Sentencia T-970 de 2008

T-970-08 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-970/08 DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Caso en que no se le ha autorizado oxígeno domiciliario hasta que no se pague la cuota de recuperación PROTECCION CONSTITUCIONAL DEL ADULTO MAYOR-Reiteración jurisprudencial INCAPACIDAD ECONOMICA DE LOS USUARIOS PARA ASUMIR CUOTAS DE RECUPERACION-Reiteración de jurisprudencia CARGA PROBATORIA DE LA INCAPACIDAD ECONOMICA EN SALUD ACCESO A LOS SERVICIOS INCLUIDOS Y NO INCLUIDOS EN EL POS Y TRATAMIENTO INTEGRAL Referencia: expediente T-1’902.948 Accionante: Pedro Antonio Mora en representación de Rosalbina Negro Procedencia: Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil ocho (2008). La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores, Humberto Antonio Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la tutela número T-1’902.948 acción promovida por el señor pedro Antonio Mora en representación de su madre Rosalbina Negro, contra la E.P.S. Salud Total, Seccional Bogotá. El fallo fue proferido por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá, 31 de marzo de 2008. I. ANTECEDENTES 1. Hechos El señor Pedro Antonio Mora quien actúa como agente oficioso de su mamá, la señora Rosalbina Negro, interpuso acción de tutela contra la E.P.S. Salud Total, Seccional Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y a la tercera edad. Señala que a la señora Rosalbina Negro se le diagnóstico enfermedad pulmonar obstructiva crónica con oxigeno requirente X hipoxemia severa. Sin embargo, no se le ha autorizado el oxigeno domiciliario 24 horas al día por parte de la entidad demandada hasta tanto no sea cancelada la cuota de recuperación, correspondiente a un valor de $38.000,oo pesos. Para fundamentar su solicitud de amparo, puso de presente los siguientes hechos: - La señora Rosalbina Negro se encuentra afiliada a la E.P.S. Salud Total, Régimen Subsidiado nivel 2, desde el 26 de diciembre de 2003. - Actualmente la señora Negro cuenta con 78 años de edad, sufre de enfermedad pulmonar obstructiva crónica con oxigeno requirente X hipoxemia severa. Para poder sobrellevar dicha enfermedad requiere de oxígeno domiciliario las 24 horas del día. - Afirmó el accionante que se encuentra sin trabajo y no cuenta con otro ingreso económico para cubrir el costo del oxígeno que requiere su señora madre. - Por lo anterior, solicita se ordene a la E.P.S. Salud Total que autorice el oxígeno domiciliario que requiere la señora Rosalbina Negro, en razón a que por su avanzada edad no puede acudir a las instalaciones de la E.P.S. demandada para que le preste este servicio; pide que se autorice lo anterior sin estar sujeto al pago de la cuota recuperadora. 2. Contestación de la Entidad demandada - La E.P.S. Salud Total dio respuesta al Juzgado Veintitrés Civil Municipal, el 26 de marzo de 2008, en los siguientes términos: “Una vez revisada la base de datos de esta Entidad, se estableció que dentro de las listas de afiliados Sisbenizados figura la señora Rosalbina Negro, con documento de identidad C.C. 41339335, como beneficiaria del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POSS, a través de esta ARS. Se trata Señor Juez de una paciente con enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC), que por si misma lleva a bajos niveles de oxígeno en sangre, motivo por el cual se indica oxígeno suplementario domiciliario. La paciente en este momento se encuentra clasificada en Nivel 2, es decir que le corresponde una cuota de recuperación del 10’% según lo establecido normativamente, valor que está siendo cobrado por la Secretaría Distrital de Salud, toda vez que la enfermedad pulmonar obstructiva crónica es NO POS-S, por tanto es la Secretaría de Salud quien está garantizando a la paciente el manejo de su patología y su tratamiento. (…) En consecuencia, dado que es la Secretaria de Salud la entidad que está garantizando la prestación de los servicios de salud requeridos por la señora Negro, dada su patología NO POSS, es dicha entidad la que debe pronunciarse respecto a la exoneración del valor de la cuota de recuperación respectiva.” - El Ministerio de la Protección Social solicitó al Juzgado Veintitrés Civil Municipal, el 17 de marzo del presente año, se verificará que el accionante cumplía con los requisitos exigidos en casos como el presente para que proceda la tutela Al respecto dijo: “… respetuosamente solicito al honorable juez tener en cuenta las reglas jurisprudenciales anotadas y realizar todas la labores tendientes a comprobar que cada uno de los requisitos se cumplan a cabalidad, dado que según la Corte Constitucional la verificación del lleno de cada uno de ellos es obligatorio para la inaplicación del POSS. (…) “En caso de que se pruebe que el accionante cumple a cabalidad con los requisitos exigidos por la Corte Constitucional señalados anteriormente, según la legislación aplicable debe ser atendido con cargo al subsidio a la oferta por las Instituciones públicas o privadas con las cuales la entidad territorial competente tenga contrato (artículo 14 del Decreto 1485 de 1994).” 3. Pruebas - Solicitud que realizó la señora Rosalbina Negro a la Secretaría de Salud para que se le autorizara el prestación de oxígeno domiciliario (sin fecha). - Copia de la Cédula de Ciudadanía del señor Pedro Antonio Mora, número de identidad 19.180.845 de Bogotá. - Copia de la Cédula de Ciudadanía de la señora Rosalbina Negro, número de identidad 41.339.335 de Bogotá. - Copia del carné de la E.P.S. Salud Total, Régimen Subsidiado, a nombre de la señora Rosalbina Negro, con fecha de afiliación 1 de junio de 2004 y número de ficha del Sisben 592165-1, Nivel 2. - Copias de la historia clínica que se llevó a cabo en el Hospital Tunjuelito II Nivel, en donde se le ha realizado el procedimiento de atención en salud a la señora Rosalbina Negro. Asimismo, se solicitó el procedimiento con Oxígeno domiciliario las 24 horas del día, ordenado por los médicos tratantes en diferentes fechas, a saber: 25 de septiembre y 22 de diciembre de 2007, y 24 de enero de 2008. 4. Sentencias objeto de revisión Primera instancia El 31 de marzo de 2008, el Juzgado Veintitrés Civil Municipal negó el amparo constitucional, al considerar que la acción de tutela no está llamada a prosperar para reclamar derechos económicos, como lo son los que constituyen las pretensiones del caso en estudio. Por lo tanto, no existió vulneración a los derechos fundamentales de la señora Rosalbina Negro. Impugnación El accionante impugnó el fallo de primera instancia, manifestando su inconformidad al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la vida por parte de la entidad accionada, ante la exigencia del pago de la cuota de recuperación para recibir la atención especializada, el suministro diarios, de oxígeno domiciliario, medicamentos y tratamiento integral que requiere la señora Rosalbina Negro. Segunda instancia El 14 de abril de 2008, el Juzgado Trece Civil del Circuito confirmó el fallo del a-quo; el Despacho argumentó que lo que pretende el accionante, mediante la acción de tutela, es obtener un reconocimiento de derechos de contenido patrimonial, y de esta forma, se ordene a la entidad demandada que lo exima de el pago de la cuota de recuperación y copagos, por la atención médica que demanda la madre del mismo. Agregó el Juez: “Es de anotar que la pretensión ejercida por el tutelante, es extraña a la acción constitucional, por cuanto, la E.P.S. accionada, no le ha negado prestación de servicios a su señora madre, ni hay prueba alguna que indique que no se le haya suministrado el oxígeno a que alude el accionante. Diferente es que, el NIVEL 2 DEL SISBEN, a que se encuentra adscrito, en su reglamentación contiene unos cobros mínimos a los que deben concurrir los pacientes, teniendo en cuenta, precisamente su situación económica. Si, como lo afirma el accionante, no alcanza tan siquiera a cubrir tales gastos, pues perfectamente puede acudir ante las entidades correspondientes, con el objeto de ser reclasificado en el SISBEN y lograr un NIVEL en el que no se impongan pagos mínimos por los servicios a prestarles, contando el tutelante con tales medios, en busca de la exoneración de los gastos que pretende.” 5. Pruebas solicitadas por esta Corporación - Mediante Auto del 11 de agosto de 2008, esta Sala ordenó, que por Secretaría General de esta Corporación se oficiara a la Secretaria Distrital de Salud para que, en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la comunicación, interviniera en el proceso y pusiera de presente ante esta Sala de Revisión las consideraciones que hubiera estimado conveniente respecto de las pretensiones de la demanda. En respuesta a la inquietud formulada, se recibió la siguiente: “1. – Sea lo primero informar al Señor Juez, que de acuerdo con la verificación efectuada en la base de datos de la población identificado por el SISBEN la señora GLADYS CECILIA MARTINEZ, se encuentra afiliada a la EPS’S SALUD TOTAL, Régimen Subsidiado nivel 2 ficha 59216, fecha de encuesta 26/12/2003. 2.- PACIENTE CON ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRÓNICA CON OXIGENO REQUIRENTE X HIPOXEMIA CEVERA (NO POS). 3.- EL MANEJO DE SU PATOLOGIA DEBE SER GARANTIZADO POR LA EPS-S SALUD TOTAL (ACUERDO 306/05 DEL CNSSS) ADEMAS TIENE LA POSIBILIDAD DE RECOBRO AL FOSYGA POR LOS MEDICAMENTOS NO POS SI SE AUTORIZAN EN COMITÉ TECNICO CIENTIFICO (RESOLUCIÓN 2933/06 DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL) Y DE CONFORMIDAD CON EL ART 14 LITERAL J DE LA LEY 1122 DE 2007, SENTENCIA C 463 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y LA RESOLUCIÓN 2933/2006, (…) (…) Por lo tanto, y siendo la EPS’S SALUD TOTAL la responsable de la garantía de la prestación de los servicios de salud que requieran sus afiliados, a ella le corresponde brindar la atención ordenada por el médico tratante frente al diagnóstico que padece la peticionaria.” II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS A. Competencia. Esta Sala de Revisión es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. B. Fundamentos jurídicos 1. Problema Jurídico El accionante como agente oficioso de la señora Rosalbina Negro, quien se encuentra vinculada al Sistema General de Seguridad Social en Salud subsidiado, manifiesta que se le han desconocido los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, por cuanto la entidad demandada no autorizó el oxígeno domiciliario para su señora madre. Para efectos de resolver el problema jurídico, la Sala encuentra necesario previamente establecer i) La legitimación por activa en la acción de tutela, ii) La especial protección constitucional de los adultos mayores y la protección por vía de tutela de su derecho a la salud; iii) Los pagos compartidos o cuotas moderadoras. Dentro de este punto, se analizará la incapacidad económica de los usuarios para asumir el pago de los servicios de salud, y iv) El acceso a los servicios que se requieran, incluidos y no incluidos dentro de los planes obligatorios. 2. Legitimación por activa en la acción de tutela. Agencia oficiosa. Reiteración de jurisprudencia. La Corte Constitucional ha señalado que pese al carácter informal de la acción de tutela, las personas que interpongan esta acción deben encontrarse debidamente acreditadas, lo cual significa que deben demostrar la titularidad del derecho reclamado o la autorización debida para representar a su titular. El artículo 86 de la Constitución Política, dispone lo siguiente: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.”[1] (subrayas fuera de texto) Ahora bien, tanto las normas pertinentes como la jurisprudencia constitucional consideran válidas tres vías procesales adicionales para la interposición de la acción de tutela, cuando la misma no se interpone por el titular del derecho: (i) A través del representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados (menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jurídicas); (ii) Por intermedio de apoderado judicial (abogado titulado con poder o mandato expreso); y, (iii) Por medio de agente oficioso.[2] La Corte Constitucional en su jurisprudencia[3] ha señalado que el agente oficioso adquiere legitimidad para interponer la tutela como consecuencia de la imposibilidad del titular de los derechos fundamentales de promover su propia defensa. Al respecto dijo: “Es decir, a fin de garantizar la protección y eficacia de los derechos fundamentales del agenciado, la ley y la jurisprudencia admiten la interposición de la acción de tutela a través de un tercero indeterminado[4] que actúe a su favor, sin la mediación de poderes.” En ese sentido, esta Corte ha manifestado que la presentación de la solicitud de amparo a través de agente oficioso tiene lugar en los siguientes casos: (i) “El agente oficioso manifiesta actuar en tal sentido; y, (ii) De los hechos y circunstancias que fundamentan la acción, se infiere que el titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados se encuentra en circunstancias físicas o mentales que le impiden su interposición directa.”[5] Efectivamente, quien actúa como agente oficioso debe manifestar en la acción de tutela los motivos por los cuales el interesado de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados se encuentra imposibilitado para hacerlo por sí mismo. Adicionalmente, señaló esta Corporación que es el juez constitucional en cada caso específico quien valora las circunstancias del ejercicio legítimo de la agencia oficiosa.[6] Asimismo, afirmó que no es aceptable que el titular de los derechos no asista personalmente a solicitar la protección de éstos, cuando no se encuentra impedido ni física, ni mental, ni en situación de indefensión, a sabiendas que sobre él recae el interés de hacer valer sus derechos fundamentales.[7] Por lo anterior, en el presente caso se cumplen los requisitos determinados por la jurisprudencia, toda vez que el señor Pedro Antonio Mora manifestó que actuaba como agente oficioso de la señora Rosalbina Negro debido a que es una mujer de 78 años de edad y padece de una enfermedad pulmonar obstructiva crónica. 3. Especial protección constitucional de los adultos mayores y la protección por vía de tutela de su derecho a la salud. Reiteración de jurisprudencia. La Constitución Política en su artículo 46 señaló la obligación que tiene el Estado de garantizar los servicios de seguridad social integral a los adultos mayores, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud, y de actuar en salvaguarda los derechos prestacionales que permiten el adecuado ejercicio de derechos fundamentales como la vida, la integridad personal y la dignidad humana, en vista de las especiales condiciones en que se encuentran sus titulares. La Corte Constitucional ha sostenido que“[el] derecho a la salud de los adultos mayores es un derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana”[8]. En reciente sentencia, esta Corte señaló que “el derecho a la salud se torna fundamental de manera autónoma [cuando] se trata de un adulto mayor que goza de una protección reforzada a partir de lo señalado en la Constitución Política y en tratados internacionales”[9]. Así, ante la omisión de las autoridades públicas, la falta del servicio de salud que implique grave riesgo para la vida de personas en situación de indefensión manifiesta como por ejemplo la falta de capacidad económica, el padecimiento de una enfermedad catastrófica y el riesgo de afectación de la vida digna son circunstancias que han de ser consideradas para la protección del derecho fundamental vulnerado. 4. Pagos compartidos o cuotas moderadoras. Incapacidad económica de los usuarios para asumir el pago de los servicios de salud. Reiteración de jurisprudencia. Esta Corte reiteró su jurisprudencia en cuanto a que las empresas prestadoras de salud tiene la obligación de continuar con los servicios de salud a las personas, brindándoles la atención integral. La Corporación se refirió en los siguientes términos: “[L]as disposiciones legales y reglamentarias que ordenan los pagos compartidos y cuotas moderadoras a los afiliados del sistema de seguridad social en salud encuentran respaldo en principios constitucionales. Sin embargo, con el fin de garantizar la efectividad del derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna de los pacientes de escasos recursos, en los casos en que el juez de tutela determine que una obligación en tal sentido constituye un obstáculo para el acceso a la prestación de los servicios médicos requeridos, debe proceder a inaplicar aquellas, y en consecuencia, ordenar a la entidad territorial, la ARS, o la EPS, según el caso, la continuación y el suministro de tales servicios.”[10] (Subrayado de ponencia) Asimismo, la Corte señaló que la exigencia de pagos compartidos a los afiliados o beneficiarios del sistema de seguridad social en salud no puede convertirse en un obstáculo para el acceso a este servicio. Lo anterior, debido a la situación económica de las personas que acuden a solicitar dicho servicio y no cuentan con el dinero para efectuar los pagos compartidos o las cuotas moderadoras que exigen las entidades de salud. 4.1. Carga probatoria de la incapacidad económica La Corte Constitucional ha manifestado en diversas oportunidades que si el accionante persiste en la afirmación de falta de recursos económicos (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo, en ese caso, a la entidad demandada demostrar lo contrario. De otra parte, en materia de incapacidad económica esta Corporación ha establecido que: (i) no existe una tarifa legal para su prueba, pues, ya que puede verificarse a través de cualquier medio probatorio, incluyendo la presunción legal de la incapacidad, y (ii) se aplica la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de nuestra Carta Política. Las reglas probatorias en materia de incapacidad económica son las siguientes: “(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad” [11]. Asimismo, esta Corporación ha establecido una presunción de incapacidad económica frente a los afiliados al SISBEN teniendo en cuenta que hacen parte de los sectores más pobres de la población. En este sentido, en Sentencia T-908 de 2004[12], se afirmó: "Cuando una persona ha demostrado que se encuentra clasificado en el nivel 2 del SISBEN, no tiene que presentar pruebas adicionales de que es incapaz de asumir el valor de las cuotas moderadoras correspondiente a un tratamiento de alto costo, como es el caso de quien padece un tumor maligno. En estos eventos corresponde a la contraparte desvirtuar dicha situación."[13] Se concluye entonces, que cuando la persona afirma no tener recursos económicos, la carga de la prueba se invierte, por tanto, es la E.P.S-S la que debe demostrar dicha incapacidad. 5. Acceso a los servicios que se requieran, incluidos y no incluidos dentro de los planes obligatorios. Tratamiento integral. En Sentencia T-760 de 2008[14], la Corte Constitucional señaló que el derecho fundamental a la salud tiene en cuenta el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran es decir, aquellos servicios indispensables para conservar la salud, en especial aquellos que comprometan la vida digna y la integridad personal. Agrego la Sentencia: “En la actualidad el acceso a los servicios depende, en primer lugar, de si el servicio requerido está incluido en uno de los planes obligatorios de servicios de salud a los cuales la persona tiene derecho. Así pues, dada la regulación actual, los servicios que se requieran pueden ser de dos tipos: aquellos que están incluidos dentro del plan obligatorio de salud (POS) y aquellos que no.” En diversas oportunidades, la jurisprudencia constitucional ha señalado que todas las personas tienen derecho a que se les garantice el acceso seguro a todos los servicios en salud por parte de las entidades que fueron creadas para tal fin, junto con los planes obligatorios que éstas presenten a sus afiliados o beneficiarios.[15] El no brindar la atención requerida por cualquiera de los planes de salud que existen, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud.’[16] De otro lado, la Corte ha precisado los presupuestos para que proceda la acción de tutela cuando existe vulneración a la salud, por la negativa de otorgar un tratamiento, procedimiento o medicamento excluido de POS; tales requisitos son: “i) la falta del medicamento o procedimiento amenaza o vulnera los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual se presenta no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando se afectan con dicha omisión las condiciones de existencia digna; ii) el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que aquel; iii) el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud; y iv) estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante.[17]” Ahora bien, algunos de los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud, pueden estar sometidos a pagos moderadores, pero en ningún caso estos se pueden convertir en barreras de acceso para las persona que carezcan de recursos. En desarrollo del principio de integralidad esta Corporación ha determinado que es deber del juez de tutela ordenar que se garantice el acceso a todos los servicios médicos que sean necesarios para llevar a cabo con el tratamiento recomendado al accionante[18]. Específicamente ha señalado esta Corte que: “(L)a atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.”[19] Lo anterior, con el fin de que las personas afectadas por la falta del servicio en salud, obtengan continuidad en la prestación del servicio asimismo, evitarles el trámite a los accionantes de tener que interponer nuevas acciones de tutela por cada servicio que les fue prescrito con ocasión a una misma patología y estos les son negados[20].[21] La Sentencia T- 121 de 2007[22], sostuvo que la atención que se presta a los afiliados o beneficiarios del sistema debe ser con el propósito de rehabilitar el estado físico y mental de los usuarios siendo el fin último, la recuperación total del estado de salud tanto física como mentalmente de dichas personas, más aún cuando se trata de sujetos de especial protección. Al respecto la Corte Constitucional dijo: “(...) En esa medida, el tratamiento médico que se le brinde a los usuarios del servicio de salud no puede limitarse a la atención de urgencias, o al diagnóstico de un médico tratante sin que este se complemente con el suministro de los medicamentos que integran el tratamiento y la realización de terapias de rehabilitación requeridas para una plena u óptima recuperación. (...)”. El sistema general de seguridad social de salud y las entidades que lo componen deben asegurar a los usuarios tratamientos que impliquen su recuperación total y rehabilitación. Así, en caso de enfermedades catastróficas y de alto riesgo las EPS tienen a cargo una función de protección y salvaguarda de los derechos fundamentales y para ello están en la obligación de prestar los servicios que se dirijan a la restauración y restitución de las condiciones físicas de los afiliados y beneficiarios en observancia del principio de integralidad, supuesto que es del todo relevante en los casos de sujetos de especial protección y concretamente de personas de la tercera edad.” [23] Efectivamente, de lo que se trata es de que la institución de salud que le esté prestando los servicios médicos a las personas que en éste se encuentren como afiliados y beneficiarios, debe brindarles el tratamiento integral, en donde esté incluido los servicios hospitalarios, cirugía, procedimientos y medicamentos, entre otros, que dichas personas puedan necesitar, se entienden o no contenidos dentro del POS-S, siempre que se cumpla con los presupuestos que esta Corporación ha determinado. CASO CONCRETO El señor Pedro Antonio Mora como agente oficioso e hijo de la señora Rosalbina Negro, quien cuenta con 78 años de edad, padece de una enfermedad pulmonar obstructiva crónica con oxigeno requirente X Hipoxemia severa, por lo que es una persona oxigeno dependiente. Afirma el agente que por la enfermedad que padece la señora Rosalbina Negro, el médico tratante le ordenó oxigeno domiciliario X24/día por 60 cm. Por este motivo, el señor Mora tramitó la orden del médico ante las oficinas de la E.P.S-S Salud Total, en donde le informaron que por encontrarse en el nivel 2 del Sisben le correspondía cubrir la cuota de recuperación ($38.000). Por su parte, la Secretaría de Salud, en respuesta a este Despacho, manifestó que la responsabilidad de garantizar la prestación de los servicios en salud que requiere la señora Rosalbina Negro, le corresponde a la E.P.S-S Salud Total. Al respecto agregó: “… a ella le corresponde brindar la atención ordenada por el médico tratante frente al diagnóstico que padece la peticionaria”. Por lo tanto, la Sala entrará a determinar si en el presente caso se cumple con los presupuestos que esta Corporación ha establecido para que proceda la acción de tutela contra la entidad demandada, a saber: i) Que “la falta del medicamento, tratamiento o prueba de diagnóstico vulnere o amenace los derechos a la vida o a la integridad física de quien lo requiere”; En el presente caso, el no suministro del oxígeno domiciliario acarrearía graves perjuicios a la salud de la señora Rosalbina Negro, en la medida que ella padece de una enfermedad pulmonar obstructiva crónica, y requiere que el oxigeno sea suministrado las 24 horas del día. De donde se deduce, el riesgo a la vida de la paciente de 78 años de edad. Luego, se cumple el primer requisito para inaplicar normas que excluyen del POS-S el suministro de oxigeno domiciliario. ii) Que, “ese tratamiento, medicamento o prueba de diagnóstico no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS”; Respecto a este presupuesto, la Sala considera que la E.P.S-S no demostró que existiera un mecanismo alterno con el cual se brinde el mismo resultado. iii) Que “el tratamiento, medicamento o prueba de diagnóstico haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitando el tratamiento”; La Sala encuentra probado este requisito ya que los médicos que han atendido a la señora Rosalbina Negro se encuentran adscritos a la E.P.S. demandada, tal y como aparece probado a folios 10, 11 y 12. iv) Que “el interesado no pueda costear directamente el tratamiento, el medicamento o la prueba de diagnóstico, ni pueda acceder a éstos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni pueda pagar las sumas que por acceder a éstos le cobre, con autorización legal, la E.P.S.”. Finalmente, respecto a este último requisito enunciado se debe tomar en consideración la manifestación realizada por el señor Pedro Antonio Mora en cuanto dijo: “Mi señora madre no tiene ingreso ni renta que le permita sufragar estos costos, ella depende económicamente de mí, pero yo me encuentro desempleado, tengo 55 años de edad razón por la cual no me vinculan laboralmente en ninguna parte, me dedico a la venta informal de medias, y con lo poco que gano ni siquiera alcanza para asumir los costos de alimentación, pagar el arriendo, servicios públicos y transporte, menos podría asumir otro gasto mensual permanente de oxígeno que requiere mi señora madre para conservar su salud y por ende la vida.” Cabe recordar que, la Corte Constitucional ha establecido que en casos como el presente, cuando la accionante afirma que carece de los recursos económicos requeridos para asumir el costo del tratamiento que solicita incurre en lo que jurídicamente se denomina una negación indefinida, exenta de prueba[24]. Además, debe tenerse en cuenta que la afirmación no fue desvirtuada[25] por las entidades demandadas, las cuales tienen en sus archivos información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados o beneficiarios, que les otorga aptitud plena para controvertir fundadamente las aseveraciones referentes a la incapacidad económica de sus afiliados o beneficiarios, de manera que su pasividad e inactividad frente a ellas conlleva a que judicialmente sean tenidas como prueba suficiente.[26] De igual manera, es relevante recordar que la señora Rosalbina Negro pertenece al SISBEN, Nivel 2 por tanto, y de conformidad con el artículo 13 de nuestra Carta Política, requiere de una especial protección al encontrarse clasificada dentro de la población de mayor vulnerabilidad (niños, mujeres cabeza de familia y las personas de la tercera edad). Por lo anterior, esta Sala revocará la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Veintitrés Civil Municipal de Bogotá, dentro del trámite de la acción de tutela iniciada por la señora Pedro Antonio Mora en representación de su señora madre Rosalbina Negro, y en su lugar, concederá el amparo solicitado. En consecuencia ordenará a la EPS-S Salud Total, Seccional Bogotá, que si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, autorice el oxigeno domiciliario, en la forma y la fecha que determine su médico tratante, y se le brinde la atención medica integral que requiera para el tratamiento de las afecciones que padece. La E.P.S-S. Salud Total, Seccional Bogotá, tiene derecho a repetir contra la Secretaria de Salud Distrital para recuperar el valor de los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. La Corte debe aplicar directamente la preceptiva constitucional e inaplicar en el presente caso las normas que se encuentran contenidas en el artículo 10 del Decreto 806 de 1998 “exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud”, la Resolución 5261 de 1994 “Manual de Actividades, Intervenciones y procedimientos”, y el Acuerdo 228 de 2002 CNSSS. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE: PRIMERO. LEVANTAR la suspensión de términos que se impuso en el Auto de 11 de agosto de 2008 en el proceso de la referencia. SEGUNDO. REVOCAR los fallos del Juzgado Segundo Veintitrés Civil Municipal de Bogotá, de 31 de marzo de 2008 y del Juzgado Trece del Circuito de Bogotá de 14 de abril de 2008, y en su lugar CONCEDER la tutela al señor Pedro Antonio Mora en representación de la señora Rosalbina Negro por las razones expresadas en esta providencia. TERCERO. ORDENAR a la E.P.S Salud Total o a quien haga sus veces, que, si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, autorice el oxigeno domiciliario X 24 día X 60, basado en la orden del médico tratante adscrito a la E.P.S-S. en mención. CUARTO. ORDENAR a la E.P.S-S Salud Total, Seccional Bogotá que le brinde a la señora Rosalbina Negro, los servicios, procedimientos, tratamientos y medicamentos que requiera para la recuperación integral de su salud y que se encuentren excluidos del POS, siempre y cuando sean estos ordenados por el médico tratante adscrito a la misma E.P.S-S. QUINTO. La E.P.S-S Susalud, Seccional Bogotá, tiene derecho a repetir contra la Secretaria de Salud Distrital para recuperar el valor de los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. SEXTO. Para los efectos del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, la corporación de origen harán las notificaciones y tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado NILSON PINILLA PINILLA Magistrado Ausente con permiso HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General [1] Ver entre otras Sentencias la T-458 de 1992. M.P. Jaime Sanin Greiffenstein y la T-023 de 1995. M.P. Jorge Arango Mejía. [2] Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-947 de 2006, T-798 de 2006, T-552 de 2006, T-492 de 2006, y T-531 de 2002. [3] Acorde con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, establece: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” [4] Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido que el ejercicio de la agencia oficiosa, no implica la existencia de un vínculo formal, de filiación o parentesco entre el agenciado y su agente. En la sentencia T-542 de 2006, la Corte afirmó: “En efecto, es del caso destacar que el parentesco no constituye per sé un fundamento suficiente para justificar la agencia de derechos ajenos. De manera específica, en casos en los que una madre pretende representar a su hijo mayor de edad sin sustentar claramente el impedimento de éste para interponer la tutela, la Corte ha negado la protección de los derechos invocados.” En el mismo sentido, se puede consultar la sentencia T-041 de 1996. [5] Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-623 de 2005, T-693 de 2004, T-659 de 2004, T-294 de 2004, T-452 de 2001 y SU-706 de 1996. [6] Cfr. Sentencias T-573 de 2001 y T-452 de 2001 y T-301 de 2007. [7] Cfr. Sentencia T-200 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [8] Sentencia T-1081 de 2001 y T-004 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [9] Sentencia T-261 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [10] Sentencia T-301 de 2007. M.P. Jaime Araújo Rentería. [11] Sentencia T- 683 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En esta sentencia, la Corte estudió el caso de una afiliado al régimen contributivo, el cual afirmaba no tener la capacidad económica para asumir el costo de los medicamentos para el tratamiento de la parálisis que padecía. [12] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [13] En este mismo sentido, puede estudiarse la sentencia T-287 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta acción el accionante solicitó se tutelaran sus derechos a la salud, a la vida y al derecho fundamental de petición, toda vez que desde el año 1995 se le realizó un estudio socioeconómico, que le permitió ingresar al sistema de salud en calidad de vinculado. Sin embargo, no le cubría ningún medicamento y se encontraba en la imposibilidad económica de adquirirlos. Así mismo, en dicha decisión se afirmó que frente a los afiliados del régimen subsidiado su falta de capacidad de pago se presume, partiendo de la base de que pertenecer a los sectores más pobres de la sociedad. [14] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [15] En estos términos reiteró en la sentencia T-005 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte Constitucional su jurisprudencia contemplada, entre otras, en la sentencia SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis). En aquella ocasión, la Sala Plena de la Corte Constitucional señaló que “(…) el Sistema General de Salud creado por el constituyente de 1991 y desarrollado por el legislador en 1993, se estableció con el objetivo esencial de proteger la salud como derecho y servicio público esencial de todos los habitantes en Colombia. Y cada uno de éstos, en la medida en que debe estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de una cotización o a través del subsidio que se financia con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales, recibe un Plan Integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, denominado Plan Obligatorio de Salud. || Cada persona, entonces, como titular de ese derecho —fundamental cuando están de por medio derechos inherentes, esenciales e inalienables para ella—, tiene la garantía constitucional y legal para exigir su efectividad obviamente dentro de los límites y las restricciones propias de un Estado que como el colombiano, carece de los recursos indispensables para suministrar este servicio con cubrimiento y con condiciones plenas, pues el déficit fiscal y presupuestario por el que atraviesa hace que los recursos destinados a la salud sean insuficientes, tal como lo reconoció esta misma Corporación en la sentencia SU-480 de 1997.” Sentencia SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis) En este caso se unificó la jurisprudencia constitucional acerca del Sistema de Seguridad Social en Salud. [16] Corte Constitucional, sentencia T-736 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández). [17] Véanse las sentencias T-289 de 2001, T-627 de 2002 y T-I78 de 2003. [18] Situaciones como la descrita fueron objeto de estudio por la Corte Constitucional en las sentencias: T-136 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-319 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-133 de 2001 (MP. Carlos Gaviria Díaz), T-122 de 2001 (MP. Carlos Gaviria Díaz), T-079 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero), T-179 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero). [19] Cfr. Corte Constitucional, T-136 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). En este caso el juez de primera instancia tuteló, los derechos a la salud y a la seguridad social invocados por el accionante y dio la orden de garantizar el tratamiento integral requerido. Sin embargo, el juez de segunda instancia confirmó la tutela de los derechos, pero revocó la orden de garantizar el tratamiento integral, por considerarlo un hecho incierto y futuro que no podía ser protegido por vía de tutela. El caso fue seleccionado por la Corte Constitucional, con el fin de precisar en su sentencia que de acuerdo a las reglas jurisprudenciales desarrolladas en fallos anteriores, es deber del juez de tutela garantizar la integralidad en materia de salud, específicamente, tratándose de la prestación del servicio. Por tal motivo revocó parcialmente la orden del juez de segunda instancia, ordenando que se garantizara el acceso del resto de servicios médicos que debían entenderse incluidos en el tratamiento médico, ordenado por el médico tratante. En este caso la Corte reiteró la posición sobre el principio de integralidad en materia de salud que había asumido en las sentencias T-133 de 2001 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y T-079 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero). [20] Criterio reiterado en la sentencia T-830 de 2006, MP, Jaime Córdoba Triviño. [21] Sentencia T- 202 de 2007. M. P. Jaime Córdoba Triviño. [22] M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [23] Sentencia T-111 de 2003. M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. [24] De conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. [25] Sentencia T – 819 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [26] Ver, entre otras, las sentencias T-861 de 2002 y T-260 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.