Sentencia T-968 de 2009

T-968-09 Sentencia T-968/09 Sentencia T-968/09 MENOR DE EDAD-Sujeto de especial protección DERECHOS DEL NIÑO-Fundamentales y prevalentes INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Debe atender a criterios jurídicos relevantes y a una ponderación de las circunstancias fácticas que lo rodean Las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas de Bienestar Familiar y las autoridades judiciales, incluyendo los jueces de tutela, con el propósito de establecer las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, en el ejercicio de la discrecionalidad que les es propia y de acuerdo a sus deberes constitucionales y legales, deben atender tanto a (i) criterios jurídicos relevantes, es decir, los parámetros y condiciones establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil, como a (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado, entendidas como las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados. INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Regla constitucionales, legales y jurisprudenciales FAMILIA-Naturaleza del concepto UNIDAD FAMILIAR-Dimensiones de la preservación DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Idoneidad del grupo familiar DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Circunstancias excepcionales de procedencia para separación de la familia biológica CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DEL MENOR-Le corresponde conocer a los jueces de familia CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DEL MENOR-Excepcionalidad de la tutela SUSPENSION PROVISIONAL DE LA CUSTODIA MATERNA-Medida drástica debido a que no se configuró una causal suficientemente grave Frente a la primera suspensión provisional de la custodia materna, efectuada por el ICBF Centro Zonal Yumbo encuentra la Sala que no se practicaron las pruebas y dictámenes médicos indispensables para proceder a una determinación tan drástica, como lo es la separación de dos bebés de nueve (9) meses de edad del cuidado y amor de su madre. No existe ninguna instrucción o recomendación por parte de los médicos del Hospital de Vijes que habían atendido a los niños por sus estados gripales reiterados, en el sentido de que debían ser cambiados de manera inmediata de domicilio debido a un posible empeoramiento de su estado de salud, ni se tuvo el cuidado de ordenar un dictamen médico especializado. Los incidentes por violencia intrafamiliar aducidos por el señor Salomón y que fueron acogidos por el ICBF Centro Zonal Yumbo, ocurrieron mucho antes del nacimiento de los menores en los años 2002, 2003 y 2004. No se configuró, en consecuencia, una causal lo suficientemente grave y determinante para que se le hubiese suspendido a la madre la custodia y cuidado personal de sus pequeños hijos. La escasez de recursos económicos no implica necesariamente que sea mejor para los niños vivir separados de su madre, porque su padre, que está en mejor situación económica que la madre, está obligado a contribuir para proveerles un mejor estar. Además, la medida contribuyó, a largo plazo y de manera sustancial, al daño irreparable que han sufrido los niños con tal separación. DEBIDO PROCESO-Vulneración porque no se le notificó a la madre el traslado de la custodia y cuidado personal de los menores al padre/DERECHO AL CUIDADO Y AL AMOR-Vulneración por cuanto no se ha restablecido el contacto entre la madre y sus hijos La determinación posterior del mismo Centro Zonal Yumbo del ICBF, contenida en la Resolución del 16 de mayo de 2007, de trasladar la custodia y cuidado personal al padre, no residente en el país, sin haber considerado el cambio de domicilio y las nuevas circunstancias familiares de la madre y sin haber notificado dicha decisión, resulta por lo menos reprochable si se tiene en cuenta que las autoridades de la República están en la obligación de cumplir y hacer respetar los mandatos de la Constitución, y los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia sobre derechos de los niños, que integran el bloque de constitucionalidad. Consideró vulnerado el derecho fundamental de Sarai al debido proceso, al no haberle sido notificada la Resolución del 16 de mayo de 2007, que resolvió entregar la custodia y el cuidado personal de los menores al padre, negándosele así la oportunidad de demostrar sus nuevas condiciones de vida e interponer los recursos legales correspondientes. Los niños se encuentran fuera del país y el padre no ha cumplido con su obligación constitucional y legal de permitir el desarrollo natural y armónico de la relación materno filial, al igual que con su hermana y el resto de la familia materna, lesionando gravemente el desarrollo psicológico y emocional de los menores. De manera que el derecho fundamental de los niños a tener una familia y al cuidado y el amor que ella puede brindarles, no ha sido debidamente garantizado por las autoridades de familia y mucho menos restablecido. ALQUILER DE VIENTRE-Definición y finalidad El alquiler de vientre o útero, conocido también como maternidad subrogada o maternidad de sustitución, ha sido definido por la doctrina como “el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste.”[1] En este evento, la mujer que gesta y da a luz no aporta sus óvulos. Las madres sustitutas aceptan llevar a término el embarazo y una vez producido el parto, se comprometen a entregar el hijo a las personas que lo encargaron y asumieron el pago de una suma determinada de dinero o los gastos ocasionados por el embarazo y el parto. ALQUILER DE VIENTRE-En Colombia no está regulado pero tampoco está prohibido expresamente En el ordenamiento jurídico colombiano no existe una prohibición expresa para la realización de este tipo convenios o acuerdos. Sin embargo, respecto de las técnicas de reproducción asistida, dentro de las cuales se ubica la maternidad subrogada o sustituta, la doctrina ha considerado que están legitimadas jurídicamente, en virtud del artículo 42-6 constitucional, el cual prevé que “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tiene iguales derechos y deberes.” La doctrina ha llegado a considerar la maternidad sustituta o subrogada como un mecanismo positivo para resolver los problemas de infertilidad de las parejas, y ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de regular la materia para evitar, por ejemplo, la mediación lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo; la desprotección de los derechos e intereses del recién nacido; los actos de disposición del propio cuerpo contrarios a la ley; y los grandes conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre las partes involucradas. ALQUILER DE VIENTRE-Necesidad de una regulación exhaustiva y del cumplimiento de ciertos requisitos y condiciones INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Vulneración por cuanto se desconocieron los criterios jurídicos establecidos Para el Juez Cali, la madre incumplió injustificadamente un contrato verbal consistente en entregar a sus hijos después del parto. Las consideraciones de carácter económico primaron en su decisión de concebir, no puede ofrecer debido a su estrechez económica, el bienestar y oportunidades que tienen con el padre. Con este proceder se desconocieron de manera directa no sólo la Constitución sino también el precedente constitucional que claramente ha establecido unos criterios jurídicos a efectos de determinar el interés superior del menor en cada caso concreto. Para el caso que nos ocupa, específicamente (i) la garantía del desarrollo integral del menor; (ii) la garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; y (iii) el equilibro entre los derechos de los niños y los derechos de sus padres, sobre la base de que prevalecen los derechos del menor. INTERES SUPERIOR DEL MENOR-No se evidencia circunstancia alguna que constituya razón suficiente para separara a los niños del entorno de su madre biológica CORTE CONSTITUCIONAL-Ordena medidas de protección para lograr el restablecimiento de los derechos de los menores y de la madre hasta que se decidan los procesos de custodia, cuidado personal y patria potestad Referencia: expediente T-2220700 Acción de tutela instaurada por Sarai, contra el Juzgado Décimo de Familia de Cali. Magistrada Ponente: Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil nueve (2009) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, María Victoria Calle Correa, Luís Ernesto Vargas Silva y Gabriel Eduardo Mendoza, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de las sentencias del diez (10) de diciembre de dos mil ocho 2008 y del veinticuatro (24) de febrero de dos mil nueve (2009), proferidas por el Tribunal Superior del Distrito de Cali, Sala de Familia y la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, respectivamente, que decidieron sobre la acción de tutela instaurada por Sarai contra la providencia 395h del 29 de de agosto de 2008 proferida por el Juzgado Décimo de Familia de Cali. I. ANTECEDENTES Advertencia preliminar En reconocimiento del derecho a la intimidad y demás derechos fundamentales de los niños y las familias involucradas en el presente proceso, la Sala Segunda de Revisión, decidió cambiar en esta providencia los nombres reales de los menores y sus familiares más cercanos, por nombres ficticios. 1. La acción de tutela La ciudadana Sarai, a través de apoderado debidamente constituido, interpuso acción de tutela contra la sentencia 395h del 29 de agosto de 2008 del Juzgado Décimo (10) de Familia de Cali, por considerar que desconoció el derecho fundamental de sus hijos a tener una familia y a no ser separado de ella (art. 44 CP), a la igualdad (art. 43 CP) y la aplicación de los tratados internacionales que consagran los derechos de los niños (art. 93 CP). Para fundamentar su petición expuso los hechos que se presentan a continuación. 1.1. Hechos relatados por la accionante El señor Salomón de nacionalidad colombiana, casado con Raquel, dominicana, residente en Estados Unidos, deseaba tener un hijo y en un principio Sarai aceptó realizarse varios tratamientos con el fin de que el señor Salomón fuese padre, a pesar que no se conocían personalmente y su único contacto había sido telefónico. Sarai acudió al centro Fecundar y allí le implantaron los óvulos de la esposa del señor Salomón, tratamiento que no dio resultado porque su cuerpo rechazó dichos óvulos. Ante el fracaso de este tratamiento, el señor Salomón viajó a Colombia para conocer personalmente a Sarai, la visitaba frecuentemente en su residencia de Vijes, Valle del Cauca, iniciaron una relación y al cabo de un tiempo le pidió que se realizara un nuevo tratamiento de fertilización pero con sus propios óvulos. A cambio le prometió una “buena posición económica para que tuviera el niño y que ese niño lo criarían los dos”. La señora Sarai accedió y procedió a realizarse un tratamiento de fertilización in vitro en el Centro Imbanaco de Cali con sus propios óvulos y los espermatozoides del señor Salomón, el cual dio como resultado un embarazo gemelar. Salomón pagaba la EPS de Sarai y le enviaba mensualmente la suma de $149.000 para su manutención, pagos que efectuó cumplidamente hasta cuando ella cumplió cinco (5) meses de embarazo. El día 21 de marzo de 2006, como producto de la inseminación artificial consentida, nacieron en el municipio de Vijes los mellizos, Samuel y David, en buen estado de salud. Como la madre sufría de preeclampsia debió quedarse hospitalizada y para poder dar de alta a los niños, ante la ausencia del padre, el hermano sufragó los gastos generados por el parto y ella tuvo que registrar a los niños con sus dos apellidos. Durante los nueve (9) meses que los gemelos estuvieron bajo el cuidado de Sarai, el padre no les proporcionó alimentos ni asistencia médica, a pesar de que ya habían sido registrados por él. El 20 de diciembre de 2006, cuando los niños tenían nueve (9) meses de nacidos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de Yumbo le retiró a la madre la custodia y cuidado personal de los menores, la cual fue asignada de manera provisional a la tía paterna, Isabel. Tal decisión se originó en el estado de afección gripal que presentaban los menores debido a que la casa en que vivían en Vijes estaba ubicada al lado de un horno de cal, y a pesar de que estaban siendo atendidos por su madre, ella nunca los maltrató y eran de conocimiento previo del padre tanto la situación de la vivienda, como las condiciones económicas de la señora Sarai. Desde ese entonces el padre de los menores tomó la decisión de separar definitivamente a Sarai de sus hijos e inició un proceso de custodia y cuidado personal en Vijes y otro de privación de la patria potestad en Cali. Sarai ante la pérdida de la custodia y cuidado personal de sus hijos decidió cambiar de domicilio y se radicó en la ciudad de Cali, acompañada de su madre y de su hija de cinco (5) años, producto de una relación anterior. Trabaja como mercaderista y devenga un salario mínimo. Sarai visitaba todas las semanas a sus hijos en la casa de la tía paterna, compartía y jugaba con ellos y los niños la reconocían como su madre. A través de apoderada judicial el padre de los menores presentó demanda de permiso de salida del país con el fin de que los niños pudiesen residir en los Estados Unidos. La demanda dirigida contra la madre correspondió en reparto al Juzgado Décimo de Familia de Cali y fue admitida el 19 de noviembre de 2007. El Juez de Familia mediante sentencia del 29 de agosto de 2008, concedió el permiso de salida del país de los niños Samuel y David con destino a los Estados Unidos en compañía del padre, el cual “deberá permitir el contacto de los menores con su madre, suministrándole la dirección de residencia, teléfono y permitiéndole las visitas.” La decisión del Juez Décimo de Familia se basó en las siguientes consideraciones: (i) Entre Salomón y Sarai, existió un contrato verbal, cuyo objeto era el alquiler de vientre, en donde ella permitía la fecundación de un óvulo propio con semen del contratante, obligándose a entregar el fruto que resultase de la fecundación a la pareja conformada por Salomón y Raquel. (ii) Sarai después de recibir una alta suma de dinero, un tratamiento adecuado y la afiliación a una EPS, incumplió el contrato y decidió quedarse con los niños. (iii) Desconoció los derechos del padre al no permitir inicialmente el registro de los niños con su apellido, e impedirle las visitas. (iv) Las diferentes autoridades que inicialmente conocieron del caso (ICBF y Juzgado de Vijes), consideraron pertinente que ante la situación de salud que estaban viviendo los niños, se le adjudicara a la tía paterna de manera provisional su custodia y cuidado personal, la cual posteriormente fue ratificada en cabeza del padre. (v) Debido a las condiciones económicas de la madre y a la situación de subdesarrollo, inseguridad y pobreza que vive la ciudad de Cali, los niños con su padre van a tener el amor de una familia y van a contar con todas las oportunidades de vivir en un país desarrollado. (vi) El padre de los menores tiene un mejor derecho a estar con ellos, porque él fue quien buscó por todos los medios y con muchos sacrificios su concepción. Para garantizar los derechos de la madre, el Juez dispuso que el padre “deberá traerlos o permitir que ellos vengan a esta ciudad y estén al lado de su madre dos veces al año, en época de vacaciones de mitad y de fin de año. Cuando la señora Sarai pueda ir a los Estados Unidos, bien sea por sus propios medios económicos o por ayuda que le pueda brindar el señor SALOMÓN, se entiende que se cumple con el compromiso de las visitas.” Sarai no estuvo de acuerdo con el fallo por considerar que el Juez Décimo se limitó a transcribir tanto la demanda como los alegatos presentados por el padre y accedió al cambio de domicilio de los niños, sin tener en cuenta (i) el informe de estudio socio familiar elaborado por la trabajadora social del Juzgado Décimo de Cali y los alegatos presentados por la Procuradora Octava de Familia de Cali, los cuales concluían que los niños no debían ser separados de la madre; (ii) el cambio de residencia de la madre; y (iii) el hecho de que se encontraban pendientes de resolución los procesos de custodia y cuidado personal (Juzgado Promiscuo Municipal de Vijes) y de privación de la patria potestad (ante el mismo Juez Décimo de Familia de Cali). Además, señaló los apartes de la sentencia que consideraba no ajustados a derecho por desconocer los derechos fundamentales de los menores, en los siguientes términos: “Cómo es posible que el señor JUEZ en su Sentencia manifieste que la señora SARAI “era consciente que al nacer los niños los debía entregar al padre de los mismos, pero se apegó a ellos a pesar de que tenía ya otra hija” (página 12 parágrafo 2 de la Sentencia), afirmación que considero injusta partiendo del hecho de (sic) como Juez sabe que dicho contrato es ATIPICO en nuestra legislación además el señor Juez se refiere a la señora SARAI como si ella no tuviera sentimientos o sea peor que un animal por que (sic) hasta los animales después de tener a sus crías las cuidan hasta que ellas se defienden solas (…). Otra situación planteada por el señor JUEZ en la Sentencia que considero injusta es cuando el mismo manifiesta que la “ciudad de Cali, es peligrosa, no hay fuentes de empleo, la gente es pobre pasa demasiadas necesidades, estudiar se ha vuelto una odisea, hay problemas de drogadicción y prostitución, hay delincuencia en todos los órdenes de la sociedad, narcotráfico etc., en otras palabras es difícil levantar familia en esta ciudad ante los innumerables problemas que nos rodean …” (Tomado textualmente de la sentencia), cómo es posible que todo un Juez de la República se exprese de esta forma de la ciudad donde habita (…). Señores Magistrados es muy doloroso la manifestado por el señor JUEZ DÉCIMO DE FAMILIA cuando manifiesta que es muy difícil ser profesional y tener buenos valores en nuestro país. Ahora bien el señor JUEZ hace una comparación económica e intelectual entre la señora SARAI y el señor SALOMÓN, pues lógicamente es desigual pero este hecho no quiere decir que por ser la señora SARAI una persona asalariada no pueda estar con sus hijos pues señores Magistrados díganme si los niños no pueden vivir bien en nuestro país con lo que legalmente debe aportar el padre y la madre (…) Y si generalizamos en Colombia hay buenos colegios, universidades y viviendas, ahora si nos vamos a la parte económica al señor SALOMÓN) le queda mucho más fácil viajar a Colombia a visitar a sus niños que la señora SARAI, ¿díganme señores Magistrados si una persona asalariada y que inclusive no tiene visa le queda fácil estar viajando a Estados Unidos?, no lo creo. Tampoco considero justo que los niños se vayan a vivir a Estados Unidos con la esposa del señor SALOMÓN), como lo manifestó el señor Juez por que (sic) los niños empezarían a reconocer como madre a la señora RAQUEL y tarde que temprano se olvidarían de su verdadera madre (…) Usted cree Honorable Magistrado que es lo mismo visitarlos, cargarlos, besarlos, abrazarlos, darle la comida, córtales las uñas, limpiarles los oídos a los niños, que verlos dos veces al año y hablar por teléfono con ellos y eso que lo del teléfono es absurdo pues los niños sólo tienen dos años. (…)”.[2] 1.2. Pruebas aportadas por la accionante La peticionaria adjuntó a su demanda, entre otras, las siguientes pruebas documentales relevantes: 1.2.1. Copia autenticada de la sentencia proferida el 29 de Agosto de 2008 por el Juzgado Décimo (10) de Familia de Cali. 1.2.2. Informe Socio Familiar presentado por la trabajadora social. 1.2.3. Alegatos presentados por la Procuradora Octava de Familia. 1.3. Pretensiones de la accionante La accionante solicita que mediante la acción de tutela se revoque la Sentencia proferida el 29 de Agosto de 2008 por el Juzgado Décimo (10) de Familia de Cali, por ser violatoria de los derechos de los niños a tener una familia y a no ser separada de ella (artículos 43 y 44 de la Constitución Política). 1.4. Respuesta del Juez Décimo de Familia de Cali El señor Juez considera que entre Salomón y Sarai no existió una relación afectiva sino un contrato, que no se puede desconocer así haya sido verbal y que su obligación como juez es hacerlo respetar. Al respecto se pronunció en los siguientes términos: “Este despacho, dentro de la sentencia en comento, no hizo más que garantizar a una persona como don SALOMÓN, que la ley es para cumplirla y que existiendo un contrato entre las partes es necesario que el mismo se cumpla, pues cuando doña SARAI acepta las condiciones del mismo, era conciente (sic) de lo que al final iba a pasar y que cuando su hijo naciera el mismo pasaría a poder de la familia contratante y hasta allí llegaría el compromiso económico de ellos para con la accionante. Ahora bien, la sentencia no ha sido atacada por vicios que dentro de la misma se hayan cometido, tales como la violación del debido proceso, todo lo que allí se dice es que se quiere su revocatoria porque se violaron los artículos 43 y 44 de la Constitución Nacional (…). Obsérvese que en este caso no ha habido deseo de las partes de constituir una familia, es que SALOMÓN y RAQUEL ya la tienen constituida, sólo que por problemas orgánicos no pueden procrear y por eso se ponen en contacto con la accionante a quien, le proponen alquiler su vientre para que ellos puedan cumplir su deseo de tener un hijo y cuando ante el tratamiento no puede porque el cuerpo de SARAI rechaza los óvulos de RAQUEL, deciden ésta y su esposo que el tratamiento se haga directamente con los óvulos de la ahora accionante. (…) La pregunta que debemos hacernos es si dentro de la sentencia, en algún momento se ha desconocido la igualdad que debe existir entre un hombre y una mujer y la respuesta obligada es que nó (sic), ya que entre SARAI y SALOMÓN no existe ninguna relación de tipo sentimental, él y su esposa le propusieron un negocio, ella lo aceptó y ahora ha querido desconocerlo y por tanto no se puede hablar que por parte del despacho se infringió lo normado en ese acápite del artículo 43. (…) Y es que la oficina a mi cargo no ha incurrido en vías de hecho pues lo que analizó es que efectivamente los menores, bajo la custodia de la madre estuvieron en grave peligro en referencia a su salud, ya que vivían en un sitio donde las condiciones atmosféricas les estaban causando problemas respiratorios, males que sólo se corrigieron cuando el I.C.B.F., entregó los menores al padre a través de la tía paterna. Está bien que ahora la madre viva en otro sitio y que el mismo sea un poco diferente al lugar donde vivía, pero no hay que olvidar que desde finales de 2006 los menores viven al lado de la familia paterna y que su padre viaja constantemente para estar pendiente de ellos, ya que espera la decisión judicial para poder tramitar las visas para llevar a sus hijos a su lado y el de su esposa quienes son ciudadanos americanos y por ello tienen la posibilidad de que a los niños se les conceda la ciudadanía en los Estados Unidos, en donde, para nosotros no es un secreto, las condiciones son mucho mejores que las que en este instante tenemos en el país. (…) la verdad es que las condiciones son mejores con el padre quien tiene un hogar constituido con una mujer como doña RAQUEL quien está deseosa de recibir a los menores como hijos, pues ese fue el trato inicial con la accionante, quien, reiteramos hizo un trato y después quiso desconocerlo.” 1.5. Intervención de la apoderada del señor Salomón como coadyuvante del Juez Décimo de Familia de Cali En el escrito de intervención la apoderada del señor Salomón solicita al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia, negar por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Sarai contra el Juzgado Décimo de Familia de Cali, con fundamento en los siguientes argumentos: 1.5.1. La señora Sarai aceptó voluntariamente realizarse cuatro (4) tratamientos de reproducción asistida con el fin de que el señor Salomón fuera padre. 1.5.2. No hay pruebas dentro del proceso de permiso de salida del país que demuestren la existencia de una relación entre Sarai y Salomón, pero si hay pruebas que confirman que la procreación de los menores se dio como resultado de un tratamiento de reproducción asistida. 1.5.3. El señor Salomón le envío a la señora Sarai, un total de cuarenta (40) giros, por un valor de dieciocho millones diecinueve mil pesos ($18.019.000.oo) para su control prenatal incluyendo el nacimiento de los niños, la EPS y los alimentos, los cuales se encuentran completamente acreditados dentro del proceso de salida del país de los menores. Estos dieciocho millones diecinueve mil pesos ($18.019.000.oo), divididos entre dieciocho (18) meses (nueve (9) meses de gestación y nueve (9) meses de edad de los menores al ser entregados a la familia paterna), da la suma de un millón un mil cincuenta y cinco pesos con cincuenta y cinco centavos ($1.001.055.55), a los cuales se les resta el valor del aporte a la EPS por la suma de cuarenta y nueve mil pesos ($49.000), de manera que le quedaba la suma de novecientos cincuenta y dos mil cincuenta y cinco pesos con cincuenta y cinco centavos ($952.055.55) mensuales para su manutención y la de los niños. Teniendo en cuenta que no pagaba arriendo porque vivía con sus padres el interrogante es ¿en qué invirtió este dinero? 1.5.4. La señora Sarai debía cancelar los aportes a la EPS con los dineros que le enviaba el señor Salomón, luego la que está en mora con la EPS es ella. 1.5.5. El señor Salomón no pudo estar presente en el nacimiento de los niños por culpa de la madre, quien le ocultó el nacimiento de sus hijos y obstaculizó el reconocimiento de los mismos por el padre, al registrarlos sólo con su apellido, a sabiendas de que éste se encontraba en Vijes dispuesto a reconocerlos. 1.5.6. En el informe de estudio socioeconómico y familiar de la familia materna presentado por la trabajadora social Claudia Yaneth Espinosa Rivera del ICBF centro Zonal Yumbo, figuran las razones que tuvo el ICBF para tomar medidas de protección a favor de los menores: llevar a los menores a un lugar altamente contaminado y al seno de una familia con antecedentes de violencia intrafamiliar. Los menores padecían de asma, la cual no estaba siendo tratada por un pediatra especializado en neumología y la madre impidió que el padre le diera asistencia médica adecuada a sus hijos. 1.5.7. El padre de los menores jamás se ha opuesto a que la madre tenga contacto con ellos, ni a que los visite, a pesar de que ella se ha sustraído injustamente a dar los alimentos que por ley le corresponde de acuerdo con sus capacidades económicas. 1.5.8. No es relevante con quien viva la señora Sarai, pues este hecho nada tiene que ver con el bienestar de los menores, “lo que sí es cierto es que viva con quien viva no le puede brindar a los menores el mismo o mejor bienestar y calidad de vida que les está dando el padre desde el 20 de Diciembre de 2006.” 1.5.9. No existen pruebas fehacientes dentro del proceso de permiso de salida del país de los menores que demuestren que la señora Sarai esté cumpliendo con la obligación que tiene de dar alimentos. El ofrecimiento que se hizo fue fugaz, porque sólo aportó dos (2) cuotas. 1.5.10. El señor Salomón jamás ha pretendido comprar a sus propios hijos y nunca ha desconocido que la señora Sarai es su madre biológica, pero eso no le impide darle a sus hijos un mejor bienestar y una mejor calidad de vida. 1.5.11. Los menores no reconocen como madre a la señora Sarai por “el tiempo tan corto que ella les dedicaba, las visitas eran más de tipo social que afectivas”. 1.5.12. La señora Sarai nunca se interesó en llevar a sus hijos a su nuevo apartamento en Cali, no se preocupó porque ellos disfrutaran la ropa y los juguetes que decía tener en el lugar que les había preparado. Nunca se preocupó por pasar un fin de semana con sus hijos, ni por su salud, ni se interesó por saber de los tratamientos médicos que se les hacían cuando sufrían la crisis de asma, ni conocía los medicamentos que tomaban, ni llamaba a preguntar por ellos. “Desde el 20 de diciembre de 2006 no sabe que es pasar un fin de semana con sus hijos, no sabe que es bañarlos, vestirlos, llevarlos a un parque, a donde un médico, comprarles un helado, no se ha preocupado por saber si ya cuentan con todas las vacunas y el interés por darles a sus hijos lo que por ley les corresponde de acuerdo a sus capacidades económicas fue efímero porque ofreció alimentos y sólo cumplió dos meses.” 1.5.13. La sentencia No. 395 de agosto 29 de 2008 del Juzgado Décimo de Familia de Cali no pone en peligro los derechos fundamentales de los menores Samuel y David, “al contrario los protege como está demostrado con todo el acerbo probatorio aportado a dicho proceso (…) porque los menores desde el 20 de diciembre de 2006, han formado una familia con su padre y la señora Raquel, es el núcleo familiar que ellos reconocen, estos menores al lado de su padre y de la señora Raquel, han podido hacer efectivo ese derecho tan fundamental para todo ser humano, como lo es el de tener una familia y unos padres.” 1.5.14. El señor Salomón no tiene porque aportar el registro civil de matrimonio porque no se trata de demostrar la calidad de cónyuge de la señora Raquel, ni aportar cédula o pasaporte para demostrar que no es un indocumentado, como tampoco sus títulos profesionales, ni determinar su capacidad económica, ni los de su esposa porque debe operar la presunción de buena fe y no son necesarios para demostrar que ha sido un padre responsable y que el vínculo afectivo que los une es muy positivo para su desarrollo integral y armónico. 1.5.15. Los menores Samuel y David “también tienen el legítimo derecho de tener un nivel de vida adecuado, de disfrutar del fruto del trabajo de su padre, y de ser poseedores de todas las cosas materiales que su padre posee, como son el de (sic) una casa propia, los vehículos y otras comodidades que también son necesarias para tener una buena calidad de vida.” Finalmente, concluye que separar a los menores de su padre sería contraproducente para su desarrollo armónico e integral y desmejoraría las condiciones en que se encuentran. 2. Decisión de primera instancia El proceso de tutela correspondió en primera instancia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia, el cual mediante fallo No. 74 del 15 de septiembre de 2008, concedió la tutela interpuesta por Sarai. Sin embargo al conocer de la impugnación de esta sentencia por el padre de los menores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, declaró la nulidad a partir del auto admisorio y ordenó su devolución al Tribunal Superior para reponer la actuación procurando la notificación oportuna de la Defensora de Familia adscrita al Juzgado Décimo de Familia de Cali y a la Procuradora Judicial II de Familia de Buga. Una vez subsanada la actuación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia, mediante sentencia del 10 de diciembre de 2008, dejó sin efectos la sentencia proferida por el Juzgado Décimo de Familia de Cali por haber incurrido en defecto fáctico y sustantivo. En defecto fáctico al haberse apartado del deber de sustentar sus decisiones en pruebas determinadas y haber omitido la aplicación de las reglas que permiten su evaluación. Y en defecto sustantivo por presentar problemas graves relacionados con una insuficiente sustentación de la actuación, haber desconocido la Declaración de los Derechos del Niño integrante del bloque de constitucionalidad, e ignorar el precedente constitucional, especialmente el previsto en la Sentencia T-808 de 2006, referente a un conflicto similar, y en las sentencias T-510 de 2003 y T-397 de 2004, relativas al interés superior del menor y a sus derechos fundamentales. EL Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia, ordenó al Juez Décimo de Familia de la misma ciudad, en consecuencia, dictar una nueva sentencia, con sujeción a los lineamientos expresados en la parte motiva, en un término máximo de quince (15) días, en los siguientes términos: “Evaluada la motivación de la sentencia a la luz de los anteriores lineamientos normativos, nótese que aunque el sentenciador sí aludió al interés superior de los menores como guía de acción al tomar determinaciones, en la práctica no fue así, puesto que en lugar de evaluar de cara a los derechos de los niños si la salida del país y su radicación en los Estados Unidos les aseguraba su armónico desarrollo integral, se extravío en la averiguación de las particulares condiciones de cada padre para definir con quien de los dos estarían mejor, camino por el que arribó a la conclusión de que era el padre, con prescindencia de toda evaluación dirigida a establecer si con motivo de las continuas visitas de la madre, que las partes pacíficamente reconocieron existentes, se creó un vínculo afectivo con sus hijos, (lo que reclamaba prueba pericial), de modo que sobre dicha base pudiese evaluar si su rompimiento pudiese traerles consecuencias negativas en su desarrollo integral (…). Desconoció, por otra parte, que la Declaración de los Derechos del Niño (…) integrante del bloque de constitucionalidad (…) contempla que: “salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre”, reglas que el accionado pasó por alto por estar inspirado en la equivocada idea de que de lo que se trataba era de hacer cumplir un contrato (…), objetivo en cuyo logro, a no dudarlo, se empeñó, y por ese camino extraviado arribó como destino al impensable extremo de reprocharle a la madre por haberse “apegado” a sus hijos (lo que lleva implícita la aceptación del accionado de que madre sí los ama, y que esto les impide a las de los hijos logrados por medio de sistemas de reproducción asistida!!), y por rehusar su entrega al padre no obstante saber que esa era su “obligación”, con lo que realmente atentó contra los aludidos derechos de los niños a recibir el amor y cuidado de sus padres en procura de su desarrollo integral. A esto se suma el hecho de que sin aludir a circunstancias que fuesen verdaderamente excepcionales, nada dijo que justificase con ese carácter la decisión de alejarlos de su lado, implícita en la autorización de salida del país. (…) Tampoco tuvo en cuenta el precedente constitucional (…), según el cual, “en situaciones en que se haya de determinar cuál es la opción más favorable para un menor en particular, se deben necesariamente tener en cuenta los derechos e intereses de las personas vinculadas con tal menor, en especial los de sus padres, biológicos o de crianza (…)” desconocimiento que el Tribunal detecta al observar las reflexiones del juez centradas en la descalificación de la madre en cuanto sustentada en su precaria condición económica, con el ingrediente adicional que la evaluó conforme a las circunstancias del pasado cuando vivía en Vijes y subestimó las actuales, de quien fue preponderante en sus apreciaciones el empeño de señalarla como parte contractual incumplida en un negocio jurídico de alquiler de vientre (…). Finalmente, el juez de tutela señaló: “A los anteriores desaciertos se suma el de mayor entidad resultante de advertir que el fallo cuestionado se produjo antes de la decisión sobre la custodia, aspecto de vital importancia en la definición de este asunto, en la medida en que, es lógico entender que el permiso lo solicitara el padre si se le atribuye, porque, de lo contrarió, lo que en la práctica significa su obtención en circunstancias de ahora, es encubrir tras las apariencias de una petición en este sentido, lo que en verdad es una asignación de custodia.” 3. Impugnación de la decisión de primera instancia El señor Salomón, mediante apoderado debidamente constituido, impugnó la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con base en los siguientes argumentos: 3.1. Desconoce la presunción de buena fe contemplada en el art. 83 de la Constitución Política. La dirección y las particulares circunstancias positivas de vida del actor, están relacionadas en los hechos de la demanda, en las pruebas testimoniales y en los informes de estudio socio familiar del ICBF Centro Zonal Yumbo y Centro Zonal La Ladera de Cali. 3.2. La madre y su familia cometieron varios atropellos contra el padre de los menores, los cuales fueron relatados a lo largo de todo el proceso de salida del país y demostrados dentro del mismo, como por ejemplo: no permitir que estuviera presente en el nacimiento de sus hijos al ocultarle la fecha de nacimiento; no permitir su presencia como acompañante en el hospital y someterlo al horario de visitas; obstaculizar el reconocimiento de sus hijos y no tenerlo en cuenta para la escogencia de sus nombres; no permitirle visitar a sus hijos; no permitirle llevar a los menores donde un pediatra especializado en neumología para tratar el asma que no estaba siendo tratada adecuadamente en el hospital de Vijes. 3.3. Está plenamente probado en el proceso de salida del país que la salud de los menores ha tenido una excelente mejoría desde que están con la familia paterna tal y como consta en las historias clínicas que se anexaron al proceso y en el informe de Estudio Socio familiar del ICBF Centro Zonal Yumbo, del 9 de febrero de 2007. 3.4. Los menores vivían en la casa materna un ambiente de violencia intrafamiliar negativo y perjudicial, debido a las continúas agresiones y peleas entre sus abuelos maternos y entre el abuelo materno y sus hijos, situaciones que han trascendido la esfera familiar y de vecindad, de las cuales tuvieron conocimiento la Comisaría de Familia y la Personería Municipal de Vijes. De lo cual es fácil concluir que Sarai cambió de residencia y se fue a vivir a Cali, por las continuas peleas con su padre y no por el amor que dice tener por sus hijos, hecho confirmado por su incumplimiento injusto de la obligación de dar alimentos, de acuerdo a sus capacidades económicas. 3.5. Está plenamente demostrado que Salomón cuenta con las mejores condiciones para asegurarles a los menores un desarrollo armónico e integral, tiene contacto directo y permanente con ellos, es quien atiende todos los gastos de manutención, y los mantiene en óptimas condiciones como lo han podido constatar las trabajadores sociales del ICBF en sus visitas de seguimiento, rodeados de afecto, respeto y con sus necesidades básicas satisfechas. El Tribunal no ha valorado el amor, cuidado y protección que el señor Salomón ha dado a sus hijos y desconoce que “las cosas materiales también cuentan (…) porque son importantes y necesarias para tener una buena calidad de vida, un mejor bienestar y un futuro asegurado que los menores no tendrían al lado de la madre.” 3.6. El señor Salomón no puede conformar una familia con la señora Sarai, madre biológica de los menores por tener un matrimonio estable desde hace catorce (14) años con la señora Raquel. El apoyo dado por la señora Raquel, ha sido fundamental en el bienestar de los menores y el vínculo con la señora Sarai es casi nulo, pues los niños no la reconocen como madre. En consecuencia, separarlos del padre sería una ruptura que les ocasionaría a los menores perturbaciones sicológicas, porque lo quieren mucho, les ha dado bienestar en todos los sentidos y una mejor calidad de vida, como lo demuestra todo el acervo probatorio en el cual no se encuentra una sola prueba en contra del padre. 3.7. La señora Sarai es una mujer de veinticuatro (24) años de edad[3], que en cualquier momento puede tener un compañero sentimental que podría resultar no idóneo, sin que además en nuestro medio exista la posibilidad de que alguien se encargue de averiguar la idoneidad sicofísica de los padrastros. 3.8. Se observa que en la sentencia se trata de cuestionar la relación afectiva que tienen los menores con la señora Raquel, sin tener en cuenta que los niños tienen derecho a una familia, que no necesariamente tiene que ser la familia constituida por padre y madre biológicos, que les proporcione todo lo necesario para su adecuado desarrollo. La familia conformada por Salomón y Raquel es el núcleo familiar de Samuel y David, el que les brinda el afecto, el amor y el cuidado que les garantiza el pleno ejercicio de sus derechos. 3.9. Reitera además todos los argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela y concluye que la accionante está utilizando la tutela para solucionar errores y omisiones que no corrigió en el momento procesal oportuno y crear una segunda instancia frente a un proceso que es de única instancia. 4. Resolución de la impugnación El 24 de febrero de 2009, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, decidió confirmar el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito de Cali por vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Sobre el particular expresó la Sala de Casación Civil: “(…) las reflexiones del funcionario judicial no parecen encaminadas a resolver, en los términos del artículo 110 del Código de la Infancia y la Adolescencia, el permiso de salida de los menores del país, sino a efectuar consideraciones atinentes, más bien, a cuál de los padres estaba mejor habilitado para criarlos y educarlos, materia ciertamente objeto de otro de determinaciones judiciales. Esta conclusión se ve corroborada, además, por la circunstancia consistente en que el funcionario acusado autorizó la salida de los niños de forma definitiva - o indefinida, si se quiere-, y no de manera temporal, como corresponde a la naturaleza de la citada autorización y lo tiene establecido expresamente la mencionada disposición.” Así mismo la Corte Suprema señaló: “Evaluada la providencia objeto de análisis por la Sala, se concluye que en la misma se desconoció lo preceptuado por el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil en cuanto a que “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso (…). También debe destacarse que la decisión del funcionario judicial acusado consideró la situación económica de la madre, particularmente su pobreza, como un factor determinante en su decisión, sin tener en cuenta, como en pretérita oportunidad la Sala dijo que “(…) no es aceptable privar a la menor (nombre bajo reserva) de la posibilidad de desarrollarse en el seno de su familia, pues si bien sus progenitores no demostraron que puedan atender por sí solos sus necesidades básicas, no debe olvidarse que, en estos casos, el Estado tiene obligación de tomar las medidas de protección que sean necesarias para la atención integral de la niña, pero, por supuesto, sin que por el mero hecho de las penurias económicas de sus padres, les pueda ser arrebatada (Sentencia de 28 de julio de 2005, Exp. No. 00049-01).” De otra parte, aun cuando se ha acreditado en el curso de la impugnación que en atención a lo establecido en la decisión antes mencionada, los menores hijos de la accionante efectivamente viajaron a los Estados Unidos de América, salida que se llevó a cabo el día 5 de septiembre de 2008, fecha que coincide con la admisión de la presente acción de tutela por el a quo, no puede considerarse tal circunstancia como obstáculo para brindar la protección solicitada, ya que tal eventualidad en manera alguna traduce que haya cesado la vulneración de los derechos fundamentales invocados.” · 5. Incidente de desacato El 26 de junio de 2009, la madre de los menores, Sarai, solicitó al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, iniciar incidente de desacato al Juez Décimo de Familia de Cali, por haber hecho caso omiso de lo ordenado por este Tribunal en el fallo de tutela del 10 de diciembre de 2008, confirmado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia cuatro meses antes, a través de la sentencia del 24 de febrero de 2009. Al respecto manifestó la madre de los menores: “Honorables magistrados ustedes solo le dieron 15 días para dictar una nueva Sentencia e igualmente la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, confirma el fallo de tutela, como es posible que esos quince días que se le dieron al Juzgado una vez quedara en firme el fallo de la sala se han convertido en cuatro meses, meses en los cuales la vulneración a mis derechos y a los derechos de mis hijos no han cesado. Han sido cuatro meses en los cuales no he podido tener contacto ni siquiera telefónico con mis hijos y el Juzgado Décimo de Familia quien esta (sic) en la obligación de actuar conforme a Derecho lo único que ha hecho es dilatar injustificadamente una orden que ustedes y la Sala de Casación le ha impartido (…)”. [4] El Juez Décimo de Familia de Cali presentó como excusa el hecho de que la sentencia del Tribunal había sido impugnada y luego seleccionada para revisión por la Corte Constitucional. La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante providencia del 27 de agosto de 2009, resolvió el incidente, sancionando al Juez Décimo de Familia con arresto de dos (2) días y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales a favor de la Nación, además de conminarlo a que dentro de las doce (12) horas siguientes a la notificación de la sanción, cite para audiencia de fallo y proceda a dictar sentencia, dentro del término máximo de cinco (5) días, conforme a los términos del fallo de tutela del 10 de diciembre de 2008.[5] · 6. Nueva sentencia del Juzgado Décimo de Familia de Cali (segunda sentencia) El Juez Décimo de Familia de Cali en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, mediante providencia del 10 de diciembre de 2008, procedió a dictar una nueva sentencia bajo el N° J.334, de julio 7 de 2009. En esta sentencia negó las pretensiones de la demanda de permiso para salir del país de los menores Samuel y David, insistiendo, sin embargo, en que la madre “no cuenta con las condiciones idóneas para asumir la custodia y cuidado personal de los niños Samuel y David”, de conformidad con los estudios socio familiares realizados por el ICBF. En este fallo dio además por probados los siguientes hechos: (i) Entre los señores Salomón y Sarai existió un contrato, cuyo objeto era la maternidad subrogada o alquiler de vientre, en el que ella permitía la fecundación de un óvulo propio con semen del contratante, obligándose a entregar el fruto que resultase de la fecundación a la pareja conformada por Salomón y Raquel. (ii) De acuerdo con las disposiciones civiles colombianas, no hay una subrogación de la maternidad ya que ésta no puede establecerse por simple convención. (iii) En nuestro medio y de acuerdo a los índices de pobreza tan altos, el alquiler de vientres se ha convertido en tabla de salvación para muchas mujeres que a veces arriesgando su vida, prestan su cuerpo para que otros puedan ser padres. (iv) En nuestro país, hasta ahora, el alquiler de vientres no es legal, ni ilegal, porque no existen un código o una ley que lo prohíba. (v) El artículo 42 de la Carta Política reconoce que los hijos procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes, en consecuencia, resulta válido afirmar que constitucionalmente es madre en el caso de un contrato de gestación sustitutiva, la madre genética. Por tanto, en el presente caso, no es materia de discusión que la madre de los menores Samuel y David, es la señora Sarai. (vi) Lo que sí es objeto de discusión es por qué si la señora Sarai hizo un contrato verbal con el señor Salomón, por el cual recibió una alta suma de dinero, además de otros beneficios como la afiliación a la EPS, decide finalmente quedarse con los niños y desconocer los derechos del padre, razón por la cual éste decide recurrir a las autoridades competentes para hacer valer sus derechos. (vii) Las diferentes autoridades que inicialmente conocieron del caso (Bienestar Familiar, Comisaría y Juzgado de Vijes) consideraron pertinente que ante la situación que estaban atravesando los menores, no continuaran bajo el cuidado personal de la madre si no de la tía paterna, Isabel, de manera provisional, y posteriormente, ratificaron la custodia en cabeza del padre. (viii) A partir del 20 de diciembre de 2006, los menores se encuentran bajo la custodia y cuidado personal de la familia paterna, circunstancia que le has permitido mejorar su salud notablemente. (ix) Durante todo el tiempo que los niños han permanecido con la familia paterna, la madre ha tenido la oportunidad semanalmente de visitarlos, a pesar de que no ha colaborado económicamente para su manutención. 7. Actuación surtida luego de la resolución del incidente de desacato Aunque el Juez ya había proferido un nuevo fallo, que correspondió a la sentencia N° J.334 del 7 de julio de 2009, procedió mediante auto interlocutorio J.1397 del 31 de agosto de 2009, a dar cumplimiento a lo ordenado por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, como resultado del incidente de desacato, en los siguientes términos: “deja sin valor la sentencia J.334 del 7 de julio de 2009 y procede a fijar el día (8) de septiembre de 2009 a las 3 de la tarde como fecha y hora para proferir el fallo, dentro del cual se tendrá en cuenta lo ordenado en la sentencia de tutela del 10 de diciembre de 2008”.[6] Posteriormente, el Juez Décimo explicó su proceder en este asunto así: “(…) quiero referirme al incidente de desacato en donde en su punto segundo (2), se ordena que se emita una nueva sentencia en un término perentorio de cinco (5) días después de realizada la notificación a las partes. Pero cuando se resuelve el incidente de desacato no se dijo nada de la segunda sentencia que emitió este despacho el día 7 de julio de 2009 en donde se negaron las pretensiones de la demanda, fallo del (sic) cual se envío con oficio al Honorable Magistrado Ponente. Como no sabíamos si con el desacato se estaba nulitando (sic) o no nuestra segunda sentencia, pues ni en la parte resolutiva ni en su parte considerativa se dijo nada de dicha sentencia, es por lo que el Juzgado decreta la nulidad de su segunda sentencia o sea la No. J 334 de 7 de julio de 2009, teniendo como único argumento para ello lo que se dijo en el punto segundo de la parte resolutiva del desacato y es así cuando se profiere la tercera sentencia en septiembre de 2008. (…) en el trámite del desacato debió el Honorable Magistrado de la tutela requerir a este juzgador para que cumpliera la orden, pero nunca lo hizo, tramitando de inmediato el desacato y sancionando a este funcionario”.[7] 8. Nueva sentencia del Juzgado Décimo de Familia de Cali (tercera sentencia) Efectivamente el 8 de septiembre de 2009, el Juez Décimo de Familia de Cali dictó la sentencia No. 416h, en la que decidió negar las pretensiones de la demanda de permiso de salida del país de los menores Samuel y David. Advierte el Juez que en esta oportunidad “dictará la sentencia con base en los puntos expresamente señalados en el fallo que le concedió la tutela a favor de la señora Sarai” y con fundamento en ellos, no sin antes reiterar que los niños se encuentran en excelentes condiciones en el hogar paterno y que la decisión de retirar la custodia y cuidado personal a la madre fue tomada previamente por el ICBF y el Juzgado Promiscuo de Vijes. Expone las siguientes consideraciones: (i) La señora Sarai ha hecho un esfuerzo por mejorar sus condiciones económicas y de vivienda, lo que la ha llevado a que se sienta con la capacidad de poder tener a sus hijos y brindarles el desarrollo integral que requieren, obviamente de acuerdo a sus capacidades económicas, pero con el amor y el cariño que como madre puede darles. (ii) A pesar de las condiciones de inferioridad económica de la madre respecto del padre, debido a la corta edad de los menores (3 años cumplidos), hay que considerar que requieren en esta edad estar al lado de su madre, así no cuente con los recursos necesarios, máxime cuando existe un padre que debe colaborar en todo lo que sea necesario para que los niños alcancen el desarrollo integral que merecen. (iii) No ha habido por parte de los padres de los niños tratos crueles ni inhumanos, ni degradantes, no ha habido abusos y no se ha cometido contra ellos ningún tipo de violencia, y si bien sufrieron algunos quebrantos de salud al inicio de su convivencia con la madre, esto se debió ante todo a las condiciones de insalubridad que presentaba el sector donde residían en Vijes, y no a la intención de la madre de causarles daño. (iv) En esta oportunidad no tendrá en cuenta para dictar sentencia, la situación económica de la madre, ni sus circunstancias del pasado cuando vivía en Vijes, ni siquiera el negocio jurídico de alquiler de vientre, ya que dichos aspectos fueron tomados por su Superior como “unos desaciertos al tenerlos en cuenta”, pues antes que todo debía tomarse una decisión sobre la custodia de los menores, de vital importancia para la definición de la salida de los niños del país. Por otra parte, en esta providencia el Juez dio por probados los siguientes hechos: (i) Los señores Salomón y Sarai son los padres extramatrimoniales de los menores Samuel y David, procreados mediante reproducción asistida y nacidos el 21 de marzo de 2006 en la ciudad de Cali. (ii) Los señores Salomón y Sarai, nunca han convivido ni han tenido una relación de pareja. (iii) El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Centro Zonal Yumbo, Valle del Cauca, a petición de la Juez Promiscua Municipal de Vijes, realizó un estudio socioeconómico y familiar a la señora Sarai y a su entorno familiar, el cual concluyó que no estaba en condiciones físicas, morales y económicas que le permitieran brindar a los menores, unas mejores condiciones para el adecuado desarrollo físico, mental, moral y social que a su edad requieren. (iv) La madre de los menores ha incumplido injustamente sus obligaciones alimentarias desde el 20 de diciembre de 2006, y por este hecho el padre instauró denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación URI, el 19 de octubre de 2007. (v) El padre de los menores, a quienes sólo pudo reconocer legalmente el 18 de agosto de 2006, ha cumplido y cumple con la obligación legal de prestar alimentos a los niños. (vi) El señor Salomón reside con su esposa en Sterling, Massachussetts, EE.UU., “desde hace varios años, donde tiene una vivienda digna con todas las comodidades para ofrecerles a los niños una buena calidad de vida, un ambiente sano y todo lo necesario que ellos requieran. Los niños Samuel y David, tienen derecho de crecer en el seno de una familia como el que les está brindando su padre junto a su esposa la señora Raquel.” (vii) El señor Salomón tiene además su familia radicada en Colombia, la que visita en sus vacaciones y tiene un apartamento en un segundo piso en la casa materna, ubicada en el barrio Olímpico de Cali. 9. Acción de tutela interpuesta por el padre de los menores, a través de apoderada, contra el Juzgado Décimo de Familia de Cali El 9 de septiembre de 2009, la apoderada del señor Salomón interpuso acción de tutela contra el Juzgado Décimo de Familia de Cali, por la vulneración de los derechos fundamentales de acceso efectivo a la administración de justicia, presunción de buena fe, igualdad ante la ley por razón de género, debido proceso y cosa juzgada del señor Salomón; y la prevalencia de los derechos fundamentales de los menores a tener una familia, al cuidado y al amor y a entrar y salir del país libremente. El accionante consideró que el Juez Décimo de Familia de Cali al proferir la sentencia No. 416h del 8 de septiembre de 2009, incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico y sustantivo, porque (i) no realizó una adecuada valoración probatoria, (ii) decidió sobre un asunto en relación con el cual ya había una decisión en firme, contenida en la sentencia 395h del 29 de agosto de 2008 en la que había autorizado la salida del país de los menores y (iii) no tuvo en cuenta al negar la petición de salida del país de los menores, la prevalencia del interés superior de estos y el derecho a tener una familia y a no ser separado ella. 10. Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia La acción de tutela anterior fue decidida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, sala de Familia, mediante providencia del 24 de septiembre de 2009, a favor del accionante. En ella dejó sin efecto la Sentencia No. 416h del 8 de septiembre de 2009, por haberse configurado un defecto fáctico que convirtió tal decisión judicial en una vía de hecho. Para el Tribunal, el Juez Décimo de Familia de Cali “en su afán de dar cumplimiento a lo ordenado en la mencionada sentencia (fallo de tutela del 10 de diciembre de 2008 de este mismo Tribunal), en la que en forma alguna se le sugirió, menos se le impuso, que dictará (sic) fallo en uno u otro sentido, incurre nuevamente en yerro a partir de un pobre análisis del caudal probatorio arrimado al proceso, con el cual definitivamente vulnera, ahora al demandante, la garantía fundamental al debido proceso.”[8] En relación con la valoración de las pruebas recaudadas, el tribunal identificó dos problemas centrales: (i) valoración superficial y contradictoria, en la que se omite señalar de manera puntual el elemento de convicción con base en el cual funda su certidumbre respecto de determinado hecho y el grado de verdad que le entrega a uno u otro medio de prueba, que le condujo a concluir que “la decisión que ahora se toma es por que (sic) no existen circunstancias excepcionales para apartar a la señora SARAI de sus hijos”[9]; y (ii) enfoque de análisis de las pruebas centrado en la determinación de las circunstancias personales de cada padre, sin que se haya establecido si están dadas las condiciones que permitan decidir si resulta o no conveniente la salida del país de los menores, en orden a que se imponga la prevalencia del interés superior de los niños, salida que “indiscutiblemente es de carácter temporal”.[10] Además, encuentra el Tribunal que el Juez accionado incurrió en una indebida motivación del fallo que desconoce el debido proceso, puesto que el fundamento para cambiar el sentido del mismo fue “en cumplimiento de lo presuntamente: ‘sugerido’ u ‘ordenado’ por el juez constitucional, situación que naturalmente no puede colegirse del fallo de tutela del 10 de diciembre de 2008 proferido por la sala de Familia de este Tribunal, saltando a la vista, relevante por su deficiencia, la motivación debida en lo atinente con las razones por las cuales se niegan ahora las pretensiones de la demanda (…)”[11]. 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