Sentencia T-956 de 2013

T-956-13 Sentencia T- Sentencia T-956/13 PERJUICIO IRREMEDIABLE-Requisitos para que se configure PERJUICIO IRREMEDIABLE-Determinación puede ser susceptible de análisis de menor intensidad cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional La jurisprudencia constitucional ha contemplado que la evaluación de los factores mencionados no es unívoca, sino que debe consultarse la entidad y/o las condiciones particulares de los sujetos involucrados. Quiere esto decir que cuando en el caso concreto se está ante personas que, por sus circunstancias específicas, se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta; o cuando se trata de personas pertenecientes a grupos que la Constitución les reconoce especial protección constitucional, como sucede con los niños y niñas, los adultos mayores o las personas en situación de discapacidad, el escrutinio de los requisitos antes anotados debe ser atenuado en cada caso concreto. Esto bajo el raciocinio que la inminencia del perjuicio en esos eventos es, per se, más intensa y con consecuencias más lesivas en términos de garantía de derechos fundamentales, debido a que las características del sujeto concernido lo hacen más vulnerable a tales sucesos. ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PARA EVITAR PERJUICIO IRREMEDIABLE-Inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la tutela, deben encontrarse efectivamente comprobadas En cuanto a la cualificación de los hechos que configuran la inminencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha contemplado que ese perjuicio (i) debe ser inminente; (ii) debe requerir de medidas urgentes para ser conjurado; (iii) debe tratarse de un perjuicio grave; y (iv) solo puede ser evitado a partir de la implementación de acciones impostergables. El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia. No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, esta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. Hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio. DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Protección constitucional e internacional El derecho constitucional de los niños y niñas a tener una familia y a no ser separado de ella, debe ser interpretado de forma tal que (i) garantice en todo momento que el menor mantenga el contacto y unión familiar con sus progenitores; (ii) para la validez constitucional de la separación de su grupo familiar, deba acreditarse que esa es la única medida posible para garantizar el interés superior del menor afectado; y (iii) cuando la separación sea consecuencia de una actuación legal contra alguno de los padres, como sucede en los casos de la privación de la libertad o la deportación, la misma tiene que ser estrictamente necesaria, someterse a las reglas y procedimientos aplicables, así como contar con la posibilidad de un control judicial en donde los interesados cuenten con instancias de participación en la decisión que deba. Del mismo modo, la previsión internacional señala que los mismos Estados partes “…respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.” DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Intervención estatal en la unidad familiar es válida siempre y cuando el procedimiento judicial o administrativo haya sido con sujeción a la Constitución y a la ley Una de las condiciones para la validez constitucional de las intervenciones estatales en la unidad familiar es que el procedimiento judicial o administrativo de cual se deriva la decisión que afecta dicha unidad, haya sido adoptada con sujeción a la Constitución y la ley. En el caso analizado, la unidad familiar conformada por la pareja y su menor hija se ve afectada por la orden de deportación que pesa sobre el padre de la niña. De allí que un aspecto que debe analizar la Corte es si el procedimiento surtido para el efecto cumplió con las condiciones exigidas por el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, es una medida apta para limitar el derecho de la menor a tener una familia y no ser separada de ella. DERECHO DE CONTRADICCION Y DEFENSA DE MIGRANTES-Necesidad de comprender el idioma utilizado en los procedimientos migratorios El artículo 29 C.P. prevé, a manera de cláusula general, la garantía del debido proceso en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, universo en cual están comprendidos los procedimientos que adelantan las autoridades migratorias. A su vez, el derecho constitucional al debido proceso es plenamente predicable a los extranjeros que están sometidos a los mencionados trámites, conforme lo estipula el artículo 100 C.P. Uno de los componentes estructurales del derecho al debido proceso son las garantías de contradicción y defensa. De manera simple, estas garantías refieren a que la persona concernida en un proceso judicial o administrativo debe tener a su disposición instancias materiales e idóneas para conocer las razones que dan lugar al trámite, las pruebas en que se sustentan, así como los argumentos jurídicos y de hecho que fundan el actuar del juez o la autoridad administrativa. Sumadas a estas garantías, que son de naturaleza pasiva, se encuentran aquellas de carácter activo, las cuales se centran en que la persona esté habilitada para formular las mismas pruebas y argumentos ante el juez y autoridad administrativa y que estos sean tenidos en cuenta al momento de adoptar la decisión correspondiente. A su vez, las facetas activa y pasiva del derecho de contradicción y defensa no solo tienen índole normativa, sino también material. Por lo tanto, para que estas garantías constitucionales se muestren eficaces, no solo deben preverse las normas legales y reglamentarias que determinen los procedimientos y las instancias para su ejercicio, sino que también debe (i) contarse con los recursos y demás elementos materiales para el ejercicio de contradicción y defensa, lo que abarca diferentes asuntos, como infraestructura, servidores públicos, información suficiente, etc.; y (ii) removerse todas aquellas barreras jurídicas y fácticas que impidan el ejercicio efectivo de los mencionados derechos. DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE MIGRANTES-Como sujetos de especial protección para los Estados En el derecho al debido proceso de los migrantes, debe resaltarse cómo desde el derecho internacional de los derechos humanos existe consenso acerca que los migrantes son sujetos de especial protección para los Estados, en virtud de las condiciones de indefensión en que usualmente se encuentran, derivadas, entre otros factores, de su desconocimiento de las prácticas jurídicas locales y del idioma en que se realizan esas prácticas, así como la ausencia de lazos familiares y comunitarios en el país al que arriban. Sobre este particular, a nivel internacional se ha reconocido que los migrantes indocumentados o en situación irregular son un grupo en situación de vulnerabilidad, debido a que no viven en sus estados de origen y deben afrontar barreras de idioma, costumbres y culturas, así como las dificultades económicas, sociales y los obstáculos para regresar a su país de origen. Sin embargo, dicha condición de vulnerabilidad se presenta en un contexto histórico que es distinto para cada Estado y es mantenida por situaciones de jure (desigualdades entre nacionales y extranjeros en las leyes) y de facto (desigualdades estructurales). En ese sentido, muchos países consideran a los migrantes irregulares como una amenaza para la seguridad y el mercado laboral, por lo que suelen trabajar en condiciones peligrosas e inseguras, sin dejar de lado que son expuestos a abusos y explotación. Es por esto que muchas veces sus controles fronterizos suelen ser bastante rigurosos, llegando a establecer medidas punitivas para aquellos que ingresen o permanezcan en condición irregular. DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE MIGRANTES-Obligación de los Estados de respetar y garantizar los derechos fundamentales de los extranjeros DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE MIGRANTES-Obligación estatal que en los procedimientos judiciales y administrativos se eliminen barreras que impidan el ejercicio pleno del derecho de los migrantes DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE MIGRANTES-Vulneración por cuanto no se cuenta con intérprete que permita al migrante que no domina el idioma castellano ejercer derecho de contradicción y defensa DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA Y PRINCIPIO DE IMEDIATEZ-Vulneración es inminente y actual en caso de ciudadano chino que tiene orden de deportación del país y tiene hija menor nacida en Colombia La Sala no comparte el criterio expresado por los jueces de instancia, en el sentido que en el caso no se cumplía con el requisito de inmediatez. En contrario, se advierte que en lo que respecta a la menor accionante, la amenaza de vulneración de sus derechos fundamentales, particularmente el de tener una familia y no ser separada de ella, es inminente y actual puesto que aún pesa sobre su padre una orden de deportación del país, la cual no ha sido objeto de revocatoria o modificación por parte de la autoridad migratoria. Con todo, también se observa que en consideración a la necesidad de proteger los derechos de la menor, Migración Colombia optó por imponer una sanción de multa al ciudadano chino. Sin embargo, esta sanción no dejó sin efectos ni sobreseyó la orden de deportación, decisión administrativa que justificó la acción de tutela interpuesta. Sobre este particular debe insistirse en que la evaluación sobre la inminencia, así como sobre la subsidiariedad, no puede analizarse desde la perspectiva del mencionado ciudadano, sino de la niña que interpuso la presente acción. A partir de esta premisa, es claro que se está ante la inminencia de la vulneración de derechos fundamentales que tienen carácter preferente, según lo dispone el artículo 44 C.P. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO MIGRATORIO-Trámite debe contar con un intérprete cuando “lengua oficial” sea distinta al ciudadano extranjero DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE MIGRANTES-Vulneración en proceso administrativo migratorio de ciudadano chino, a quien no se le garantizó ejercicio de contradicción y defensa por la ausencia de intérprete del idioma y no maneja el castellano El ciudadano chino no tiene por lengua oficial el castellano y no comprende la mayoría de expresiones de nuestra lengua. Por lo tanto, a partir de las normas de derecho internacional de los derechos humanos, así como los preceptos legales, requería de la asistencia de un intérprete durante el proceso de responsabilidad migratoria. El afectado no contó con dicha asistencia. Incluso, la entidad demandada manifestó a la jurisdicción constitucional que no cuenta con intérpretes del idioma chino, por lo que está demostrada la incapacidad institucional de la entidad demandada para proteger el derecho al debido proceso de los migrantes que no conocen el castellano. Así, con excepción de algunos casos en que se prevén intérpretes de lengua inglesa, en los demás eventos no existe evidencia material que permite demostrar que los derechos que la misma Administración reconoce a los migrantes sean adecuadamente garantizados. En consecuencia, en criterio de la Sala es evidente que ante esta circunstancia la actuación administrativa adelantada contra el ciudadano chino fue contraria al derecho fundamental al debido proceso. Esto debido a que no contó con el servicio de intérprete del castellano a su idioma y, por ende, careció de las condiciones mínimas exigibles para cuestionar o cuando menos comprender, los hechos y normas que motivaron en su momento la orden de deportación y ahora la sanción pecuniaria que le fue impuesta. Esta misma falencia restó toda idoneidad a los mecanismos judiciales ordinarios, pues la comprobada ausencia de intérprete obliga a concluir que el ciudadano chino carecía de cualquier elemento de juicio para conocer qué recursos judiciales y de la vía gubernativa tenía a su alcance. DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE MIGRANTES-Orden a Migración Colombia adelante y ejecute un plan para la provisión de intérpretes para la asistencia de los migrantes respecto de los cuales se adelanten actuaciones administrativas y no tengan dominio del idioma castellano DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Orden a Migración Colombia adelante procedimiento con intérprete del idioma chino mandarín para regularizar la situación migratoria al padre de la menor Referencia: Expediente T-3.811.139 Acción de tutela interpuesta por Cuiyi Kuang, en representación de su menor hija Lina Sofía (Zhi Yin) Huang Kuang v. Ministerio de Relaciones Exteriores – Migración Colombia Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil trece (2013). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos proferidos por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali y por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que resolvieron en primera y segunda instancia, respectivamente, la acción de tutela promovida por Cuiyi Kuang, en representación de su menor hija Lina Sofía (Zhi Yin) Huang Kuang contra el Ministerio de Relaciones Exteriores – Migración Colombia. I. ANTECEDENTES 1. Hechos relevantes y acción de tutela interpuesta 1.1. La señora Cuiyi Kuang y el señor Ruifeng Huang[1], ciudadanos de la República Popular China, sostienen una unión marital de hecho desde hace más de cuatro años. Son padres de la menor Lina Sofía (Zhi Yin) Huang Kuang, nacida en la ciudad de Palmira (Valle del Cauca) el 2 de noviembre de 2009, conforme lo señalado en el registro civil de nacimiento realizado ante la Notaría Segunda de esa ciudad.[2] La pareja, adicionalmente, es propietaria de un restaurante de comida china, registrado como establecimiento de comercio ante la Cámara de Comercio de Buenaventura, a nombre del señor Huang.[3] 1.2. Indica la actora que ella labora legalmente en Colombia, en virtud de la visa de trabajo que se le expidió para el efecto. Sin embargo, su compañero y padre de la menor no ha legalizado su estatus migratorio en el país. Por esta razón, el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, le notificó acto administrativo que ordena su deportación. Esta situación, en criterio de la accionante, vulnera los derechos fundamentales de su hija a la vida en condiciones dignas, al libre desarrollo de la personalidad y al derecho a tener y conservar su familia, así como al cuidado y al amor de su padre. Enfatiza en el hecho que, en su condición de migrantes, no tienen otros familiares en el país, por lo que el rompimiento del núcleo familiar tiene efectos particularmente gravosos para la menor. Esto sumado al hecho que el mantenimiento económico del hogar depende del trabajo conjunto de sus padres, ingresos que se verían radicalmente menguados por la ausencia del señor Huang. 1.3. Con base en lo anterior, pretende que Migración Colombia le otorgue al padre de su hija una visa con la que pueda permanecer legalmente en el país. 2. Respuesta de la entidad accionada Mediante comunicación del 22 de agosto de 2012, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, se opuso a las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. Indicó que el señor Huang ingresó al país sin contar con una visa para ello, a través de la elusión del control migratorio de la ciudad de Cúcuta el 26 de octubre de 2006. Por ende, el suprimido Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, a través de la Resolución 142 del 24 de octubre de 2006, ordenó la deportación, al igual que impuso la prohibición de ingresar al país por el término de cinco años. Agregó que el actor no había formulado ni recursos de vía gubernativa, ni tampoco acciones contenciosas contra el mencionado acto administrativo, por lo cual había adquirido fuerza ejecutoria. Esta circunstancia hacía improcedente a la acción de tutela, pues el afectado había dejado de utilizar los mecanismos de defensa judicial que tenía a su disposición para cuestionar la decisión de la, en ese entonces, autoridad migratoria. Indica, en el mismo sentido, que en el caso planteado también se incumplía el requisito de inmediatez. Esto debido a que la señora Kuang había interpuesto la acción varios años después del nacimiento de su menor hija, momento en el cual inclusive ya concurría la orden de deportación de su padre. Adicionalmente, Migración Colombia adjuntó como prueba copia de diferentes documentos, que integran la “hoja de vida” del señor Huang, entre ellos copia de la mencionada Resolución. La Sala encuentra que varios de dichos documentos contienen información importante para la decisión del asunto de la referencia, por lo que los relaciona del modo siguiente: 2.1. Solicitud de regularización de situación migratoria, basada en el Decreto 3970 de 2008, formato suscrito el 20 de enero de 2009 por el señor Ruifeng Huang.[4] 2.2. Informe DAS.SVA.GOPE.EXT.674478-5 del 24 de junio de 2009, suscrito por el Coordinador Operativo Seccional DAS- Valle del Cauca, dirigido al mencionado proceso de regulación y tendiente a verificar las actividades, documentos, entorno familiar, social y laboral del señor Huang.[5] De este informe es pertinente resaltar los siguientes hechos: 2.2.1. El señor Huang reside en el municipio de Pradera (Valle del Cauca) y su oficio es cocinero. Manifiesta que ingresó al país del modo irregular, al evadir el control y sello del pasaporte en el “puerto fronterizo” de Cúcuta. Al momento de realizarse el informe, se identificada con pasaporte G30238320, expedido el 19 de diciembre de 2008 por el Consulado en Bogotá de la República Popular China. El señor Huang no comprende el idioma español, por ende, en la exposición administrativa que acompaña el informe fue asistido por intérprete.[6] 2.2.2. El señor Huang, una vez ingresó a territorio colombiano, no ha salido de él, como tampoco ha solicitado visa o requerido asilo político. Por ende, se mantiene la condición de deportado del territorio nacional, declarada por la seccional Santander del DAS. 2.2.3. En cuanto a la actividad laboral del señor Huang, el informe indica que ha trabajado como cocinero en restaurantes de comida china. Inicialmente durante un año en un establecimiento ubicado en Cali y hasta el 28 de febrero de 2009. Luego, junto con su compañera Cuiyi Kuang, en el restaurante de su propiedad, ubicado en el municipio de Pradera. Al respecto se indica que la actora también está en proceso de regularización de su situación migratoria. 2.2.4. El sustento de su familia se deriva, como lo indica el informe, de los ingresos del restaurante. Por ende, el objetivo de la solicitud de regularización fue poder continuar legalmente con su actividad laboral. Del mismo modo, el informe expresa que “… verificado el sistema SIFDAS de esta Seccional, en el archivo civil y delictivo del grupo de identificación, además del archivo prontuario del área de extranjería; no se encontraron antecedentes judiciales, policivos, órdenes de captura o algún requerimiento judicial.” La buena conducta del señor Huang es corroborada por testimonios de los ciudadanos Jair García Mazuera y Abraham Durán Suárez. En el expediente obra diligencia de exposición administrativa del primero de ellos, quien manifestó que lo conocía hace dos años y que había dado referencia de ellos por orden dada por Zhaoming Kuang, propietario del restaurante ubicado en Cali, quien es su empleador. 2.2.5. Certificado de vecindad expedido por la Alcaldía de Cali el 19 de enero de 2009. Allí se indica que el actor reside en la Carrera 15 No. 43-A34, barrio Chapinero. Esta dirección corresponde con la del restaurante de propiedad de Zhaoming Kuang.[7] 2.2.6. Comunicación expedida por Kenny Tsui, Presidente la Asociación de la Colonia China en Colombia, en donde identifica al señor Huang como “una persona seria, amable y quien ha demostrado una buena conducta desde su ingreso al territorio colombiano.”[8] 2.2.7. Acta de declaración bajo juramento, rendida por la pareja Huang Kuang ante el Notario Dieciséis de Cali el 21 de julio de 2009, en donde manifiestan que mantienen entre sí unión marital de hecho.[9] 2.2.8. Copia del Auto 1651 del 7 de septiembre de 2010, expedido por la Subdirección de Extranjería del DAS, en el cual (i) se niega la solicitud de regularización al señor Ruifeng Huang; (ii) ordena la expedición de salvoconducto para salir del país; y (iii) dispone la notificación del acto, el archivo del expediente y la advertencia sobre la improcedencia de recursos de vía gubernativa. El mismo acto tiene como única motivación la referencia a la Resolución 144 de 2006, que ordenó la deportación del señor Huang.[10] El acto administrativo fue notificado personalmente al afectado el 12 de enero de 2011, como consta en acta de la misma fecha, suscrita en la ciudad de Cali. En ella se indica que, para el efecto, “… se procedió a dar lectura de la decisión de la cual se entrega copia íntegra, auténtica y gratuita al notificado, haciéndole saber que contra la misma no proceden los recursos de vía gubernativa.”[11] 3. Decisiones judiciales objeto de revisión 3.1. Primera instancia La Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali, mediante sentencia del 5 de diciembre de 2012, decidió negar por improcedente la acción de tutela.[12] Consideró que, a pesar que no existe discusión acerca del derecho de la menor a tener una familia y no ser separada de ella, en el caso planteado era claro que los derechos que se buscaban proteger no son los de la niña, sino los de su padre. En ese sentido, el ciudadano chino Huang no utilizó los mecanismos que tenía a su alcance para impugnar las decisiones de la autoridad migratoria. Igualmente, no presentó la acción de tutela o inició otra actuación administrativa de forma oportuna, en términos de la necesidad de la protección urgente de los derechos fundamentales presuntamente conculcados. En términos del Tribunal, “… no se entiende cómo si Lina Sofía Huang Kuang nació tres años después de la resolución administrativa de deportación de su padre, se aduzca ahora, desde luego que en forma tardía seis años después, que se están vulnerando sus derechos por cuanto no va a seguir teniendo a su lado a su padre. Incluso, atenta contra la inmediatez que se examina para la procedencia de la acción de tutela si como se en esta acción se ejercita dos años después de que el DAS negara a Ruifeng Huang la solicitud dirigida a regularizar su permanencia en Colombia, en tanto que el paso del tiempo hace presumir que la menor no se ha sentido abatida en grado que haya sido imposible continuar conviviendo con la sedicente (sic) vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. Obsérvese que tampoco aquél ha solicitado la visa de residente a que tiene derecho por tratarse del padre de una niña colombiana (art. 33 D. 2268/95, en el entendido que su deseo es el de establecerse de manera definitiva en nuestro país y al lado de su familia compuesta también por su compañera permanente Kuang Cuiyi, la madre y representante de su hija, quien tiene visa de trabajo para ejercer actividades propias del comercio.”[13] 3.2. Segunda instancia La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, a través de sentencia del 7 de febrero de 2013, confirmó la decisión de primera instancia. Para ello, expresó que dentro del trámite se había demostrado que el ciudadano chino Ruifeng Huang no ha adelantado ninguna solicitud ante las autoridades nacionales de migración, en las que ponga en consideración sus condiciones familiares, sobrevinientes a la Resolución que ordenó la deportación. En ese sentido, las autoridades migratorias no han tenido oportunidad de pronunciarse sobre el asunto objeto de la acción de tutela. Ello debido a que ni la actora ni el mencionado ciudadano “… aún no han intentado poner en conocimiento de los organismos competentes las circunstancias familiares que en la actualidad los afectan. Por tal razón, mal haría la Corte en reconocer una Resolución administrativa, como la que es objeto de amparo, cuando ni siquiera los interesados han intentado provocar su decaimiento por la autoridad que la emitió, iniciando un nuevo trámite administrativo en el cual hagan explícitos los motivos en que se fundamenta la presente solicitud de amparo.” 4. Trámite adelantado ante la Corte Constitucional 4.1. En cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Ley 2591 de 1991, el expediente fue remitido a esta Corporación para su eventual revisión. La Sala de Selección número tres, en decisión del 12 de marzo de 2012, decidió seleccionar el presente expediente, asignándosele a la Sala Novena de Revisión. 4.2. Mediante auto del 6 de junio de 2013 y con base en lo dispuesto en el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, la Sala profirió como medida provisional la orden a la entidad demandada para que se abstuviera de ejecutar todo acto administrativo que dispusiera la deportación y expulsión del territorio colombiano del ciudadano chino Ruifeng Huang. Del mismo modo, fueron decretadas varias pruebas, tendientes a lograr más elementos de juicio sobre el asunto objeto de examen, como pasa a explicarse: 4.3. La Sala comisionó al Juzgado Promiscuo Municipal de Pradera (Valle del Cauca), para que con la asistencia de intérprete del idioma chino mandarín, recibiera declaración al ciudadano chino Ruifeng Huang, de acuerdo con el cuestionario previsto por la Sala. Esta diligencia fue llevada a cabo el 26 de junio de 2013. El texto de la declaración, en razón de su importancia para el asunto objeto de examen, se transcribe in extenso: “… el suscrito Juez, en asocio de su secretaria, constituyó el Despacho en AUDIENCIA PUBLICA para lo cual declaro abierto el presente acto; al mismo se hace presente el Dr. EULISES HERNANDEZ RODRIGUEZ identificado con C.C No. 94.430.295 de Cali y T.P. 147.856 del CSJ, apoderado de la accionante Señora CUIYI KUANG, el señor KWOK FOON CHAN ciudadano chino con cedula de extranjería No. 129381 residente en Colombia desde hace aproximadamente cuarenta (40) años, residente calle 31 No. 28-50 de Palmira Valle Teléfono 2711450 y quien comprende y habla el español y el idioma chino, y quien ante la ausencia de un auxiliar de la justicia que oficie como intérprete, es designado por el despacho como tal, dentro de la presente diligencia, a quien se juramenta y bajo la gravedad del mismo promete cumplir cabalmente con las funciones impuestas realizando la traducción de la forma más fidedigna, por ello, debe adoptar el lenguaje al nivel cultural de quien absuelve el interrogatorio, evitando en lo posible el uso de tecnicismos o de expresiones anacrónicas producto de traducciones literales de los términos que se empleen; de igual forma comparece el señor RUIFENG HUANG quien exhibe como identificación una copia simple del pasaporte No. G30238320, citado para absolver cuestionario remitido y a quien el suscrito juez procedió a tomarle el juramento de rigor, bajo cuya gravedad prometió decir la verdad toda la verdad y nada más que la verdad en todo lo que se le pregunte y tenga conocimiento, se le previene sobre las responsabilidades penales en que incurre quien jura en Falso. Interrogado sobre sus condiciones civiles y generales de Ley Manifestó: Son mis nombres RUIFENG HUANG con pasaporte No. G30238320 tal y como quedaron escritos al comienzo de la presente diligencia, ciudadano chino, nacido el 10 de octubre de 1978 de edad 35 años de edad, estado civil casado grado de instrucción grado 8, residente en pradera en el restaurante china la carrera 11 No. 7-23, sin impedimento alguno para rendir la presente declaración- En este estado de la diligencia se procede a interrogarle de conformidad con el cuestionario remitido por la Honorable Corte Constitucional de la siguiente manera: PREGUNTA:1. Cuál es su actividad laboral actual? CONTESTO: trabajando en el restaurante en la cocina, en el restaurante china, que es de su esposa PREGUNTA: 2. Quienes conforman su grupo familiar residenciado en Colombia y quien se hace cargo de los mismos? CONTESTO: mi esposa y mi hija, CUIYI KUANG, ZHIN YIN, los gastos son a cargo de mío y de su esposa. PREGUNTA: 3. Actualmente convive con su menor hija Lina Sofía (ZHI YIN) HUANG KUANG, al igual que con la señora CUIYI KUANG, demandante en la presente acción de tutela? CONTESTO: SI. PREGUNTA: 4. Quien o quienes están encargados de las necesidades económicas de la menor Lina Sofía o en lo que respecta a su alimentación, salud, educación, recreación, y demás aspectos de su vida? CONTESTO: Yo con mi esposa. PREGUNTA 5. Ha realizado durante los últimos tres años alguna clase de actuación ante el Estado colombiano, dirigida a regularizar su condición migratoria en el país? Si ha sido así, qué actuaciones ha realizado? En caso contrario qué razones expone para haber dejado de adelantar dichas actuaciones? CONTESTO: SI, en Cali en el DAS en dos años tuve salvo conducto por dos años, en el 2009 y 2010 fui a Bogotá al DAS llene un formulario para el Ministerio para entrar a extranjería y sacar una tarjeta para Cali y no le han vuelto a dar nada. PREGUNTA 6. Durante las diligencias que ha adelantado en el pasado ante las autoridades migratorias colombianas, ha sido asistido con un intérprete a su idioma, esto es, el chino? CONTESTO: El grupo de china, le explicaron en el 2006 de Venezuela para acá la policía me cogió no había nadie que hablara chino. PREGUNTA 7. En las oportunidades en que las autoridades migratorias colombianas le han notificado del contenido de los actos administrativos, ha contado con un intérprete para conocer su contenido y/o se le ha suministrado una copia de dichos actos, escrita en su idioma? CONTESTO: NO, en chino no. PREGUNTA 8. Que otros asuntos considera informar a la Corte Constitucional en relación con las materias en las que se basa la acción de tutela presentada por CUIYI KUANG, en representación de su menor hija Lina Sofía (zhi yin) Huan Kuang? CONTESTO: lo que quiere aclarar es que los documentos que le han entregado se los han entregado así no en chino, si porque mi esposa y mi hija está aquí. Se le pone de presente al señor RUIFENG HUANG que cuenta con el termino de cinco (05) días, contados a partir de la presente diligencia, para que presente ante este Juzgado, si lo estima conveniente, nuevos argumentos mediante escrito, al igual que las pruebas documentales que pretenda hacer valer en la acción de tutela de la referencia.” 4.4. La Sala ordenó que el Director de Migración Colombia presentara informe escrito sobre algunos interrogantes relacionados con la acción de tutela de la referencia. Ante la omisión en el envío del mencionado informe, el magistrado sustanciador requirió sobre el particular, mediante auto del 3 de septiembre de 2013. Así, a través de comunicación del 13 de septiembre del mismo año, el Jefe de la Oficina Jurídica de Migración Colombia rindió el informe antes mencionado. 4.4.1. Respecto del interrogante acerca de cuál es el actual estatus migratorio del ciudadano chino Ruifeng Huang, Migración Colombia señaló que se encuentra en situación irregular, habida cuenta que existe acto administrativo en firme que ordena la deportación. En ese sentido, conforme al artículo 104 del Decreto 4000 de 2004, el Director Administrativo del DAS (labor ahora asumida por Migración Colombia), puede disponer la expulsión del territorio nacional. 4.4.2. Frente al cuestionamiento acerca de si luego de la ejecutoria del Auto No. 1651 del 7 de septiembre de 2010, expedido por la Subdirección de Extranjería del DAS, han sido proferidos otros actos administrativos relacionados con la situación migratoria del ciudadano chino Ruifeng Huang, Migración Colombia respondió afirmativamente. Para ello, reiteró la actuación administrativa explicada a propósito de la respuesta al juez de tutela y agregó que mediante Auto 1296 del 20 de noviembre de 2012, se dio apertura a la actuación administrativa en materia migratoria sancionatoria. Para ello, se ordenó adicionalmente (i) realizar la consulta y obtener los documentos físicos respectivos, con el fin de conocer la actual situación migratoria del ciudadano chino Ruifeng Huang; y (ii) recibir exposición libre y voluntaria al mencionado ciudadano. A través de oficio del 20 de noviembre de 2012, se notificó el mencionado auto del afectado, quien suscribió dicha comunicación. A través de Auto 1297 del 20 de noviembre de 2012, se formuló pliego de cargos al ciudadano Huang, quien presuntamente manifestó que se encuentra en situación irregular. En la misma actuación se señala que el procesado ingresó al país por Bogotá el 5 de julio de 2012. En la misma fecha y ante las instalaciones de Migración Colombia en la ciudad de Barranquilla, al actor le fue recibida versión libre, en la cual indica que reside en dicha ciudad y que comparece a la entidad con el fin de regularizar su situación migratoria. Al preguntársele sobre sus ingresos al país, señala que había ingresado “solo dos veces, la última fue en el mes de diciembre de 2207, por la frontera con Venezuela, llegué donde unos familiares, en el año 2008 quise regularizarme pero fue negada porque yo había sido deportado, y me impusieron cinco años que se cumplieron en el 2011, ahora quiero tramitar la visa porque tengo hija nacida en Colombia que nació en noviembre de 2009 y mi mujer tiene visa hasta 13 de agosto de 2014.” Con todo, en la diligencia no se encuentra que el afectado haya contado con la asistencia de intérprete para responder los interrogantes planteados. La actuación administrativa fue decidida mediante Resolución 996 del 20 de noviembre de 2012. En dicho acto y a partir de las pruebas antes mencionadas, se concluyó que el procesado había infringido los artículos 70, 98 y 98.6 del Decreto 4000 de 2004. Ello debido a que se mantuvo de manera irregular en el país. Sin embargo, Migración Colombia también consideró que el hecho que el actor tuviera su núcleo familiar radicado en el país, sumado a su voluntaria comparecencia, llevaban a concluir que la sanción imponible era la de multa, por valor de $238.350. Igualmente, se estipuló que en caso que “… el extranjero vaya a tramitar Visa ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, deberá efectuarla (sic) antes de que se cumpla el término estipulado en el artículo 80 Numeral 2.1., y su parágrafo 2 del Decreto 4000 de 2004, o en su defecto efectuar la salida del país.” De manera similar al caso anterior, este acto administrativo fue notificado mediante acta del 20 de noviembre de 2012, la cual cuenta con firma del ciudadano chino Huang. Dicha acta señala que “… se procedió a dar lectura al acto administrativo, del cual se entrega auténtica, íntegra y gratuita, haciéndole saber que contra el mismo procede el recurso de reposición, apelación, (sic) los que podrán ser interpuestos dentro de los diez (10) días siguientes a esta diligencia, y el de que queja, si el de apelación no se le concede y sobre dicha decisión no está de acuerdo.” En esta actuación no existe referencia alguna a que el afectado haya contado con intérprete. 4.4.3. En lo que respecta al interrogante sobre es el protocolo que sigue Migración Colombia para la notificación de las decisiones administrativas en asuntos migratorios, respecto de aquellos extranjeros que no dominan el idioma español, Migración Colombia remitió a la Corte la Guía para el desarrollo del procedimiento administrativo sancionatorio en materia migratoria. Igualmente, la entidad demandada señaló que “… es consideración de esta Oficina Asesora Jurídica, cuando la actividad administrativa desconoce el debido proceso y vulnera derechos y garantías de los administrados, no permitiendo ejercer el derecho de defensa, de representación o contradicción, conlleva la nulidad de las actuaciones surtidas dentro del proceso administrativo, dejando sin efecto los actos, resoluciones, decretos o cualesquier otro tipo de acto frente al administrado. || En tal consideración, si se encuentra frente a un extranjero que no cuenta con el conocimiento suficiente de la lengua española es necesario que se preste el servicio gratuito de traductor, que permita ejercer los derechos inherentes al debido proceso, tales como escuchar y ser escuchado, ejercer la contradicción y la defensa entre otros.” 4.4.4. Finalmente, frente al interrogante sobre si Migración Colombia cuenta con el servicio de intérpretes para adelantar actuaciones administrativas que deban realizarse respecto de extranjeros que desconocen el idioma español, la entidad demandada señaló que “… esta Unidad no tiene ningún tipo de intérprete asignado como auxiliar dentro de los procesos administrativos, lo anterior debido a la falta de presupuesto, sin embargo y teniendo en cuenta la necesidad de garantizar el debido proceso esta unidad cuando adelanta las actuaciones con ciudadanos chinos se acude a solicitar el apoyo de otro ciudadano chino al que se le solicita que colabore y actúe como traductor. En las actas de notificación realizadas en español se deja constancia de los nombres y apellidos del traductor.” II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Problema jurídico y metodología de la decisión 1. La actora, en representación de su menor hija, considera que se vulnera el derecho de la menor a tener una familia y a no ser separada de ella, por el hecho que su padre, ciudadano chino quien no ha regularizado su situación migratoria, tiene actualmente una orden de deportación del país. Esto a pesar que el afectado tiene su familia en Colombia, conformada por su compañera, que reside legalmente en el país, al igual que su menor hija, quien nació en nuestro territorio. Los jueces de instancia negaron la protección de los derechos invocados, al considerar que el ciudadano chino Huang no había invocado ningún mecanismo ordinario de defensa contra las decisiones adoptadas por el DAS, mientras se mantuvo como autoridad migratoria, así como respecto de Migración Colombia. Agregaron que en el caso no se cumplía con el requisito de inmediatez, en la medida en que la acción se intentó varios años después que se hubiera ordenado la deportación del actor, así como de la fecha en que nació la accionante. La Corte, en sede de revisión, recaudó algunas pruebas dirigidas a acreditar la actual condición migratoria del padre de la actora, así como sobre el procedimiento surtido por parte de Migración Colombia. Igualmente, ordenó como medida provisional que se suspendiera cualquier actuación tendiente a la deportación del ciudadano chino Huang, hasta tanto el asunto de la referencia fuera decidido por esta Sala de Revisión. 2. En ese orden de ideas, la Sala encuentra que debe resolver el siguiente problema jurídico ¿se viola el derecho de una niña a tener una familia y a no ser separada de ella, cuando la autoridad migratoria ordena la deportación de su padre, a pesar que convive con ella y con su progenitora? Para dilucidar este tópico, la Corte adoptará la siguiente metodología: En primer lugar, hará referencia a los requisitos que estructuran la inminencia de un perjuicio irremediable y la manera en que son evaluados en el caso de los sujetos de especial protección, como sucede con los niños y niñas. Luego, explicará el precedente de la Corte en materia del derecho de los niños y niñas a tener una familia y a no ser separados de ella. En tercer lugar, hará referencia al contenido del derecho de contradicción y defensa, cuando se trata de procesos administrativos seguidos contra migrantes. Finalmente, a partir de las reglas que se deriven de los anteriores asuntos, la Sala resolverá el caso analizado. Requisitos para la configuración del perjuicio irremediable. El caso de los sujetos de especial protección. Reiteración de jurisprudencia 3. La jurisprudencia constitucional contiene un precedente reiterado y estable en materia de las reglas para la evaluación de la inminencia de un perjuicio irremediable, particularmente cuando el sujeto que encuentra amenazados sus derechos fundamentales hace parte de una categoría de especial protección, como sucede con los niños y las niñas. De allí que la Corte reiterará en este apartado las líneas centrales de ese precedente, basada en una de las recopilaciones que sobre el mismo hizo recientemente esta Sala de Revisión.[14] 4. Según lo preceptuado en el artículo 86 C.P., la acción de tutela procede como mecanismo subsidiario de exigibilidad judicial de los derechos fundamentales, de modo que ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, deberá preferirse este, a menos que esté acreditada la inminencia de un perjuicio irremediable que reste idoneidad a ese mecanismo. El incumplimiento de este requisito de subsidiariedad fue la razón de la decisión de ambas instancias en el presente asunto, quienes unívocamente concluyeron que el asunto debía tramitarse ante la jurisdicción civil ordinaria, específicamente por el procedimiento verbal sumario, que entre sus asuntos contempla aquellos relativos a la autorización de salida del país de los menores por parte de sus padres. 5. En cuanto a la idoneidad del medio judicial ordinario de defensa judicial, la Corte ha planteado dos tipos de condiciones. En primer lugar, considera que la evaluación de ese mecanismo debe realizarse de cara a las particularidades de cada caso concreto, sin que resulte acertado analizarlo en abstracto. En segundo término, la idoneidad del medio judicial de protección de los derechos fundamentales deberá expresarse en la posibilidad cierta que ese instrumento otorgue una decisión definitiva sobre la exigibilidad de las garantías constitucionales concernidas. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación prevé que “[e]n aquellos casos en que se constata la existencia de otro medio de defensa judicial, establecer la idoneidad del mecanismo de protección alternativo supone en los términos del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que el otro medio de defensa judicial debe ser evaluado en concreto, es decir, teniendo en cuenta su eficacia en las circunstancias específicas que se invoquen en la tutela.[15] Por tal razón, el juez de la causa, debe establecer si ese mecanismo permite brindar una solución “clara, definitiva y precisa”[16] a los acontecimientos que se ponen en consideración en el debate constitucional, y su habilidad para proteger los derechos invocados. En consecuencia, “el otro medio de defensa judicial existente, debe, en términos cualitativos, ofrecer la misma protección que el juez constitucional podría otorgar a través del mecanismo excepcional de la tutela”.[17] || Para apreciar el medio de defensa alternativo, la jurisprudencia ha estimado conducente tomar en consideración entre otros aspectos“(a) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela” y, “(b) el resultado previsible de acudir al otro medio de defensa judicial respecto de la protección eficaz y oportuna de los derechos fundamentales.[18]” Tales elementos, junto con el análisis de las circunstancias concretas del caso, permiten comprobar si el mecanismo judicial de protección alterno es conducente o no para la defensa de los derechos que se estiman lesionados. De ser ineficaz, la tutela será procedente. Si el mecanismo es idóneo para la protección de los derechos, se deberá acudir entonces al medio ordinario de protección, salvo que se solicite o se desprenda de la situación concreta, que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.”[19] 6. Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional ha previsto un precedente estable y consolidado en materia de la evaluación de la inminencia de un perjuicio irremediable. Así, ese precedente ha distinguido dos planos de análisis diferenciados. El primero, acerca de la cualificación específica de los hechos que dan lugar a concluir esa inminencia; y el segundo, relativo al grado variable de intensidad en la verificación de esas condiciones, en razón de las condiciones de debilidad manifiesta o de protección constitucional reforzada de las personas concernidas. En cuanto a la cualificación de los hechos que configuran la inminencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha contemplado que ese perjuicio (i) debe ser inminente; (ii) debe requerir de medidas urgentes para ser conjurado; (iii) debe tratarse de un perjuicio grave; y (iv) solo puede ser evitado a partir de la implementación de acciones impostergables. La caracterización de estas condiciones fue planteada por la Corte desde la sentencia T-225/93 y se ha mantenido de forma invariable en la jurisprudencia posterior. Las reglas fijadas sobre el particular son las siguientes: 6.1. El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. 6.2. Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia. 6.3. No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. 6.4. La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, esta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. De acuerdo con lo que se ha expuesto sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio. La jurisprudencia constitucional también ha contemplado que la evaluación de los factores mencionados no es unívoca, sino que debe consultarse la entidad y/o las condiciones particulares de los sujetos involucrados. Quiere esto decir que cuando en el caso concreto se está ante personas que, por sus circunstancias específicas, se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta; o cuando se trata de personas pertenecientes a grupos que la Constitución les reconoce especial protección constitucional, como sucede con los niños y niñas, los adultos mayores o las personas en situación de discapacidad, el escrutinio de los requisitos antes anotados debe ser atenuado en cada caso concreto. Esto bajo el raciocinio que la inminencia del perjuicio en esos eventos es, per se, más intensa y con consecuencias más lesivas en términos de garantía de derechos fundamentales, debido a que las características del sujeto concernido lo hacen más vulnerable a tales sucesos. Sobre el particular, la Corte ha indicado que “…“tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto. Consecuencialmente, para determinar la procedencia del amparo, cuando se trata de sujetos de especial protección, el juez deberá analizar cada uno de estos aspectos. || De cualquier manera, los criterios que definen si un perjuicio es irremediable o no, tienen que guardar estrecha relación con los aspectos sustanciales por los cuales se les concede genéricamente esa especial protección. En otras palabras, no todos los daños constituyen un perjuicio irremediable por el simple hecho de tratarse de sujetos de trato preferencial.”[20] 7. Además de las reglas anteriores, la Sala también advierte que la evaluación sobre la procedencia de la acción de tutela en el caso analizado debe analizarse a partir de la vigencia del interés superior de la menor. El argumento que guía este razonamiento consiste en considerar que la definición del instrumento judicial idóneo debe basarse en aquel que proteja, en mayor y mejor medida, los derechos de los niños, razón por la cual deben evaluarse diversos factores, que van más allá, aunque incluyen, la naturaleza expedita del mecanismo escogido. La Corte ha definido cuáles son los factores a tener en cuenta para la protección del interés superior de los niños y las niñas, mandato constitucional imperativo previsto en el artículo 44 C.P. Así, a partir del análisis de las normas superiores y del derecho internacional de los derechos humanos que resultan pertinentes para el caso, la sentencia T-808/06 determinó que “… el objetivo de todas las actuaciones oficiales o privadas que conciernan a los niños debe ser la prevalencia de los derechos e intereses de los menores[21], como sujetos de especial protección constitucional. De acuerdo a las disposiciones nacionales e internacionales mencionados los criterios que deben regir la protección de los derechos e intereses de los menores que comprende la garantía de un desarrollo armónico e integral son: i) la prevalencia del interés del menor[22]; ii) la garantía de las medidas de protección que su condición de menor requiere[23]; iii) la previsión de las oportunidades y recursos necesarios para desarrollarse mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal y saludable, y en condiciones de libertad y dignidad[24].” En los términos del mismo fallo y en consonancia con lo expuesto, para que la decisión de las autoridades públicas y privadas resulte compatible con la protección del interés superior de los niños y las niñas, debe satisfacer cinco criterios definidos, a saber, (i) la garantía del desarrollo integral del menor; (ii) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; (iii) la protección del menor frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio con los derechos de los parientes biológicos sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor; y (v) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño o la niña involucrados. De igual manera, la evaluación del cumplimiento de esos criterios debe fundarse, a su vez, en dos premisa hermenéuticas a tener en cuenta por dichas autoridades, como son (i) atender a los criterios jurídicos relevantes, y (ii) basarse en una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado.[25] El derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella. 8. El artículo 44 de la Constitución prevé los derechos fundamentales de los niños. Entre ellos dispone que los menores de edad tengan derecho a tener una familia y no ser separados de ella, así como al cuidado y el amor. La jurisprudencia constitucional ha señalado, de forma consistente, que estas garantías conforman uno de los ámbitos en que se expresa el mandato constitucional de interés superior del menor. Dicha previsión constitucional, además, encuentra sustento en normas del derecho internacional de los derechos humanos, lo que explicar su carácter prevalente frente a las demás disposiciones del orden interno.[26] De allí que la Corte haya fijado reglas precisas sobre la materia, que imponen previsiones igualmente específicas sobre la garantía de los mencionados derechos prevalentes. 9. El punto de partida de este precedente se basa en considerar que la familia es un entorno cuya existencia es imperativa para el adecuado desarrollo de los niños y de las niñas, así como para la eficacia material de sus derechos fundamentales. Es claro que al carecer de una familia, los niños no tendrán ninguna oportunidad de satisfacer sus necesidades físicas, materiales y afectivas, paso previo para el disfrute de los mencionados derechos. Por lo tanto, la situación que enfrentan los menores expósitos es absolutamente contraria a los postulados constitucionales. Sobre el particular, la Corte insiste en que “[l]a vulneración del derecho a la familia constituye una amenaza seria contra derechos fundamentales como el de la integridad física, la salud, a crecer en un ambiente de afecto y solidaridad, a una alimen­tación equilibrada, a la educación, a la recreación y a la cultura. Un niño expósito no sólo es incapaz de satisfacer sus necesidades básicas, sino que está en una circunstancia especial de riesgo respecto de fenómenos como la violencia física o moral, la venta, el abuso sexual, la explotación laboral o económica y el sometimiento a la realización de trabajos riesgosos. En síntesis, el derecho a formar parte de un núcleo familiar, además de ser un derecho fundamental que goza de especial prelación, constituye una garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos fundamentales de la misma entidad, consagrados en el artículo 44 de la Carta”[27] 10. La importancia del derecho de los niños a tener una familia...