Sentencia T-949 de 2013

T-949-13 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-949/13 LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA Y AGENCIA OFICIOSA-Si del escrito de tutela se desprende la imposibilidad del titular del derecho de acudir en su propio nombre para su defensa, el juez puede hacer la interpretación que se acude como agente oficioso DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Protección constitucional especial DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Derecho a gozar de un estado completo de bienestar físico, mental y social dentro del nivel más alto posible REGIMEN CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO DE SALUD-Diferencias En el régimen contributivo, se rige la vinculación de las personas con capacidad económica para realizar un aporte o cotización obligatoria al Sistema y sus familias, que puede ser financiado parcialmente, como en el caso de quienes se vinculan por una relación de carácter laboral, o totalmente, cuando se trata de trabajadores independientes con capacidad de pago. Por su parte, el régimen subsidiado regula el vínculo de las personas que no tienen capacidad de pago, a través de subsidios totales o parciales, que pueden ser financiados por las cotizaciones realizadas por el contributivo destinadas para la cuenta de solidaridad, otros rubros provenientes del Sistema General de Participaciones, del monopolio de los juegos de suerte y azar, de las regalías, entre otros. SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Atención por EPS e IPS públicas o privadas de regímenes contributivo y subsidiado para problema de drogadicción DERECHO A LA SALUD MENTAL-Protección constitucional e internacional Respecto de las personas que sufren afectaciones a su salud mental, la Corte ha indicado que, por las implicaciones que tienen frente a la posibilidad de tomar decisiones, de interactuar con otros, y en tanto implican serios padecimientos para ellos y sus familias, son sujetos de especial protección constitucional y merecen mayor atención por parte de la sociedad en general, especialmente de sus familiares y de los sectores encargados de suministrar atención en salud. Generando entonces en cabeza de la familia y la sociedad en general, el deber de propugnar una recuperación en caso de ser posible, o entablar los mecanismos posibles para que lleven una vida en condiciones dignas. A nivel internacional existen diversos instrumentos que protegen a las personas que padecen enfermedades mentales en el marco de la prevención de la discriminación, como la Declaración de los Derechos de los impedidos de 1975, los Principios para la protección de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de la salud mental de 1991, adoptados por la Asamblea General de la ONU, y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada a nivel interno por la Ley 1346 de 2009. Asimismo, en 2009 fue promulgada la Ley 1306 que regula la Protección de Personas con Discapacidad Mental y establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados. En la mayoría de estos instrumentos se resalta la importancia de crear condiciones propicias para la vinculación de las personas con discapacidad en la sociedad, la generación de formas de vida independientes y autónomas y el ejercicio de todos los derechos en la medida de lo posible, en especial, recalcan la necesidad de atender de manera integral sus padecimientos, con un acceso efectivo a los servicios de salud, siendo “posible exigir a todos los estamentos comprometidos en la prestación de los servicios de salud, que dentro de sus propios límites operativos, económicos y logísticos, proporcionen el mejor servicio médico científicamente admisible y humanamente soportable”. Como consecuencia de este derecho a la salud mental, el artículo 65 la Ley 1438 de 2011 indicó la necesidad de garantizar la atención integral en este tema e incluir su atención en los planes de beneficios. PERSONA AFECTADA CON ENFERMEDAD MENTAL CRONICA-Responsabilidad compartida entre el Estado, la familia y los particulares en la recuperación Acerca del deber de solidaridad que surge frente a la protección del derecho a la salud, la Corte ha indicado que en primera medida, implica el autocuidado del enfermo, subsidiariamente la intervención de su familia y en caso de ser imposible, la del Estado y la sociedad en general. El papel de la familia es primordial en la atención a brindar, pues cualquiera que sea el tratamiento, debe involucrar la adaptación a su núcleo familiar, a quienes en virtud del artículo 5° constitucional les asiste el deber de solidaridad de manera especial. Teniendo en cuenta que las afecciones psíquicas, implican en la generalidad de casos una pérdida de la capacidad de tomar decisiones y ejercer autonomía, casi siempre recae el cuidado del enfermo mental en sus parientes más cercanos, a quienes les asiste, en concordancia con el principio de solidaridad, el deber de velar por su cuidado, suministrar el cariño y afecto necesario, procurando en cualquier caso su integración al medio social. DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO MENTAL-Suministro de un diagnóstico fundamentado con tratamiento integral para atender las afecciones tanto físicas como psíquicas y mentales que surgen del padecimiento DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO MENTAL-Importancia del conocimiento informado sobre el tratamiento a suministrar para respetar su autodeterminación e independencia o la de la familia DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y FARMACODEPENDENCIA O DROGADICCION EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL La farmacodependencia es un problema de salud que afecta el derecho a la salud mental, por lo que las reglas aplicables a la salud de quienes tienen afectaciones de este tipo, también lo son para quienes padecen problemas de adicción a fármacos y sustancias psicoactivas, al ser una dolencia que afecta gravemente su autonomía y capacidad de decisión, colocándolas en una circunstancia de debilidad manifiesta. La Corte ha indicado de manera uniforme y reiterada que es un problema de salud que merece la atención de la sociedad en general y especialmente del estado, pues “la drogadicción crónica es una enfermedad psiquiátrica que requiere tratamiento médico en tanto afecta la autodeterminación y autonomía de quien la padece, dejándola en un estado de debilidad e indefensión que hace necesaria la intervención del Estado en aras de mantener incólumes los derechos fundamentales del afectado” La farmacodependencia afecta a muchas personas en las sociedades actuales y ha sido preocupación de los Estados y organismos internacionales desde hace varias décadas, ya que afecta la salud física y mental de la persona, a su familia y en general a la sociedad, al punto que las políticas y planes de salud no han sido ajenos a su tratamiento por medio de políticas de prevención y rehabilitación. Esta grave situación genera el deber en el marco de un Estado Social de Derecho, respetuoso de la dignidad humana, en la que la salud además de ser un derecho, es un servicio público, de propugnar por la implementación de políticas de prevención, tratamiento y rehabilitación para las personas adictas al uso de fármacos, ya que como sujetos de especial protección constitucional, se encuentran mayormente expuestos a la vulneración de sus derechos fundamentales. FARMACODEPENDENCIA Y/O DROGADICCION-Ley 1566/12 para garantizar la atención integral a personas que consumen sustancias psicoactivas Se profirió la Ley 1566 de 2012 para garantizar la atención integral a personas que consumen sustancias psicoactivas, marco normativo que insta a la inclusión en los planes de salud de los mecanismos que permitan tratar de manera integral a “toda persona que sufra trastornos mentales o cualquier otra patología derivada del consumo, abuso y adicción a sustancias psicoactivas licitas o ilícitas”. ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS O NO CONTEMPLADOS EN LOS PLANES OBLIGATORIOS DE SALUD-Reglas y procedimiento El derecho a la salud no se limita al cubrimiento de los medicamentos y tratamientos contenidos en las cartas mínimas o Planes Obligatorios de Salud, sino que en algunos casos, el disfrute pleno de condiciones dignas de bienestar implica la aplicación de otras medidas que no se han previsto para el tratamiento de algunas patologías, la Corte ha indicado la procedencia de tratamientos o medicamentos no contenidos en el POS bajo el lleno de algunos requisitos. En desarrollo de esta regla, la jurisprudencia de esta corporación ha determinado que hay lugar a autorizar un servicio médico no incluido el POS cuando “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”. CONCEPTO CIENTIFICO DEL MEDICO TRATANTE-Es el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud DERECHO A LA SALUD MENTAL-Orden a EPS para que suministre información y atención integral para tratar el trastorno afectivo bipolar que padece el agenciado DERECHO A LA SALUD MENTAL Y FARMACODEPENDENCIA O DROGADICCION-Internación para manejo de enfermedad en salud mental está incluido dentro del POS, según Acuerdo 029/11 DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO MENTAL-Orden a EPS autorice internación y tratamiento integral para recuperación del agenciado quien sufre enfermedad mental a causa de adicción a heroína y otras sustancias psicoactivas Referencia: expedientes: T-4055398 y T-4064844. Acciones de tutela instauradas por: Clara Leticia González de Rojas contra EPS Sanitas, Secretaría Distrital de Salud, Fundación Gerontológica Refugio de las Canitas y Clínica Campo Abierto; y Juan Miguel Giraldo Campuzano contra Cafesalud EPS-S, Asmet Salud EPS-S, Secretaría de Salud Departamental de Risaralda y la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira. Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dosmil trece (2013). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA Mediante la cual se pone fin al trámite de revisión de los siguientes fallos de tutela dictados dentro de los procesos de la referencia: Expediente Fallos de tutela T-4055398 Primera Instancia: Sentencia del Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Conocimiento, del 30 de mayo de 2013. Segunda Instancia: Sentencia del Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, del 12 de julio de 2013 T-4064844 Primera Instancia: Sentencia del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Risaralda, del 12 de julio de 2013. I. ANTECEDENTES. 1 Expediente T-4055398 La solicitud de amparo elevada por la accionante en representación de su hijo Germán Eduardo Rojas González se fundamentó en los siguientes: 1.1 Hechos. 1.1.1 La señora Clara Leticia González de Rojas indica que su hijo, Germán Eduardo Rojas González, tiene 59 años de edad y le fue diagnosticado “transtorno esquizo afectivo bipolar y deterioro cognitivo”[1], enfermedad que ha evolucionado durante más de 30 años, hace referencia al carácter crónico y progresivo de la patología y la afectación de la calidad de vida de su familia. 1.1.2 Manifiesta que desde 1982 ha tenido que hospitalizarlo en varias ocasiones en unidades de salud mental, relacionando en la demanda 22 de ellas. Las dos últimas ocurrieron entre el 19 de junio y el 4 de julio de 2008 y desde marzo de 2013 hasta el 15 de mayo de 2013, sostiene que las hospitalizaciones recientes han tenido una prolongación mayor a las anteriores, porque actualmente es más la difícil estabilización de sus síntomas. 1.1.3 Afirma que la última institución que le prestó atención a su hijo fue la Clínica Campo Abierto, en donde le recomendaron tener un cuidador apto para suministrarle los medicamentos y un sitio especializado en donde lo puedan atender. 1.1.4 Menciona que radicó ante la EPS Sanitas un derecho de petición el 1° de septiembre de 2012, solicitando la internación de su hijo en una institución para pacientes crónicos en salud mental, frente al cual la entidad indicó, en respuesta del 12 de octubre de esa anualidad, que se manejaría con un programa de internación parcial, toda vez que no se encuentra cubierto por el POS, según la normatividad vigente. 1.1.5 Sostiene que en alguna ocasión pudo pagar la internación del señor Rojas González en la “Fundación Gerontológica Refugio de las Canitas”, sin embargo, actualmente no tiene las capacidades físicas ni económicas para costear los gastos, pues tiene 82 años de edad y dificultades de salud que le impiden movilizarse por su propia cuenta. Asimismo no es pensionada, ni tiene apoyo social alguno. 1.1.6 Indica que su hijo tiene el servicio de la EPS Sanitas porque ella lo afilió como su beneficiario desde el 2 de agosto de 2008. Igualmente informa que su otro hijo, mayor al que ocupa el caso, tiene condiciones de salud similares, pero un poco más controladas. 1.2 Solicitud de Tutela El 15 de mayo de 2013, la señora Clara Leticia González de Rojas promovió acción de tutela en representación de su hijo Germán Eduardo Rojas González contra la EPS Sanitas, solicitando que la entidad asumiera el tratamiento indefinido en la “Fundación Gerontológica Refugio de las Canitas”, para la protección de los derechos de su representado a la vida en conexidad con la salud y la seguridad social y a un adecuado nivel de vida. En la admisión de la tutela, el Juez de primera instancia vinculó de manera oficiosa a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, a la “Fundación Gerontológica Refugio de las Canitas” y a la Clínica Campo Abierto. 1.3 Intervenciones de las partes demandadas. 1.3.1 La EPS Sanitas indicó que no tiene conocimiento de orden médica alguna que disponga la internación en hogar geriátrico o de larga estancia en institución psiquiátrica del señor Rojas González. En el mismo sentido, sostuvo que la internación en hogar geriátrico no hace parte de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, en virtud de lo establecido por numeral 31 del artículo 54 del acuerdo 008 de 2009, y que la internación para el tratamiento de salud mental será hasta por 90 días y se manejara de preferencia con internación parcial, citando textualmente el artículo 24 del acuerdo 29 de 2011. Por último, hace referencia a la posibilidad de que el paciente sea atendido por un cuidador o miembro de la familia, ya que la internación requerida tiene como objeto apoyarlo en “actividades básicas de la vida diaria como bañarse, vestirse o comer”[2] y no tienden a tratar directamente la patología. 1.3.2 La Clínica Campo Abierto por su parte solicitó se despache desfavorablemente la acción, toda vez, que si bien ha ingresado a la institución por un trastorno afectivo bipolar, por episodios maniacos con síntomas psicóticos por falta de adherencia al tratamiento, se ha explicado a la familia, al momento de egreso, la importancia de supervisar y continuar en la toma regular de los medicamentos y del autocuidado. Asimismo, informa que no presta el servicio de hogar geriátrico, ni de internación prolongada. 1.3.3 La “Fundación Gerontológica Refugio de las Canitas” respondió la acción, haciendo referencia a que no tiene convenio con la EPS Sanitas y que puede recurrirse en cambio al Instituto Colombiano de Gerontología y Geriatría Ltda., entidad que si tiene convenio vigente. 1.3.4 Por último, la Secretaría Distrital de Salud solicitó ser desvinculada del asunto, teniendo en cuenta que el paciente hace parte del sistema contributivo de salud y le corresponde a la EPS brindar la atención y prestar los servicios requeridos. En su concepto médico indicó que “se debe tener claro que la reclusión institucional del paciente mental con este tipo de patología en la que hay una disociación del sentido de la realidad, no es un servicio en salud y dentro del Reg. Contributivo se puede explorar la posibilidad de cupo en los centros o frenocomios destinados a ese propósito. lo anterior sin perjuicio de que en ese entorno de institucionalización, le sean brindados todos los servicios de salud a los que tiene pleno derecho, siendo responsabilidad de la EPS-C que podrá recobrar al Fosyga lo que el POS no cubra”[3] (sic). 1.4 Sentencia de primera instancia. El 30 de mayo de 2013, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá negó el amparo solicitado por la accionante en representación de su hijo, comoquiera que no encontró vulneración alguna a sus derechos fundamentales. La decisión se fundamentó en que la libertad de escoger la EPS de su preferencia, no implica tener derecho a exigir la atención en un determinado centro de salud, más cuando éste no tiene vínculo contractual vigente con la EPS accionada. Igualmente, determinó que con los documentos aportados no se logró probar la orden de un profesional de la salud de internar permanentemente al señor Rojas González, y que habiendo jurisprudencia constitucional que establece la necesidad de la existencia de un concepto del médico tratante (cita en extenso la sentencia T-760 de 2008[4]), no puede el juez de tutela entrar a definir cuál es el pertinente para la atención de la enfermedad. 1.5 Sentencia de Segunda instancia La decisión de primera instancia fue impugnada por la señora Clara Leticia González de Rojas, siendo confirmada en sentencia del 12 de julio de 2013 por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, despacho que tampoco encontró probada la existencia de un concepto del médico tratante que ordenara la internación del paciente, por lo que indica a la accionante que se dirija a la EPS y peticione la valoración del tratamiento. 1.4 Pruebas que obran en el expediente. 1.4.1 Respuesta del 12 de octubre de 2012, emitida por EPS Sanitas frente al derecho de petición elevado por la accionante. (Folio 10 Cuaderno 1) 1.4.2 Concepto de médico del Centro Psicopedagógico Sanitas de fecha 30 de julio de 2008, en el que se hace constancia de que el señor Gónzalez Rojas “presenta historial de enfermedad mental de 10 años de evolución con múltiples tratamientos y hospitalizaciones. Asiste a consulta de psiquiatría en esta institución y debe continuar viniendo indefinidamente a controles por psiquiatría”. (Folio 11 Cuaderno 1) 1.4.3 Constancia de médico de la Clínica Retornar del 1° de agosto de 2008 en la que se consigna que el señor Rojas González presenta “desde hace más de 20 años de trastorno afectivo (sic) y que ha requerido múltiples hospitalizaciones donde mentalmente no es capaz de automantenerse ni de hablar por su deterioro cognitivo”. (Folio 12 Cuaderno 1) 1.4.4 Resumen de Egreso de la Clínica Campo Abierto generado el 3 de mayo de 2013 (Folios 13 a 17 Cuaderno 1). 2 Expediente T-4064844 La solicitud de amparo presentada por el señor Juan Miguel Giraldo Campuzano, actuando como agente oficioso de su hermano José Norbey Giraldo Campuzano se fundamentó en los siguientes: 2.1 Hechos 2.1.1 El señor José Norbey Giraldo Campuzano es adicto a la heroína, razón por la que sufrió una crisis el 16 de junio de 2013, siendo remitido al Hospital San Jorge de Pereira. 2.1.2 Afirma el agente que su hermano fue tratado con todos los tratamientos y especialistas, y una vez realizados los exámenes médicos, según concepto del psiquiatra, se observó un daño irreversible en la parte superior del cerebro que perjudica su salud mental. 2.1.3 Indica que la institución le dio de alta argumentando que había llegado hasta el límite de su atención y que era poco lo que podía seguir haciendo, por lo anterior, el actor consultó a especialistas, médicos y a la trabajadora social, sobre alguna alternativa para darle tratamiento a su hermano, especialmente la posibilidad de internarlo en un centro médico. Los funcionarios le indicaron que no podía hacerse nada más y que no existe una institución para garantizarle la atención requerida. 2.1.4 Afirma que existen algunas instituciones departamentales y nacionales que están en posibilidad de suministrar el tratamiento, pero que no está en condiciones económicas para asumir el costo que implican, pues no tiene ningún apoyo económico y comparte un apartamento con algunos compañeros. 2.1.5 Sostiene que su hermano tiene el servicio de salud subsidiada, paga arriendo en una casa familiar, tiene un puntaje bajo del Sisben y no cuenta con familiares que puedan colaborarle económicamente. 2.2 Solicitud de Tutela Pretende el accionante que, como consecuencia de la protección a los derechos fundamentales a la salud física y mental, a la vida y a la dignidad humana, el Hospital San Jorge realice una junta médica para que se determine la necesidad de atención especializada a su hermano José Norbey Giraldo Campuzano y en caso que proceda, se indique el lugar en donde pueden internarlo, y se le brinde el tratamiento adecuado por parte de la EPS, quien deberá asumir los costos. 2.3 Intervención de las demandadas 2.3.1 La Secretaría de Salud de Risaralda solicitó se ordene a la EPS-S Cafesalud suministrar el tratamiento requerido por el señor José Norbey Giraldo Campuzano, citando algunas disposiciones del acuerdo 029 de 2011, expedido por la Comisión de Regulación en Salud y la Ley 1566 de 2012, según las cuales corresponde a la EPS brindar la atención requerida en los casos de fármacodependencia. Igualmente, advierte sobre la necesidad de que exista voluntad por parte del paciente para el correcto desarrollo de cualquier tratamiento. 2.3.2 La EPS-S Cafesalud indicó en su contestación que el agenciado no se encuentra afiliado a esa entidad, sino a Asmetsalud EPS en el régimen subsidiado. Por ello, el Juez de Tutela vinculó a esta última entidad para que diera contestación a la demanda. 2.2.3 Por su parte, la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira explicó que el señor José Norbey Giraldo Campuzano “presenta una patología denominada ENCÉFALOMASIA SECUNDARIA ASOCIADA AL USO PROLONGADO DE HEROÍNA”[5]. Igualmente informó, que se encuentra afiliado al régimen subsidiado, por lo que es la EPS la que debe responder por la prestación del tratamiento. De otra parte, hizo referencia al carácter fundamental del derecho a la salud, especialmente a la salud psíquica y la obligación estatal de atender a personas con fármacodependencia, citando algunas sentencias proferidas por esta Corporación. Por último, indicó que suministró al paciente todos los servicios que estaban a su alcance y que no es necesario realizar ningún tipo de comité científico, toda vez que en la historia clínica se aprecia la remisión que hizo el médico tratante para que fuera atendido en un centro de rehabilitación para la fármacodependencia. 2.2.4 La EPS-S Asmet Salud contestó en fecha posterior a la decisión de primera instancia, indicando que el accionante se encuentra afiliado a su entidad, que ha suministrado todos medicamentos y procedimientos indicados por el médico tratante y que los procedimientos no POS deben ser tramitados ante la Secretaría Departamental de Salud Risaralda. 2.3 Sentencia objeto de revisión El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Risaralda declaró improcedente la tutela de los derechos fundamentales del actor, teniendo en cuenta, que si bien la salud mental es un derecho fundamental y la fármacodependencia debe ser tratada por el Estado a través del Sistema de Seguridad Social en Salud, no puede ordenar la emisión de un concepto por parte de la Junta Médica, por no haberse probado en el trámite la existencia de una orden de médico adscrito a la EPS que así lo prescribiera. 2.4 Pruebas que obran en el expediente 2.4.1 Historia clínica del señor José Norbey Giraldo Campuzano del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, impresa el 27 de junio de 2013. (Folios 3 a 33 del Cuaderno 1) 2.4.2 Certificación emitida por Cafesalud EPS-S en la que consta el retiro del señor José Norbey Giraldo Campuzano a partir del 2 de abril de 2013. (Folio 48 Cuaderno 1) 2.4.3 Impresiones de consulta de información de afiliados en la base de datos única de afiliación al Sistema de Seguridad Social del señor José Norbey Giraldo Campuzano (Folios 49 y 50 Cuaderno 1). 2.4.4 Historia clínica impresa el 2 de julio de 2013 y aportada por el Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Folios 59 y 60 Cuaderno 1). II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. Competencia. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico y esquema de resolución 2.1 En el presente asunto la Sala evidencia la existencia de varios asuntos sobre los que resulta necesario pronunciarse: i) si la negativa de EPS Sanitas a autorizar indefinidamente el cuidado en un hogar geriátrico en donde puedan darle atención mental al señor Germán Eduardo Rojas González, de acuerdo al Transtorno Afectivo Bipolar que padece hace más de 20 años, es vulneratoria de su derecho fundamental a la salud; ii) si no autorizar el tratamiento de la patología encéfalomasia secundaria asociada al uso prolongado de heroína, a través de internación en una unidad de atención mental, vulnera el derecho a la salud del señor José Norbey Giraldo Campuzano. iii) En caso de ser así, debe determinarse en los dos casos cuál de las demandadas debe hacerse responsable de los cuidados y tratamientos, teniendo en cuenta que no hay acuerdo frente a la atención de los actores, como afiliados pertenecientes al régimen contributivo en el caso del primero y al subsidiado, en el del segundo. 2.2 Para resolver el problema jurídico planteado, la Corte se referirá a (i) la legitimidad en la causa por activa y agencia oficiosa en tutela; ii) el derecho fundamental a la salud, sistema de prestación y entidades responsables; (ii) el derecho fundamental a la salud mental y protección constitucional; (iii) la protección constitucional de las personas que padecen fármaco dependencia y (iv) requisitos para el cubrimiento de tratamientos no POS; para entrar (v) a resolver los casos en concreto. 3. Legitimidad en la causa por activa, representación y agencia oficiosa. La acción de tutela como mecanismo de protección de derechos fundamentales, se caracteriza entre otras cosas por su informalidad, por su fácil acceso y por ser posible acudir a ella por parte de cualquier persona que vea conculcados sus derechos. Pese a ello, es una prerrogativa que recae únicamente el titular de los derechos que se reclaman, por lo que deberá ser interpuesta por éste o quien actúe en su nombre, esto es, por quien se encuentre legitimado en la causa para reclamar. Así, la jurisprudencia de esta corporación ha establecido que las formas en las que puede interponerse la acción son: i) mediante el ejercicio directo de la tutela por su titular; ii) mediante su interposición a través de representantes legales (menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jurídicas); iii) a través de la mediación de un apoderado judicial, al que se deberá en este caso otorgar poder especial o general, debiendo acreditar la idoneidad profesional requerida (calidad de abogado); y mediante el ejercicio de la tutela por parte de un agente oficioso.[6] Respecto de esta última posibilidad, conforme lo dispone el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, un tercero puede presentar acción de tutela en nombre de otra persona, en el caso en que esta no se encuentre en condiciones para asumir su propia defensa, figura que requiere entonces que se manifieste en la demanda que se concurre al caso en calidad de agente oficioso y que el titular del derecho no se encuentre en condiciones para hacerlo en su propio nombre[7]. Estos requisitos sin embargo, no implican que en el caso de no indicarse en la demanda taxativamente que se asiste en calidad de agente oficioso y las causales para ello, que el Juez deniegue el amparo, pues si del escrito de la tutela se desprende la imposibilidad del titular del derecho, de acudir en su propio nombre para su defensa, en el ejercicio de sus funciones el Juez puede hacer la interpretación de que se acude como agente oficioso, haciendo prevalecer el derecho sustancial sobre las formas jurídicas[8]. 4 Derecho fundamental a la salud, protección constitucional y acceso. 4.1 Derecho fundamental a la salud El derecho a la salud ha sido entendido por esta Corporación como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”[9], concepto que implica asumir una concepción integral del bienestar, en la que se interrelacionan los aspectos físicos, psicológicos, afectivos y sociales del ser humano. El concepto de salud no es entendido como un estado definido, sino que se relaciona con las características, físicas, sociales, materiales y culturales que conforman al individuo, por lo que no puede decirse que existe un estado preciso o modelo estándar de salud, sino que teniendo en cuenta cada caso concreto, determinada condición puede requerir o no el suministro de un determinado servicio de salud. Teniendo en cuenta su vinculación estrecha con la vida en condiciones dignas y como requisito para el disfrute de los demás derechos protegidos por el orden constitucional, el derecho a la salud ha sido definido como un derecho fundamental, aspecto desarrollado extensamente en la jurisprudencia constitucional[10]. Si bien en un primer momento esta Corporación indicó la viabilidad de proteger el derecho a la salud a través de la tutela, mientras se encontrara una estrecha conexión con la vulneración de la vida u otros derechos de carácter fundamental, criterio denominado por vía de conexidad[11], luego estableció otros casos en los que sería fundamental, como cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional como los niños, las mujeres embarazadas o las personas de la tercera edad[12]. Posteriormente, bajo el entendido de que existe una evidente relación entre la salud y el desarrollo de una vida fundamentada en la dignidad humana, principio inexorable de los postulados del Estado Social de Derecho[13], y en concordancia con el alcance que internacionalmente se ha dado al derecho a la salud, la Corte indicó que podía hablarse de un derecho subjetivo autónomo[14], exigible frente al Estado directamente o a quienes corresponda garantizarlo según la normatividad aplicable. En este sentido, acudir actualmente al argumento de la conexidad de la salud con el amparo de otros derechos fundamentales, tiene únicamente el efecto de reforzar su protección y garantía, acentuando su fundamentalidad, que se da independientemente de la vulneración conexa de otras prerrogativas. Teniendo en cuenta que el Estado ha suscrito en el orden internacional una serie de instrumentos que tocan el derecho a la salud[15], la Corte ha hecho especial énfasis en el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales y los demás documentos que desarrollan su alcance, específicamente la Observación General No. 14 del Comité encargado de la vigilancia de este instrumento[16]. De este documento se derivan para el Estado las obligaciones de respetar, proteger y garantizar el “nivel más alto de salud posible”[17] que, bajo condiciones de “disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad”[18], deberá ser determinado teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada población y los medios disponibles para su ejecución, sin que sea dable aceptar medidas regresivas una vez se ha ampliado el contenido del derecho. En Colombia, a nivel interno se ha reglamentado el acceso a la atención en salud, con el régimen establecido en la Ley 100 de 1993 y las demás normas que desarrollan su alcance, sintetizándose en la estipulación de un Plan Obligatorio de Salud, que en todo caso deberá ser respetado y es la obligación principal en cumplimiento del deber de garantía del derecho a la Salud. En este mismo sentido, atendiendo al principio de integralidad[19] al que debe obedecer el derecho a la salud, la Corte ha definido que cuando una persona requiere un tratamiento que no se encuentra taxativamente contemplado en este catálogo mínimo, pero resulta necesario para proteger su vida o su integridad, no otorgarlo vulnera el derecho a la salud y resulta necesario destinar la atención requerida, bajo el cumplimiento de ciertos requisitos que se desarrollaran más adelante. 4.2 Regímenes de acceso a los servicios de salud y responsabilidades. 4.2.1 Así, nace entonces para el Estado el deber de garantizar unos mínimos de atención en favor de sus ciudadanos, que han sido determinados por el Constituyente en la Carta y por el Legislador con el diseño de un Sistema General de Seguridad Social en Salud en la Ley 100 de 1993 (artículos 157, 202 y 211), que consagra la existencia de dos regímenes de atención, el contributivo y el subsidiado[20]. En el primero de ellos, se rige la vinculación de las personas con capacidad económica para realizar un aporte o cotización obligatoria al Sistema y sus familias, que puede ser financiado parcialmente, como en el caso de quienes se vinculan por una relación de carácter laboral, o totalmente, cuando se trata de trabajadores independientes con capacidad de pago[21]. Por su parte, el régimen subsidiado regula el vínculo de las personas que no tienen capacidad de pago, a través de subsidios totales o parciales[22], que pueden ser financiados por las cotizaciones realizadas por el contributivo destinadas para la cuenta de solidaridad, otros rubros provenientes del Sistema General de Participaciones, del monopolio de los juegos de suerte y azar, de las regalías, entre otros[23]. Por último, puede darse el caso en el que una persona no se encuentre afiliada a ninguno de los dos, siendo necesaria su atención bajo la figura de vinculada, situación que deberá superarse por parte de las entidades del orden territorial en el que se encuentra la persona, quienes deberán hacer las gestiones necesarias para su afiliación al régimen subsidiado. En todo caso, las IPS deben garantizar la atención de urgencias a quien lo necesite, sin importar la vinculación contractual existente, siendo entonces financiada por el Fondo de Solidaridad y Garantía-Fosyga cuando se trate de una persona sin afiliación o por la EPS cuando se trate de un afiliado[24]. Este esquema organizativo obedece a los principios de universalidad y solidaridad que implican que, en la medida de lo posible, quienes tengan la posibilidad de hacerlo, contribuyan al financiamiento del Sistema y ninguna persona sea excluida de la atención que requiera para el restablecimiento de su salud, por lo que quienes no estén en la condición económica para contribuir, deben ser subsidiados por el Estado bien sea total o parcialmente. Esta diferenciación implicó en un principio la configuración distinta de los Planes Obligatorios de Salud, situación que la Corte encontró violatoria del derecho al acceso en condiciones iguales a la totalidad de la población[25]. A razón de ello, actualmente el Plan Obligatorio de Salud es unificado para los dos regímenes con la expedición del Acuerdo 032 de 2012 de la Comisión de Regulación en Salud CRES. 4.2.2 Teniendo en cuenta la especial protección que tiene el derecho a la salud, la Corte estableció desde hace ya muchos años que se éste se vulnera cuando siendo necesaria, se niega la prestación de los servicios contemplados en los planes obligatorios de salud[26]. Por lo anterior, concretó más recientemente que procedería la protección a través de la tutela siempre que se compruebe “(i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.”[27] 4.2.3 Responsabilidad en la prestación de los servicios de salud y pago de los servicios necesarios para la protección de la vida en condiciones de dignidad. Como se ha visto hasta aquí, la responsabilidad de cumplir las obligaciones respecto del derecho a la salud recae en cabeza del Estado, siendo posible que delegue las funciones tendientes a ello en otras entidades que pueden ser de carácter público o privado (artículo 49 C.P.). Por ello, se organizó a través de la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias el Sistema General de Seguridad Social en Salud, conformado entre otras entidades, por las EPS y las IPS. Las primeras tienen la responsabilidad del aseguramiento, es decir que les asiste el deber de afiliar a los usuarios, organizar y garantizar, directa o indirectamente los servicios de salud que requieran incluidos en el POS, recaudar las cotizaciones y prestar directamente o coordinar con las segundas la atención que les corresponde prestar[28]. Teniendo en cuenta que, como antes se indicó, la protección del derecho a la Salud no se agota en el suministro de los servicios contenidos en el plan de beneficios, cuando haya lugar a prestar la atención excluida de éste, el Estado tendrá la obligación de cubrir el costo que se genere, pero tal situación no será óbice para que las EPS se nieguen a suministrar el tratamiento o medicamento requerido, so pena de vulnerar el derecho a la salud como encargadas de su prestación, pues la ley las faculta para realizar el recobro de los gastos en que incurran. El cumplimiento de las obligaciones de las EPS no se centra entonces, únicamente en prestar los servicios de salud, sino que en caso de requerir el seguimiento de un proceso o trámite para el acceso a servicios no contemplados en él, les asiste el deber de acompañar y dirigir a la persona para que el acceso sea real y efectivo, sin que sea sometida a un recorrido institucional que termine agravando su situación[29]. Así, una vez sea suministrado el servicio NO POS que la persona requiera conforme a los criterios que ha establecido la jurisprudencia y que más adelante se indicarán, esta Corte ha considerado que el reembolso de las sumas causadas en razón a su financiación en favor de las EPS, está a cargo del Fondo de Solidaridad y Garantía- Fosyga, cuando tales servicios se autorizan dentro del Régimen Contributivo, y a cargo de las Entidades Territoriales (Departamentos, Municipios y Distritos), en los casos en que los servicios no POS se reconocen dentro del Régimen Subsidiado[30]. 5. Derecho a la salud mental y protección constitucional a quienes padecen afectaciones de este tipo. Como se indicó en líneas anteriores, la salud comprende de manera integral al ser humano, por lo que su protección implica no sólo la búsqueda de un bienestar corporal o físico, sino que los padecimientos mentales o psíquicos merecen la misma atención para el desarrollo de una vida digna[31]. Así, la Corte indicó que “la salud constitucionalmente protegida no es únicamente la física sino que comprende, necesariamente, todos aquellos componentes propios del bienestar sicológico, mental y sicosomático de la persona”[32] Respecto de las personas que sufren afectaciones a su salud mental, la Corte ha indicado que, por las implicaciones que tienen frente a la posibilidad de tomar decisiones, de interactuar con otros, y en tanto implican serios padecimientos para ellos y sus familias, son sujetos de especial protección constitucional y merecen mayor atención por parte de la sociedad en general, especialmente de sus familiares y de los sectores encargados de suministrar atención en salud. Generando entonces en cabeza de la familia y la sociedad en general, el deber de propugnar una recuperación en caso de ser posible, o entablar los mecanismos posibles para que lleven una vida en condiciones dignas[33]. A nivel internacional existen diversos instrumentos que protegen a las personas que padecen enfermedades mentales en el marco de la prevención de la discriminación, como la Declaración de los Derechos de los impedidos de 1975, los Principios para la protección de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de la salud mental de 1991, adoptados por la Asamblea General de la ONU, y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada a nivel interno por la Ley 1346 de 2009. Asimismo, en 2009 fue promulgada la Ley 1306 que regula la Protección de Personas con Discapacidad Mental y establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados. En la mayoría de estos instrumentos se resalta la importancia de crear condiciones propicias para la vinculación de las personas con discapacidad en la sociedad, la generación de formas de vida independientes y autónomas y el ejercicio de todos los derechos en la medida de lo posible, en especial, recalcan la necesidad de atender de manera integral sus padecimientos, con un acceso efectivo a los servicios de salud, siendo “posible exigir a todos los estamentos comprometidos en la prestación de los servicios de salud, que dentro de sus propios límites operativos, económicos y logísticos, proporcionen el mejor servicio médico científicamente admisible y humanamente soportable”[34]. Como consecuencia de este derecho a la salud mental, el artículo 65 la Ley 1438 de 2011 indicó la necesidad de garantizar la atención integral en este tema e incluir su atención en los planes de beneficios. Asimismo, la Corte ha hecho referencia a la aplicación de prerrogativas especiales, porque la condición concreta de estas personas merece un trato diferenciado, que no implique la continuación de sus padecimientos, ya que “los inimputables, enfermos incurables, pertenecen al grupo de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos y el trato que la sociedad y el Estado debe dispensarles no es el de "igual consideración y respeto" sino el de "especial consideración, respeto y atención" (CP art. 47), precisamente por su misma condición y en obedecimiento a los principios de respeto a la dignidad humana y de solidaridad, sobre los cuales se edifica el Estado social de derecho (CP art. 1)”[35]. Por esta razón, las entidades encargadas de prestar la atención en salud, deben suministrar la atención o tratamiento que sea requerido para superar la afectación de la persona en la medida de lo posible o que tienda a su estabilización y progresivo mejoramiento durante todas las etapas de su enfermedad[36], contando con su consentimiento o el de sus familias, cuando sea imposible que decida por su propia cuenta, y evitando cualquier acto que atente contra su integridad, siguiendo además el principio de la opción menos restrictiva, cualquiera sea el tratamiento por el que se opte[37]. La protección de este derecho especial a la salud en personas con enfermedades de carácter mental, ha implicado que en muchas ocasiones la Corte haya extendido, en caso de ser necesario, el ámbito de amparo hacia tratamientos o medicamentos que se encuentren por fuera de los Planes Obligatorios de Salud, a través de su protección a través de instituciones de asistencia social, entre otras medidas que no se reducen a la de suministrar un determinado medicamento, pues en algunos casos ha encontrado que debido al aislamiento social que padecen personas con enfermedades graves y que han tenido desarrollos largos, su reincorporación a la vida social requiere un acompañamiento por parte de la sociedad y el Estado[38]. 5.1 Así, a la hora de analizar la vulneración del derecho a la salud mental habrá de tenerse en cuenta que cualquiera sea el servicio médico requerido: (i) deberá ser el más adecuado y acorde a la situación social, familiar, económica y de patología del paciente; (ii) siendo necesario, no podrá estar sometido al pago de sumas de dinero, a menos que se tenga capacidad económica para asumirlos[39]; y (iii) no pude ser limitado a un número de días, meses o atenciones en el año, pues es característico de este tipo de padecimientos el que se presenten crisis o recaídas constantes, siendo una vulneración al derecho no proporcionar el tratamiento permanentemente[40]. 5.2 Acerca del deber de solidaridad que surge frente a la protección del derecho a la salud, la Corte ha indicado que en primera medida, implica el autocuidado del enfermo, subsidiariamente la intervención de su familia y en caso de ser imposible, la del Estado y la sociedad en general[41]. El papel de la familia es primordial en la atención a brindar, pues cualquiera que sea el tratamiento, debe involucrar la adaptación a su núcleo familiar, a quienes en virtud del artículo 5° constitucional les asiste el deber de solidaridad de manera especial. Teniendo en cuenta que las afecciones psíquicas, implican en la generalidad de casos una pérdida de la capacidad de tomar decisiones y ejercer autonomía, casi siempre recae el cuidado del enfermo mental en sus parientes más cercanos, a quienes les asiste, en concordancia con el principio de solidaridad, el deber de velar por su cuidado, suministrar el cariño y afecto necesario, procurando en cualquier caso su integración al medio social[42]. Sin embargo, este deber no es absoluto y cuando ello sea imposible o la recomendación médica tienda al tratamiento por medio de la internación en una unidad de atención mental, lo cierto es que deberá ser suministrada, sin que pueda hacerse de manera indefinida, pues uno de los derechos que ha definido la Corte desde sus primeras decisiones sobre el tema, es que las personas que padecen una enfermedad mental no pueden ser sometidas a tratamientos o penas (en el caso de los inimputables) que los aíslen de la sociedad de manera indefinida, pues la Carta prohíbe la imposición de penas perpetuas[43], y tales medidas serían evidentemente una vulneración a “su dignidad y a sus derechos a la libertad y al libre desarrollo de la personalidad”[44]. En cuanto a la determinación en cada caso del deber de solidaridad y la aplicación de determinado tratamiento, la Corte indicó que deben tenerse en cuenta los siguientes criterios “(i) el peligro de afectación de la integridad física y la vida de terceros, (ii) la ausencia total de compromiso familiar con el paciente, (iii) las condiciones infrahumanas de pobreza en las que vive el/la peticionario/a, (iv) la disponibilidad de recursos económicos para cubrir los costos del tratamiento, (v) la naturaleza de la enfermedad que enfrenta el paciente, y (vi) el concepto del médico tratante, entre otros, son criterios que ha valorado el juez constitucional para determinar cual es el alcance que el principio de solidaridad debe tener en cada caso en concreto”[45]. 5.3 Por último, la Sala hará mención a una parte esencial del derecho a la salud mental, que concierne al suministro de un diagnóstico fundamentado, acorde y protector de sus derechos, pues especialmente en las enfermedades que afectan la capacidad mental, los tratamientos son múltiples, diversos y deben atender de manera integral las necesidades tanto físicas como psíquicas y mentales que surgen del padecimiento. La Corte ha indicado que el derecho al diagnóstico “resulta de suma importancia en el ejercicio del derecho fundamental a la salud, en la medida en que garantiza al paciente acceder al concepto médico de los profesionales especializados, a fin de establecer con precisión el tratamiento más adecuado”[46]. Esto se corresponde necesariamente con el principio de integralidad del acceso a los servicios de salud y en ese sentido se ha indicado que cuando el paciente presenta objeciones al dictamen dado, es preciso que tenga la oportunidad de acceder a una segunda opinión médica proveniente del cuerpo profesional de la EPS a la cual se encuentre adscrito, pues tiene el derecho de tener un mínimo de convicción respecto de su padecimiento y la pertinencia del tratamiento al que será sometido. Asimismo, dentro de los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental, cobra vital importancia el conocimiento informado sobre el tratamiento a suministrar de que la persona que padece una enfermedad mental o sus familiares, cuando ella no tenga la capacidad plena para comprender y decidir, pues en todo caso deberá respetarse su autodeterminación e independencia. 6. Protección constitucional a las personas que tienen problemas de fármacodependencia La fármacodependencia es un problema de salud que afecta el derecho a la salud mental[47], por lo que las reglas aplicables a la salud de quienes tienen afectaciones de este tipo, también lo son para quienes padecen problemas de adicción a fármacos y sustancias psicoactivas, al ser una dolencia que afecta gravemente su autonomía y capacidad de decisión, colocándolas en una circunstancia de debilidad manifiesta. La Corte ha indicado de manera uniforme y reiterada que es un problema de salud que merece la atención de la sociedad en general y especialmente del estado, pues “la drogadicción crónica es una enfermedad psiquiátrica que requiere tratamiento médico en tanto afecta la autodeterminación y autonomía de quien la padece, dejándola en un estado de debilidad e indefensión que hace necesaria la intervención del Estado en aras de mantener incólumes los derechos fundamentales del afectado”[48] La fármacodependencia afecta a muchas personas en las sociedades actuales y ha sido preocupación de los Estados y organismos internacionales desde hace varias décadas[49], ya que afecta la salud física y mental de la persona, a su familia y en general a la sociedad, al punto que las políticas y planes de salud no han sido ajenos a su tratamiento por medio de políticas de prevención y rehabilitación. Esta grave situación genera el deber en el marco de un Estado Social de Derecho, respetuoso de la dignidad humana, en la que la salud además de ser un derecho, es un servicio público, de propugnar por la implementación de políticas de prevención, tratamiento y rehabilitación para las personas adictas al uso de fármacos, ya que como sujetos de especial protección constitucional, se encuentran mayormente expuestos a la vulneración de sus derechos fundamentales. Así, se profirió la Ley 1566 de 2012 para garantizar la atención integral a personas que consumen sustancias psicoactivas, marco normativo que insta a la inclusión en los planes de salud de los mecanismos que permitan tratar de manera integral a “toda persona que sufra trastornos mentales o cualquier otra patología derivada del consumo, abuso y adicción a sustancias psicoactivas licitas o ilícitas”[50]. En el mismo sentido, atendiendo al concepto amplio e integral que conforma el derecho a la salud, la Corte ha establecido que las medidas tendientes a recuperar la salud de quien padece de fármacodependencia deben encontrarse incluidas en los planes obligatorios de salud, sin perjuicio de que siendo necesario, el médico tratante pueda indicar un tratamiento no contemplado allí[51]. 7. Reglas jurisprudenciales para el acceso a tratamientos o medicamentos no contemplados en los POS. Teniendo en cuenta que como se estableció en líneas anteriores, el derecho a la salud no se limita al cubrimiento de los medicamentos y tratamientos contenidos en las cartas mínimas o Planes Obligatorios de Salud, sino que en algunos casos, el disfrute pleno de condiciones dignas de bienestar implica la aplicación de otras medidas que no se han previsto para el tratamiento de algunas patologías, la Corte ha indicado la procedencia de tratamientos o medicamentos no contenidos en el POS bajo el lleno de algunos requisitos. En desarrollo de esta regla, la jurisprudencia de esta corporación ha determinado que hay lugar a autorizar un servicio médico no incluido el POS cuando “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”[52]. 7.1 Los dos primeros requerimientos, se desprenden claramente de lo que anteriormente se indicó sobre la integralidad del derecho a la salud y su interrelación con el derecho a la vida en condiciones de dignidad[53]. Lo anterior, ya que si bien es cierto que el derecho no es absoluto e ilimitado, sino que por su naturaleza compleja y materialmente onerosa, puede ser limitado por la estipulación de unos servicios mínimos, también lo es, que siempre que se ponga en riesgo la existencia de la persona, el acceso al servicio NO POS será fundamental, siempre y cuando no se trate de una simple opción, sino cuando en verdad no pueda reemplazarse con ningún otro tratamiento allí contenido, o cuando su reemplazo con alguno de aquellos no resulte igualmente efectivo para le restablecimiento de la salud[54]. 7.2 De otro lado, la Corte ha indicado que si bien los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera imponen el pago de servicios no contenidos en los planes de beneficios, de ser necesario, es un deber de las entidades encargadas prestarlos de manera efectiva, cuando quien lo pretenda no cuente con los recursos económicos para sufragar su costo, pues debe garantizarse de manera especial el derecho a quien se encuentra en condiciones adversas, como la población más vulnerable[55]. Frente a la prueba de esta condición la Corte ha indicado que: (i) se respeta el principio general de que quien alega una situación jurídica deberá probarla; (ii) no existe tarifa legal, por lo que podrá demostrarse a través de cualquier medio de convicción; (ii) la afiliación al SISBEN presupone la incapacidad económica; (ii) cuando la persona expone que no cuenta con los medios para sufragar el pago, bien sea parcial o total de un tratamiento excluido del POS, deberá presumirse su buena fe, aceptar como ciertos los hechos que indica respecto de su situación económica, trasladando la carga de la prueba a la entidad que debe suministrar la atención requerida; y (iv) en todo caso corresponderá al Juez de tutela ejercer sus facultades probatorias para el esclarecimiento de la situación[56]. 7.3 Por último, la Corte ha indicado el deber de suministrar la atención que el médico tratante considere necesaria para el tratamiento de cualquier padecimiento, sin que sea posible negarla por no encontrarse establecida en el plan obligatorio[57]. Aunque bajo el marco normativo actual no opere de plano, sino que requiera la revisión de un comité científico, la jurisprudencia ha establecido que la EPS vulnera el derecho a la salud cuando no somete a estudio o no controvierte el concepto del profesional. Asimismo, esta Corporación ha señalado que no es papel del Juez constitucional determinar la necesidad del tratamiento, pues no es el profesional idóneo para hacerlo, por lo que ha definido como imperativa la necesidad de contar con una orden por parte del médico tratante adscrito a la EPS[58]. Este requisito resulta lógico, pues precisamente quien conoce las condiciones específicas del paciente es el profesional que lo atiende y que tiene acceso a su historia clínica general. Sin embargo, cuando el médico tratante que dispuso el servicio no se encuentre adscrito a la EPS “si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión”[59], tal concepto la supedita a cumplirlo cuando no lo descarta o modifica con base en argumentos científicos que bien puede emitir apelando a un concepto de un médico adscrito a su entidad o del Comité Técnico Científico[60]. La Sentencia T-760 de 2008 ya citada, indicó las siguientes reglas para que proceda la atención no POS con base en un concepto que no sea el del médico tratante adscrito a la EPS, “(i) existe un concepto de un médico que no está adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación, (ii) que es un profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud y (iii) la entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas que consideren el caso específico del paciente. En estos casos, corresponde a la entidad someter a evaluación médica interna al paciente en cuestión, y si no desvirtúa el concepto del médico externo, entonces atender y cumplir lo que éste prescribió.”[61] En todo caso, teniendo en cuenta la posible grave vulneración de los derechos del paciente, cuando sea urgente e imperiosa para la protección de su vida el suministro del servicio deberá hacerse sin someterse a estudio alguno. 8. Análisis constitucional del caso concreto 8.1 Expediente T-4055398 8.1.1 En esta oportunidad la Sala debe resolver la acción de tutela que interpuso Clara Leticia González de Rojas en nombre de su hijo Germán Eduardo Rojas González, para obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, la salud, seguridad social y a un nivel adecuado de vida que le habría vulnerado la EPS Sanitas, al negar la autorización de internación de su hijo en un hogar geriátrico, tratamiento que no está incluido en el POS. El señor Rojas González padece un Trastorno Afectivo Bipolar con un cuadro de progreso de más de 20 años, tiene 60 años de edad y su progenitora 82, se encuentra afiliado al régimen subsidiado como beneficiario de la señora González de Rojas. Los jueces de instancia negaron el amparo deprecado, indicando que no obra orden de médico tratante que indique la necesidad de internar permanentemente al señor Rojas en un hogar geriátrico o en unidad de atención mental. El de primera instancia adicionalmente indic...