Sentencia T-948 de 2009

T-948-09 Sentencia T-948/09 Sentencia T-948/09 (Diciembre 16; Bogotá D.C.) ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para resolver conflictos relacionados con reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales ACCION DE TUTELA-Demostración de afectación del mínimo vital de persona de la tercera edad ACCION DE TUTELA EN MATERIA PENSIONAL-Procedencia cuando se evidencia perjuicio irremediable VIA DE HECHO-Acto administrativo que resuelve pensión sin dar aplicación al régimen especial para la Rama Judicial y el Ministerio Público ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional contra acto administrativo particular y concreto ante perjuicio irremediable por reconocimiento de pensión de jubilación por valor inferior al 50% del salario devengado ACCION DE TUTELA-Requisitos para procedencia excepcional de reliquidación de pensiones ACCION DE TUTELA-Procedencia por cuanto no se calculó la pensión de jubilación con base en el régimen de transición VIA DE HECHO-Cuando para el cálculo de una pensión no se ha tenido en cuenta el régimen de transición del servidor público, ni el salario base sobre el cual se debe calcular la pensión SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL-Mérito como elemento esencial CARRERA ADMINISTRATIVA-Mérito como criterio fundamental para el ingreso, ascenso y retiro CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad CARRERA JUDICIAL-Causales de retiro según artículo 149 de la Ley 270 de 1996 CARRERA JUDICIAL-Causal de retiro por derecho a la pensión de jubilación solamente cuando el trabajador ha decidido voluntariamente su retiro por haber llegado a una edad o a unas condiciones laborales que ameriten su reemplazo Con relación a la causal de retiro con derecho a la pensión de jubilación del numeral 6º, es evidente que ella permite el acceso al cargo de otras personas que deseen ingresar a la carrera judicial en condiciones de igualdad, a la par que garantiza el derecho del ex funcionario a disfrutar de su pensión. No obstante, la Corte Constitucional en ejercicio del control previo que despliega sobre los proyectos de ley estatutaria, en la revisión de la Ley 270 de 1996, condicionó la exequibilidad del numeral 6° que establece la causal de “retiro con derecho a pensión de jubilación” del artículo 149, a que dicha causal sea aplicable: (i) habiéndose cumplido con los requisitos legales para obtener la pensión de jubilación y a partir de la inclusión del funcionario en la nómina de pensionados de la entidad de previsión, con el propósito de asegurar en todo momento la efectividad de los derechos del pensionado y (ii) cuando ese retiro sea voluntario o ante condiciones laborales que ameriten el reemplazo del funcionario. En efecto, la Corte precisó en la sentencia C-037 de 1996, que no basta con el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión para dar por terminada la relación laboral, sino que es necesario que el trabajador manifieste su voluntad en tal sentido. De lo contrario tendría derecho a seguir laborando no obstante reunir los requisitos para obtener la pensión, hasta que decida retirarse voluntariamente u ocurra otra causal de retiro definitivo del servicio. ACCION DE TUTELA-Procedencia frente a acto administrativo de retiro del servicio por cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, sin el consentimiento del empleado de la Rama Judicial DEBIDO PROCESO-Reglas son aplicables a toda clase de actuación judicial y administrativa DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Naturaleza ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional por vía de hecho judicial/VIA DE HECHO-Clases de defectos en la actuación LIQUIDACION DE PENSIONES-Monto y base son componentes inseparables PENSION DE SERVIDOR PUBLICO-Ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES DE EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL Y MINISTERIO PUBLICO-Desconocimiento vulnera el derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho fundamental al debido proceso y con los derechos adquiridos/REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES DE EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL Y MINISTERIO PUBLICO-Reiteración jurisprudencial ACCION DE TUTELA-Procedencia frente a acto administrativo de retiro del servicio sin el consentimiento del empleado de la Rama Judicial por cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación ACCION DE TUTELA-Derecho a seguir laborando como funcionaria judicial no obstante reunir los requisitos para obtener la pensión de jubilación, hasta que decida retirarse voluntariamente o acaezca otra causal de retiro definitivo del servicio ACCION DE TUTELA-Reliquidación de la mesada pensional según lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971 Referencia: Expedientes T-1.979.614. Accionante: Edda del Pilar Estrada Álvarez. Accionados: Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y Cajanal. Derechos presuntamente vulnerados: debido proceso, seguridad social, igualdad, protección de las personas de la tercera edad y vida en condiciones dignas. Vulneración invocada: decisión de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de desvincular a la accionante del cargo de Magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia, y la negativa de Cajanal de reliquidar la pensión de jubilación de la accionante en debida forma. Pretensión: inaplicar la resolución del Consejo Superior de la Judicatura que retira del servicio a la tutelante, así como la resolución de Cajanal que le reconoció una pensión de jubilación en cuantía inferior a lo que le corresponde por ley. Se solicita reliquidación pensional. Fallo objeto de Revisión: Sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, del 17 de junio de 2008, que revocó la decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, del 23 de abril de 2008, que concedió el amparo. Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Nilson Pinilla Pinilla. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. I. ANTECEDENTES. 1. Pretensiones de la accionante. La señora Edda del Pilar Estrada Álvarez, en su condición de Magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia, presenta acción de tutela con el propósito de obtener la garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, protección de las personas de la tercera edad y vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que según afirma, sus derechos se encuentran amenazados por la expedición de un acto administrativo de desvinculación de la carrera judicial proferido por el Consejo Superior de la Judicatura y por el desconocimiento por parte de la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, de su solicitud de reliquidación pensional en los términos de ley. En efecto, afirma que mediante la Resolución No.047702 del 23 de noviembre del 2005, le fue reconocida por Cajanal su pensión de vejez en una cuantía de $5.562.749.27 mensuales; cifra que en su opinión desconoce el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Esa mesada pensional desconoció su derecho al debido proceso, pues rebajó abruptamente su salario actual, que para el 2008 era de catorce millones quinientos mil pesos ($14.500.000) a cinco millones quinientos mil pesos ($5.5000.000), suma que constituye el 33% de su salario y no el 75% al que tiene derecho[1]. Por ende, al haber prestado sus servicios durante mas de 20 años y tener la edad exigida, tenía derecho a optar por el régimen especial contenido en los Decretos 546 de 1971, 717 y 911 de 1978, conforme con los cuales la pensión equivale al 75% del salario mensual más elevado devengado en el último año de servicios, incrementado con las doceavas partes de la primas de navidad, de servicios y de vacaciones. Así, teniendo en cuenta el último certificado de sueldos, su pensión debería equivaler a la suma de $12.110.613 pesos mensuales y no a lo reconocido por Cajanal. Por estas razones, el 11 de mayo de 2006 solicitó la reliquidación de la pensión señalada[2], recibiendo respuesta negativa del Jefe de la Oficina Asesora de esa entidad, quien mediante la Resolución No. 33952 del 14 de julio de 2006 confirmó la resolución inicial[3]. El 17 de agosto de 2006, la tutelante interpuso recurso de reposición[4] contra el acto administrativo anterior, y hasta la fecha de la presentación de la acción de tutela no había recibido respuesta alguna sobre el particular. No obstante lo anterior, estando en trámite la solicitud de reliquidación pensional indicada, Cajanal le certificó al Consejo Superior de la Judicatura que la Resolución No 047702 del 11 de noviembre de 2005 se encontraba en firme, desconociendo con dicha afirmación, “el trámite que introduj[o] posteriormente (…) manifestando [su] desacuerdo con la liquidación contenida en dicha resolución”. El Consejo Superior de la Judicatura, por medio de la Resolución No. PSARO7-603 del 19 de diciembre de 2007[5], decidió entonces retirar del servicio a la peticionaria e incluirla en la nómina de pensionados a partir del 1° de marzo de 2008, con fundamento en la constancia expedida por Cajanal, entidad que además certificó en favor de la tutelante una pensión de $5.562.749.27 mensuales. Estos hechos significan para la señora Edda del Pilar Estrada de un lado, una jubilación arbitraria por decisión del Consejo Superior de la Judicatura en la que se desconoció su voluntad, y del otro, que aún sigue siendo funcionaria judicial ya que no ha sido retirada del cargo por su real nominador, que es el Consejo de Estado. La peticionaria resume su situación así:“[e]stoy Jubilada por el Consejo Superior de la Judicatura y en ejercicio de funciones porque, el Honorable Consejo de Estado no me ha retirado del servicio; no tiene siquiera idea de la medida proferida por el Consejo Superior de la judicatura”. Para concluir destaca que con esta situación se le están afectando sus derechos al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad y al debido proceso por parte de las entidades accionadas, dado que con fundamento en un acto ilegal e irregular emitido por Cajanal -un reconocimiento pensional que le reduce indebidamente su asignación mensual de $14.700.000 a $5.500.000, que además está en debate y es una vía de hecho-, fue incluida en nomina de pensionados, siendo ese un acto proferido por funcionario incompetente -el Consejo Superior de la Judicatura-, ya que se le arrebataron funciones a su nominador, que no es otro que el Consejo de Estado. Además la Directora Seccional de Administración Judicial la está constriñendo irregularmente al delito de abandono del cargo, indicándole que “desde el pasado viernes debía hacerle entrega del cargo a ella misma, por haber sido yo jubilada a partir del 1° de marzo de 2008”. Por todas estas razones considera que se le están “vulnera[ndo] severamente sus derechos fundamentales al desmejorar[le] los ingresos mensuales (…) colocándo[la] en una situación menesterosa, dado que es [una persona] asalariada y no pose[e] bienes de fortuna para sostener[se] dos años y cuatro meses que dura la tramitación de un proceso ordinario laboral (…)”. Adicionalmente afirma que posee innumerables compromisos que obedecen al status que ostenta, por lo que “no est[á] en condiciones de aceptar la precaria mesada pensional que se [le] ha asignado, por que ello viola [sus] derechos fundamentales”. En consecuencia, solicita que (a) mientras se tramita la tutela, se ordene la suspensión provisional de la resolución del Consejo Superior que la desvinculó de la Rama Judicial. (b) Que en forma permanente y definitiva, se inaplique la Resolución No. PSAR07-603 de 2007, proferida por el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura que la retira del servicio. Sostiene que el acto administrativo por el cual se produjo su retiro aún no se encuentra en firme, toda vez que el 29 de febrero de 2008 interpuso recurso de reposición contra esta decisión[6], que se encuentra pendiente de resolución. (c) Solicita además ser incluida en la nómina de servidores públicos de la Rama Judicial en calidad de Magistrada Grado 21 del Tribunal Administrativo de Antioquia, ordenándose el pago de sus salarios a partir del 1° de marzo de 2008, fecha en la cual fue retirada de la nómina. (d) Que sea retirada de la nomina de jubilados en la que fue incluida a partir del 1° de marzo de 2008. (e) Que no se de aplicación a la Resolución No. 047702, del 23 de noviembre de 2005, por medio de la cual Cajanal le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $5.562.749.27, ni la número 33952, del 14 de julio de 2006, que negó la reliquidación solicitada respecto de la liquidación inicial y, finalmente, (f) que se le conceda la tutela como mecanismo principal y de forma definitiva, para que se proceda a realizar una nueva liquidación en la forma indicada por el artículo 6° del Decreto 546 de 1971[7], a fin de que posteriormente sea incluida en nomina de pensionados sin que exista solución de continuidad entre el momento de la dejación del cargo y aquel en el que se le pague la primera mesada pensional. 2. Respuesta de las entidades accionadas. 2.1. Consejo Superior de la Judicatura. El Consejo Superior de la Judicatura[8] dio respuesta a la acción de tutela presentada por la peticionaria y solicitó negar el amparo constitucional, con base en los siguientes argumentos: De conformidad con los Acuerdos 1911 de 2003 y 4043 de 2007, la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial desde el año 2003, levanta, actualiza y consolida en colaboración con las Seccionales, un censo de los servidores judiciales que cumplen los requisitos de pensión y adelanta las gestiones de que trata el artículo 3° del Acuerdo PSAA -3360 de 2006 (plan de retiro). Cuando los servidores no han adelantado actuación alguna en materia pensional, esa Dirección solicita al servidor judicial que inicie los tramites para el reconocimiento de la pensión, advirtiéndole que de acuerdo con el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, si en el plazo señalado en la norma no se hace la solicitud correspondiente, la Sala Administrativa, a través de la Dirección Ejecutiva, puede pedir el reconocimiento de la pensión a su nombre. En el caso de los servidores que solicitaron la pensión ante la entidad de seguridad social, la Dirección pide la agilización del trámite y suministra la documentación adicional que se requiera. Una vez reconocida la pensión y estando en firme el acto correspondiente, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura ejerce la facultad de retiro del funcionario, en cumplimiento de los requisitos que se requieran para tener derecho a la pensión de vejez, expidiendo el acto que así lo ordene y comunicando el hecho a la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, quien debe gestionar la inclusión de la persona en la nomina de pensionados. El Consejo, con la expedición de los actos de retiro, completa el procedimiento previo de los acuerdos proferidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y las condiciones previstas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 del 05 de noviembre de 2003 relacionada con la Ley 797 de 2003, así como las directrices señaladas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 27 de octubre de 2005. Es decir, que para que se consolide la causal de retiro, debe anteceder el reconocimiento de la pensión, y para que operé ésta, debe haberse producido la inclusión en nomina del servidor judicial. Destaca, en consecuencia, que en el presente caso no se ha vulnerado derecho alguno de la peticionaria. En relación con el debido proceso, afirma que en la expedición de los actos de retiro se ha respetado a plenitud el procedimiento previsto en los Acuerdos expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la ley, teniendo en cuenta que el acto administrativo que reconoció la pensión estaba ejecutoriado y la facultad discrecional ejercida, opera a partir de la inclusión en nómina de los pensionados. Una vez esto ocurre, se notifica al interesado, brindándole la oportunidad de agotar la vía gubernativa. A la accionante además -según afirma el Consejo, se le decidió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que dispuso su retiro. Asimismo, tampoco es cierto que se le hayan violado los derechos al mínimo vital y a la igualdad, por cuanto en lo que atañe al monto de la pensión, ese es un tema que compete exclusivamente a Cajanal y que esa misma entidad afirmó que se trató de un acto que adquirió firmeza. Además resalta que la accionante reconoce expresamente que ya se le ha reliquidado su mesada pensional y que interpuso los recursos procedentes contra ésta. Sostiene el Consejo, por lo tanto, que ni la Ley 797 de 2003 ni los Acuerdos de la Sala Administrativa exigen como requisito de procedencia para el retiro, la ejecutoria de todas las reliquidaciones que pueda solicitar el servidor judicial, pues una interpretación semejante conduciría a la imposibilidad absoluta de cumplir la ley o los reglamentos, teniendo en cuenta que la solicitud de reliquidación del monto de la pensión se puede dar en todo momento. La causal de retiro prevista en el artículo 9º parágrafo 3º de la Ley 797 de 2003 fue estatuida como facultad discrecional, que no requiere de la voluntad del servidor judicial y por ello su ejercicio no puede acusarse de sorpresivo y violatorio de la dignidad humana, pues la ley atiende objetivos propios y generales en los que se inspiró el legislador, como es la renovación generacional y el derecho al acceso a un empleo en igualdad de condiciones para los demás asociados[9]. En el caso objeto de estudio, además, la acción de tutela busca lograr la inaplicación o anulación de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto como son los Acuerdos a los que se ha hecho mención, así como atacar la Ley 797 de 2003, lo que hace improcedente esa acción constitucional. Además, la Sala Administrativa está en el deber legal de expedir el acto administrativo que aquí se ataca con fundamento en tales disposiciones. Asimismo, el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado de 23 de marzo de 2006 que apoya las consideraciones de la tutelante, no es obligatorio, menos aún cuando la Sección Segunda del Consejo de Estado ya se pronunció sobre las causales de retiro indicadas en la sentencia del 27 de octubre de 2005 y confirmó la validez de los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura en la materia. En ese sentido, estima la entidad accionada que la causal de retiro consagrada en el artículo 9º parágrafo 3º de la Ley 797 de 2003, es una nueva modalidad de retiro del servicio, que no contraviene lo previsto en el numeral 6º del artículo 149 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, como tampoco corresponde a cualquier otro de los supuestos de dicho artículo, tales como el retiro forzoso motivado por la edad. Esta causal obviamente es aplicable a los servidores judiciales que se encuentren cobijados por el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quienes fueron incorporados al Sistema General de Pensiones a partir del 1º de abril de 1994. El Consejo de Estado según indica el ente accionado, manifestó que el artículo 125 inciso 2º de la Constitución, no consagra el derecho de que los trabajadores gocen de manera permanente de un puesto de trabajo, sino que prevé la posibilidad de retiro del servicio por las causales que prevé la ley. Así, “la circunstancia de que los destinatarios de la norma se encuentren en carrera judicial y aún no hayan cumplido la edad de retiro forzoso no puede considerarse como argumento válido para estimar infringido el artículo 25 de la Carta, toda vez que el derecho al trabajo puede ser razonablemente limitado siempre que ello no constituya una restricción desproporcionada a los intereses de la persona afectada”. En el mismo sentido, los actos por medio de los cuales la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura reglamentó y desarrolló el retiro de los servidores judiciales que ostentaban el derecho a la pensión de jubilación, fueron proferidos de conformidad con las normas constitucionales, legales y reglamentarias vigentes. Por lo que la accionante cuenta con otras vías de defensa judicial para lograr la inaplicación de la resolución que considera desfavorable. También puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa e instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho correspondiente, logrando así mismo solicitar dentro de este trámite, la suspensión provisional del acto administrativo que no comparte. Lo anterior, por ser la tutela un mecanismo subsidiario, cuya procedencia depende de la existencia de un perjuicio irremediable, que no fue demostrado en este caso. El Consejo Superior solicita por lo tanto, que se niegue la acción de tutela de la referencia. 2.2. Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-. Mediante Oficio No. 749 del 13 de marzo de 2008, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín comunicó al representante legal de la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal- la admisión de la acción de tutela instaurada por la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez en contra de esa entidad y del Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, concediéndosele a la Caja accionada, el término de dos días para que ejerciera su defensa. El término procesal indicado, transcurrió en silencio. 3. Hechos relevantes y medios de prueba. De acuerdo con la información allegada por las partes al proceso, la Sala recoge los siguientes hechos y pruebas relevantes: 3.1. La señora Edda del Pilar Estrada Álvarez[10] ha laborado en la Rama Judicial de Antioquia, desde el 1º de septiembre de 1973. Se encuentra inscrita en la carrera judicial y se desempeñaba al momento de la presentación de la tutela, como Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia.[11] 3.2. Mediante la Resolución No. 047702 del 23 de noviembre de 2005, la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, le reconoció la pensión mensual vitalicia de vejez a la accionante, por reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio conforme al Decreto-Ley 546 de 1971. El reconocimiento fue en la cuantía de $5.562.749.27, efectiva a partir del 1º de noviembre de 2005, debiendo la peticionaria demostrar su “retiro definitivo del servicio en los términos previstos en la Ley, para el disfrute de esta pensión”[12]. 3.3. La accionante presentó solicitud de reliquidación de la pensión de vejez el 11 de mayo de 2006[13]. Su solicitud fue resuelta de forma negativa por la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, mediante Resolución No. 33952 del 14 de julio de 2006[14]. 3.4. El 17 de agosto de 2006, la señora Estrada Álvarez interpuso recurso de reposición contra la decisión anterior, a fin de que fuera modificada la cuantía de la pensión[15]. Ese recurso, al momento de la presentación de la tutela no había sido resuelto por esa entidad. 3.5. De otro modo, el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la Resolución No. PSAR07-603 del 19 de diciembre de 2007[16], dispuso el retiro del servicio de la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez[17], a partir de la fecha de su inclusión en nomina de pensionados por parte de Cajanal. En la parte considerativa de la Resolución No. PSAR07-603 mencionada, se indicó que Cajanal, “a través de la Líder de Notificaciones, mediante certificación expedida el 23 de junio de 2006, manifestó que la anterior resolución de reconocimiento antes señalada (sic) se encuentra en firme”[18]. La referencia se hizo con respecto a la resolución de reconocimiento pensional original, consideración que a juicio de la tutelante desconoce que ya existía en el momento de certificación, una solicitud de reliquidación presentada por ella, con recursos de la vía gubernativa pendientes por parte de esa entidad, al momento de la presentación de la tutela[19]. 3.6. Con todo, según constancia expedida por el Grupo de Nómina de la Caja Nacional de Previsión Social, la tutelante fue incluida en la Nómina General de Pensionados de Cajanal a partir del 1º de marzo del 2008[20]. 3.7. El 29 de febrero de 2008, la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez, interpuso Recurso de Reposición contra la Resolución No. PSAR07-603 del 19 de diciembre de 2007 del Consejo Superior de la Judicatura, por la que la accionante fue retirada del servicio. Ese recurso al momento de presentación de la tutela no había sido resuelto por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura[21]. 3.8. En el mes de marzo del 2008, la accionante presentó la tutela de la referencia, alegando la vulneración de sus derechos al debido proceso, seguridad social, igualdad, vida digna y la protección de las personas de la tercera edad, por las razones expuestas, a fin de que se inaplique la Resolución PSAR07-603 del Consejo Superior de la Judicatura que la retira del servicio. Afirma además temer que la Directora Seccional de la Administración Judicial de Antioquia la despoje de su investidura, removiéndola por la vía de facto del cargo, impulsándola, sin tener competencia para ello porque su nominador es el Consejo de Estado, al abandono del mismo, ya que esa funcionaria le indicó que debía entregar el cargo desde el 1º de marzo de 2008[22]. 3.9. Se adjunta al proceso, copia de una carta del Presidente del Consejo de Estado para la época, Dr. Gustavo Aponte, dirigida al Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, del 7 de marzo de 2008, en la que afirma lo siguiente: “Cumplo con el deber de manifestarles que la decisión de retirar unilateralmente del servicio a varios Magistrados de Tribunales que tienen pensión de jubilación reconocida y que fueron incluidos en nómina de pensionados y sacados de la nómina de la Rama Judicial, está creando una serie de situaciones problemáticas tanto para ellos como para la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (…) Los aspectos más controvertidos de la decisión comentada son: 1. Inaplicabilidad de la Ley 797 a funcionarios y empleados de la Rama cobijados por el Régimen de Transición, pues ellos están amparados por el artículo 149 numeral 6 de la Ley Estatutaria de la Justicia, que a juicio de la Corte Constitucional solamente obra por decisión voluntaria del servidor. Recuérdese que la Ley 797 es ordinaria. 2. La inclusión en nómina de pensionados con el monto liquidado hace varios años viola la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el concepto del mínimo vital. 3. Los Magistrados fueron retirados sin avisar previamente a esta Corporación para proveer sus reemplazos quedando acéfalos dichos despachos. Esto rompe el principio de continuidad de la función pública de administrar justicia. Seguramente existirán más argumentos frente a esta decisión de la Sala Administrativa. Por ahora mi solicitud es que se clarifique con urgencia la situación y que se responda a los peticionarios sus quejas y a nosotros como Corporación las inquietudes planteadas”[23]. 4. Fallos objeto de revisión. 4.1. Primera instancia. Sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín. 4.1.1. En primer lugar, mediante auto del 12 de marzo de 2008, el Tribunal Superior de Medellín desestimó la medida provisional solicitada por la peticionaria y tendiente a suspender la Resolución No PSAR07-603 de 2007 del Consejo Superior de la Judicatura, por no estar dicha decisión en firme y no existir constancia de que el recurso de reposición presentado en contra de ese acto administrativo cuya suspensión se solicitaba, hubiese sido resuelto[24]. 4.1.2. No obstante lo anterior, la tutelante presentó un nuevo requerimiento de suspensión provisional de la Resolución No PSAR07-603 de 2007, afirmando que aunque es cierto que los actos mencionados tanto del Consejo Superior de la Judicatura como el presentado ante Cajanal -el de solicitud de reliquidación pensional-, deberían no estar en firme porque frente a ellos la accionante presentó recursos de reposición que no se han resuelto, el problema es que el contenido de dichos actos ya se agotó y están siendo ejecutados en contravención a sus derechos fundamentales como si estuviesen en firme y por ello se le ha solicitado la entrega de su cargo. En consecuencia invoca la violación de su debido proceso y la amenaza a su mínimo vital así como la necesidad de suspensión provisional de los actos administrativos, teniendo en cuenta que: “Con una mesada pensional contenida en un acto sin ejecutoriar, está jubilada; y con un acto administrativo recurrido en reposición, y por consiguiente sin ejecutoriar, proferido por autoridad incompetente como lo es el Consejo Superior de la Judicatura (Sala Administrativa) fui retirada del servicio. La consecuencia es diáfana: He sido blanco y objeto de una severa vía de hecho; estoy discutiendo por vía administrativa mí mesada pensional, pero a la vez la tengo en firme. Y respecto a la naturaleza jurídica de mi relación laboral, ostento doble calidad: Estoy vinculada en ejercicio de funciones como Magistrada del Tribunal Administrativo Grado 21 y a la vez estoy jubilada con inclusión de nómina de jubilados por el Consejo Superior de la Judicatura. Si le atiendo al Consejo Superior de la Judicatura y me ausento de mi cargo, incurro en el delito de abandono del cargo, porque el que tiene la facultad legal para removerme del mismo es el Honorable Consejo de Estado, pero según el Honorable Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de mi situación laboral actual, estoy incursa en el delito de usurpación de funciones”[25]. Por las anteriores razones sostiene que: (a) ninguno de los dos recursos pendientes de resolver por vía administrativa constituye obstáculo para ejercer en cualquier tiempo la acción tutelar, como lo prescribe el artículo 9º del Decreto 2591 de 1991, porque el otro medio de defensa debe ser judicial y no administrativo. (b) Solicita la protección tutelar a la seguridad social como derecho fundamental autónomo. (c) Afirma que el Acto Administrativo del Consejo Superior de la Judicatura es un acto administrativo oficioso, que debe esperar a estar en firme para ser ejecutoriado, especialmente si es en contra de la voluntad de la peticionaria. No obstante, ello no se hizo, porque a pesar de no haber sido resuelto el recurso de reposición, el acto se ejecutó con ese defecto; aún sin que transcurriera el término para interponer el recurso, que venció el 5 de marzo del 2008, y ella ya había sido incluida en la nómina de pensionados el 1º de marzo de ese mismo año. Tampoco se observó el artículo 28 del C.C.A., que indica que por tratarse de un proceso administrativo adelantado de oficio, se le debió comunicar su inicio y ello no se hizo, situación que viola sus derechos fundamentales. Asimismo, el Consejo Superior de la Judicatura vulneró según la tutelante el artículo 55 del C.C.A., en la medida en que los recursos se deben conceder en el efecto suspensivo, y en su caso, se ejecutó el acto de incluirla en la nómina, retirándola del servicio de manera arbitraria, mientras estaba en entredicho la definición de su mesada pensional en Cajanal[26]. Por último, señaló que los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura no resisten un examen de constitucionalidad, porque: (a) el Consejo Superior, por medio de un acuerdo administrativo, modificó el artículo 149 de la Ley 270 de 1996, sin tener competencia para hacerlo, al introducir una nueva causal de retiro del servicio como es la del retiro forzoso. En efecto, conforme a la ley estatutaria, es causal de retiro forzoso llegar a los 65 años y el Consejo Superior de la Judicatura aplicó esa consideración a cualquier edad, desconociendo que la causal de jubilación está dispuesta para que el interesado se separe del cargo a su elección, salvo a la edad de 65 años, cuando el retiro ya no es voluntario sino forzado, por disposición estatutaria y no por ley ordinaria, acogiendo indebidamente la Ley 797 de 2003. La ley ordinaria, según indica, no puede modificar la estatutaria; menos en el caso de los Magistrados del Tribunal que se rigen por la Ley 270 de 1996 y no por la Ley 797 de 2003. Por tales razones, aduce su derecho a que se defina su situación, invocando expresamente que la tutela no la presentó como mecanismo transitorio sino como una solución definitiva de protección a su derecho al debido proceso y al derecho a obtener de manera permanente y definitiva la reliquidación pensional alegada. Finalmente, (b) aduce que requiere que la incluyan en la nómina de funcionarios judiciales en servicio, y hasta el momento, el Consejo Superior de la Judicatura no le ha respondido un derecho de petición que presentó en ese sentido, por lo que todos los hechos aducidos justifican su solicitud de suspensión provisional de los actos señalados y de definición final de su situación por vía constitucional[27]. 4.1.3. El 26 de marzo de 2008, la accionante presentó ante el Tribunal, una nueva solicitud de suspensión provisional del acto administrativo que la desvinculó del cargo de Magistrada, afirmando no haber sido incluida en la nómina de ese mes y no figurar ya entre los Magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia[28], por lo que la situación indefinida en que se encontraba, justificaba a su juicio la suspensión provisional requerida. 4.1.4. Mediante auto del 26 de marzo de 2008, el Tribunal Superior de Medellín, resaltando la situación ambivalente de la accionante, decidió: (a) suspender provisionalmente los efectos de la Resolución No PSAR07-603 del 19 de diciembre de 2007 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y (b) suspender la inclusión de la funcionaria en la nómina de pensionados de Cajanal y en su lugar ordenar su reincorporación a la nómina de servidores activos de la Rama Judicial a partir del mes de marzo del 2008. 4.1.5. Finalmente el organismo colegiado en decisión del dos (2) de abril de 2008, profirió el fallo de tutela de primera instancia, concediendo el amparo solicitado por la peticionaria[29]. Sin embargo, el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura manifestó la existencia de nulidad procesal en el trámite tutelar, por no haber sido notificado en debida forma del inicio de la acción de amparo constitucional[30]. Así, el 9 de abril de 2008, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, decretó “la nulidad de lo actuado en este proceso constitucional a partir de la actuación posterior al auto admisorio de la demanda del 12 de marzo de 2008” y ordenó provisionalmente la suspensión de los efectos “de la Resolución No. PSAR07-603 del 19 de diciembre de 2007 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por la cual se dispuso el retiro del servicio de la doctora EDDA DEL PILAR ESTRADA ÁLVAREZ” y, la suspensión “de la inclusión en nomina de pensionados por parte de CAJANAL de la funcionaria judicial en mención, y en su lugar, que fuese reincorporada a la nomina de servidores activos a partir del mes de marzo del presente año, hasta que dentro de los términos legales sea decidida la presente acción”[31]. 4.1.6. Así, mediante sentencia del 23 de abril de 2008[32], ese cuerpo colegiado resolvió definitivamente en primera instancia la tutela y concedió el amparo al derecho de petición y al debido proceso de la accionante frente a Cajanal, ordenándole a dicha entidad, resolver de fondo dentro de las 48 horas siguientes, el Recurso de Reposición interpuesto por la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez. Al Consejo Superior de la Judicatura, también en protección al derecho al debido proceso de la tutelante, le ordenó dejar sin efectos la Resolución No. PSARO -603 del 19 de diciembre de 2007, e impartir las instrucciones correspondientes para que la accionante fuese incluida en nómina de servidores activos de la Rama Judicial, a partir del 1º de marzo. Estas determinaciones se tomaron por el Tribunal Administrativo, al considerar que en efecto se estaba vulnerando “el debido proceso administrativo de la accionante, en la medida en que CAJANAL decide incluir su nombre en la nomina de pensionados y certifica, de manera inexacta, que su situación pensional se halla en firme, sin haberle resuelto el recurso de reposición [sobre reliquidación pensional]. Al tiempo que la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA toma la determinación de separarla del servicio valida de una situación que aún no se encuentra jurídicamente consolidada” [33]. Para concluir, ese Tribunal reiteró sobre la solicitud de reliquidación pensional, que “mientras penda la decisión del recurso de reposición, no le es dado al juez de tutela anticipar la decisión de la autoridad, pues entraría a sustituirla en sus competencias, lo cual resulta inaceptable dentro de un estado de derecho. Distinto sería que ya la vía gubernativa estuviere agotada completamente y que el acto enjuiciado se encontrara en firme, evento en el cual podrá el juez ordinario, en principio, o bien el juez constitucional si se dan los presupuestos para ello, entrar a dirimir la controversia o a tutelar el derecho fundamental, según el caso”[34], por lo que se denegó la tutela con respecto a la solicitud de reliquidación pensional. 4.2. Impugnación. 4.2.1. Mediante oficio DEAJ08-7173, presentado el 28 de abril de 2008, la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial impugnó la decisión adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín[35], con base en las siguientes consideraciones: Sostuvo la entidad interviniente que no se le ha vulnerado el derecho al debido proceso a la tutelante, en razón a que los actos administrativos de retiro se profirieron “con fundamento en las reglas señaladas en la reglamentación vigente, la cual tal como se ha indicado en la contestación de la tutela se expidieron siguiendo los mandatos constitucionales y legales”. Agrega además que la resolución por medio de la cual la Caja le reconoció la pensión de jubilación a la accionante se encuentra en firme, como consta en el certificado de la misma entidad[36], y no existe solución de continuidad entre el retiro y la inclusión en nómina, pues el retiro sólo opera a partir de esa inclusión como ya ocurrió en este caso. Además, en cuanto a la exclusión de la nómina de funcionarios activos, recuerda esa entidad que en virtud de lo establecido en el artículo 128 de la Carta, “nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro nacional”. Así mismo sostiene que el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. PSARO7-603 del 19 de diciembre de 2007, fue resuelto mediante la Resolución No. PSARO8-58 del 25 de marzo de 2008, de manera tal que a juicio del Consejo Superior de la Judicatura, no procedía el amparo constitucional porque el objeto de la tutela ya se había agotado. Por otra parte, también señala la entidad que le es imposible incluir a la accionante en la nómina de funcionarios activos como lo ordena el fallo, por cuanto la peticionaria nunca fue excluida finalmente de ella, en virtud del auto que dispuso la suspensión que la ejecución de la resolución de retiro. Actualmente, se encuentra aún activa en dicha nómina. Con base en lo anterior, solicita que se revoquen los numerales 2 y 3 del fallo de primera instancia, tras considerar que no se “vulneró el derecho al debido proceso de la accionante, por haberse agotado el objeto de la tutela y por cuanto las ordenes impartidas en la sentencia resultan abiertamente contradictorias”. En su lugar requiere que se niegue “en su integridad la tutela por los derechos invocados”[37]. 4.3. Segunda instancia. Sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. La Corte Suprema de Justicia[38] mediante providencia del 17 de junio de 2008, revocó la sentencia proferida el 23 de abril de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín y en su lugar negó el amparo solicitado por la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez. Resaltó el ad-quem para el efecto, en primer lugar, que la acción de tutela es subsidiaria y no es la vía para sustituir los cauces legales ordinarios, por lo que existiendo acciones judiciales para atacar los actos administrativos mencionados, lo procedente es que ellos sean demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa. En el mismo sentido, contrario a la conclusión del Tribunal, afirma la Corte Suprema de Justicia que “la resolución por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación[39] a la actora […] le fue notificada personalmente[40] y […] contra ella no interpuso recurso alguno”. De este modo, es cierto que tanto la resolución por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la accionante, como la resolución por medio de la cual fue retirada del servicio[41] se encuentran ejecutoriadas y en firme, por lo que no hay lugar a conceder la tutela. Destaca igualmente que tampoco puede darse un reconocimiento tutelar como mecanismo transitorio, en la medida en que no se encuentra demostrado el perjuicio irremediable generado por el desconocimiento de derechos fundamentales, pues no es suficiente la simple manifestación de su existencia para la prosperidad de la acción, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda deducirse la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la concesión. Por ende, el “incumplimiento de este requisito conlleva al fracaso de la petición, ya que el juzgador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas”. Con base en lo anterior, se concluye que la tutela es improcedente, por lo que se deniega el amparo y se ordena cancelar la medida provisional decretada en el auto del 9 de abril de 2008 “consistente en la suspensión de la aplicación de los efectos de la -Resolución No. PSARO7-603 del 19 de diciembre de 2007 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”. II. CONSIDERACIONES y FUNDAMENTOS. 1. Competencia. Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política; el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36 y el Auto del 1º de agosto de 2008 de la Sala de Selección de Tutela No. ocho de la Corte Constitucional, que fue comunicado el 12 de agosto del mismo año. 2. Consideraciones previas. Trámite y pruebas en sede de revisión. 2.1. Mediante auto del 31 de octubre de 2008, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional solicitó a Cajanal informar si había dado respuesta efectiva o no al recurso de reposición presentado el 17 de agosto de 2006 por la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez, en contra de la Resolución No. 33952 del 17 de julio de 2006, ante su solicitud de reliquidación pensional. Se le solicitó además a dicha entidad, copia del mencionado acto administrativo si la respuesta era positiva[42]. Por oficio GN-68507, recibido por el Despacho el 16 de diciembre de 2008, la Asesora contratista de la Subgerencia de Prestaciones Económicas, Grupo Nomina de la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, informó que mediante la Resolución No.37905 del 8 de agosto de 2008, se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la accionante contra la Resolución No. 33952 del 17 de julio de 2006, por medio de la cual se negó la solicitud de reliquidación de la pensión vitalicia de vejez que le fue reconocida, resolución que fue notificada el 3 de septiembre de 2008[43]. En la mencionada Resolución No 37905 de 2008, se resolvió lo siguiente: “Artículo Primero: Revocar en todas y cada una de sus partes, la resolución No 33952 del 17 de julio de 2006, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Artículo Segundo: Reliquidar por nuevos factores salariales la pensión vitalicia por vejez a favor de la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez, ya identificada en cuantía de Nueve Millones Setecientos Cincuenta y Nueve Mil Setecientos Dos Pesos con 56/100 M/cte ($9.759.702) efectiva a partir del 4 de julio de 2008, condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio para su disfrute (…)”[44]. 2.2. Según el Oficio DEAJO8-23706 del 2 de diciembre de 2008, notificado el 10 de Diciembre del 2008, la Directora de la Unidad de Recursos Humanos de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, remitió a la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez, Magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia, la constancia de inclusión en nomina de pensionados[45] expedida por Cajanal. En ella se le indica nuevamente que desde el mes de diciembre de 2008 se consignará la primera mesada pensional a la accionante, por un valor de $5.562.749 pesos[46]. Frente a esa decisión la peticionaria presentó ante el Presidente del Consejo de Estado, solicitud de no retiro del cargo por estar pendientes fallos de tutela presentados por ella y por la Dra. Bertha Lucía González Zúñiga por los mismos hechos, en sede de revisión de la Corte Constitucional[47]. A su vez, ante el Director Ejecutivo de Administración Judicial, presentó derecho de petición a fin de que se corrigiera la inclusión en la nómina de pensionados de manera correcta ya que a enero de 2009 ascendía a la suma de nueve millones setecientos cincuenta y nueve mil setecientos dos mil pesos con cincuenta centavos ($.9.759.702 pesos). 2.3. Destaca la Corte Constitucional además, los siguientes escritos de la tutelante y de otros Magistrados de distintos Tribunales del país, dirigidos tanto a la Presidencia de esta Corporación, como al Magistrado Sustanciador y a otros miembros de la Sala Plena de la Corte Constitucional, en el que informan de otros actos del Consejo Superior de la Judicatura en materia del retiro del servicio de magistrados, que afirman como irregulares y contrarios a sus derechos así: - Mediante escritos dirigidos al Presidente de la Corte Constitucional[48] y a Magistrados de esta Corporación, el 29 y 31 de julio de 2008, la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez solicitó la revisión de esta acción de tutela, argumentando no sólo la presunta vulneración ocasionada por las entidades accionadas “a los derechos fundamentales de varios magistrados de TRIBUNALES en todo el país”, sino también, “para evitar el perjuicio grave que están avocados a sufrir en todo el país, funcionarios judiciales aforados con el régimen especial de transición, con el plan de retiro por JUBILACIÓN FORZADA a cualquier edad que viene aplicando de manera incompetente el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA (SALA ADMINISTRATIVA)”. - Por fax del 22 de agosto de 2008, el señor Juan Guillermo Zuluaga Aramburo, Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, solicitó al Magistrado Ponente acumular la acción de tutela interpuesta por él contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a la acción interpuesta por la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez, Magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar que “la decisión que allí se tome será de vital importancia para la Rama Judicial, dado que con el proceder del Consejo Superior de la Judicatura (Sala Administrativa) contraria la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional en lo referente al régimen de transición, aplicable a funcionarios del a rama judicial aforados en este beneficio tal como aparece analizado en el capitulo III de la sentencia T-631/02”[49]. - Mediante escrito del 3 de septiembre de 2008, los señores Armando Sumosa Narváez y Maritza Blanquicett López, Magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, solicitaron al Magistrado Sustanciador proferir dentro del proceso objeto de revisión, sentencia con efectos “INTER COMUNIS”, tras señalar que ellos se encuentran en una situación similar a la de la actora en el expediente seleccionado, toda vez que fueron objeto del retiro de sus cargos por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Resaltaron que cumplen con los requisitos que la Corte Constitucional ha contemplado para la extensión de los efectos de las sentencias de esta corporación a otros personas que no han acudido a esta acción, a saber “(i) que se trate de personas en la misma situación de hecho, (ii) identidad de los derechos vulnerados; (iii) identidad del hecho que genera la vulneración, (iv) identidad del accionado, (v) existencia común del derecho a reconocer, y (vi) identidad de pretensión”. Con base en lo anterior, reiteran su petición y recalcan su objetivo de salvaguardar en forma efectiva, cierta y oportuna el derecho a la igualdad en las relaciones de trabajo. [50] - Mediante escrito del 24 de octubre de 2008, la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez, Magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia, el señor Juan Guillermo Zuluaga Aramburo, Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín y la señora Bertha Lucia Luna Benítez, Magistrada del Tribunal administrativo del Valle del Cauca, afirman “haber sido afectados por la misma medida incompetente de retiro de jubilación y liquidación incorrecta de nuestra mesada pensional” y solicitan decidir en Sala Plena la presente acción. Sostienen que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, tiene competencia para retirar por jubilación a cualquier edad sólo a funcionarios y empleados judiciales sometidos a las prescripciones de la Ley General de Pensiones 100 de 1993, modificada en este aspecto por el artículo 9º parágrafo 3º de la Ley 797 de 2003, pero no a los aforados hasta el 31 de julio de 2010 por el régimen especial de transición. Destacan que la aplicación del artículo 9º parágrafo 3º, fue declarado condicionalmente exequible, “siempre y cuando además del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se notifique debidamente su inclusión en nomina de pensionados correspondiente”. De igual manera reiteran que la sentencia T-631 de 2002 “exige como presupuesto para el retiro por jubilación, la correcta liquidación de la mesada pensional”, requisito que no se cumple en sus casos. Para concluir sostienen que fueron todos retirados de igual forma, con base un acto oculto que nunca se les notificó, por medio del cual fueron incluidos en la nómina de jubilados, y posteriormente se les informó sorpresivamente la fecha según la cual tendrían que entregar su cargo. Con base en lo anterior y con el fin de evitar decisiones contradictorias reiteran su petición de que haya un pronunciamiento general de la Sala Plena de esta Corporación.[51] 2.4. Por auto del 3 de abril de 2009, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, informar a la fecha, cuál era la “situación actual de la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez con relación a la pensión reconocida por esta entidad, si la reliquidación de la misma se encuentra en firme, o si por el contrario, la accionante manifestó su oposición a la mencionada reliquidación” y, con respecto a la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, que se señalara si se le había “dado respuesta o no al recurso de reposición presentado el 29 de febrero de 2008 por la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez en contra de la Resolución No. PSARO7 -603 del 19 de diciembre de 2007, por medio de la cual se ordenó el retiro del servicio de la accionante y copia efectiva del mencionado acto administrativo” ya que se afirmaba su existencia, dicha copia no había sido allegada al expediente en forma alguna. Igualmente se le solicitó señalar si la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez había sido retirada o no del servicio, y si se desempeñaba aún como Magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia a la fecha. 2.5. Según constancia de la Secretaría General del 20 de abril de 2009, el término probatorio anterior venció en silencio[52]. No obstante, mediante comunicación del 27 de abril de 2009, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, presentó un informe en el que adjuntó copia de la Resolución No PSAR08-58 de 2008 del 25 de marzo, por la cual se resuelve un recurso de reposición y en la que se confirma la Resolución No PSAR07-603 del 2007. También ratificó que la señora Estrada Álvarez, se encuentra actualmente desempeñando su cargo como Magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia. 3. Problemas Jurídicos. 3.1. Corresponde a esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional resolver si existe perjuicio irremediable o ausencia de un remedio judicial efectivo en esta oportunidad, teniendo en cuenta que los argumentos planteados por la segunda instancia apuntan a la improcedencia de la acción de tutela por razones de forma. Si se resuelve este interrogante de manera afirmativa, deberá la Sala responder subsiguientemente las siguientes inquietudes constitucionales de fondo: · ¿Violó la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso administrativo, a la seguridad social en pensiones, a la igualdad, a la protección de las personas de la tercera edad y a la vida en condiciones dignas y justas, al haber separado a la peticionaria de su cargo en la carrera judicial como Magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia, -con una mesada pensional en controversia-, cuando esa entidad afirma haber proferido el acto administrativo de desvinculación en acatamiento de la Ley 797 de 2003, así como haber seguido el trámite señalado en los Acuerdos emitidos por esa entidad, cuya legalidad fue confirmada por el Consejo de Estado, y en cumplimiento de las exigencias de ese acto discrecional que sólo exige el reconocimiento pensional del funcionario judicial y su incorporación en la nómina de pensionados? · ¿Es cierto, que se le vulneró a la accionante el debido proceso administrativo por parte del Consejo Superior de la Judicatura, teniendo en cuenta que el acto administrativo de desvinculación proferido por esa entidad se profirió (a) sin informarle de la existencia del proceso administrativo en curso relacionado con su retiro del cargo; (b) sin que estuviese en firme su mesada pensional; (c) haciéndole efectiva la desvinculación, a pesar de que en contra de esa decisión existía un recurso de reposición interpuesto y pendiente por la vía gubernativa; (d) tomando esa determinación en desconocimiento del artículo 149 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia que autoriza esa desvinculación pero de manera voluntaria, (e) incurriendo entonces en una desvinculación por jubilación forzosa no autorizada por la ley y finalmente, (f) excluyendo de la decisión al órgano nominador competente que es el Consejo de Estado? · En lo que respecta a Cajanal, ¿violó esa entidad los derechos al debido proceso administrativo, a la seguridad social, a la igualdad, a la protección de las personas de la tercera edad y a la vida en condiciones dignas y justas de la peticionaria, al certificar la existencia de una mesada pensional en firme para efectos de la desvinculación de la accionante, desconociendo paralelamente que existía un debate entre la demandante y el ente accionado sobre el monto concreto de la mesada y en particular, un recurso de reposición presentado desde 2006 contra el auto que denegó la reliquidación pensional, aún no resuelto? ¿Incurrió esa entidad además, en una violación de los derechos fundamentales indicados al no reliquidarle la mesada pensional en los términos que exige el Decreto 546 de 1971? 3.2. Para dar respuesta a estas inquietudes, la Sala de Revisión estudiará las exigencias de procedibilidad de la acción de tutela frente a actos administrativos y solicitudes de reliquidación de la mesada pensional, de manera preliminar. Analizada la procedencia o no del amparo constitucional, en el caso de que ello sea conducente estudiará la Corte, lo siguiente: (i) las normas generales y la jurisprudencia relacionada con el retiro efectivo del servicio de los funcionarios de carrera judicial por la causal invocada; (ii) las exigencias de reliquidación pensional en los términos del Decreto 546 de 1971 para los funcionarios judiciales y (iii) finalmente, el caso de la referencia. 4. Consideraciones generales sobre la procedencia de la acción de tutela y su carácter excepcional, en circunstancias relacionadas con la expedición de actos administrativos y decisiones que omiten injustificadamente la aplicación del régimen pensional especial de la Rama Judicial. 4.1. El artículo 86 de la Carta establece que la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que el amparo se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De este modo, la acción de tutela por su propia naturaleza, es un mecanismo de defensa judicial residual y subsidiario[53]. Ello no significa sin embargo, que la simple existencia del otro medio de defensa judicial implique prima facie la improcedencia del amparo constitucional. Si el otro mecanismo propuesto es ineficaz en la situación propuesta, o existe un medio judicial apto para la solución de las controversias, pero del contexto se desprende un perjuicio irremediable frente a los derechos fundamentales involucrados, será viable entonces la acción constitucional como criterio preferente de protección. 4.2. Así las cosas, en el caso de la vulneración o amenaza de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de actos administrativos, la jurisprudencia de esta Corporación, siguiendo la precisión anterior, ha considerado de manera genérica que la regla aplicable es la improcedencia de la acción tutelar, teniendo en cuenta que normalmente existen otros medios ordinarios de defensa judicial para asegurar la protección de los derechos alegados, como son las acciones contenciosas de diferente orden. En tales circunstancias se ha resaltado en principio, que la tutela no es el medio judicial pertinente para desvirtuar la validez de un acto administrativo, ni tampoco el medio para revisar la desvinculación u obtener el reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido separados[54]. En el mismo sentido se ha considerado también excepcional, la procedencia de la acción de tutela para resolver controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, particularmente en materia pensional. En efecto, la jurisprudencia constitucional[55] ha señalado que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para darle solución a debates jurídicos de ese orden, ya que al tratarse de derechos litigiosos de naturaleza legal, la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada por el ordenamiento en principio, a la justicia laboral o contenciosa administrativa según las circunstancias objeto de análisis[56]....