Sentencia T-936 de 2009

T-936-09 Sentencia T-936/09 Sentencia T-936/09 RIESGOS PROFESIONALES-Protección constitucional del trabajador en accidente de trabajo SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES-Régimen objetivo de responsabilidad SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES-Aspectos generales DISCAPACITADO-Limitación no puede ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral/PERSONA CON LIMITACIONES-No puede ser despedida o terminado su contrato salvo que medie autorización de la oficina de trabajo TRABAJADOR DISCAPACITADO-Derecho a indemnización por despido o terminación del contrato TRABAJADOR DISCAPACITADO-Pago de indemnización no convierte el despido eficaz sino se ha hecho con previa autorización del Ministerio del Trabajo PERSONAS QUE SITUACION DE SALUD IMPIDE O DIFICULTA EL DESEMPEÑO DE SUS LABORES-Protección especial en materia laboral sin que exista calificación previa que acredite su condición de discapacidad o invalidez ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Aplicación no solo a contratos de trabajo a término indefinido, sino también en aquellos casos en que los contratos son de duración específica JUEZ CONSTITUCIONAL-Si logra establecer que el despido o la terminación del contrato de una persona discapacitada se produjo sin autorización de oficina de trabajo se presume que fue por la discapacidad ACCION DE TUTELA-El empleador no tiene obligación de solicitar permiso previo de autoridad administrativa para el despido de trabajador cuando éste no presenta ningún tipo de discapacidad o invalidez ACCION DE TUTELA-Orden de establecimiento de indemnización correspondiente a 180 días de salario compatible con las demás indemnizaciones dispuestas por la ley Referencia: Acumulación de expedientes T-2.326.074, T- 2.384.577 y T-2.387.690. Acciones de tutela instauradas por: - José Dandy Peña Carabali en contra de Sypel & Ltda y otro. - Pedro José Galindo Linares en contra de Personal en Misión S.A. - Diego Mauricio Ardila en contra de Doma S.A. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil nueve (2009). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro de los procesos de revisión de los fallos de tutela T-2.326.074, T- 2.384.577 y T-2.387.690, los cuales fueron acumulados y serán fallados en una sola sentencia, en virtud de la figura de la unidad de materia. I. ANTECEDENTES En decisión de veinticuatro de septiembre de 2009 la Sala de selección número nueve de esta Corporación decidió acumular los expedientes de la referencia y correspondió el conocimiento de los casos al Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Aclaración Previa Para mayor claridad en la resolución de cada uno de los casos, éstos se numerarán y se enunciarán separadamente los hechos, elementos probatorios y respuestas de la respectiva contraparte; posteriormente se expondrán las consideraciones generales de la Sala, para luego dar solución, con base en el respectivo orden de numeración, a cada caso en concreto. A. Caso 1 Expediente T-2.326.074 El pasado veintitrés (23) de abril de dos mil nueve (2009), el ciudadano José Dandy Peña Carabali, interpuso acción de tutela por intermedio de la abogada de la defensoría pública, Liliana Patricia Delgado Sanabria, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, igualdad, debido proceso, salud, dignidad, protección a la familia, al mínimo vital y a la vida, los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por Sypel & Cia Ltda y Aseguradora de Riesgos Profesionales Seguros Bolívar. De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensión en los siguientes Hechos 1. El veinticinco de octubre de 2008, el señor José Peña Carabali inició un contrato de trabajo a término indefinido con Sypel & Cia Ltda, estableciéndose como oficio el de operario, con un salario equivalente al mínimo legal mensual vigente.[1] 2. En la cláusula quinta del contrato de trabajo se estipuló un periodo de prueba de dos meses desde la firma del contrato; término en el cual, cualquiera de las partes podía dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, sin que ello causara indemnización alguna.[2] 3. El día cuatro (4) de noviembre de 2008, el trabajador sufre accidente de trabajo, el cual se reporta ante la Aseguradora de Riesgos Profesionales, Seguros Bolívar el 9 de enero de 2009. El incidente ocurrió mientras el trabajador realizaba su labor habitual. El tipo de accidente fue catalogado como propio del trabajo y la lesión dentro de la categoría de “lumbalgia mecánica post-esfuerzo”, torcedura, esguince, desagarro muscular, laceración de músculo. El área afectada fue el tronco y la eventualidad se produjo mientras el actor levantaba unas estructuras.[3] 4. En el mes de Noviembre de 2008, la Corporación IPS SaludCoop Cundinamarca, otorgó varias incapacidades al actor, por enfermedad general de tipo ambulatorio no quirúrgica con diagnósticos K419[4], N459E119[5], K409[6], M621.[7] 5. La primera de estas incapacidades fue otorgada el 6 de noviembre de 2008 por el término de un día, y la última de ellas fue autorizada el 28 del mismo mes, con una duración de 7 días. 6. El día quince (15) de diciembre de 2008, el empleador comunica la terminación del contrato de trabajo, en virtud de encontrarse en período de prueba.[8] 7. El dieciocho (18) diciembre de 2008, mediante autorización de servicios Nº 26072411 SaludCoop, autoriza procedimiento Herniorrafia inguinal con injerto o prótesis, causado por enfermedad común y diagnostico K409.[9] 8. Con posterioridad al anterior diagnóstico, la IPS SaludCoop Cundinamarca, otorga al actor varias incapacidades en los meses de enero y febrero al actor por enfermedad general de tipo ambulatorio no quirúrgica con diagnósticos K409 y con observación de hernia inguinal izquierda[10] , E112[11], K402 y E119. 9. El día veinte tres (23) de abril de 2009, el actor por medio de abogada de la defensoría pública, interpone acción de tutela en contra de Sypel & Cia Ltda y Aseguradora de Riesgos Profesionales Seguros Bolívar, por considerar que estas entidades vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, igualdad, debido proceso, salud, dignidad, protección a la familia, al mínimo vital y a la vida, puesto que debido a su estado de disminución física, para dar por terminado el contrato de trabajo, se requería contar con la autorización de la oficina del trabajo, de acuerdo a lo establecido por la jurisprudencia constitucional y la Ley 361 de 1997.[12] Solicitud de Tutela 10. Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano José Peña Carabali, solicitó por intermedio de defensor público, la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, igualdad, debido proceso, salud, dignidad, protección a la familia, al mínimo vital y a la vida, los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por las entidades demandadas y en consecuencia, se ordene la reinstalación al trabajo que venía desempeñando, que sea afiliado nuevamente al sistema de seguridad social, que se cancelen los salarios dejados de percibir y que se practique la calificación de pérdida de capacidad laboral.[13] Respuestas de las entidades demandadas 11. El día veinticuatro (24) de abril de 2009, el Juzgado Sesenta y Seis Civil Municipal, ordena notificar a las entidades demandadas y vincular al Ministerio de la Protección Social.[14] 12. El Ministerio de la Protección Social, mediante escrito del 27 de abril de 2009, dio respuesta a la acción de tutela señalando cuatro aspectos fundamentales. En primer lugar que se declare improcedente la acción de tutela en contra del Ministerio, puesto que el accionante no fue trabajador de esa entidad. En segundo lugar que se declare improcedente la acción de tutela, ya que este es un mecanismo subsidiario que solo opera cuando no existe otro medio de defensa. En tercer lugar que para efectos de la calificación de invalidez, los competentes son las juntas de calificación de invalidez, las cuales no hacen parte del Ministerio y en cuarto lugar, con relación a las irregularidades que se pudieron presentar con la decisión de desvinculación, se ordenó remitir a la Dirección Territorial de Cundinamarca el expediente en estudio para que adelante la investigación correspondiente. [15] 13. La Administradora de Riesgos Profesionales de Compañía de Seguros Bolívar S.A dio respuesta a la acción de tutela señalando que el accionante sufrió un accidente de trabajo reportado el día 7 de enero de 2009, calificado como “lumbagia mecánica post- esfuerzo”, distinta a la “hernia inguinal” que el actor refiere en la demanda, la cual acota la entidad demandada, es de origen congénito, por lo que al tratarse de una enfermedad de origen común, las prestaciones que le corresponden al actor están a cargo de la EPS a la que se encuentra afiliado. De igual manera, responde el demandado que la acción de tutela no es procedente cuando existen otros mecanismos de defensa, como en el caso en estudio.[16] Finalmente, se aportan al expediente certificado de Superintendencia Financiera de Colombia, certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá, histórico de asegurados vigentes (histórico del actor) y copia del informe del accidente de trabajo referido.[17] 14. Sypel y Cía. Ltda, dio respuesta a la acción de tutela argumentando que al momento de darse por terminado el contrato de trabajo, se encontraba dentro del periodo de prueba, por lo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo, podía darse por terminado unilateralmente. De igual manera, manifiesta la entidad demandada, que la hernia inguinal no fue ocasionada por el accidente de trabajo, puesto que esta es una enfermedad de tipo congénita. Con relación a la prohibición de despido sin previa autorización de la oficina del trabajo, agrega Sypel & Cia Ltda, que solo tiene aplicación en personas con discapacidades físicas y no con relación a trabajadores que padecen enfermedades no profesionales.[18] Finalmente, se aportan al expediente copia del contrato de trabajo, copia de la notificación de despido y de las incapacidades.[19] Decisiones judiciales objeto de revisión Sentencia de primera instancia El día seis (6) de mayo de 2009, el Juzgado Sesenta y Seis Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia con radicado Nº 2009-00676, resuelve negar la acción interpuesta argumentando que la acción de tutela es subsidiaria, por lo que el accionante puede acudir a la jurisdicción laboral ordinaria para la solución de su pretensión. [20] Impugnación La Defensoría del Pueblo, por medio de un defensor público, impugnó el fallo de primera instancia el día siete (7) de mayo de 2009, fundamentado su apelación en que el Juzgado Sesenta y Seis Civil Municipal, no analizó la situación de discapacidad en la que se encuentra el actor. De igual manera, señala la defensoría, que se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional que establece la acción de tutela como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ya que en el caso en particular se trata de una persona en estado de incapacidad, sin seguridad social y sin un mínimo vital para él y su familia. Agrega el impugnante, que en la estabilidad reforzada, no importa la clase de contrato de trabajo, ni se sé está o no en periodo de prueba, ni la necesidad o no del servicio, lo relevante es la situación de indefensión en la que se encuentra el trabajador por ser despedido y la debilidad manifiesta que le impide laborar en otra empresa. Finalmente se aduce que la ARP se ha negado a atender al actor con ocasión al accidente de trabajo, alegando que le corresponde a la EPS a la que se encuentra afiliado el actor, por tratarse de una enfermedad de tipo común.[21] Sentencia de segunda instancia El Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de Bogotá, profiere sentencia de segunda instancia confirmando el fallo del a quo con el argumento de que la acción de tutela solo procede cuando no existe otro medio de defensa del derecho.[22] B. Caso 2 Expediente T- 2.384.577 Hechos 1. El día seis (6) de septiembre de 2007, el señor Pedro José Galindo Linares, inició un contrato de trabajo de duración por labor contratada con Personal en Misión S.A, estableciéndose como oficio el de auxiliar de mantenimiento, con un salario de $433.700 (cuatrocientos treinta y tres mil setecientos pesos).[23] 2. El dos (2) de febrero de 2008, el actor sufrió un accidente de trabajo con trauma en la región pélvica, tras una caída de altura, siéndole diagnosticado fractura de pelvis.[24] 3. El día nueve (9) de octubre de 2008, ARP Colpatria califica al actor con una deficiencia del 2,48%, discapacidad del 2,00% y minusvalía del 4,75, para un total PLC de 9,23%, producto de una fractura de la columna lumbar y de la pelvis y traumatismo superficial del labio y de la cavidad, ambas de origen profesional.[25] 4. El día veinticinco (25) de noviembre de 2008, ARP Colpatria expide un concepto medico de origen sobre el actor, indicando que tras el accidente sufrido, las fracturas se encuentran consolidadas y que el dolor lumbar que presenta se diagnostica como “discopatia degenerativa lumbar” – “hernia discal L4 y L5”, enfermedades que no son consecuencia del accidente de trabajo.[26] 5 El día dieciséis (16) de diciembre de 2008, ARP Colpatria responde al derecho de petición interpuesto por el actor, señalando que debido a la solicitud presentada, se remitió el dictamen de la ARP a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, para determinar el origen de la discopatia lumbar –hernia discal L4 –L5.[27] 6. El día diecinueve (19) de diciembre de 2008, la Junta Regional de Calificación de invalidez de Bogotá Cundinamarca, dictamina una discapacidad del 2,10% y una minusvalía del 5,25% y una deficiencia total del 4,15%, para una pérdida de capacidad laboral del 11,50%, producto de fracturas múltiples de la columna lumbar y de la pelvis, otras degeneraciones de disco intervertebral y traumatismo superficial del labio y de la cavidad bucal[28] 7. El día nueve (9) de febrero de 2009, el actor interpone recurso de apelación en contra del dictamen número 80469551 del 19 de diciembre de 2008, alegando que no se ajusta a los daños ocasionados por el accidente sufrido el día 2 de febrero de 2008, pues el resultado de los exámenes o diagnósticos tenidos en cuenta para calificar, dan lugar a una calificación igual o superior al 50%, solicitando se revise el dictamen emitido.[29] 8. El día cuatro (4) de mayo de 2009, el actor es despedido unilateralmente por el demandado.[30] 9. El día dieciséis (16) de junio de 2009, el actor interpone acción de tutela en contra de Personal en Misión S.A, por considerar que esta entidad vulneró sus derechos fundamentales a la vida en conexidad con la salud, acceso a la seguridad social, el mínimo vital y móvil, dignidad humana, igualdad, trabajo y estabilidad laboral reforzada, ya que considera que fue despedido debido a la enfermedad que padece.[31] Solicitud de Tutela Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano Pedro José Galindo Linares, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida en conexidad con la salud, acceso a la seguridad social, el mínimo vital y móvil, dignidad humana, igualdad, trabajo y estabilidad laboral reforzada, los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por la entidad demandada y en consecuencia, se ordene el reintegro sin solución de continuidad, el pago retroactivo de las prestaciones dejadas de percibir, el pago de aportes a la seguridad social y la continuación de los tratamientos médicos interrumpidos por el despido.[32] Respuestas de las entidades demandadas 10. El día veintitrés (23) de junio de 2009, Seguros Colpatria - Administradora de Riesgos Profesionales, responde la acción de tutela reseñando que la enfermedad “hernia discal L4 y L5”, no es producto del accidente de trabajo que padeció el actor, sino que por el contrario es de origen común y que actualmente el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez Regional, se encuentra en apelación en la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Finalmente arguye Seguros Colpatria, que no ha vulnerado derecho alguno al accionante, pues de su conducta no afecta los derechos solicitados por el actor.[33] 11. El día veintitrés (23) de junio de 2009, Personal en Misión S.A, contesta la acción de tutela, señalando que la vinculación entre el actor y la demandada era de tipo de obra, por lo que al finalizar ésta, se dio por terminado el contrato de trabajo, negando que dicha terminación haya sido por el accidente que sufrió el actor. Agrega además que de acuerdo a dictamen de la ARP, el actor no se encuentra en debilidad manifiesta, siendo apto para trabajar en cualquier otra empresa.[34] 12. El día dieciocho (18) de junio de 2009, la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá, responde la acción de tutela alegando que esta entidad no vulneró derecho alguno, puesto que valoró en tiempo al actor y se notificó en debida forma el resultado del dictamen, siendo apelado por el actor. Agrega la Junta que al momento de la contestación se encuentra en curso la apelación del dictamen ante la Junta Nacional de Calificación de invalidez.[35] Decisiones judiciales objeto de revisión Sentencia de primera instancia El Juzgado Cuarenta y Dos Civil Municipal, mediante sentencia del dos (2) de julio de 2009, resuelve negar las pretensiones del actor, con fundamento en que no dio un despido injusto, sino una terminación de un contrato de trabajo de obra por la finalización de esta, conforme a lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo. De igual manera se argumenta que la incapacidad del actor no ha persistido, por lo que no es razonable obligar al empleador a mantenerlo vinculado a la empresa de manera definitiva.[36] Impugnación El día ocho (8) de julio de 2009, el actor interpone recurso de apelación, sin embardo el día diez (10) de julio, este es inadmitido, puesto que no firmó la petición.[37] C. Caso 3 Expediente T-2.387.690 Hechos 1. El día seis (6) de octubre de 2006, el señor Diego Mauricio Ardila, quien en la actualidad cuenta con 24 años, inició un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, por un tiempo de 140 días con la sociedad Doma S.A, estableciéndose como oficio el de “montador de ensambles II”.[38] 2. El vinculo laboral fue prolongado varios periodos, en virtud de la cláusula dos del contrato de trabajo que estipulaba “si antes de la fecha de vencimiento del término señalado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días calendario, éste se entenderá renovado por un periodo igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente[39]. 3. Durante la vigencia del contrato de trabajo, con sus respectivas prorrogas, fue incapacitado 17 veces por enfermedad de origen profesional, la mayoría de estas incapacidades fueron por pocos días[40]. La primera de ellas otorgada el cinco (5) de julio de 2008. 4. En desarrollo de la relación laboral, la ARP Colpatria diagnóstica el veinte (20) de julio de 2008, “epicondintis media”, “síndrome del túnel carpiano” y “bursitis del hombro”, siendo las dos primeras enfermedades de origen profesional y la última enfermedad de origen común.[41] 5. El veinticinco (25) de septiembre de 2008, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, le dictaminó al actor “bursitis del hombro”, “síndrome del túnel carpiano” y “epicondilitis media”,[42] pronunciándose únicamente sobre el origen de la enfermedad. 6. El veintinueve (29) de octubre de 2008, Colpatria ARP, remite al empleador “concepto de aptitud laboral”, indicando recomendaciones laborales y extralaborales indefinidamente al trabajador, en virtud del padecimiento de dos enfermedades de tipo profesional.[43] 7. El día cuatro (4) de marzo de 2009, el actor es despedido de manera unilateral y sin justa causa por parte del empleador.[44] 8. Doma S.A liquida el contrato de trabajo, en los conceptos de liquidación de cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios y vacaciones.[45] 9. El dos de junio de 2009 la ARP Colpatria expidió dictamen, de perdida de capacidad laboral del 0% del actor, en este se indica que no se encontraron secuelas de las enfermedades padecidas por el actor. 10. El accionante no estuvo de acuerdo con la calificación de perdida de la capacidad laboral que hizo la ARP Colpatria solicitó que el caso se remitiera nuevamente a la junta regional de calificación de invalidez de Bogotá. En cumplimiento de lo anterior la ARP remitió el caso el 16 de julio de 2009. 11. A la fecha (26 de Noviembre de 2009) la Junta Regional de Calificación de Invalidez Bogotá se encuentra adelantando el dictamen sobre la perdida de capacidad laboral del señor Ardila. 12. El cinco (5) de junio de 2009, el actor por medio de abogado de la defensoría pública, interpone acción de tutela en contra de Doma S.A, por considerar que esta entidad vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la salud y a la protección de los disminuidos físicos, ya que debido a las enfermedades que padecía, para ser despedido debía contarse con autorización de la oficina del trabajo.[46] Solicitud de Tutela Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano Diego Mauricio Ardila, solicitó por medio de defensor público, la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la salud y a la protección de los disminuidos físicos, los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por la entidad demandada y en consecuencia, se ordene la reinstalación al trabajo que venía desempeñando, que el actor sea afiliado nuevamente al sistema de seguridad social y que se cancelen los salarios dejados de percibir.[47] Respuestas de las entidades demandadas 13. El día diez (10) de junio de 2009, el Juzgado Veintiséis Civil Municipal, ordena notificar a Doma S.A y vincular al Ministerio de la Protección Social.[48] 14. El Ministerio mediante escrito del dieciocho (18) de junio de 2009, solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela en su contra, por falta de legitimación pasiva, toda vez que la entidad no es ni fue empleador del accionante.[49] 15. Doma S.A contesta la acción de tutela solicitando se nieguen las pretensiones con fundamento en que este es un mecanismo residual y subsidiario y solo puede ser usado como mecanismo transitorio cuando se encuentre probado el perjuicio irremediable, situación que no se presenta en el caso en estudio. Agrega el demandado que el contrato a término fijo es una forma de contratación legal que permite al empleador dar por terminado el contrato de trabajo sin justa causa, siempre que medie el pago de una indemnización. Arguye además la defensa, que el accionante no fue vinculado a Doma S.A en la calidad de discapacitado, ni tampoco presentaba este estado en la fecha de terminación del contrato, ya que de acuerdo a la calificación dada por Colpatria ARP, el dos (2) de junio de 2009, quedó por sentado que la pérdida de capacidad laboral era del 0%. Finalmente se aporta al expediente calificación de pérdida de capacidad laboral del 2 de junio de 2009. Decisiones judiciales objeto de revisión Sentencia de primera instancia El juzgado Veintiséis Civil Municipal, mediante sentencia del veinticinco (25) de junio de 2009, resuelve conceder las pretensiones del actor con fundamento en la doctrina de la “estabilidad laboral reforzada” expuesta por la Corte Constitucional, según la cual si bien es cierto que la terminación unilateral de la relación de trabajo por parte del empleador es objeto de solución por el juez laboral, existen casos en los cuales el juez constitucional entra a remediar situaciones discriminatorias en las que incurre el empleador so pretexto de dar por terminada la relación laboral, estando dentro de esta situación, los discapacitados físicos. Hace el Juzgado un análisis del caso en concreto llegando a la conclusión que el actor padece una enfermedad profesional severa, la cual no fue tratada por la ARP respectiva, debido a la terminación del contrato de trabajo. Concluye el Juzgado, que el motivo de Doma SA para despedir al actor se fundó en su estado de salud, por lo que es aplicable lo consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 sobre estabilidad laboral de las personas con limitaciones físicas, conforme al cual, para que éstas puedan despedidas, se requiere autorización previa del Ministerio de la Protección Social.[50] Impugnación El día 30 de Junio de 2009, el demandado interpone ante el Juzgado Veintiséis Civil Municipal de Bogotá, recurso de impugnación en contra del fallo de primera instancia del 25 de junio de 2009, alegando que la acción de tutela no es procedente en el caso particular, puesto que se cuentan con otros medios de defensa y que no se encuentra probado un perjuicio irremediable para el actor. Agrega el impugnante, que el Juez de instancia se equivocó al dar como probado que la terminación del contrato se debió a la enfermedad del actor, ya que la razón verdadera consistió en que la obra o labor contratada ya había finalizado. Finalmente enfatiza el impugnante que el actor no se encuentra en situación de debilidad manifiesta puesto que fue calificado con un 0% de pérdida de capacidad laboral, no siéndole aplicable la jurisprudencia constitucional al respecto.[51] Sentencia de segunda instancia El diez (10) de agosto de 2009, el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia, decide revocar el fallo de primera instancia con fundamento en que la estabilidad laboral no hace parte del núcleo esencial del derecho al trabajo. Así como también, que en el caso en estudio no es encuentra probada la relación entre el despido y la discapacidad padecida por el actor, máxime cuando ésta no existe conforme a la calificación de la ARP.[52] 2.- Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la terminación del contrato de trabajo de una persona que sufre una enfermedad, sin importar su origen, vulnera sus derechos fundamentales y en tal sentido, si procede la protección de los mismos por medio de la acción de tutela. En aras de resolver el problema planteado, la Sala procederá a desarrollar las dos siguientes consideraciones, con fundamento en las cuales serán revisados los fallos emitidos en los procesos de la referencia: (i) alcance de la protección constitucional y legal ofrecida a los empleados que han sufrido accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, (ii) reiteración jurisprudencial acerca del principio de la estabilidad laboral en los contratos de trabajo a término fijo y por obra o labor contratada, (iii) casos Concretos. 3.- Alcance de la protección constitucional y legal ofrecida a los empleados que han sufrido accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. Como consecuencia de la consagración de la cláusula del Estado Social de Derecho, el ordenamiento jurídico ha asumido un notable esfuerzo consistente en corregir las desigualdades materiales que con frecuencia obstaculizan la posibilidad de goce de las garantías consignadas en el texto constitucional. Uno de los escenarios en los cuales se observa la marcada preocupación del constituyente por asegurar la existencia de mínimos sustanciales que propicien la plena satisfacción de las libertades individuales se encuentra en el contexto propio de las relaciones laborales. Sobre el particular, el texto constitucional colombiano da fe de la enorme importancia que adquiere el derecho al trabajo en este panorama, no sólo como medio de participación activa en la economía, sino adicionalmente como garantía encaminada a asegurar la realización del ser humano como ciudadano, esto es, como integrante vivo de la asociación que aporta de manera efectiva elementos para la consecución de los fines de la sociedad. En tal sentido, el preámbulo de la Carta reseña como propósito esencial de la Constitución Nacional el aseguramiento de “la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz”. En esta dirección, de manera específica el artículo 25 superior consagra esta garantía en los siguientes términos: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”10. En este sentido, el cubrimiento de las contingencias que alteren el estado de salud y la capacidad laboral de los trabajadores como consecuencia de la ocurrencia de accidentes de trabajo o enfermedades de origen profesional adquiere especial importancia pues dichos eventos comprometen no sólo los derechos a la salud y al trabajo de quien los padece, sino adicionalmente el derecho a la seguridad social, garantía que ha sido catalogada por el artículo 48 superior como “derecho irrenunciable”. Para la atención de estas eventualidades ha sido creado el sistema de riesgos profesionales, el cual se encuentra inserto dentro del andamiaje que da forma al Sistema de Seguridad Social que pretende materializar los postulados vertidos en los artículos 48 y 53 del texto constitucional. En ese sentido, según fue puesto de presente por esta Corporación en sentencia T-062 de 2007, la creación de prestaciones económicas y médico asistenciales a cargo del sistema encuentra sustento en los principios de universalidad, eficiencia y, particularmente, en la máxima de solidaridad que lo presiden. Sobre el particular, es preciso llamar la atención en que este último principio establece un definido conjunto de deberes y obligaciones en cabeza de los empleadores como consecuencia de la creación de riesgos para los trabajadores de los cuales aquellos son beneficiarios. En ese sentido, de acuerdo con el criterio expuesto por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia C-453 de 2002, el sistema de riesgos profesionales se apoya en un régimen objetivo de responsabilidad en virtud del cual, con prescindencia de consideraciones de orden subjetivo, los empleadores se encuentran llamados a indemnizar y atender las dolencias padecidas por sus trabajadores cuando quiera que aquellos sufran un accidente de trabajo o una enfermedad profesional. El fundamento de dicho arreglo consiste en que los empleados ofrecen al empresario su fuerza de trabajo en condiciones de subordinación que reportan beneficios para ambas partes. No obstante, en atención a que tales rendimientos resultan particularmente provechosos para el empleador, como mecanismo para menguar los efectos que se siguen de las condiciones de subordinación en las que se encuentran los trabajadores, el ordenamiento ha ofrecido una especial protección a favor de éstos, la cual adquiere contornos particulares en el caso de los riesgos profesionales. En esta oportunidad interesa hacer énfasis en la protección asegurada al trabajador cuando quiera que el acaecimiento de estos percances haga mella en su estado de salud y, por consiguiente, en su capacidad laboral. Sobre el particular, los artículos 2° y 3° de la ley 776 de 2002 establecen que en aquellos eventos en los que el empleado se encuentre impedido para trabajar de manera transitoria, las administradoras deberán ofrecerle la asistencia hospitalaria requerida y, adicionalmente, el pago de una “incapacidad temporal” que habrá de ascender a un monto equivalente al 100% del salario base de cotización hasta el momento en que se logre su rehabilitación o en que sea declarada su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. Como es obvio, el pago de estas incapacidades se encuentra orientado a asegurar al trabajador y al núcleo familiar que de él depende, la estabilidad económica requerida para que el proceso de atención médica sea llevado a cabo sin mayores percances. En consecuencia, la satisfacción de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y, en determinadas ocasiones, a la vida de los sujetos involucrados pasa de manera forzosa por el deber de ofrecer un pago cumplido y suficiente de estas prestaciones. Cabe resaltar que el reconocimiento de esta prestación se extiende hasta un término de 180 días, el cual puede ser prorrogado cuando así lo imponga la necesidad de culminar el tratamiento o la rehabilitación del afiliado, por períodos adicionales que en ningún caso pueden superar un período igual al anterior. Ahora bien, en este punto resulta necesario advertir que, de acuerdo con la norma consignada en el artículo 4° de la Ley 776 de 2002, una vez ha culminado el período de incapacidad temporal “los empleadores están obligados, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual esté capacitado, de la misma categoría”. Así las cosas, en aquellos eventos en los cuales se logre una recuperación total de la salud del afiliado, su empleador se encuentra obligado a reintegrar al trabajador al cargo que venía ocupando o a realizar una reubicación de acuerdo con las directrices fijadas por la disposición. Sobre el particular, en sentencia T-062 de 2007, la Corte manifestó lo siguiente: “Esta obligación que pesa sobre el empleador tiene un claro propósito de brindar un cierto mínimo de justicia retributiva a las relaciones laborales, pues en el caso de los accidentes de trabajo es claro que la causa del padecimiento que afecta al trabajador está vinculada a la prestación del servicio, por lo que no sería aceptable que en estos eventos éste fuera dejado a su suerte sin que el empleador asumiera algún tipo de compromiso. Así pues, retomando el principio objetivo de responsabilidad sobre el cual descansa el sistema de riesgos profesionales, dado que el empleador es quien obtiene en mayor medida el provecho del riesgo que ha sido efectivamente materializado, debe ubicar al empleado en un cargo de acuerdo con lo establecido por la disposición.”[53] De otro lado, es preciso examinar aquellas hipótesis en las cuales una vez ha concluido el período establecido para el pago de las incapacidades temporales no se ha logrado la recuperación total del empleado. En este caso, en aplicación del artículo 3° de la Ley objeto de estudio, es menester iniciar el procedimiento encaminado a determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez del trabajador. Antes de analizar con algún detalle dicho trámite, cabe resaltar que, obedeciendo el designio anteriormente indicado en virtud del cual resulta forzoso garantizar las condiciones materiales requeridas para blindar de cualquier infracción los derechos fundamentales al mínimo vital del trabajador y de su grupo familiar, la Ley dispone que hasta tanto no sea emitido dicho dictamen, la correspondiente ARP continuará desembolsando el subsidio por incapacidad temporal. En este caso, el Sistema se ha ocupado de regular las dos posibilidades que se presentan cuando la rehabilitación del trabajador no haya sido posible, en cuyo caso, debido a la constatación de la debilidad manifiesta en la cual se encuentra, se acentúa la intensidad del deber de protección que favorece al empleado. Así las cosas, el trabajador que padezca una pérdida definitiva de su capacidad laboral que no alcance un porcentaje equivalente o superior al 50% -situación que es conocida en el sistema de seguridad social como incapacidad permanente parcial- recibirá una indemnización proporcional al daño sufrido que habrá de oscilar entre 2 y 24 salarios base de liquidación, la cual será sufragada por la Administradora de Riesgos Profesionales a la que se encuentre afiliado. En lo que tiene que ver con las obligaciones exigibles al empleador, la Ley ha hecho expresa su preocupación por garantizar el bienestar y el empleo de los trabajadores que, como consecuencia del padecimiento de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, han sufrido una mella irreversible en su estado de salud. En consecuencia, en atención a que conservan con algunas limitaciones un porcentaje considerable de su aptitud para laborar, el artículo 8° de la Ley 776 de 2002 consagra el deber de reubicación en los siguientes términos: “Los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios”. Ahora bien, en aquellos supuestos en los cuales la pérdida de la capacidad laboral del afiliado sea igual o superior al 50%, habrá lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez, cuyo monto varía de acuerdo con los parámetros establecidos en el artículo 10 de la Ley. De tal suerte, se concluye que bajo el influjo del principio de solidaridad oponible al empleador en su condición de beneficiario de los riesgos creados en el marco de la relación laboral, de acuerdo con las prescripciones contenidas en la Ley 776 de 2002, cuando quiera que el empleado padezca un accidente de trabajo o una enfermedad profesional y aquél logre su recuperación total o parcial, esto es, que en el último caso no haya perdido más de un 50% de su capacidad laboral, el empresario se encuentra llamado a llevar a cabo su reintegro al cargo que venía ocupando o a uno compatible con las incapacidades que se continúen presentando (artículos 4° y 8° de la Ley 776 de 2002). Ahora bien, en la medida en que aquellas personas que padecen una incapacidad permanente parcial sufren graves limitaciones por las que pueden ser víctimas de discriminación, para completar el panorama normativo ahora expuesto es necesario traer a colación la protección laboral establecida en la Ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”. Este instrumento legislativo pretende desarrollar los contenidos normativos vertidos en los artículos 13, 47, 54 y 68 del texto constitucional, disposiciones que dan cuenta del impostergable compromiso asumido por el Estado y la Sociedad consistente en promover el florecimiento de las condiciones requeridas para la inclusión social de aquellas personas que sufren alguna forma de discapacidad o invalidez como medio indispensable para hacer valer el derecho fundamental a la igualdad de aquellos sujetos. En lo que tiene que ver con el asunto objeto de análisis, el artículo 26 de la Ley en comento establece que la limitación de una persona en ningún caso podrá ser empleada como argumento para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha condición sea claramente acreditada como incompatible e insuperable en el cargo a desempeñar. Aunado a lo anterior, la misma disposición establece que ningún sujeto podrá ser separado de su empleo por razón de su limitación, salvo que exista una autorización emitida por parte de la oficina de trabajo. Adicionalmente, el inciso 2° del mismo artículo consagra una indemnización equivalente a 180 días de salario a favor de los trabajadores que hayan sido despedidos o cuyo contrato haya sido terminado por razón de su especial condición, la cual ha de ser sufragada sin perjuicio de las demás indemnizaciones que resultaren procedentes de acuerdo con la ley laboral. Cabe resaltar que este último apartado fue declarado exequible de manera condicionada por esta Corporación en sentencia C-531 de 2000, en el entendido en que, en aplicación de los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad, “carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”. De ahí resulta que la protección constitucional ofrecida a los trabajadores que sufran alguna forma de incapacidad no se agota en el reconocimiento de las indemnizaciones anteriormente señaladas, pues dicho amparo se extiende de manera tal que han de considerarse nulas las decisiones adoptadas por el empleador en virtud de las cuales la situación laboral de aquellos resulte afectada de no contar con una autorización previa por parte de la oficina de trabajo. En ese sentido, la aludida indemnización mal puede ser entendida como un instrumento para dar por terminada la relación laboral. Antes bien, ha de ser considerada como una verdadera sanción en contra de los empleadores que se apartan de los deberes impuestos por el principio de solidaridad a los cuales se ha hecho alusión en esta providencia. Según fue indicado en sentencia T-307 de 2008 en el caso de las personas que sufren este tipo de incapacidades resulta imperioso dar aplicación a la presunción de despido que es oponible en el caso de las mujeres en estado de embarazo y de los trabajadores afiliados a organizaciones sindicales. En tal dirección, cuando quiera que el empleador no obtenga la correspondiente autorización por parte de la autoridad administrativa, habrá de emplearse esta figura, en virtud de la cual el operador jurídico se encuentra llamado a presumir que la causa de despido o de terminación del contrato consistió en el estado de invalidez del trabajador. Sobre el particular, en dicha providencia la Corte manifestó que la exigencia de la acreditación de este móvil interno –esto es, la demostración del ánimo discriminatorio por parte del empleador- constituye una carga desproporcionada que afecta a una persona que se encuentra en situación de debilidad manifiesta. Así pues, concluyó que un requisito de tales dimensiones, en virtud del cual el trabajador habría de probar la existencia de esta íntima determinación tras la decisión de culminar la relación laboral, haría nugatorio el amparo constitucional ofrecido toda vez que en estos casos el objeto de acreditación no sólo gravita alrededor de asuntos cuya prueba es altamente compleja sino que, adicionalmente, con frecuencia “los motivos que se exponen en las comunicaciones de despido son aparentemente ajustados a derecho”, lo que dificulta enormemente su demostración. Por último, es preciso recordar que la protección objeto de análisis no se restringe exclusivamente a aquellos trabajadores cuya incapacidad ha sido debidamente calificada de acuerdo con las directrices contenidas en la Ley 776 de 2002. En oposición, según fue manifestado por esta Corporación en sentencia T-351 de 2003, estos dispositivos de amparo se extienden al caso de los trabajadores que se encuentran en “circunstancias de debilidad manifiesta”, en cuyo caso la protección laboral “no depende de una calificación previa que acredite su condición de discapacitados, sino de la prueba de las condiciones de salud que impidan o dificulten el desempeño regular de sus labores”. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha indicado que la protección reforzada que ofrece el texto superior a quienes sufren algún tipo de altercado que haga mella en su estado de salud y, por consiguiente, en su capacidad laboral, no se encuentra restringida al caso específico de quienes tienen la calidad de inválidos o discapacitados12. Sobre el particular, en sentencia T-198 de 2006, esta Corporación señaló lo siguiente: “Aquellos trabajadores que sufren una disminución en su estado de salud durante el trascurso del contrato laboral, deben ser consideradas como personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, razón por la cual frente a ellas también procede la llamada estabilidad laboral reforzada, por la aplicación inmediata de la Constitución. La protección legal opera por el sólo hecho de encontrarse la persona dentro de la categoría protegida, consagrando las medidas de defensa previstas en la ley. Por su parte, el amparo constitucional de las personas en circunstancia de debilidad manifiesta permite al juez de tutela identificar y ponderar un conjunto más o menos amplio y variado de elementos fácticos para deducir la ocurrencia de tal circunstancia y le da un amplio margen de decisión para proteger el derecho fundamental amenazado o restablecerlo cuando hubiera sido vulnerado. En materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados o de invalidez (Negrilla fuera del texto original).”[54] Una vez ha sido expuesto el alcance de la protección constitucional y laboral ofrecida a los trabajadores, procede la Sala a realizar una breve reiteración jurisprudencial a propósito de la estabilidad laboral en los contratos a término fijo independientemente de la modalidad del mismo. 4.- Reiteración jurisprudencial acerca del principio de la estabilidad laboral en los contratos de trabajo independientemente de la modalidad del mismo. Según fue indicado en sentencia T-449 de 2008, el conjunto de garantías ofrecido a los trabajadores que padecen alguna forma de discapacidad en el marco específico de las relaciones de trabajo se encuentra organizado bajo la enseña de la “estabilidad laboral reforzada”. Como es obvio, el margen de aplicación de esta institución –dentro de la cual se encuentran comprendidas las figuras anteriormente referidas: vale decir, la necesidad de obtener una autorización por parte del inspector de trabajo para dar por terminado un contrato de trabajo; el establecimiento de una indemnización correspondiente a 180 días de salario compatible con las demás indemnizaciones dispuestas por la ley laboral; la nulidad del despido que no cuente con la aprobación de la autoridad administrativa; la presunción de despido o terminación del contrato por razón de la discapacidad- no se agota en el caso de los contratos de trabajo suscritos a término indefinido. Así las cosas, el espectro de protección garantizado, en atención a que surge exclusivamente de la constatación de las condiciones de debilidad manifiesta en que se encuentra el trabajador discapacitado, ha de aplicarse con prescindencia de las formas contractuales en virtud de las cuales el empleado presta sus servicios. De ahí resulta que la estabilidad laboral reforzada debida a los trabajadores discapacitados sea aplicable aún en los casos en los que el contrato de trabajo por el cual fue iniciado el vínculo laboral haya sido suscrito por un término definido o por obra específica, e incluso dentro del periodo de prueba, según se explica a continuación. En estos eventos, de acuerdo con la consideración central desarrollada en sentencia T-1083 de 2007, es igualmente aplicable la exigencia oponible al empleador por la cual éste se encuentra llamado a obtener una autorización del inspector de trabajo cuando desee dar por terminada la relación laboral con fundamento en la expiración del término originalmente acordado o, atendiendo determinadas precisiones, en la culminación de la obra para la cual el trabajador fue contratado. Es preciso hacer hincapié en que en esta hipótesis, si bien el vencimiento de dicho lapso y la terminación de la obra contratada han de ser considerados como modos de terminación del vínculo laboral que operan ipso jure, siempre y cuando se de el respectivo preaviso, no es menos cierto que dada la situación en la que se encuentra el empleado, la correspondiente autorización por parte de la oficina de trabajo permite hacer valer la expectativa de estabilidad del trabajo en cabeza del empleado (artículo 53 C. N.), al mismo tiempo que evita que estos argumentos sean utilizados para separar de su cargo a los trabajadores discapacitados a pesar de la continuación del objeto social de la empresa y de la necesidad de conservar dicho empleo para el desarrollo de su objeto social. Lo anterior no obsta para que en cualquier momento en que el incapacitado o el inválido incurra en una justa causa de terminación unilateral del contrato, pueda el empleador tramitar la aludida autorización de despido ante el respectivo inspector, por cuanto la protección con que cuenta es relativa y no absoluta. En estos términos, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la consagración del derecho a la estabilidad laboral reforzada supone para las personas que sufren alguna forma de discapacidad una legítima expectativa de conservación de sus empleos hasta tanto no se configure una causal objetiva, debidamente autorizada por parte de la autoridad administrativa competente, que autorice la terminación de dichos vínculos laborales. En esta dirección, en sentencia T-263 de 2009 la Corte manifestó lo siguiente: “[L]a jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando la relación laboral depende de un contrato de trabajo a término fijo o de obra o labor contratada, el vencimiento del término de dicho contrato o la culminación de la obra, no significan necesariamente una justa causa para su terminación13. De este modo, en todos aquellos casos en que (i) subsistan las causas que dieron origen a la relación laboral y (ii) se tenga que el trabajador ha cumplido de manera adecuada sus funciones, el trabajador tiene el derecho de conservar su trabajo aunque el término del contrato haya expirado o la labor haya finiquitado14 (Énfasis fuera del texto original).” [55] En ese sentido, en aquellos casos en los que el juez de tutela encuentre acreditado que la terminación del contrato de trabajo de quien ha sufrido mengua en su estado de salud no ha sido llevada a cabo con la autorización por parte de la autoridad administrativa, deberá dar aplicación a la presunción antes referida en virtud de la cual se ha de asumir que la causa de dicha desvinculación es, precisamente, la desmejora de su salud y, por consiguiente, de la disminución de su capacidad laboral. Con fundamento en las consideraciones hasta ahora desarrolladas, procede esta Sala de Revisión a resolver las pretensiones de amparo interpuestas por los accionantes. Casos Concretos Caso 1 A. Caso José Dandy Peña Carabali en contra de Sypel & Ltda y otro De acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente, sobre el caso especifico, se tiene que el señor Peña Carabali estaba vinculado a Sypel & Ltda con un contrato de trabajo a termino indefinido, encontrándose en periodo de prueba cuando padeció un accidente catalogado de trabajo. Producto del accidente, el accionante fue incapacitado en varias oportunidades. Posteriormente, es despedido alegándose por parte de la entidad demandada, que en el periodo de prueba, puede darse por terminado el contrato sin lugar a indemnización alguna, pues esta es la naturaleza de la figura mencionada. El accionante luego de su despido, es atendido por la IPS SaludCoop con ocasión a una enfermedad de tipo común, ordenándose la práctica del procedimiento herniorrafia inguinal con injerto o prótesis. Conforme la jurisprudencia constitucional sobre “estabilidad laboral reforzada” esbozada en el acápite anterior, hay que determinar en el caso en estudio, si la entidad demandada actuó conforme a los preceptos de la jurisprudencia constitucional y de las leyes que regulan la materia, en ese entendido, se responderán los siguientes interrogantes: 1. ¿Hubo pago de incapacidad temporal hasta el momento en que se logró la rehabilitación o que sea declarada su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte? 2. ¿En caso de rehabilitación total, el empleador procedió a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual estuviera capacitado, de la misma categoría o en caso contrario, es decir, si no se presentó una recuperación total, se inició el proceso encaminado a determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez del trabajador? 3. En caso de presentarse la segunda situación, ¿Hubo lugar a declaración de incapacidad permanente parcial o reconocimiento de pensión de invalidez, dependiendo del porcentaje que arrojara el dictamen por parte de la Junta de Calificación Regional de Invalidez? 4. ¿Hubo concepto previo por parte de la oficina del trabajo para efectuarse el despido? Resolviendo los interrogantes planteados, se tiene que el trabajador sufrió un accidente de trabajo, por el cual fue incapacitado, sin embargo, las incapacidades posteriores que le fueron otorgadas no tienen su origen en el accidente laboral, sino en una enfermedad de tipo común. En el caso en estudio se constata de acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente, que el trabajador es despedido y dos días después la IPS a la que se encontraba afiliado ordena realizar el procedimiento Herniorrafia inguinal con injerto o prótesis, causado por enfermedad común, de lo cual se concluye que si bien el trabajador padecía una enfermedad, esta no fue producto de la labor desempeñada. De igual manera se puede concluir que el trabajador fue despedido durante el periodo de prueba del contrato, por lo que se deduce que desde el inicio de la relación laboral el empleador tenía la intención de verificar las capacidades y el desempeño del trabajador y una vez concluido éste término, decidir si continuaba o no la relación laboral. Por ello, aunque existe la presunción de que el despido de un trabajador que sufre una discapacidad es el padecimiento de ésta, en el caso en concreto no es aplicable, pues en primer lugar el trabajador no se encuentra dentro de la categoría de discapacitado, como se explicará posteriormente, en segundo lugar, el trabajador fue despedido en un momento en el que no se encontraba incapacitado y en tercer lugar, el juez constitucional no puede desvirtuar la figura del periodo de prueba de los contratos de trabajo imponiéndole la carga al empleador de contratar a todos los trabajadores con los que acuerda la modalidad de “prueba”, pues al hacerlo se haría nugatoria la figura legal. Para aclarar el carácter de no discapacitado del actor, es importante hacer la distinción entre los conceptos de discapacidad e incapacidad temporal y permanente. La incapacidad temporal hace alusión conforme a lo establecido por la Ley 776 de 2002, a aquella enfermedad o lesión que presenta el trabajador y que le impide desempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado. La incapacidad permanente es la que padece el afiliado como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional y que origina una disminución definitiva igual o superior al 5% pero inferior al 50% de su capacidad laboral, para desempeñar la labor para la cual ha sido contratado. El estado de invalidez por su parte, es el originado por causa profesional no provocada intencionalmente y que genera una pérdida del 50% o más de la capacidad laboral. Es preciso recalcar además que no se pueden confundir los conceptos de discapacidad e invalidez con los de incapacidad, pues los primeros generan imposibilidad permanente para que el trabajador ejecute las actividades para las que fue contratado por causa imputable a la misma actividad, mientras que el termino de incapacidad, es aplicable a cualquier enfermedad o lesión que impida el cumplimiento de las funciones del cargo de manera transitoria, no generándose disminución en las capacidades laborales que conlleven a la categorización de discapacidad. De tal suerte que no toda incapacidad genera discapacidad, solo lo hará aquella incapacidad que por su gravedad y continuidad en el tiempo se torne como un obstáculo para la realización de trabajos, producto de la disminución o pérdida total de la capacidad laboral que genera. Conforme a lo expresado, es claro que el accionante no se encuentra dentro de las categorías de discapacidad ni invalidez, pues la cirugía a la que debía ser sometido, tiene su origen en una enfermedad de tipo común, que no genera una disminución en sus capacidades laborales, sino una incapacidad transitoria, posterior a la cirugía. También es claro que el empleador no desconoció lo contemplado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en lo relacionado al deber de consultar previamente a la oficina del trabajo el despido de trabajadores que sufren alguna forma de discapacidad o invalidez, pues reiteramos el actor no presenta ningún tipo de discapacidad o invalidez, no siendo obligación entonces del empleador solicitar permiso previo de autoridad administrativa antes de efectuarse el despedido. Por lo anterior, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenará confirmar el fallo de primera y de segunda instancia. Caso 2 B. Caso Pedro José Galindo Linares en contra de Personal en Misión S.A. De acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente, sobre el caso especifico, se tiene que el señor Pedro José Galindo, se encontraba vinculado a Personal en Misión S.A, mediante un contrato de trabajo por termino de obra, cuando sufrió un accidente de trabajo, diagnosticándosele fractura de pelvis, con una pérdida de capacidad laboral de 9,23%. Posteriormente el trabajador es calificado con “discopatia degenerativa lumbar” – “hernia discal L4 y L5”, dictaminándosele una pérdida de capacidad laboral del 11,50%, producto de fracturas múltiples de la columna lumbar y de la pelvis, otras degeneraciones de disco intervertebral y traumatismo superficial del labio y de la cavidad bucal, el actor interpone apelación en contra del dictamen, sin que se resolviera el recurso cuando fue despedido de manera unilateral por el empleador. Entra a determinar la Corte si en el caso en estudio, la entidad demandada actuó conforme a los preceptos de la jurisprudencia constitucional y de las leyes que regulan la materia, en ese entendido, se responderán los mismos interrogantes que el caso anterior: 1. ¿Hubo pago de incapacidad temporal hasta el momento en que se logró la rehabilitación o que sea declarada su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte? 2. ¿En caso de rehabilitación total, el empleador procedió a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual estuviera capacitado, de la misma categoría o en caso contrario, es decir, si no se presentó una recuperación total, se inició el proceso encaminado a determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez del trabajador? 3. En caso de presentarse la segunda situación, ¿Hubo lugar a declaración de incapacidad permanente parcial o reconocimiento de pensión de invalidez, dependiendo del porcentaje que arrojara el dictamen por parte de la Junta de Calificación Regional de Invalidez? 4. ¿Hubo concepto previo por parte de la oficina del trabajo para...