Sentencia T-922 de 2009

T-922-09 Sentencia T-922/09 Sentencia T-922/09 DERECHO A LA SALUD-Fundamental DERECHO A LA SALUD-Instrumentos internacionales de reconocimiento DERECHO A LA SALUD-Acceso a servicios de salud que se requieran estén incluidos o no dentro del POS RECOBRO AL FOSYGA-Aplicación del artículo 14 literal J de la Ley 1122 de 2007 MEDICO TRATANTE-Concepto DERECHO A LA SALUD-Vulneración por la EPS Una Entidad Promotora de Salud vulnera el derecho fundamental a la salud de una persona cuando omite estudiar y controvertir el servicio en salud ordenado por un médico no adscrito a dicha EPS; y en consecuencia, no lo autoriza. En igual manera, desconoce dicho derecho cuando, con razones diversas a las técnicas o científicas, decide no autorizar la prestación del servicio requerido. También se quebranta cuando, producto de una consulta ante un médico adscrito a la EPS que no arroja una valoración o diagnóstico alguno, la persona se ve obligada a acudir a una institución de carácter particular. CAPACIDAD ECONOMICA EN CASOS DE SALUD Y JUEZ DE TUTELA/PRESUNCION DE CAPACIDAD ECONOMICA-Respecto de quienes efectúan aportes al régimen contributivo PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Alcance ACCION DE TUTELA-Práctica de Ecocardiograma modo M y bidimensional ACCION DE TUTELA-Suministro de medicamentos requeridos Referencia: expedientes T-2266361, T-2271452, T-2279201, T-2284865, T-2288903 T-2296217 y T-2298925 Acciones de tutela instauradas por Ludivia Rengifo Orrego contra Cafesalud EPS y otros; Hubert Fernando Ospina Puerta contra Ministerio de Defensa Nacional y otros; Patricia Idalidt Jara Jara contra Cafesalud EPS; Ana Lilia Rosero Valenzuela contra Mallamas EPS y otros; Nimia González Valencia contra la Secretaría de Salud Departamental del Valle; Hernando Arboleda contra SOS EPS y otro y Jairo Ramón Fajardo Dueñas contra la Dirección de Sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales de Barranquilla. Magistrado Ponente: Dr. JORGE IVAN PALACIO PALACIO Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil nueve (2009). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, María Victoria Calle Correa y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Cali (T-2266361); el Tribunal Superior de Bucaramanga – Sala Civil-Familia y la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia (T-2271452); el Juzgado Primero Municipal con Funciones de Conocimiento de Soacha (T-2279201); el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales (T-2284865); el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Cali (T-2288903); Juzgado Doce Civil Municipal de Cali (T-2296217) y el Tribunal Superior de Barranquilla – Sala Penal (T-2298925) dentro de los respectivos procesos de acción de tutela. La Sala Novena de Revisión, mediante Auto de 6 de agosto de 2009, acumuló los expedientes de la referencia para ser decididos en una misma sentencia. El propósito de la acumulación – al igual que en la Sentencia T-760 de 2008 – es presentar de manera integral los problemas de acceso más recurrentes que existen en el sistema de salud colombiano; reiterar de forma concreta y concisa las reglas jurisprudenciales aplicables y su ajuste a cada situación en particular. Luego de la acumulación, esta Sala procedió, mediante Auto de 4 de septiembre de 2009, a adoptar – en los casos que lo hacían necesario – medidas provisionales tendientes a garantizar los derechos de los peticionarios. De forma similar, se ordenó a las entidades accionadas rendir informe sobre su cumplimiento. En la presente sentencia, la Sala resolverá si confirma o no las medidas cautelares adoptadas en cada caso. Así las cosas, se empezará por describir el sustento fáctico de cada uno de los asuntos acumulados, luego se resumirá la actuación surtida por la Corte Constitucional; se realizarán unas consideraciones generales sobre el derecho fundamental a la salud y posteriormente se aplicarán las reglas jurisprudenciales esbozadas por esta Corporación a cada caso particular. I. ANTECEDENTES 1. Expediente T- 2266361 1.1 Hechos El 16 de diciembre de 2008, la señora Ludivia Rengifo Orrego presentó acción de tutela contra Cafesalud EPS, buscando la protección de sus derechos constitucionales a la vida, igualdad y salud, de conformidad con los siguientes hechos: - Señala que es una campesina de escasos recursos, proveniente de la vereda Punta larga, Corregimiento Primavera del Municipio de Bolívar (Valle del Cauca), inscrita en el Sisben nivel 1, haciendo parte del régimen subsidiado de seguridad social. - Comenta que el 25 de enero de 2008 sufrió infarto agudo de miocardio, el cual requirió tratamiento en unidad de cuidados intensivos. - No obstante, a pesar de haber sido tratada de manera satisfactoria y dada de alta con estrictas indicaciones médicas, la actora continuó - en los meses subsiguientes - en delicado estado de salud, sufriendo de agotamiento y asfixia, síntomas los cuales le han impedido caminar normalmente y desarrollar actividad productiva alguna. - Posteriormente, la accionante fue sometida a un procedimiento quirúrgico mediante el cual se le implantó una prótesis mitral biológica, con el fin de mejorar el funcionamiento de su corazón. - Para evaluar los resultados de la operación, el médico tratante de la Sra. Rengifo Orrego ordenó la práctica de una serie de exámenes diagnósticos. - Relata la peticionaria que acudió ante Cafesalud EPS para solicitar la práctica de dichos exámenes. - Cafesalud EPS, obrando de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 306 de 2005 “por medio del cual se define el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado”, negó la práctica de los exámenes solicitados. Por su parte, la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca, amparada en el acuerdo anteriormente citado y en el Acuerdo 395 de 2008, manifestó que la práctica de dichos exámenes era de competencia de la EPS. Como consecuencia de lo anterior, la actora pretende que se le realice “todo el tratamiento y exámenes necesarios” para que así no se le “vulnere el derecho fundamental y más importante que es vivir.” 1.2 Contestación de las entidades demandadas 1.2.1 Cafesalud EPS Dentro del término legalmente establecido para ello, Cafesalud EPS presentó escrito de contestación de la acción de tutela en donde manifestó que, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, “la obligación de prestar el servicio POS-S solicitado, corresponde directamente a la dirección seccional de salud del departamento.” De la misma manera, consideró Cafesalud EPS – citando precedente constitucional en la materia - que las reglas jurisprudenciales relativas al otorgamiento de medicamentos y tratamientos médicos no comprendidos dentro de los planes obligatorios de salud no resultaban aplicables para el presente caso. Finalmente, el apoderado judicial de Cafesalud EPS manifestó que, en todo caso, su poderdante tenía derecho a obtener el recobro pronto y efectivo de los montos desembolsados en el evento que se ordenara la prestación de los servicios solicitados por la accionante. 1.2.2. Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca Vinculada en debida forma la Secretaría referenciada por parte del juez de primera instancia, no intervino en el trámite de esta acción de tutela. 1.2.3. Secretaría de Salud Municipal de Santiago de Cali La Secretaría de Salud Municipal de Santiago de Cali, por su parte, sostuvo que carecía de legitimación en el extremo pasivo de la presente controversia por cuanto la accionante “no aparece en el régimen contributivo, ni en el régimen subsidiado ni tampoco en el Sisben del Municipio de Cali”. Adicionalmente, resaltó que la peticionaria figuraba en el Sisben del Municipio de Yumbo y que, en consecuencia, la solicitud de amparo debía dirigirse contra dicho municipio. Asimismo, afirmó que, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, “quien tiene la competencia para prestarle los servicios de salud requeridos a la accionada es la Gobernación del Valle, a través de la Secretaría de Salud Departamental”. 1.3 Sentencia objeto de revisión En sentencia del dos (2) de enero de dos mil nueve (2009), el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, negó, por improcedente, la solicitud de tutela. El a quo sostuvo que la accionante no aportó, ni con en el memorial de tutela, ni en la oportunidad procesal otorgada para ello, orden de medicamento o procedimiento expedido por el médico tratante; como tampoco formato de negación de prestación de servicios médicos por parte de Cafesalud EPS; ni constancia que dichos medicamentos fueran sometidos a consideración del Comité Técnico Científico (CTC). En consecuencia, el juez señaló que “no existe objeto sobre el cual pueda recaer” la protección de los derechos invocados por la peticionaria. En efecto, y contrario a lo expresado por la actora en el escrito de tutela, el juzgador concluyó que los derechos de la Sra. Ludivia Rengifo Orrego habían sido protegidos en todo momento por las entidades accionadas, como bien lo acredita, a juicio del a quo, la cirugía coronaria practicada a la actora el 14 de abril de 2008. 1.4 Pruebas - Folios 4 y 5, fotocopias de la cédula de ciudadanía y carné del Sisben de la señora Ludivia Rengifo Orrego. - Folio 6, solicitud de práctica de exámenes médicos de la señora Ludivia Rengifo Orrego, de fecha 8 de septiembre de 2008. - Folio 7, formato de negación de servicios de salud de Cafesalud EPS del 16 de septiembre de 2008. - Folios 8 al 12, formatos de solicitud de servicios de salud no POS-S de parte de Cafesalud EPS al Hospital Departamental Universitario del Valle, del 29 de octubre de 2008. - Folios 13 y 14, cartas de la Secretaría Departamental del Valle del Cauca a Cafesalud EPS, en donde se niega autorización para la prestación de los servicios solicitados. - Folios 15 a 30, historia clínica de los diagnósticos y procedimientos médicos practicados a la accionante - Folios 41 a 43, constancias secretariales del Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de Conocimiento de Cali, que la Sra. Rengifo Orrego no responde a los requerimientos judiciales para aportar prueba alguna de las órdenes médicas que no han sido atendidas por los accionados. 2. EXPEDIENTE T-2271452 2.1 Hechos La señora Orfelina Puerta Arteaga presentó el 10 de diciembre de 2008, en representación de su hijo Hubert Fernando Ospina Puerta, acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares, Ejercito Nacional, Dirección Nacional de Sanidad Militar, Hospital Militar Regional de Bucaramanga, Segunda División, Quinta Brigada, buscando la protección de los derechos a la salud y a la seguridad social basándose en lo siguiente: - Cuenta la accionante que Hubert Fernando Ospina Huerta se desempeñó como soldado profesional en la “móvil Núm. 5” situada en Tame (Arauca), estando afiliado al sistema de salud de las Fuerzas Militares. - Sostiene que desde el año 2007 ha sufrido problemas de esquizofrenia, para lo cual ha recibido tratamiento médico-psiquiátrico. - Comenta que el 10 de octubre de 2008, mediante Acta Núm. 368, el Comité Técnico Científico del Hospital Militar Regional de Bucaramanga “Hosmir” aprobó el suministro del medicamento “Pipotiacina Ampollas 100 Mgr” a su hijo, por el término de 1 año. - Posteriormente el médico tratante, Dr. Juan Carlos Ramos, expidió las fórmulas médicas Núm. 37084, 37085 y 37086, mediante las cuales ordenó el medicamento arriba mencionado. - Asevera finalmente que el dispensario del Batallón Caldas negó el suministro de los medicamentos “por cuanto no estaban autorizados para la compra.” Como consecuencia de lo anterior, la Sra. Puerta Arteaga solicita que se le ordene a la parte accionada la entrega inmediata de los medicamentos requeridos, para así proteger el derecho a la salud y a la vida de su hijo Hubert Fernando Ospina Huerta. 2.2 Contestación de las entidades demandadas Las entidades accionadas omitieron pronunciarse al respecto dentro del término establecido para ello. 2.3 Decisiones judiciales objeto de revisión 2.3.1. Sentencia de Primera Instancia El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en sentencia del 18 de diciembre de 2008, decidió amparar los derechos fundamentales del agenciado. El juez de conocimiento, luego de valorar las pruebas aportadas por la actora y la conducta “negligente de la parte accionada, consistente en no contestar esta tutela, en no dar respuesta a las preguntas de carácter médico que el Despacho le elevó, en no allegar prueba alguna del carácter técnico o científico que contradiga las presentadas por el actor”, encontró efectivamente vulnerado el derecho a la salud del soldado Hubert Fernando Ospina Puerta. 2.3.2. Impugnación de la entidad accionada Inconforme con la decisión, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Coronel Jorge Enrique Maldonado Escobar, presentó escrito de impugnación, en el cual solicitó la declaratoria de nulidad de todo lo actuado por cuanto, a su juicio, “en ningún momento se notificó formalmente a esta Dirección de Sanidad, que en su contra se adelantaba la aludida acción de tutela, para que ejerciera su derecho fundamental de defensa”. Aseveró que el soldado Hubert Fernando Ospina Puerta había sido declarado, mediante Acta de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejercito de fecha 31 de octubre de 2007, no apto para la actividad militar y que en consecuencia, la forma de desatar las controversias relacionadas con dicha decisión era a través de la “Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en vía de acción ordinaria”. Adicionalmente afirmó que el peticionario, al carecer de vínculo con las Fuerzas Militares, no tenía derecho a los medicamentos requeridos. En efecto, el impugnante señaló que la evolución satisfactoria de las afecciones mentales del soldado, al momento de ser separado del ejército no hacía necesario “la intervención médica y la continuidad de los servicios por parte de la Fuerza”. 2.3.3. Segunda Instancia La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 13 de marzo de 2009, revocó el fallo impugnado. A juicio de la Sala, la Sra. Orfelina Puerta Arteaga carecía de legitimación para ejercer la acción de tutela pues “omitió demostrar en debida forma la particular condición necesaria para abogar en este trámite por los derechos de la persona presuntamente afectada en manera directa.” En efecto, según dicha Corporación, “el hecho que la señora Puerta Arteaga sea la progenitora de Hubert Fernando Ospina Puerta y que éste padezca de “esquizofrenia paranoide” con episodios de violencia y dolores de cabeza no la habilita para ejercer su representación, porque éste es mayor de edad y ella no actúa como agente oficiosa de su hijo.” 2.4. Pruebas De los elementos probatorios obrantes en el expediente, la Sala destaca los siguientes: - Folios 1 a 3, fotocopias de la cédula de ciudadanía y carné de servicios de salud de la Dirección de Sanidad Militar de Hubert Fernando Ospina Puerta; y fotocopia del documento de identidad de la Sra. Orfelina Puerta Arteaga. - Folios 4 a 10; 16 y 17, historia clínica de los diagnósticos médicos practicados al soldado Hulbert Fernando Ospina Puerta. - Folios 11 y 12, fotocopias de las fórmulas médicas Núm. 375084, 37085 y 37086 expedidas por el médico tratante Dr. Juan Carlos Ramos. - Folios 13 y 14, fotocopia del acta Núm. 368 de la sesión Núm. 50 del Comité Técnico Científico “Hosmir” del Hospital Militar Regional de Bucaramanga. 3. EXPEDIENTE T-2279201 3.1 Hechos La señora Patricia Idalidt Jara Jara presentó el 26 de marzo de 2009, acción de tutela contra Cafesalud EPS, solicitando la protección de su derecho a la salud, a partir de la siguiente situación fáctica: - Señala la peticionaria que ha sido cotizante a Cafesalud EPS desde hace aproximadamente 7 años. - Comenta que sufre de múltiples dolores en el útero y que en razón de ello, acudió a sendos médicos adscritos a la EPS anteriormente mencionada, los cuales le ordenaron “tratamiento integral de infertilidad femenina” - Insatisfecha con el tratamiento y sin notar mejoría, solicitó consulta médica particular con Profamilia, donde le ordenaron la práctica de una laparoscopia para extirparle la miomatosis uterina detectada. - Manifiesta que su médico tratante le indicó que dicho procedimiento no podía ser cubierto por Cafesalud EPS “por tratarse de un evento no contemplado dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS)”. Como consecuencia de lo anterior, la Sra. Jara Jara presentó acción de tutela solicitando que, en vista de su imposibilidad económica para sufragar el procedimiento médico y del progresivo deterioro de su salud, se ordene a Cafesalud EPS a practicarlo sin ningún costo. 3.2 Contestación de la entidad demandada La entidad accionada, Cafesalud EPS no emitió pronunciamiento alguno dentro del trámite de esta acción de tutela. 3.3 Sentencia objeto de revisión En sentencia del 17 de abril de 2009, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Soacha, negó la solicitud de tutela. Advirtió, en primer lugar, que la solicitud de práctica del procedimiento médico ordenada por el médico de Profamilia no había sido elevada a Cafesalud EPS y que, en consecuencia, no existía manera alguna en que la entidad accionada hubiera quebrantado el derecho a la salud de la peticionaria. Adicionalmente, señaló que aún en el evento que Cafesalud EPS se hubiese negado a practicar el procedimiento, de igual manera no podía conceder el amparo solicitado, por cuanto, de conformidad con el precedente constitucional al respecto, “no se puede obligar a una Entidad Promotora de Salud que dé estricto cumplimiento a una orden médica cuando ha sido expedida por un médico particular, que no se encuentra adscrito a tal entidad”. 3.4 Pruebas Del material probatorio allegado a esta Corporación, la Sala destaca lo siguiente: - Folios 6 y 7, fotocopias de la cédula de ciudadanía y documento de afiliación a Cafesalud EPS de la señora Patricia Idalidt Jara Jara. - Folio 9, informe de ecografía de Profamilia de la Sra. Jara Jara con interpretación “Miomatosis Uterina”. - Folios 23 a 26, acta de diligencia de declaración rendida por la Sra. Jara Jara el 1 de abril de 2009. - Folios 30 a 35, historia clínica de los diagnósticos médicos practicados a la peticionaria por parte de Profamilia. - Folios 38 y 39, informe del Departamento de Calidad y Auditoría Médica de la Clínica Juan N. Corpas sobre la condición médica de la Sra. Jara Jara. 4. EXPEDIENTE T-2284865 4.1 Hechos El señor Libardo Efraín Romero Valenzuela, actuando en calidad de personero municipal de El Contadero (Nariño) y en nombre de la señora Ana Lilia Rosero Valenzuela, presentó el 24 de marzo de 2009, acción de tutela en contra de Mallamas EPS y el Instituto Departamental de Salud de Nariño, pretendiendo la protección de “los principios fundamentales de dignidad humana, solidaridad, primacía de los derechos inalienables y la garantía fundamental a la vida digna, en conexidad con los derechos a la Salud y Seguridad Social” de aquella, a partir de lo siguiente: - Comenta el accionante que la Sra. Rosero Valenzuela se encuentra inscrita en el Sisben nivel 1, haciendo parte del régimen subsidiado de seguridad social. - Señala que la agenciada ha sufrido de varices en los miembros inferiores desde hace varios años, lo cual le ha impedido caminar y laborar normalmente. - Manifiesta que producto de dichas dolencias, solicitó los servicios en salud de la Empresa Social del Estado Sagrado Corazón de Jesús del Municipio de El Contadero, la cual la remitió al Hospital Civil de Ipiales, donde se le ordenó la práctica de una “ecografía doppler venosa bilateral” - Indica que la Sra. Rosero Valenzuela acudió a su ARS - Mallamas EPS – solicitando la realización del examen, el cual le fue negado por cuanto “se trata de una prestación que se encuentra dentro de las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud POS-S” Como consecuencia de lo anterior, el Sr. Romero solicita que se le ordene a las entidades accionadas la práctica inmediata, y sin ningún costo, del examen diagnóstico requerido, para así proteger los derechos a la salud y a la vida de Ana Lilia Rosero Valenzuela. 4.2 Contestación de las entidades demandadas 4.2.1. Mallamas EPS En el término proveído para ello, Mallamas EPS dio contestación a la acción de tutela, señalando que de conformidad con lo establecido en la Ley 715 de 2001 corresponde a la entidad territorial, sea departamento, distrito o municipio, la prestación de los servicios en salud en lo no cubierto por el Plan Obligatorio de Salud. 4.2.2. Instituto de Salud Departamental de Nariño La directora y representante legal del Instituto de Salud Departamental de Nariño, Ana Belén Arteaga Torres, presentó escrito de contestación, manifestando que dicha entidad no intenta “desconocer las competencias asignadas por ley” respecto de la prestación de servicios de salud por fuera del POS-S, sino que debido a “la crisis financiera y presupuestal por la cual atraviesa”, de prestar ese tipo de servicios médicos sin tener certeza sobre los recursos financieros con los cuales las Entidades Territoriales contarán para tales efectos, “el sistema muy seguramente colapsará y el ISDN no tendrá recurso alguno para cumplir con sus competencias legales y garantizar la atención en salud a la población pobre y vulnerable.” 4.3 Sentencia objeto de revisión El Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, mediante sentencia del 20 de abril de 2009, negó el amparo constitucional solicitado. Señaló que “en aquellos casos en los que la salud y la vida de un individuo se encuentren seriamente comprometidas, si no se efectúa un procedimiento quirúrgico o no se suministra un medicamento o se realiza un examen, con el argumento de que éstos se encuentran excluidos del POS por así disponerlo una norma legal o reglamentaria, el juez de tutela con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, deberá inaplicarla.” Sin embargo, en el caso particular, indicó que – debido a que la Sra. Rosero Valenzuela contaba con cuotas parte en 3 propiedades, y que la no práctica del examen no acarreaba peligro inminente para su vida – no se daba el presupuesto constitucional de necesidad para el otorgamiento del amparo en salud solicitado. 4.4 Pruebas - Folios 9 y 10, fotocopias de la cédula de ciudadanía y documento de afiliación a Mallamas EPS de la señora Ana Lilia Rosero Valenzuela. - Folios 11 y 12, historia clínica de los diagnósticos médicos practicados. - Folio 13, formato de negación del servicio médico de “ecografía doppler venosa bilateral” a la agenciada, de parte de Mallamas EPS. - Folio 30, informe del Hospital Civil de Ipiales ESE sobre la condición médica de la Sra. Rosero Valencia. - Folios 44 y 45, actas de las declaraciones rendidas por Candida Elizabeth Yepes Chamorro y Manuel Emilio Huertas Chamorro sobre las condiciones sociales y económicas de la agenciada. 5. EXPEDIENTE T-2288903 5.1 Hechos La señora Nimia González Valencia, actuando en nombre de su hijo, el menor Janner González Valencia, presentó acción de tutela en contra de la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca, solicitando la protección de los derechos a la salud y a la vida, a partir de los siguientes hechos: - Cuenta la Sra. González Valencia que su hijo de 3 meses, Janner González Valencia, sufre de síndrome de down y de afecciones al corazón que hacen necesaria la práctica de un cateterismo cardíaco. - En razón de lo anterior, manifiesta la accionante que dicho procedimiento – aprobado por la Clínica Valle del Lili – no ha sido realizado por la Secretaría Departamental del Valle del Cauca, por cuanto “no se ha realizado la asignación presupuestal”. Como consecuencia de lo anterior, la Sra. González Valencia pide que se le ordene a la entidad accionada la práctica inmediata, sin ningún costo, del procedimiento médico requerido, para proteger los derechos a la salud y a la vida del menor Janner González Valencia. 5.2 Contestación de la entidad demandada El Sr. Hector Fabio Useche de la Cruz, Secretario Departamental de Salud del Valle del Cauca, intervino en el trámite de la presente tutela, manifestando que dicha entidad “no es una institución prestadora de servicios de salud, pues su competencia es garantizar el acceso a los servicios de salud a la población pobre y vulnerable no asegurada, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones de acuerdo a la Ley 715 de 2001”. Señaló también que la presente acción de tutela carecía de objeto, por cuanto el menor falleció el 8 de abril de 2009, como consecuencia de un paro cardiorespiratorio, el cual estuvo precedido de las siguientes actuaciones: - Cuenta que el 18 de marzo de 2009, la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca gestionó la remisión del menor con el Hospital Universitario del Valle, pero que allí “no se contaban con los medios para realizar el procedimiento”. - Indica que su entidad gestionó con la red privada (Fundación Valle de Lili) para realizar el procedimiento quirúrgico, en donde la Dra. Pérez consideró que la operación “no es una urgencia vital” y que, en consecuencia, debía realizarse de forma programada. - Manifiesta que el 27 de marzo de 2009, el menor se encontraba estable y “esperando la cita para realizar la angiografía”. - Señala que el 8 de abril sufrió un paro cardiorespiratorio, por lo cual se le “reanimó y se entubó” requiriendo atención en la unidad de cuidados intensivos, lo cual sin embargo, no logró salvar la vida del paciente. 5.3 Sentencia objeto de revisión El Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Cali, mediante sentencia del 22 de abril de 2009, denegó por carencia actual de objeto material la solicitud de tutela. Para sustentar su decisión, sostuvo el juez – citando jurisprudencia constitucional – que “si durante el trámite de la acción de tutela, se consuma totalmente el daño y no es posible proteger el derecho invocado, la tutela pierde su razón de ser, dado que en tales condiciones el juez de tutela no puede impartir orden eficaz alguna.” Y refiriéndose al caso en concreto, concluyó que “en esta ocasión, se probó que el deceso del ofendido ocurrió el 8 de abril de 2009, razón por la cual se hace inocua cualquier orden encaminada a asegurar que reciba la atención médica requerida.” 5.4 Pruebas - Folios 5 y 6, fotocopia de cédula de ciudadanía de la Sra. Nimia González Valencia y registro civil de nacimiento del menor Janner González Valencia. - Folios 2 a 4, historia clínica de los diagnósticos y tratamientos médicos practicados al menor Janner González Valencia. 6. EXPEDIENTE T-2296217 6.1 Hechos - Comenta el Sr. Hernando Arboleda que padece cáncer terminal en el duodeno. - Cuenta que en razón de su enfermedad estaba siendo tratado por el Servicio Occidental de Salud, SOS EPS, con una combinación de medicamentos prescritos por su médico tratante para mitigar su dolor y evitar la expansión de su enfermedad. - Manifiesta que fue despedido de la empresa constructora “Patios de la Flora de Cali” por su constante incapacidad para trabajar. - Indica que como consecuencia de lo anterior, fue retirado de SOS EPS y que, a partir de marzo de 2009, dicha entidad no le ha seguido suministrando la atención en salud requerida, por no contar con una afiliación vigente. Como consecuencia de lo anterior, el peticionario solicita que se le ordene a SOS EPS prestarle todos los servicios médicos necesarios y suministrarle todos los medicamentos requeridos para así asegurar la protección efectiva de su derecho a la salud. 6.2 Contestación de la entidad demandada En escrito del 26 de septiembre de 2006, el apoderado de SOS EPS dio respuesta a la presente acción de tutela manifestando que el Sr. Arboleda no cuenta con una afiliación vigente y que, en consecuencia, de conformidad con el precedente constitucional al respecto, las EPS no están obligadas a prestar servicios en salud a personas que se encuentren por fuera del sistema de seguridad social. Asimismo, sostiene que “existen otras herramientas para las personas que no se encuentran afiliadas a una EPS, alternativas que le permiten acceder a la prestación de los servicios que requieran en beneficio de su salud”. 6.3 Sentencia objeto de revisión El Juzgado Doce Civil Municipal de Cali, mediante sentencia de 8 de mayo de 2009, negó la solicitud de amparo constitucional. Indicó el fallador que la entidad no estaba en la obligación de prestarle servicios de salud al accionante, debido a que aquel no tenía contrato de afiliación vigente con SOS EPS pues había terminado su contrato de trabajo y, hasta la fecha, tampoco figuraba como afiliado en calidad de trabajador independiente. Señaló también que si el accionante carecía de capacidad de pago para pertenecer al régimen contributivo, debía acercarse a la Secretaría de Salud Municipal de su localidad, para poder acceder al régimen subsidiado mediante su inscripción en el SISBEN. 6.4 Pruebas De los elementos probatorios obrantes en el expediente, la Sala destaca los siguientes: - Folio 1, fotocopia de cédula de ciudadanía del Sr. Hernando Arboleda. - Folio 3, formato de “justificación médica para solicitud de medicamentos no POS” de parte de SOS EPS de fecha 26 de marzo de 2009. - Folio 4, constancia de afiliación de Hernando Arboleda a SOS EPS, del 16 de diciembre de 2002 hasta el 1 de marzo de 2009. - Folio 28, informe del Ministerio de la Protección Social respecto de la exclusión del medicamento “Oxaliplatino” del plan obligatorio de salud. - Folios 14 al 24, historia clínica del Sr. Hernando Arboleda hasta el 26 de marzo de 2009. 7. EXPEDIENTE T-2298925 7.1 Hechos El señor Jairo Ramón Fajardo Dueñas presentó acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales de Barranquilla, por considerar vulnerados sus derechos a la salud “o protección integral, en conexidad con los derechos a la vida digna, dignidad humana”, según los siguientes hechos: - Comenta el accionante que trabajó para la Armada Nacional durante más de 20 años, perteneciendo al régimen de seguridad social de las Fuerzas Militares. - Señala que en el año 2007 fue operado en el Hospital Militar de Bogotá por sufrir cáncer de próstata. - Manifiesta que como efectos secundarios del procedimiento quirúrgico realizado, sufre de incontinencia urinaria, lo cual le produce gastos en pañales desechables que ascienden a la suma de ciento veinte mil pesos $120.000 mensuales. - Sostiene el peticionario que debido a su avanzada edad, sus condiciones de salud y su capacidad económica, le es imposible “mantener este gasto”. - Indica que el 23 de septiembre de 2008 solicitó a la Dirección de Sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales de Barranquilla el apoyo económico para la compra de los pañales, solicitud que le fue rechazada. Como consecuencia de lo anterior, el peticionario solicita que se le ordene a la entidad accionada entregar de manera mensual 120 pañales desechables para adulto hasta su recuperación, para así asegurar la protección efectiva de su derecho a la salud. 7.2 Contestación de la entidad demandada El Jefe de Sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales de Barranquilla, en escrito del 26 de marzo de 2009, dio contestación a la presente acción de tutela. Señaló respecto de la solicitud de entrega de pañales que aquellos son “elementos de aseo personal” no incluidos dentro del POS de conformidad con el Acuerdo No. 002 de 2001 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Adicionalmente manifestó que el peticionario cuenta con una pensión vitalicia de retiro, la cual le permite asumir los costos de los pañales sin afectar – en modo alguno – su propia subsistencia. Finalmente, resaltó que la solicitud de amparo no estaba llamada a prosperar por cuanto el suministro de pañales no contaba con una prescripción médica, siendo ella una mera “petición personal”. 7.3 Sentencia objeto de revisión El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 1 de abril de 2009, denegó la solicitud de amparo constitucional. Dicha Corporación sostuvo que no se reunían los requisitos constitucionales para la inaplicabilidad del sistema especial de las Fuerzas Militares por cuanto “los pañales desechables no fueron prescritos por un médico tratante” y porque el actor contaba con “una pensión vitalicia que le brinda capacidad económica” para sufragarlos por su propia cuenta. 7.4 Pruebas: - Folio 11, carta de la Dirección de Sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales de Barranquilla en la que se niega la solicitud de suministro de pañales. - Folio 12, carta del Sr. Fajardo Dueñas a la Dirección de Sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales de Barranquilla solicitando la dotación de 120 pañales desechables mensuales. - Folios 13, 14 y 24, historia clínica de los diagnósticos y tratamientos médicos practicados al peticionario. - Folio 23, fórmula médica del Dr. Giovannys Guzmán, de la Clínica de Hemato, ordenándole al actor el uso de pañales desechables cada 6 horas. II. ACTUACIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. Medidas Provisionales decretadas por la Sala Novena de Revisión Esta Sala, mediante auto de 4 de septiembre de 2009 decretó las siguientes medidas provisionales para asegurar la protección de los derechos fundamentales invocados por los peticionarios: - En el expediente T- 2266361, se ordenó a Cafesalud EPS que le autorizara a la peticionaria la práctica de los exámenes de “Glicemia +Creatinina Pre y Post+Perfil Lipídico+P. de O. + Hemograma y Ecograma M.B.D.”. - En el expediente T-2271452, se ordenó a la Dirección Nacional de Sanidad del Ejercito Nacional que le suministrara al agenciado los medicamentos ordenados por su médico tratante para tratar la esquizofrenia paranoide. - En el expediente T-2284865 se ordenó a Mallamas EPS que le autorizara a la Sra. Ana Lilia Rosero Valenzuela la práctica de una “ecografía doppler venosa bilateral” para continuar el tratamiento de sus várices. - En el expediente T-2296217 se ordenó a SOS EPS que le suministrara al accionante el medicamento “Flouracilo 500mg” que requiere para tratar su cáncer de duodeno - En el expediente T-2298925 se ordenó a la Dirección de Sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales ARC de Barranquilla que le suministrara al Sr. Jairo Ramón Fajardo Dueñas una dotación de 120 pañales mensuales para su incontinencia urinaria severa. 2. Pruebas decretadas por la Sala Novena de Revisión 2.1 Expediente T-2298925 Mediante Auto de fecha 31 de agosto del presente año, la Sala ordenó que por Secretaría General se oficiara al Sr. Hernando Arboleda, para que en el término de tres (3) días allegara alguna orden médica, resultado de examen diagnóstico o documento médico cualquiera relacionado con el cáncer de duodeno que padecía, de fecha anterior al 1 de marzo de 2009. De la misma forma, en el numeral segundo, se ordenó que por Secretaría General, se oficiara a la EPS SOS para que remitiera la historia clínica completa del accionante. Así, mediante oficio de la Secretaria General de esta Corporación de fecha 24 de septiembre de 2009, se anexaron algunos documentos remitidos por el peticionario vía fax pertenecientes a su historia clínica de fecha anterior al 1 de marzo de 2009. Sin embargo, respecto de la orden impartida a la EPS, según informe de Secretaría General de esta Corporación, el término para pronunciarse sobre el presente caso venció en silencio. 2.2 Expediente T-2298925 Mediante Auto de fecha 31 de agosto del presente año, esta Sala ordenó que por Secretaría General, se oficiara al Fondo de Retiro de las Fuerzas Militares, para que en el término de tres (3) días informara a esta Corporación sobre el monto mensual de la asignación de retiro del Suboficial Jefe Retirado, Sr. Jairo Ramón Fajardo Dueñas. De la misma forma se ordenó que por Secretaría General se librara despacho comisorio a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, para que dentro de los tres (3) días escuchara en declaración juramentada al accionante de tutela para que respondiera ciertos interrogantes. Ante el cambio de domicilio del peticionario, mediante Auto de 14 de octubre de 2009, se ordenó que por Secretaría General se oficiara al actor para que absolviera el siguiente cuestionario: 1. “¿Por cuántas personas está compuesto su núcleo familiar? 2. “¿Cuántas personas dependen económicamente de usted? 3. “¿Cuál es el monto mensual de su asignación de retiro como Suboficial Jefe de la Armada Nacional? 4. “¿Cuenta con alguna fuente de ingresos diferente a su pensión de retiro? 5. “¿En cuántos rubros se descomponen sus gastos mensuales (Servicios públicos, necesidades básicas, créditos, impuestos)? ¿Cuál es el monto aproximado de cada uno de ellos?” Así, mediante oficio de la Secretaria General de esta Corporación de fecha 18 de septiembre de 2009, se anexó escrito vía fax remitido por el Fondo de Retiro de las Fuerzas Militares en donde se señala la asignación mensual de retiro del accionante. Del mismo modo, mediante oficio de la Secretaría General de 23 de octubre de 2009, se allegó respuesta al cuestionario formulado al reclamante. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. Competencia. Esta Sala de Revisión es competente para revisar las presentes decisiones de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. 2. Problemas Jurídicos Sobre la base del análisis conjunto de los antecedentes expuestos, esta Sala observa que los asuntos puestos a su consideración se refieren, en esencia, a la negativa de las EPS accionadas de prestarle a los reclamantes la atención en salud que requieren, ya sean medicamentos, exámenes o procedimientos médicos. En efecto, en el expediente T-2266361 Cafesalud EPS le negó a la Sra. Ludivia Rengifo Orrego la práctica de algunos exámenes diagnósticos que requería para tratar su enfermedad coronaria, bajo el argumento de que la prestación de dichos servicios era competencia de la Secretaría de Salud Departamental del Valle. En el expediente T-2271452, la Dirección General de Sanidad Militar – Hospital Militar Regional de Bucaramanga negó al soldado Hubert Fernando Ospina Puerta el suministro oportuno de algunos medicamentos que necesitaba para tratar la esquizofrenia paranoide que padecía por cuanto no estaban autorizados para la compra. En el expediente T-2279201 Cafesalud EPS le negó a la Sra. Patricia Idalidt Jara la práctica de una laparoscopia prescrita por un médico particular para extirparle los miomas detectados bajo el argumento que dicho tratamiento estaba excluido del Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo. De forma similar, en el expediente T-2284865 Mallamas EPS le negó a la Sra. Ana Lilia Rosero Valenzuela la práctica de algunos exámenes diagnósticos para continuar el tratamiento de sus várices bajo el argumento que estaban excluidos del POS y que en consecuencia, eran obligación de la Secretaría de Salud de Nariño. En el expediente T-2288903, la Secretaría de Salud del Valle negó la práctica inmediata de la atención en salud que el menor Janner González Valencia requería con urgencia por cuanto no “se contaban con los medios para realizar el procedimiento”. De igual modo, en el expediente T-2296217, SOS EPS le negó al Sr. Hernando Arboleda el suministro de los medicamentos que requería para mitigar los dolores provenientes de su cáncer terminal en el duodeno, bajo el argumento que aquel no contaba con una afiliación vigente con dicha entidad. Finalmente, en el expediente T-2298925, la Dirección de Sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales de Barranquilla negó al Sr. Jairo Ramón Fajardo Dueñas el suministro de pañales desechables para controlar su incontinencia urinaria severa bajo el argumento de que aquellos eran “elementos de aseo” personal no incluidos dentro del plan de beneficios aplicable a dicho régimen. Así, la Sala reduce a tres los problemas jurídicos encontrados en los asuntos arriba mencionados, a saber: 2.1 ¿Desconoce el derecho fundamental a la salud una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios ordenados por el médico tratante, cuando no autoriza a una persona un servicio que necesita y que no puede costear bajo el argumento de encontrarse excluido dentro del plan obligatorio de salud o catálogo de beneficios del régimen respectivo? (Expedientes T-2266361, T-2271452, T-2279201 T-2284865, T-2298925) 2.2 ¿Desconoce el derecho fundamental a la salud de una persona una entidad que no le autoriza el acceso a un servicio en salud que requiere y que se le ha venido prestando anteriormente, por el hecho de haber sido desvinculado laboralmente y en consecuencia, haber dejado de cotizar al sistema de seguridad social, quedando sin capacidad económica para costearlo por sí misma? (Expediente T-2298925) 2.3 ¿Desconoce el derecho fundamental a la salud de una persona una entidad que no le autoriza el acceso a un servicio en salud que requiere, por el hecho que aquél no ha sido formulado por el médico tratante adscrito a la EPS? (Expediente T-2279201) Con el fin de ilustrar de manera clara y sencilla sobre los diferentes aspectos del derecho fundamental a la salud y los criterios de protección reseñados en la Sentencia T-760 de 2008, la Sala reiterará su jurisprudencia relacionada con: (i) el derecho al diagnóstico; (ii) el acceso a los servicios en salud que se requieren ; (iii) el acceso a los servicios POS y no POS (iv) el recobro por los servicios en salud; (v) los servicios en salud ordenados por el médico tratante; (vi) los criterios probatorios para acreditar la falta de capacidad económica en materia de salud; (vii) la integralidad y (viii) la continuidad en la prestación del servicio de salud. De igual modo, se referirá a las medidas adoptadas por las autoridades responsables del funcionamiento del sistema general de seguridad social en salud a partir de las órdenes generales dictadas en dicha decisión. 3. El Derecho Fundamental a la Salud La jurisprudencia constitucional ha reconocido el carácter de fundamental del derecho a la salud.[1] También ha dicho que es un derecho complejo “por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y cantidad de acciones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general”[2]. La Corte ha expresado de manera uniforme y reiterada, siguiendo lo dispuesto en los instrumentos internacionales referentes a la materia, que el derecho a la salud “comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera progresiva.”[3] Así, se ha hecho énfasis en que la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos, pues su protección resguarda la dignidad de las personas. En efecto, la Observación General Número 14 de 2000 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entidad encargada de vigilar la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966[4], señaló que “la salud es un derecho humano fundamental indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos.” Así mismo, ha afirmado que el derecho a la salud comprende toda una gama de facilidades, bienes y servicios que hacen posible el imperativo de garantizar el más alto nivel posible de salud.[5] Con todo, aún cuando resulta innegable su carácter fundamental, la Corte también ha establecido que ello no implica que todos los aspectos del derecho a la salud sean susceptibles de ser amparados mediante la acción de tutela. En efecto, los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad consagrados en el artículo 49 de la Carta Política suponen un límite razonable al derecho fundamental a la salud, haciendo que su protección mediante vía de tutela proceda en principio cuando: (i) esté amenazada la dignidad humana del peticionario; (ii) el actor sea un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) el solicitante quede en estado de indefensión ante su falta de capacidad económica para hacer valer su derecho[6]. En consecuencia, servicios en salud de naturaleza meramente estética, de fertilidad, de desintoxicación, de odontología excluidos del POS, entre otros, debido a que por regla general no afectan la vida, integridad y dignidad humana de las personas, no pueden ser solicitados por ahora mediante la acción de tutela[7]. Con todo, el principio de progresividad del sistema de salud colombiano impone que, en algunos años, cualquier tipo de servicio requerido podrá ser suministrado por el Estado. Igualmente, también se ha sostenido de manera categórica, siguiendo lo establecido en el artículo 46 de la Carta Política, que los sujetos de especial protección, como las personas de la tercera edad, los niños y aquellos sujetos que sufren enfermedades catastróficas o ruinosas gozan de una protección reforzada en cuanto a su derecho fundamental a la salud[8]. En conclusión, el contenido garantizado y exigible judicialmente a través de la acción de tutela por el derecho fundamental a la salud lo constituye el acceso a los servicios en salud que se requieren, en condiciones dignas[9]. 3.1 El derecho al diagnóstico Uno de los aspectos más importantes del derecho fundamental a la salud la constituye el derecho al diagnóstico, es decir, todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente y la comunidad.” (Art. 4-10 Decreto 1938 de 1994) La jurisprudencia constitucional ha señalado reiteradamente que el derecho al diagnóstico es el presupuesto de la prestación adecuada del servicio de salud, pues en virtud de aquel es posible “precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar.”[10] Esta Corte ha protegido los siguientes aspectos comprendidos dentro del derecho al diagnóstico: (i) la práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas presentados por el paciente, (ii) la calificación oportuna y completa de los exámenes por parte de la autoridad médica correspondiente a la especialidad que requiera el caso, (iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles. (iv) Adicionalmente, el diagnóstico debe garantizarse con calidad y oportunidad.[11] Así, esta Corporación ha señalado que “es inescindible el vínculo existente entre los derechos a la dignidad, a la salud, a obtener un diagnóstico y a la vida, pues existen casos en los cuales, de no obtenerse un diagnóstico a tiempo, el resultado ulterior termina siendo lamentable”[12]. Por tanto, una entidad desconoce el derecho fundamental a la salud de una persona cuando “no practica en forma oportuna y satisfactoria los exámenes que sus propios médicos hayan ordenado”[13], evento en el que la acción de tutela es procedente para solicitar el respeto del derecho al diagnóstico. 4. El Acceso a los servicios en salud que se requieren La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado reiteradamente que la garantía básica del derecho fundamental a la salud consiste en que todas las personas deben tener acceso efectivo a los servicios que requieran, es decir, aquellos “servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad.”[14] La anterior regla implica que cualquier persona está legitimada para reclamar un servicio, tratamiento en salud o medicamento, sin importar si se encuentra actualmente contemplado o no en los Planes Obligatorios de Salud, pues lo que realmente interesa es (i) si de aquél depende la dignidad o integridad del peticionario; (ii) si el servicio ha sido ordenado por el médico tratante o, si a pesar de haber sido indicado por otro galeno, no ha sido descartado o refutado científicamente por la EPS y (iii) si el peticionario carece de la capacidad económica para costearlo por sí mismo. A continuación la Corte reiterará brevemente las reglas jurisprudenciales aplicables al respecto. 4.1. El Acceso a los servicios POS y no POS El acceso a los servicios incluidos dentro de los Planes Obligatorios de Salud, independientemente de su denominación específica, es el contenido más básico del derecho fundamental a la salud. Cualquier violación a este derecho garantizado constitucional (Arts. 44 y 49 CN) y legalmente (Leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007) por regla general es susceptible de ser amparado mediante acción de tutela. Así, las condiciones para el reclamo mediante tutela de un servicio en salud incluido en el POS, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, son que aquel (i) haya sido ordenado por un médico tratante adscrito a la entidad prestadora del servicio de salud correspondiente, (ii) sea necesario para conservar la salud, la vida, la dignidad, la integridad o algún derecho fundamental y (iii) haya sido solicitado previamente a la entidad encargada de prestarle el servicio de salud.”[15] Ahora bien, respecto a los servicios en salud no incluidos en los planes obligatorios, es necesario distinguir entre el acceso a medicamentos y el acceso a tratamientos o servicios en salud propiamente dichos. Respecto a los medicamentos no POS, los Acuerdos 83 de 1997 y 110 de 1998 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; las Resoluciones 5061 de 1997, 3797 de 2004 y la 2933 de 2006 del Ministerio de la Protección Social, regulaban el procedimiento para obtenerlos, es decir, el trámite para su aprobación ante el Comité Técnico Científico. Según dicha normativa, expedida luego de los primeros pronunciamientos judiciales respecto del derecho constitucional al acceso a medicamentos no POS, cuando un médico tratante adscrito a la EPS del solicitante ordene un medicamento no contemplado dentro del catálogo de servicios en salud del POS, aquél deberá remitir tal orden ante el respectivo Comité Técnico Científico, el cual basado exclusivamente en conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, decidirá si autoriza o no el medicamento[16]. Asimismo, resulta pertinente reiterar que, de conformidad con la reglas vigentes, es el médico tratante y no el paciente el que tiene la carga de solicitar la autorización de los servicios en salud no POS y que, en consecuencia, una EPS viola el derecho a la salud de una persona “cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al comité.”[17] Respecto al reclamo de servicios en salud diferentes a medicamentos (cirugías, tratamientos, procedimientos médicos, etc.), el sistema de salud, hasta la Sentencia T-760 de 2008, no contaba con un mecanismo diferente a la acción de tutela para hacerlos efectivos. Por esa razón, en dicha decisión, este alto Tribunal resolvió: “ordenar a la Comisión de Regulación en Salud que adopte las medidas necesarias para regular el trámite interno que debe adelantar el médico tratante para que la respectiva EPS autorice directamente tanto los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud (contributivo o subsidiado), diferente a un medicamento, como los medicamentos para la atención de las actividades, procedimientos e intervenciones explícitamente excluidas del plan obligatorio de salud, cuando estas sean ordenadas por el médico tratante.” “Hasta tanto este trámite interno de las EPS no sea regulado de manera definitiva, se ordena al Ministerio de la Protección Social y a la Comisión de Regulación en Salud – y mientras este es creado al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud – que adopten las medidas necesarias para garantizar que se ordene a las entidades promotoras de salud, EPS, extender las reglas vigentes para someter a consideración del comité técnico científico de la entidad la aprobación de un medicamento no incluido en el POS, a las solicitudes de aprobación de los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud, distintos a medicamentos, tales como actividades, procedimientos e intervenciones explícitamente excluidas del plan obligatorio de salud, cuando estos sean ordenados por el médico tratante, teniendo en cuenta los parámetros fijados por la Corte Constitucional. Esta orden deberá ser cumplida dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente sentencia.” En respuesta a lo anterior, el Ministerio de la Protección Social expidió las Resoluciones Núm. 3099 de agosto 19 de 2008, Núm. 3754 de octubre 2 de 2008, Núm. 3977 de octubre 20 de 2008, Núm. 5033 de diciembre 11 de 2008, Núm. 5334 de diciembre 26 de 2008 y Núm. 1099 de abril 14 de 2009 mediante las cuales, entre otras cosas, extendió las competencias del Comité Técnico Científico para autorizar servicios médicos y prestaciones de salud no incluidas en el POS y eliminó como requisito para la radicación del recobro la primera copia del fallo de tutela y la constancia de ejecutoria. Así las cosas, y sin perjuicio de que la Corte Constitucional está en proceso de evaluación de las políticas públicas en salud en virtud de las fallas estructurales detectadas en la Sentencia T-760 de 2008, esta Corporación considera que hoy en día los Comités Técnicos Científicos son competentes para conocer y autorizar las solicitudes de servicios en salud por fuera del POS que se requieran (sean medicamentos o no). En consecuencia, y de conformidad con la reglamentación atrás mencionada, una EPS quebranta el derecho fundamental a la salud de una persona cuando no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo comité; obligándose a la prestación de los mismos a través de sentencia de tutela. 4.2 Del recobro por los servicios en salud Debido a que el derecho fundamental a la salud no solo implica la prestación integral y continua de los servicios que se requieren; sino también la protección de los ingresos financieros del sistema, para asegurar su sostenibilidad a mediano y largo plazo, la sentencia C-463 de 2008, siguiendo los lineamientos legales al respecto (Ley 100 de 1993 y Ley 1122 de 2007), ha establecido las siguientes reglas respecto del recobro por los servicios en salud no contemplados dentro de los planes obligatorios POS. El artículo 14 – j de la Ley 1122 de 2007, a manera de sanción y buscando evitar que las EPS esperen a ser demandadas, señala que en el evento en que las EPS no autoricen oportunamente los servicios no POS que se requieren a través de los mecanismos diseñados para ello, sino mediante una decisión de tutela “los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.” Esta corporación, en la sentencia anteriormente citada, tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la constitucionalidad de dicha norma, declarándola exequible “en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes” y que “la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos (sic) por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001”[18] Así las cosas, cuando una EPS suministra un servicio de salud no incluido en los Planes Obligatorios de Salud con motivo de un fallo de tutela, solamente tiene derecho al recobro del 50% del costo del servicio en salud requerido. No importa pues, si se trata del Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo o subsidiado; ni tampoco si se trata de una enfermedad de alto costo o no. El recobro procederá ante el Fondo de Solidaridad y Garantía en el régimen contributivo; y ante las entidades territoriales en el régimen subsidiado de seguridad social según corresponda. En este punto es pertinente aclarar que, como bien establece el literal b) del inciso 4 del artículo 356 de la Constitución Política, modificado por artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2007, dicho reembolso a cargo de las entidades territoriales solo procederá en la medida en que aquellas cuenten con los recursos fiscales necesarios para atenderlos. 4.3. De los servicios en salud ordenados por el médico tratante La jurisprudencia constitucional ha señalado que el médico tratante es aquel galeno que – adscrito a la EPS del paciente – provee las recomendaciones de carácter médico, y ordena los servicios en salud que aquel necesita. Así, por regla general, no se reconoce amparo constitucional para la prestación de servicios en salud prescritos por facultativo distinto del médico tratante[19]. Sin embargo, como bien se dijo en la sentencia T-500 de 2007 y se reiteró en la sentencia T-760 de 2008, dicha regla admite algunas excepciones: “… el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso en concreto.”[20] (negrilla fuera del texto original) Así mismo, también puede resultar vinculante para la EPS el concepto de un médico no adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio, “cuando aquél se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales correspondientes, sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del servicio.”[21]...