Sentencia T-921 de 2013

T-921-13 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-921/13 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad ELEMENTOS DE LA JURISDICCION INDIGENA-Territorial, personal, institucional y objetivo LIMITES AL EJERCICIO DE LA JURISDICCION INDIGENA-Jurisprudencia constitucional La jurisprudencia constitucional ha reconocido la existencia de las siguientes limitaciones al ejercicio de la jurisdicción indígena: (i) Los derechos fundamentales y la plena vigencia de éstos últimos en los territorios indígenas. En este sentido, no podrá afectarse el núcleo duro de los derechos humanos; (ii) La Constitución y la ley y en especial el debido proceso y el derecho de defensa; (iii) Lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre constituidos por el derecho a la vida, por las prohibiciones de la tortura y la esclavitud y por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, y (iv) Evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana. PRINCIPIOS QUE PUEDEN SER APLICADOS PARA LA SOLUCION DE CASOS RELACIONADOS CON CONFLICTOS O TENSIONES ENTRE LA NORMATIVIDAD ORDINARIA O NACIONAL Y LA NORMATIVIDAD DE CADA UNA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS Puede reconocerse la existencia de cuatro (4) principios (i) a mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía; (ii) los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares; (iii) las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural y; (iv) los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas. FUERO INDIGENA-Concepto El fuero indígena es el derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, a ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad. En este sentido, se constituye en un mecanismo de preservación étnica y cultural de la Nación colombiana en tanto se conservan las normas, costumbres, valores e instituciones de los grupos indígenas dentro de la órbita del territorio dentro del cual habitan, siempre y cuando no sean contrarias al ordenamiento jurídico predominante. LIMITACIONES A LA JURISDICCION INDIGENA Y CRITERIOS PARA LA DETERMINACION DEL FUERO INDIGENA DERECHO PENAL ANTE INDIGENAS EN UN ESTADO PLURALISTA-Modelos de aplicación FUERO PENAL INDIGENA-Eventos en los cuales se aplica/FUERO PENAL INDIGENA-Reglas que deberán ser aplicadas por los jueces en aquellos eventos en los cuales no se aplica el fuero indígena Debe destacarse que la pena tiene una función de resocialización, es decir, reintegración de la persona que ha cometido un delito a su entorno, por lo cual en aquellos casos en los cuales se aplique la jurisdicción ordinaria, la pena en relación con los indígenas debe darles la posibilidad de reintegrarse en su comunidad y no a que desemboquen de manera abrupta en la cultura mayoritaria. En consecuencia, se debe verificar que el indígena sea tratado de acuerdo a sus condiciones especiales, conservando sus usos y costumbres, preservando sus derechos fundamentales y con la asunción de obligaciones en cabeza de las autoridades tradicionales en el acompañamiento del tratamiento penitenciario y la permanencia dentro de las costumbres de la comunidad. INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Concepto/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance La Corte Constitucional ha definido el alcance del interés superior del menor en diversos pronunciamientos (i) en la Sentencia T - 514 de 1998 explicó que este principio comporta un reconocimiento de una “caracterización específica” para el niño, basada en la naturaleza prevalente de sus derechos, que impone la obligación de especial protección a la familia, la sociedad y el Estado; (ii) en la Sentencia T - 979 de 2001, agregó la Corte que “el reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del niño (…) propende por el cumplimiento de fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad (…)”. Para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: (1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) en segundo término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; (4) por último, debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor. PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e internacional INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo En cuanto atañe a los parámetros jurídicos generales, la Corte ha tenido en cuenta los siguientes: (i) la garantía del desarrollo integral del menor; (ii) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; (iii) la protección del menor frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de sus padres, sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor; (v) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño involucrado y, (vi) provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor. Por su parte, respecto a los parámetros jurídicos específicos aplicables al caso, se deben destacar (i) la garantía de estabilidad socio-económica para el menor; y, (ii) el respeto al derecho a la seguridad social que frente a los niños y niñas se convierte en fundamental. INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales INTERES SUPERIOR DEL MENOR VICTIMA DE DELITOS SEXUALES-Deberes especiales de garantía de la administración de justicia penal frente a los menores de edad en caso de abusos sexuales INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA-Protección constitucional e internacional La Constitución protege de manera especial el interés superior del menor indígena, el cual no solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino también para las propias comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural y étnica, exigiendo la garantía de: (i) su desarrollo integral; (ii) las condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos; (iii) su protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio con los derechos de los padres; (v) la provisión de un ambiente familiar apto para su desarrollo; y; (vi) la necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno/materno - filiales. PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN COLOMBIA-Protección de la identidad cultura y dignidad humana de los indígenas En todo proceso penal debe tenerse en cuenta la condición de indígena en el momento de determinar el lugar y las condiciones especiales de privación de su libertad, independientemente de que no se aplique el fuero penal indígena, pues si ésta no se tiene en cuenta, se afecta su derecho a la identidad cultural y su dignidad humana. JURISDICCION INDIGENA Y PENAS QUE SE IMPONEN-Posibilidad de que sean cumplidas en cárceles ordinarias, garantizando identidad cultural y costumbres de los indígenas La diversidad cultural de los indígenas privados de la libertad debe protegerse independientemente de que se aplique en el caso concreto el fuero indígena, lo cual deberá ser tenido en cuenta desde la propia imposición de la medida de aseguramiento y deberá extenderse también a la condena. En este sentido, la figura constitucional del fuero indígena autoriza para que en unos casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe poder conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización occidental de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su cultura. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por violación directa de la Constitución, por cuanto en proceso penal por acceso carnal abusivo en contra de menor de edad perteneciente a la comunidad Embera-Chami, la competente es la jurisdicción indígena INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA-Garantía por autoridades indígenas Las autoridades indígenas deben velar por el interés superior del menor indígena, bajo las especiales consideraciones de su diversidad y en particular deberán cumplir con una serie de deberes como: (i) la garantía del desarrollo integral del menor; (ii) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; (iii) la protección del menor frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de sus padres, sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor; (v) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño involucrado y, (vi) provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor. PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Indígenas puedes ser recluidos excepcionalmente en establecimientos ordinarios, sin afectar la identidad cultural PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Vulneración de derecho a la identidad cultural de indígena en proceso penal por acceso carnal abusivo En el presente caso se ha podido verificar la existencia de una serie de situaciones que vulneraron los derechos fundamentales del accionante en relación con su privación de la libertad: (i) no se permitió que el señor “Cesar” pudiera consultar oportunamente con el Gobernador de su Resguardo sobre su detención, lo cual a la postre implicaría que durante la audiencia de imposición de medida de aseguramiento no pudiera contar con una asesoría especializada que señalara la posibilidad de que se configurara el fuero penal indígena; (ii) se le impuso detención preventiva en una decisión en la que se señala expresamente que no es un peligro para la sociedad; (iii) no se tuvo en cuenta su condición de indígena en la determinación de la decisión de la imposición de medida de aseguramiento; (iv) no se ordenó al INPEC que se le recluyera en un patio especial, ni que tuviera en cuenta el respeto de su identidad cultural. JURISDICCION INDIGENA Y JURISDICCION ORDINARIA-Reglas para la solución de tensiones Los criterios reconocidos por la Corte Constitucional para dirimir conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena son los siguientes: (i) a mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía; (ii) los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares; (iii) las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural y; (iv) los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas. PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO Y DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Reglas para garantizar identidad cultural de indígena procesado por la jurisdicción ordinaria DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL DE MIEMBRO DE COMUNIDAD INDIGENA PRIVADO DE LA LIBERTAD-Podrá solicitar, previa autorización de autoridad de comunidad indígena, cumplir pena al interior de su territorio, siempre y cuando el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de la pena Referencia: T- 3.948.488 Acción de Tutela instaurada por el señor “Cesar” en contra del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria, la Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio, (Caldas) y el Juzgado Segundo penal del Circuito de Riosucio (Caldas). Derechos fundamentales invocados: la dignidad humana, el buen nombre, el debido proceso, el juez natural, la diversidad cultural, la autonomía jurisdiccional y la integridad étnica y cultural. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil trece (2013) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub –quien la preside –, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales y, específicamente, las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos el Veinticinco (25) de enero de dos mil trece (2013) por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá – en el cual se declaró improcedente la acción de tutela – y el nueve (9) de mayo del mismo año por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en el cual se revocó el fallo de primera instancia, para en su lugar negar el amparo solicitado por el señor “Cesar” en contra del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria, la Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio, (Caldas) y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riosucio (Caldas). De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Seis de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia. En consecuencia, la Sala procede a exponer los antecedentes, pruebas y las decisiones judiciales del expediente. I. ANTECEDENTES 1. ACLARACIÓN PREVIA Teniendo en cuenta que en el presente caso se estudiará la situación de una presunta conducta punible contra menor de dieciocho años, la Sala advierte que como medida de protección de su intimidad, debe ordenarse la supresión de esta providen­cia y de toda futura publicación de la misma de su nombre y el accionante, al igual que los datos e informaciones que permitan identificarlos. En consecuencia, se ha preferido cambiar los nombres de la menor de edad y del accionante por los siguientes ficticios: (i) menor de edad: “Catalina”; (ii) accionante: “Cesar”. 2. SOLICITUDES Y HECHOS El 14 de enero de 2013, mediante apoderado, el señor “Cesar” interpuso acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria, la Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio, (Caldas) y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riosucio (Caldas), considerando que vulneraron sus derechos a la dignidad humana, al buen nombre, al debido proceso, al juez natural, a la diversidad cultural, a la autonomía jurisdiccional y a la integridad étnica y cultural, por los siguientes hechos: 2.1. Manifiesta la apoderada que el señor “Cesar” es ciudadano colombiano e indígena de la etnia Emberá - Chamí, integrante y residente del Cabildo Resguardo Indígena San Lorenzo jurisdicción del municipio de Riosucio – Caldas, y que cursó hasta primer semestre de comunicación social en Manizales – Caldas. 2.2. Indica que existió una relación sentimental de noviazgo entre el señor “Cesar” y la señorita “Catalina”, adolescente y también indígena de la etnia Emberá - Chamí, integrante y residente del Cabildo Resguardo Indígena San Lorenzo jurisdicción del municipio de Riosucio – Caldas, estudiante de séptimo grado de secundaria. 2.3. Afirma que tal relación contaba con la aprobación y consentimiento de los padres de ambos, así como la aceptación del mencionado Resguardo. Señala al respecto que al inicio de la relación solo hubo una pequeña oposición por parte de la madre de “Catalina” debido a la diferencia de edad que existe entre su hija y “Cesar”, sin embargo, ni “Catalina”, ni “Cesar” encontraron en esta situación impedimento para continuar su relación sentimental. 2.4. Aduce que como consecuencia de la relación sentimental sostenida por “Catalina” y “Cesar”, la señorita “Catalina” quedó en estado de embarazo a la edad de trece (13) años, por lo que inició los controles prenatales en el centro de salud del resguardo de San Lorenzo, el cual depende orgánicamente del Hospital San Juan de Dios de Riosucio. Manifiesta que debido a la edad de la señorita “Catalina” fue remitida a trabajo social para valoración psicológica, quien por unos exámenes se vio obligada a desplazarse hasta el Hospital San Juan de Dios de Riosucio para acudir a una consulta especializada. 2.5. Indica que después de la valoración de la trabajadora social, el Hospital San Juan de Dios puso en conocimiento los hechos al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, Sección de Análisis Criminal. Mediante auto Au-212-12, la Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio-Caldas inició la investigación pertinente por el delito de acceso carnal abusivo agravado con menor de 14 años. 2.6. Señala que posteriormente, la señorita “Catalina” fue entrevistada por parte de investigadores de la Fiscalía a quienes les indicó que sostiene una relación de pareja durante más de un año con “Cesar”, que está embarazada de él, que sus padres saben dicha situación y que nunca fue forzada a sostener relaciones sexuales ya que siempre se contó con su consentimiento. 2.7. Manifiesta que el 4 de junio de 2012 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio-Caldas, mediante oficio 444 expidió orden de captura contra “Cesar”, por lo que el mismo día el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía capturó a “Cesar” al interior del resguardo Indígena de San Lorenzo. 2.8. Indica que al momento de la captura, “Cesar” se encontraba en la emisora local del resguardo (Ingrumá estéreo) donde colaboraba, lugar en el cual los funcionarios de policía judicial le indicaron a “Cesar” que los acompañara a Riosucio a una diligencia. En ese momento, les solicitó que le permitieran consultar al Gobernador del resguardo, pero los funcionarios insistieron en que no se preocupara que no se iba a demorar y que si se iban rápido regresaría pronto al resguardo. Una vez en el vehículo le informaron sobre su situación como capturado y de los derechos que tiene. 2.9. Señala que el cinco (5) de junio de 2012 se realizaron las audiencias preliminares ante el Juez Primero con función de garantías del Municipio de Riosucio y se adelantaron las audiencias de legalización de captura, imputación de cargos y medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. 2.10. Afirma que desde la solicitud de la captura se desconoció la jurisdicción que tienen las autoridades indígenas, especialmente aquellas del resguardo Indígena de San Lorenzo (Riosucio Caldas) ya que no se consultó previamente con estas autoridades sobre la procedencia o pertinencia de la captura. 2.11. Indica que cuando se llevó a cabo la audiencia de control de garantías “Cesar” no tuvo la suficiente defensa técnica que le permitiera exigir y garantizar la protección de sus derechos que como miembro de una comunidad indígena le reconoce la Constitución y la ley. Aduce que la defensa no defendió el derecho que como indígena y comunero del Resguardo de San Lorenzo ostenta “Cesar” y que la Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio no comunicó al juez de control de garantías la condición particular de ese ciudadano. Afirma que de haberse hecho un examen más minucioso sobre las circunstancias que rodearon los hechos del proceso, se habría determinado que la competencia le correspondía a la justicia especial indígena. 2.12. Manifiesta que en la audiencia de formulación de imputación tampoco se tuvo en cuenta la calidad de indígena del señor “Cesar” y que por lo tanto se imputó y vinculó formalmente al proceso penal. 2.13. Asegura que en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento también se vulneraron los derechos del accionante ya que tampoco se reconoció su calidad de indígena, pero que además se le vulneraron sus derechos a la dignidad humana y al buen nombre, imponiéndosele una medida de aseguramiento sin consideración a su especial condición y además sin suficiente fundamento. 2.14. En este sentido, se anexó al expediente el CD que contiene la audiencia de imposición de medida de aseguramiento en contra del accionante, en la cual la Juez Penal del Circuito de Riosucio impuso la medida de detención preventiva pese a que reconoció que no existía mérito para imponerla, pues teniendo en cuenta las circunstancias culturales del caso, el señor “Cesar” no representa un peligro para la sociedad: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 del CPP esta instancia no encontraría mérito, no encontraría merito (sic), para imponer la medida de aseguramiento solicitada por el señor fiscal. Pues si lo digo así puesto que debe decir el despacho que para este caso que es singular excepcional para la suscrita tomar esta decisión debe decir que si bien es cierto no representa considera esta instancia que el joven “Cesar” no representa peligro (sic) para la seguridad de la comunidad a pesar de que la conducta es grave y es en extremo grave pues se trata de un acceso carnal abusivo con menor de 14 años pero por todas las circunstancias que rodean este caso este juzgado advierte que el aquí imputado no representa peligro para la comunidad infantil, sobre todo la comunidad infantil los menores de 14 años ni representa mucho menos peligro para la víctima como lo es la menor “Catalina” pues como lo dijo el señor Fiscal al momento de ella quedar embarazada si bien es cierto quedó embarazada a los 13 años, tal como lo dictaminó pues el médico en el hospital san Juan de Dios de este municipio y la niña ya sostenía una relación sentimental con el aquí imputado “Cesar”. No solamente sostenía la relación sentimental pues sostenían un noviazgo sino que a la postre pues ella resulto embarazada pero no resultó embarazada por motivos de una violación como lo dijo el señor fiscal sino que precisamente esto ocurrió por estar sosteniendo un noviazgo pues bueno ocurrió y se dio el embarazo que ya está a punto de terminar de llegar a feliz término la menor”. 2.15. Igualmente, en la decisión de imposición de la medida de aseguramiento en contra del señor “Cesar” no se tuvo en cuenta en ningún momento su condición de indígena ni para la determinación del lugar del cumplimiento de la detención ni para el establecimiento de condiciones especiales para su ejecución que tuvieran en cuenta su condición de indígena. 2.16. Debido a las anteriores irregularidades el señor Leonardo Gañán Gañán, Gobernador del Resguardo Indígena de San Lorenzo tuvo conocimiento del caso y solicitó a través de un escrito presentado al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio con funciones de control de garantías el cambio de jurisdicción, esto es, pasar de la jurisdicción ordinaria a la indígena. 2.17. El 9 de julio de 2012, tal solicitud fue resuelta por el Juez de control de garantías, quien no encontró méritos para decretar el cambio de jurisdicción y decidió que el conflicto se enviara a su superior para que dirimiera el asunto. 2.18. Teniendo en cuenta que se planteó un conflicto de competencias el caso fue remitido al Consejo Superior de la Judicatura, el cual decidió mediante providencia del 31 de julio de 2012 adscribir el conocimiento del caso a la jurisdicción ordinaria por los siguientes motivos: (a) la prevalencia del interés del menor sobre el reconocimiento de fueros especiales, (b) teniendo en cuenta el grado de culturización y el nivel académico del imputado no es posible aseverar su arraigo y obediencia ciega a los usos y costumbres que rigen las comunidades indígenas sin que por ello se haya dejado de pertenecer a las mismas; (c) la víctima es menor de 13 años y el victimario tiene 26 años y grado universitario y que las relaciones sexuales no serían consentidas. 2.19. Por lo anterior, el accionante señala que la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura vulnera lo señalado en el Convenio 169 de 1989 de la OIT, en los artículos 10, 63, 70, 71, 171, 176, 246, 286, 287 y 33 de la Constitución Política y en la sentencia T-002 de 2012 de la Corte Constitucional al no reconocer la procedencia de la jurisdicción indígena en un caso en el cual se encuentra demostrado que los sujetos activo y pasivo son indígenas, que se presentó en el resguardo indígena y que no tuvo efectos fuera de la comunidad indígena. 3. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1. Respuesta del Consejo Superior de la Judicatura El Consejo Superior de la Judicatura respondió a la acción de tutela solicitando que se declare improcedente o en su defecto se niegue el amparo de los derechos invocados como conculcados por las siguientes razones: 3.1.1. Afirmó que el conflicto de jurisdicciones presentado entre el resguardo indígena de San Lorenzo y el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Control de Garantías de Riosucio fue decidido en Sala 65 del 1° de agosto de 2012 sin que se hubiera vulnerado ningún derecho fundamental, pues se resolvió en forma oportuna y se remitió al juzgado de conocimiento, según constancia secretarial el 3 de septiembre del mismo año. 3.1.2. Señaló que no se configura el requisito de inmediatez toda vez que han transcurrido 5 meses y 18 días desde la presunta vulneración, lo cual demuestra que no se configura este requisito, pues la naturaleza de un derecho fundamental implica la necesaria urgencia de acudir al juez para su protección. 3.1.3. Expresó que el delito por el cual se inició el conflicto, es el acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, situación fáctica que no requiere de mayores elucubraciones para determinar en forma prioritaria y conforme a la Constitución la protección del menor, quien al parecer fue víctima de un ciudadano indígena con grado universitario de formación educativa como comunicador social. 3.1.4. Agregó que lo anterior hace que las manifestaciones de los familiares solicitando la investigación para la justicia indígena se tornen en intrascendentes, pues la denuncia puesta y verificada en el Hospital San Juan de Dios da cuenta de lo irregular de la conducta investigada en tanto la víctima es menor de 14 años como para dar credibilidad a la relación sexual consentida. 3.1.5. Concluyó que no puede desconocer el juez de tutela la condición de minoría de edad de la víctima y la protección especial que otorga la Constitución a este tipo de población, sabido además que esa cultura indígena también se debe a la Constitución que rige a la mayoritaria. 3.2. Respuesta del Juzgado Penal del Circuito de Riosucio (Caldas) El Juzgado Penal del Circuito de Riosucio Caldas manifestó que no se vulneraron los derechos fundamentales del señor “Cesar” en el proceso llevado a cabo en su contra, por las siguientes razones: 3.2.1. Manifesta que el 27 de julio de 2012 recibió el escrito de acusación contra el señor “Cesar” por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y en concurso en el cual se narran los hechos que configuran presuntamente el tipo penal endilgado al señor “Cesar”. 3.2.2. Expresa que no se aprecia en dicho escrito el lugar de ocurrencia de los hechos delictivos ni mucho menos que tanto el procesado como la presunta víctima pertenezcan a un resguardo indígena. 3.2.3. Agrega que como consecuencia de la presentación del escrito de acusación se fijó fecha para la realización de la audiencia de formulación de acusación para el 12 de septiembre de 2012 realizándose efectivamente ese día, sin que las partes expresaran la existencia de causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades y/o observaciones que realizar al escrito de acusación. 3.2.4. Señaló que el 14 de enero de 2013, se recibió escrito suscrito por el señor Leonardo Gañán – Gobernador Indígena Embera – Chamí – del Resguardo de San Lorenzo, mediante el cual solicita el cambio de jurisdicción del proceso seguido en contra del señor “Cesar”. 3.2.5. Afirma que mediante oficio 25 de la misma fecha se resolvió la solicitud presentada por el gobernador del resguardo, informándole que la misma debía ser presentada ante el juez de control de garantías pues la oportunidad procesal para elevarla ante dicho juzgado había fenecido. 3.3. Respuesta de la Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio (Caldas) La Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio (Caldas) dio respuesta a la acción de tutela manifestando que en ningún momento ha vulnerado los derechos del accionante por las siguientes razones: 3.3.1. Manifestó que en la captura y en el proceso penal se le ha dado un buen trato al señor “Cesar” sin vulnerarle los derechos que le asisten como ser humano. 3.3.2. Señaló que el fuero indígena no opera ipso iure con desplazamiento de la jurisdicción ordinaria pues resulta imperioso que se exteriorice el interés del procesado o de la autoridad indígena para que se active la jurisdicción especial, lo cual solamente ocurrió el 6 de junio de 2012. 3.3.3. Afirmó que para el momento de la solicitud de la captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento no se tenía conocimiento de que la víctima, el acusado y el lugar donde ocurrieron los hechos correspondían a la comunidad indígena y al Resguardo de San Lorenzo. 3.3.4. Expresó que no se tenía información por parte del Resguardo indígena de que el delito endilgado al acusado estaba consagrado como punible dentro de las regulaciones de la comunidad indígena, por lo cual se hacía imprescindible la investigación de la jurisdicción ordinaria en aras de garantizar la legalidad de los procedimientos. 3.3.5. Consideró que el señor “Cesar” contó con una defensa técnica asignada por el sistema de defensoría pública a quien se le garantizó el derecho de contradicción. 3.3.6. Adujo que no basta con acreditar que una persona pertenece a una determinada etnia, pues además, es necesario acreditar que se encontraba integrada en la comunidad y vivía según sus usos y costumbres, lo cual se desconocía por parte de la Fiscalía en este hecho, según la información recaudada. 4. PRUEBAS DOCUMENTALES OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE 4.1. Constancia emitida por el Gobernador del Resguardo Indígena de San Lorenzo de la etnia Embera - Chamí de que la menor “Catalina” es miembro de dicho resguardo indígena. 4.2. Constancia emitida por el Gobernador del Resguardo Indígena de San Lorenzo de la etnia Embera - Chamí de que el señor “Cesar” es miembro de dicho resguardo indígena. 4.3. Constancia del Ministerio del Interior sobre el registro del resguardo indígena de San Lorenzo, constituido por el INCORA según resolución 010 de 2000. 4.4. Estatutos del Resguardo Indígena de San Lorenzo. 4.5. Documento del Gobernador del Resguardo Indígena de San Lorenzo de la etnia Embera - Chamí sobre la competencia de la jurisdicción indígena para conocer del proceso. 4.6. Informe psicológico prejudicial No. 01178100 de la menor “Catalina” del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a partir del cual esta Sala identifica las siguientes apreciaciones: 4.6.1. En primer lugar, el testimonio rendido por la madre de la menor indígena, expone la normalidad que representa para estas comunidades la formación de relaciones sentimentales entre pares que ostentan una diferencia de edad considerable, especialmente frente a adolecentes menores de edad para la legislación colombiana. Estos términos son expresados por la madre de la menor de la siguiente forma: “(…) comenta que su hija inició relación afectiva con “Cesar” y lo hizo con su autorización (…)”. 4.6.2. Asimismo, la madre no oculta la preocupación que deviene para ella la situación del acusado “Cesar”, toda vez que éste ha colaborado con las necesidades de su hija en este lapsus de gestación, lo cual ha sido de gran ayuda puesto que su esposo y padre de la menor, es el único que provee para el sostenimiento del hogar, de manera que afirma: “(…) cuestiona que si lo meten a la cárcel (…) no sabe quién va a responder económicamente por su hija y por el debe, en razón que el padre de su hija apoya sólo con lo necesario para la manutención del grupo familiar (…) dice que este (…) le colabora con los pasajes y le lleva algunos alimentos para que esté bien nutrida”. 4.6.3. La segunda apreciación observada por esta Sala, centra su punto nuclear en las declaraciones rendidas por la menor indígena en el informe materia de estudio, del cual se puede discernir que la menor consintió en todas y cada una de las decisiones que tomó junto al acusado, con el cual sostuvo una relación de amistad prolongada antes de formalizar la relación sentimental mediante un noviazgo, frente a lo que declara: “(…) cuenta que se conoció con él en la cancha de fútbol y se lo presentó el profesor de banda entonces ella iba a observarlo cada 8 días, eso fue hace 8 meses, dice que él le gustó y para hacerse novios le propuso que fueran novios y él dijo que había que pensarlo y se demoró como un mes, luego aceptó, ella dice que sabía de la edad de él” (negrilla y subrayado fuera de texto). 4.6.4. Además, como quedó consignado anteriormente, es necesario recordar que la madre de la menor tuvo conocimiento y consintió en la relación sentimental que ellos sostenían, lo que a su vez encuentra refuerzo con la declaración rendida por la menor al asegurar: “Respecto de la madre dice que ella sabía que tenía relaciones sexuales con el novio y por eso la regañó y dejó de hablarle como 15 días hasta que se lo presentó, la mamá se dio cuenta se enteró porque ella le dijo, entonces la mamá la orientó en método de planificación (…)” . 4.6.5. También se encuentra manifiesta la voluntad de la menor, no sólo en consentir la relación sentimental sino igualmente la sexual, lo cual quedó consignado mediante la siguiente declaración: “(…) dice que ella se cuidaba con pastas de planificar las cuales no recuerda el nombre, las tomó desde que empezó a tener relaciones sexuales (…)”. 4.6.6. Historia clínica de la menor “Catalina”. 4.6.7. Registro civil de nacimiento de la menor “Catalina” a través del cual se puede concluir que esta menor quedó embarazada teniendo trece (13) años de edad. 4.6.8. Resolución del conflicto de competencias del Consejo Superior de la Judicatura del 31 de julio de 2012. 4.6.9. CD de audio de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento impuesta en contra del señor “Cesar”, en la cual la juez de control de garantías manifestó que éste no constituía un peligro para la comunidad pero que debía adoptar dicha determinación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal. En esta decisión de imposición de la medida de aseguramiento en contra del señor “Cesar” no se tuvo en cuenta en ningún momento su condición de indígena ni para la determinación del lugar del cumplimiento de la detención ni para el establecimiento de condiciones especiales para su ejecución que tuvieran en cuenta su condición de indígena. 5. DECISIONES JUDICIALES 5.1. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El veinticinco (25) de enero de 2013, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela presentada por el ciudadano “Cesar” contra la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía Segunda Seccional y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riosucio (Caldas), por las siguientes razones: 5.1.1. Señaló que la Corte Constitucional ha fijado unos lineamientos para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales dentro de los cuales se exige el requisito de inmediatez, es decir, que la acción de tutela haya sido instaurada de manera oportuna. 5.1.2. Manifiesta que el amparo solicitado no fue formulado dentro de un término razonablemente oportuno, pues la determinación accionada fue proferida el 1º de agosto de 2011 y la parte actora solamente propuso la acción constitucional el 14 de enero de 2012, es decir, un poco más de 5 meses después de la existencia del acto, desdibujando con ello el principio de inmediatez. 5.1.3. Expresa que la apoderada del accionante ni siquiera explicó las razones por las cuales esperó tanto tiempo para formular la acción de tutela, sin manifestar por qué era posible desatender el paso tan amplio del tiempo para conocerla. 5.1.4. Manifiesta que esta situación desvirtúa la agilidad, celeridad y prontitud de que está imbuída la acción en la guarda de los derechos constitucionales de quien la ejerce y que riñe absolutamente con la posibilidad de desatar de fondo el mismo, dado que el principio de inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la acción. 5.2. IMPUGNACIÓN La apoderada del Señor “Cesar” presentó impugnación respecto de la decisión de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos: 5.2.1. Afirmó que si bien la normativa legal colombiana al interior de un proceso penal le garantiza la defensa al ciudadano y su asistencia jurídica – técnica por un abogado, en ocasiones no es la más acertada, tal como se afirma en la propia acción de tutela, pues no se señaló la especialidad del caso, ni del conflicto de jurisdicciones. 5.2.2. Señaló que si bien en la acción de tutela no se indicó el motivo de la dilación en su presentación, se asumió que según lo señalado por la Corte Constitucional, existió un término razonable para su presentación. 5.2.3. Agregó que la demora en la presentación de la acción de tutela no significa que los derechos del accionante dada la especialidad del caso, no estén siendo vulnerados o violados. 5.2.4. Manifestó que el motivo para no haber presentado previamente la acción de tutela fue que asumió la defensa técnica del señor “Cesar” solamente hasta el día 30 de octubre de 2012, situación que le impidió presentarla antes. 5.2.5. Señala una serie de casos en los cuales se consideró que se había cumplido con el requisito de inmediatez como los procesos T-3120650, T-3120644, T-3120654, pese a que la acción de tutela se había presentado más de 5 meses después de la presunta vulneración de los derechos. Indica que la acción de tutela cumplía con todos los requisitos formales y materiales para su procedibilidad. 5.2.6. Afirmó que la primera instancia debió haberse pronunciado de fondo pues las peticiones eran claras y expresas pero simplemente negó de plano y reiteró la vulneración de los derechos fundamentales del tutelante. 5.2.7. Agregó que las circunstancias del caso son muy similares a los hechos que se presentaron en el proceso analizado en la sentencia T-002 de 2012, por lo cual reitera que es absolutamente claro que debía aplicarse la jurisdicción indígena. 5.3. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA El nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013), el Consejo Superior de la Judicatura aceptó los impedimentos presentados por los magistrados Angelino Lizcano Rivera, José Ovidio Claros Polanco, Julia Emma Garzón de Gómez y María Mercedes López Mora, y revocó el fallo de primera instancia, para en su lugar negar el amparo solicitado por las siguientes razones: 5.3.1. En primer lugar, se señala que en este caso sí se acreditaron los requisitos de procedibilidad al constatarse que: (i) se cumple con el carácter subsidiario de la acción de tutela; (ii) no se trata de una irregularidad procedimental sino de la presunta configuración de los defectos sustantivo y fáctico; (iii) el actor identificó claramente los hechos, los derechos presuntamente vulnerados y sus pretensiones; (iv) no se trata de una acción de tutela contra acción de tutela y; finalmente (v) es inoponible el requisito de inmediatez dada la razonabilidad de 5 meses y 13 días desde el fallo que resolvió el conflicto de jurisdicciones y la presentación de la acción de tutela. 5.3.2. En segundo lugar se afirma que para resolver el conflicto de jurisdicciones, la Sala hizo prevalecer la especial protección de los derechos de los menores teniendo en cuenta el estado de debilidad de la víctima del acceso carnal abusivo, así como también, los tratados y convenios internacionales que contienen la obligación del Estado de brindar una especial protección al menor. En este sentido, se señaló que no se dejaron de aplicar las normas constitucionales citadas relacionadas con el marco pluriétnico y cultural de las comunidades indígenas. 5.3.3. Señala que tampoco se encuentra que la superioridad de la prevalencia del interés superior del menor regulado en el artículo 44 de la Constitución como uno de los argumentos que tuvo la Sala para definir el conflicto haya desconocido el Convenio 169 de 1989 de la OIT o lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-002 de 2012, máxime cuando el tutelante no hace ningún esfuerzo por mostrar expresamente las razones por las cuales resultan omitidos. 5.3.4. Agrega que tampoco existía certeza sobre el lugar de la ocurrencia de los hechos, así como también de predicar el arraigo y obediencia ciega del señor “Cesar” a los usos y costumbres del Resguardo Indígena San Lorenzo. 5.3.5. Manifiesta que es intrascendente que se haya sostenido que la menor tenía menos de 13 años cuando estaba probado que tenía menos de 14 años, como efectivamente lo señala el accionante, o si ostentaba la carrera profesional de comunicador social o solamente había cursado algunos semestres, porque lo que es relevante para el juez del conflicto fue que no podía inferirse su obediencia a los usos y costumbres de la comunidad indígena. 5.3.6. Afirma que menos aun puede sostenerse que la menor o sus familiares fueron forzados a firmar documentos en los que manifestaron la aprobación de la relación sentimental entre el imputado y la menor o que resulte estigmatizado por el hecho de haber adelantado estudios universitarios. 6. ACTUACIONES REALIZADAS EN SEDE DE REVISIÓN 6.1. El dos (2) de septiembre de 2013 se profirió auto a través del cual se decretaron las siguientes pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la vinculación de las personas que pudieran tener un interés en este proceso: “PRIMERO: COMISIONAR al Juzgado Primero Penal Municipal de Riosucio (Caldas), para que a través suyo, se PONGA EN CONOCIMIENTO al señor Leonardo Gañán Gañán, Gobernador del Resguardo Indígena de San Lorenzo ubicado en el municipio de Riosucio (Caldas), de la acción de tutela y los fallos de instancia de este proceso. Lo anterior con el fin de que en el término de cinco (5) días hábiles a partir del recibo de la comunicación, exprese lo que estime conveniente y responda las preguntas señaladas en el numeral 2.1.2. SEGUNDO: INVITAR a la Organización Nacional Indígena (ONIC) y al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad - Dejusticia para que, si lo consideran pertinente, emitan su opinión sobre la demanda de la referencia en un término de cinco (5) días después del conocimiento de esta providencia, para lo cual se les enviará copia de la acción de tutela por intermedio de la Secretaría General. En el mismo término se le solicita que si lo consideran pertinente respondan las preguntas señaladas en el numeral 2.1.2. TERCERO: INVITAR a la Universidad Libre de Pereira, a la Universidad de los Andes, a la Universidad Nacional, a la Universidad Sergio Arboleda, a la Universidad del Sinú, a la Universidad Javeriana y a la Universidad del Rosario, para que en un término de cinco (5) días después del conocimiento de esta providencia, a través de sus observatorios o grupos de investigación, si lo consideran pertinente, emitan su opinión sobre la demanda de la referencia y responsan las preguntas contempladas en el numeral 2.1.2, para lo cual se les enviará copia de la acción de tutela por intermedio de la Secretaría General. CUARTO: ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional se OFICIE al Ministerio del Interior y de Justicia, Dirección de Etnias, para que en un término de cinco (5) días, si lo consideran pertinente, emitan su opinión sobre la demanda de la referencia y resultan las preguntas contempladas en el numeral 2.1.2 después del conocimiento de esta providencia, para lo cual se les enviará copia de la acción de tutela por intermedio de la Secretaría General. SEXTO: ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional se OFICIE a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para que en un término de cinco (5) días después del conocimiento de esta providencia, si lo considera pertinente, emitan su opinión sobre la demanda de la referencia y resuelvan las preguntas contempladas en el numeral 2.1.2, para lo cual se les enviará copia de la acción de tutela por intermedio de la Secretaría General”. 6.2. El veintiséis (26) de septiembre de 2012, este despacho reiteró las pruebas ordenadas que no fueron recaudadas en el proceso y ordenó la práctica de otras fundamentales para el análisis de los hechos: “PRIMERO: REITERAR al Juzgado Primero Penal Municipal de Riosucio (Caldas), para que a través suyo, se PONGA EN CONOCIMIENTO al señor Leonardo Gañán Gañán, Gobernador del Resguardo Indígena de San Lorenzo ubicado en el municipio de Riosucio (Caldas), de la acción de tutela y los fallos de instancia de este proceso. Lo anterior con el fin de que en el término de cinco (5) días hábiles a partir del recibo de la comunicación, exprese lo que estime conveniente y responda las preguntas señaladas. SEGUNDO: INVITAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que, si lo considera pertinente, emita su opinión sobre la demanda de la referencia en un término de cinco (5) días después del conocimiento de esta providencia, para lo cual se le enviará copia de la acción de tutela por intermedio de la Secretaría General. TERCERO: ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional se OFICIE al Centro Zonal de Occidente de la Regional Caldas del Instituto Colombiano de Bienestar familiar, ubicado en la ciudad de Riosucio, que a través suyo se PONGA EN CONOCIMIENTO de la menor (…) y de sus Padres Alberto Morales Zamora y María Elicenia Lengua Betancur, la acción de tutela y las decisiones de instancia con el objeto de que expresen su opinión sobre las mismas, para lo cual se le enviará copia de estos documentos por intermedio de la Secretaría General. CUARTO. ORDENAR a la Fiscalía 2ª Seccional de Riosucio, Caldas, que informe el estado actual del proceso llevado en contra del señor “Cesar”. 6.3. El nueve (09) de octubre del presente año este despacho dispuso reiterar nuevamente las pruebas ordenadas y suspender los términos para fallar. 6.4. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La doctora Paula Ramírez Barbosa, Procuradora Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales indica que el caso bajo estudio se debe tramitar bajo la jurisdicción ordinaria con fundamento en las siguientes consideraciones: 6.4.1. Manifiesta que en el asunto en cuestión existen dos problemas jurídicos, uno es determinar quién es el competente para conocer el proceso en el cual se tienen como sujeto activo y sujeto pasivo de la conducta a los miembros de la misma comunidad indígena ¿la jurisdicción ordinaria o la indígena?, y el segundo, establecer ¿si el sujeto pasivo de la conducta punible es un menor de 14 años, debe ser investigado por la justicia ordinaria o dicho comportamiento es avalado por las costumbres indígenas?. 6.4.2. Indica que para el Ministerio Público los derechos de la infancia son inalienables e irrenunciables, por lo que ninguna persona puede vulnerarlos o desconocerlos bajo ninguna circunstancia y resalta la importancia de los derechos de los niños en el ámbito internacional haciendo referencia a la Declaración de los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos del Niño. 6.4.3. Señala que la Convención sobre los Derechos del Niño, reconoce a los mismos como sujetos de Derecho y, adicionalmente, convierte a los adultos en sujetos de responsabilidades. Así mismo, resalta el hecho de que este instrumento sea una convención y no una declaración ya que implica que los Estados participantes adquieren la obligación de garantizar su cumplimiento. 6.4.4. Afirma que a nivel nacional se han implementado un sin número de normas para proteger a los menores de edad, destacando especialmente los artículos 44 y 250 de la Constitución Política en donde se establece la garantía y protección prevalente para los derechos de los niños, niñas y adolescentes por ser sujetos de especial protección por sus condiciones desiguales frente a los demás individuos que interactúan en sociedad. Así mismo, frente al artículo 250 constitucional indica que le atribuyó una competencia de carácter general en cabeza de la Fiscalía General de la Nación para realizar las investigaciones que sean necesarias cuando existan conductas que infrinjan la ley penal y especialmente cuando el sujeto pasivo o la víctima sea un niño, una niña o un adolescente. 6.4.5. Manifiesta que de acuerdo a estos artículos se emitieron otras normas que los reglamentaron como la Ley 1098 de 2006, haciendo especial referencia al artículo 9 que establece que en toda decisión judicial que se adopte en relación a los niños deberán prevalecer los derechos de los menores y recuerda que entre los derechos que tienen los niños, niñas y adolescentes está el ser protegido de todo abuso sexual. 6.4.6. Afirma que el espíritu del legislador es brindar protección a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, postura que ha sido adoptada por la comunidad internacional en los convenios suscritos por Colombia y que se han implementado en nuestro territorio por lo que se debe entender que siempre deberá salvaguardarse un interés de superior jerarquía (el interés superior del niño). 6.4.7. Aduce que frente al tema de comunidades indígenas la Constitución Política de Colombia en su artículo 7, reconoce la diversidad de culturas existentes dentro del territorio nacional entre las que se encuentran los indígenas. Así mismo manifiesta que la propia Carta Política les otorga a las comunidades indígenas autorización para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de acuerdo a sus normas, siempre y cuando no sean contrarias a la Constitución y a las leyes de la República conforme al artículo 246 constitucional. 6.4.8. Indica que la Ley 1098 de 2006, en su artículo 3 numeral 2 regula los preceptos constitucionales sobre la autonomía indígena y sobre el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales limitando este ejercicio por la comunidad cuando no guarden armonía con la Constitución o cuando va en contra de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. 6.4.9. Señala que en principio se deberían aplicar las normas constitucionales sobre el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de nuestro país en relación a que las autoridades indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales desde que no estén en contra de la Constitución y las leyes. Sin embargo, aclara, que debe apartarse de esa posición ya que en el caso bajo análisis el sujeto activo no tendría reproche dentro de las autoridades indígenas argumentando que la relación sentimental que tuvo con la menor de edad era consentida por la víctima y por su familia. 6.4.10. Afirma que para el Ministerio Público la premisa máxima es la protección de los niños, niñas y adolescentes, con lo que está comprometido el Estado conforme a las normas constitucionales y al artículo 44 del Código del Menor y de la Infancia. 6.4.11. Indica que la Corte Constitucional mediante Sentencia T-002 de 2012 hizo un análisis sistemático de la tensión respecto a la determinación de la competencia para investigar y juzgar conductas delictivas cometidas por miembros de una comunidad indígena contra niños, niñas y adolescentes. Señala sobre este fallo que se dieron varios aspectos para poder solucionar el caso que se discute actualmente, primero porque se reconoce el interés superior del menor, que no debe ser entendido como un mandato abstracto, sino defendiendo el interés superior de cada niño y en el proceso que se estudia la comunidad indígena no censura lo ocurrido a la menor por los argumentos ya señalados anteriormente. 6.4.12. Manifiesta que a pesar de reconocer la existencia de sistemas normativos al interior de las comunidades indígenas y el estatus que se le da al niño dentro de las mismas con base en la cultura y organización social, existen preceptos de carácter internacional (constitucionales y legales) sobre la defensa y protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se aglutinan en el interés superior de los niños sobre cualquier otro interés contemplado. 6.4.13. Indica que frente al segundo problema jurídico planteado, la Delegada dispuso mediante despacho comisorio y autorización de desplazamiento de 6 de septiembre de 2013, designar a la Procuraduría 107 Judicial II Penal de Manizales para practicar visita especial al expediente seguido en contra del señor “Cesar” por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y relaciona 6 elementos materiales probatorios encontrados[1]. 6.4.14. Afirma que frente a los elementos materiales probatorios relacionados se puede establecer que existen circunstancias particulares del caso que exigen que sea analizado desde un punto de vista diferente de aquellos casos que se tramitan dentro de las comunidades indígenas ya que según su concepto no solo porque el procesado y la víctima hagan parte de una comunidad indígena se le otorga jurisdicción a la autoridad indígena para conocer el proceso. En este sentido, considera que el caso debe ser tramitado bajo la jurisdicción ordinaria, tal como el Juez natural que dirimió el conflicto propuesto lo hizo en otra oportunidad para garantizar los derechos reconocidos constitucionalmente a los niños, niñas y adolescentes. 6.4.15. Manifiesta que una vez consultadas las tradiciones indígenas y la interpretación del rol de la mujer dentro de la comunidad, la edad en la que contraen matrimonio varía de los 12 a los 15 años, debido a que desde su nacimiento son comprometidas en matrimonio. Sin embargo, señala que es diferente frente al tema de la costumbre en relación con las relaciones sexuales antes de la celebración del matrimonio. 6.4.16. Indica que el sujeto activo también es de origen de la comunidad indígena pero que debido a su grado de culturización y nivel académico no se puede predicar su obediencia ciega a las costumbres que orientan y rigen a la comunidad indígena por lo que manifiesta que debido a su propio perfil le permitía comprender y autodeterminarse frente a la conducta que se le imputa. 6.4.17. Señala que la decisión de amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante como vulnerados dependen de la existencia de una norma que permita las relaciones sexuales y el embarazo de una menor de 14 años dentro de la comunidad indígena pero que a la fecha no se hace referencia a ella ni tampoco está contemplada dentro de las costumbres que practica la comunidad Embera - Chamí. 6.4.18. Expresa que está demostrado que el delito que dio origen a la acción de tutela en este caso es el acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, situación fáctica demostrada ante la jurisdicción que lo investiga y juzga por lo que se puede determinar de manera prioritaria la protección de la menor víctima, sin excluir las figuras que se pueden analizar desde el ámbito de la dogmática penal, especialmente las siguientes: (i) frente al error de tipo vencible (objetivo) sobre el sujeto pasivo, respecto a la sociedad, y la formación sexual como bien jurídico; (ii) en cuanto al error de tipo vencible (subjetivo) sobre la intencionalidad y el dolo directo requerido para esos hechos; (iii) el análisis de la antijuridicidad formal, respecto del alcance de la sentencia de constitucionalidad C-507 de 2004 que declaró exequible la norma del Código Civil en términos de valoración de la antijuridicidad conglobante; (iv) el examen de la antijuridicidad material, respecto del bien jurídico de indemnidad y formación sexual, como atentados a los derechos del menor y en vinculación a las normas de la comunidad Embera - Chamí. Presunción de las características psicológicas y personales de la víctima. 6.4.19. Sostiene que de acuerdo a la dinámica dogmática aplicable al caso concreto se debe observar que la edad es elemento esencial en los correspondientes tipos penales debido a que la ley no penalizó los actos sexuales o el acceso carnal considerados como tales, sino los que se llevan a cabo con menores de catorce años. 6.5. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DEL INTERIOR La representante del Ministerio del Interior considera que no se debe condenar al señor “Cesar” de acuerdo a los siguientes argumentos: 6.5.1. Manifiesta la importancia de la sentencia T-617 de 2010 mediante la cual la Corte consideró que si bien la Constitución y la Ley son límites a la jurisdicción penal indígena, la autonomía no puede ser restringida a partir de cualquier disposición legal o constitucional ya que se dejarían los principios de diversidad y pluralismo jurídico en un plano retórico. 6.5.2. Indica que la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto la autonomía de los pueblos es que no basta con la existencia de un derecho constitucional per se, sino que el mismo se funde en un principio de valor superior que la diversidad étnica y cultural para imponerse sobre ésta. Igualmente aclara, que el derecho debe ser de tal entidad que resulte oprobioso su cumplimiento por vulnerar los Derechos Humanos. 6.5.3. Afirma que en el caso bajo estudio se trata de una comunidad del Pueblo Embera - Chamí que considera suficiente que una mujer se haya desarrollado para que tenga relaciones sexuales. Por tal motivo indica que se deben sopesar de manera diferencial independientemente de la edad si se está o no en presencia de un acceso carnal abusivo. 6.5.4. Señala que de acuerdo a las piezas procesales aportadas, no hay lugar a la aplicación del tipo penal que se aduce por cuanto las relaciones entre el señor “Cesar” y la meno...