Sentencia T-920 de 2011

T-920-11 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-920/11 DERECHO A LA SALUD Y EL RESPETO A LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL DE COMUNIDADES INDIGENAS-Fundamento normativo La Corte Constitucional desde sus inicios, y cumpliendo con las funciones encargadas por el Constituyente del 91, consistentes en la salvaguardia de la supremacía e integridad de la Constitución y en la revisión de los fallos de tutela proferidos por todos los Jueces de la República para amparar los derechos fundamentales de los individuos, ha creado líneas jurisprudenciales que protegen el derecho a la salud, visto ya no desde su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, ni como derecho fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, sino como derecho fundamental autónomo , que enmarca el “estado completo de bienestar físico, mental y social” que le permiten al individuo desarrollar las diferentes actividades propias de los seres humanos, y que propenden por su dignificación. DERECHO A LA SALUD DE COMUNIDADES INDIGENAS-Contenido general DERECHO A LA SALUD DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS-Enfoque diferenciado El enfoque diferencial del derecho a la salud otorga a las comunidades indígenas las siguientes prerrogativas: i) producir y emplear sus propias medicinas tradicionales y curativas, ii) organizar y prestar los servicios de salud bajo su propia responsabilidad y control, iii) organizar y prestar los servicios de salud por los miembros de las comunidades indígenas conforme a sus convicciones y creencias y iv) intervenir en la planeación, administración y ejecución de los servicios de salud. DERECHO A LA SALUD DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS-Desarrollo normativo interno del enfoque diferenciado Se tiene que la realidad actual de las comunidades indígenas en Colombia, si bien no es la mejor, ha avanzado hacia el reconocimiento y respeto de las particularidades y autonomía en materia de salud de los miembros de dicha comunidad, pues estos gozan de un sistema integral de salud que garantiza el acceso gratuito a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, a través de servicios que deben ser prestados bajo la responsabilidad y control de la propia comunidad, teniendo en cuenta los métodos de prevención, las prácticas curativas y los medicamentos tradicionales de dichos pueblos, también se les permite concretar la acción de salud que requieran, así como el traslado a la EPS que más les convenga. DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Regulación El traslado de EPS: i) es un derecho de los afiliados, que les permite determinar cuáles de las Entidades Prestadoras de Salud se ocupará de la atención integral en salud que requieran; ii) para hacer efectivo el traslado, se debe cumplir con el requisito de permanencia mínima de 1 año en la EPS de la que se desea desvincular; iii) sin embargo el traslado puede hacerse en cualquier momento, cuando se demuestre el incumplimiento en la prestación de los servicios o la mala calidad de éstos y iv) “en el Régimen Subsidiado, las entidades territoriales serán responsables de garantizar a la población elegible o elegible priorizada, su derecho a la libre escogencia de EPS-S presentando un proceso transparente en el que se le den opciones a estos usuarios de elegir. Por tanto, en el régimen subsidiado las EPS-S no pueden imponer limitaciones al ejercicio del derecho de “libre escogencia” por fuera de los requisitos previstos en la citada normatividad” ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD INDIGENA-Constitución, organización y funcionamiento La EPS-S debe estar habilitada por la Superintendencia Nacional de Salud, debe estar facultada para operar en una región, debe estar debidamente inscrita en el municipio, y ante procesos de afiliación o traslado, si es elegida por la población elegible, tendrá la obligación de suscribir los contratos para el aseguramiento de la población y administración de recursos en el régimen subsidiado, so pena de no poder participar en ese municipio durante la vigencia, y perder la autorización en la región para la siguiente vigencia contractual. Para su funcionamiento, estas entidades deben acreditar a partir del 1o. de abril del 2003 un mínimo de 50.000 personas afiliadas, y para su permanencia en el sistema, deben garantizar a más tardar el 1° de abril de 2006 un número mínimo de 100.000 afiliados. Sin embargo, se les dio la posibilidad de operar con menos personas siempre y cuando acrediten los siguientes porcentajes de población indígena: 90% -25.000-40.000; 80%- 40.001-50.000; 70%- 50.001- 75.000; 70%- 75.001- 100.000 o más. Así mismo, deben tener un capital social equivalente a 250 salarios mínimos por cada 5.000 afiliados. Además, las EPS-I deben atender las directrices y orientaciones que les impartan los Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, pues precisamente la finalidad de su creación es que los indígenas puedan contar con un sistema de salud respetuoso de sus creencias y forma de vida, que tenga en cuenta sus condiciones culturales y de salud, y que les garantice el respeto de las prácticas y usos de medicina tradicional; lo cual se logra con la creación de entidades en el área de la salud que permitan dichas prácticas y con la contratación que éstas hagan con las IPS públicas creadas por las autoridades de los pueblos indígenas ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD INDIGENA-Afiliación de los miembros de las comunidades indígenas en el régimen subsidiado La Ley 691 de 2001 reconoce el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a vincularse a las EPS-I como afiliados del régimen subsidiado, excepto si se trata de personas que tengan un vínculo laboral, que sean servidores públicos o que gocen de pensión de jubilación, pues al tener capacidad económica, deben hacer parte del régimen contributivo. Para la identificación de las personas que tienen derecho a los subsidio del sistema integral de salud, el Acuerdo 415 de 2009 define que por regla general se hará aplicando la encuesta Sisbén; sin embargo, para las poblaciones especiales indígenas autoriza el uso de listados censales, los cuales deben ser elaborados por las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas, que a su vez deben ser verificados por la autoridad municipal del lugar donde se asienta el resguardo de que se trate. Entonces, el censo es usado para acreditar la pertenencia a una determinada comunidad y, a su vez, para avalar el goce de los derechos que por mandato constitucional y legal les asisten a los miembros de los pueblos aborígenes. Ahora bien, cuando la población identificada como beneficiaria a través del listado censal no coincide con la población indígena certificada por el DANE, la normativa vigente dispone que la autoridad territorial y tradicional deben validar conjuntamente la información para efectos de llevar a cabo un registro individual en la base de datos de afiliación del régimen subsidiado. No obstante, la afiliación procede no sólo de manera individual, pues la ley también contempla la posibilidad de una afiliación colectiva de las comunidades indígenas a una EPS-I, cuando se presente al alcalde del municipio en donde se le autoriza operar, el acta de la asamblea comunitaria en la que se exprese la voluntad de afiliación a dicha EPS-I junto con el listado censal. DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE EPS INDIGENA-Vulneración por Alcaldía al negar traslado colectivo a EPS de miembros de comunidad indígena DERECHO A LA CONCERTACION DE PUEBLOS INDIGENAS Y AL TRASLADO COLECTIVO A EPS DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS-Orden a Alcaldía proceda a autorizar el traslado de los miembros de la comunidad Indígena a EPS Referencia: expediente T- 2846812 Acción de Tutela instauradas por Jesús Renán Rojas Carvajal, Gobernador del Cabildo Indígena de Intiyaku de Rosas, contra el Municipio de Rosas (Cauca) Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., 7 de diciembre de dos mil once (2011) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo proferido el doce (12) de mayo de 2011, por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán, que confirmó la Sentencia de primera instancia proferida el diecisiete (17) de marzo de 2010 por el Juzgado Promiscuo Municipal Unidad de Rosas y la Sierra Cauca, quien declaró improcedente la acción de tutela incoada por Jesús Renán Rojas Carvajal, Gobernador del Cabildo Indígena de Intiyaku de Rosas, contra el Municipio de Rosas (Cauca). 1. ANTECEDENTES 1.1 SOLICITUD El peticionario Jesús Renán Rojas Carvajal, Gobernador del Cabildo Indígena de Intiyaku de Rosas (Cauca), interpuso acción de tutela por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la consulta previa y concertación de los pueblos indígenas, a la integridad étnica y cultural, al debido proceso y a la libre afiliación colectiva al sistema de salud, presuntamente vulnerados por la Alcaldía Municipal de Rosas (Cauca), según los hechos que a continuación son resumidos: 1.1.1 Hechos y argumentos de derecho 1.1.1.1 Manifiesta que la Asociación Indígena del Cauca AIC EPS-I se encuentra inscrita en el Municipio de Rosas (Cauca), según Resolución N° 000998 del nueve (09) de noviembre de 2005, firmada por el señor Francisco Rivera Rojas, en calidad de Alcalde Municipal de Rosas, para administrar los recursos del régimen subsidiado, aunque actualmente no tiene contrato de aseguramiento vigente con el Municipio. 1.1.1.2 Relata que mediante Resolución N° 490 del nueve (9) de julio de 2009, la Alcaldía Municipal de Rosas (Cauca) reconoció al cabildo Yanakona de Intiyaku, “conforme a los mandatos de uso y costumbre, la Ley 89 de 1890, la Constitución Política de 1991, el Convenio 169 de la OIT de 1989 y los principios de unidad, tierra, cultura y autonomía” (Cd.1, fl.25). 1.1.1.3 Expresa que los indígenas Yanakonas, reconocidos como pueblos indígenas originarios, toman y ejercen decisiones en forma colectiva y comunitaria sobre los problemas que los afectan. 1.1.1.4 Siguiendo lo anterior, el Cabildo Indígena de Intiyaku decidió realizar un traslado colectivo a una EPS-I, para lo cual se realizó una asamblea comunitaria el veintitrés (23) de enero de 2010, en la que se tomó la decisión de afiliarse a la entidad Asociación Indígena del Cauca EPS-I (AIC EPS-I). Esto en aplicación de los artículos 7 y 5 de la Constitución Política, los artículos 6, 7 y 25 de la Ley 21 de 1991, “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”, y del artículo 17 de la Ley 691 de 2001, “mediante la cual se reglamenta la participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Colombia” (Cd.1, fl. 27-29). 1.1.1.5 Narra que en la misma fecha, el Cabildo Indígena Intiyaku radicó en la Alcaldía Municipal de Rosas el acta de traslado colectivo en el que se expresa la decisión de afiliarse a AIC EPS-I. En atención al artículo 6 del Acuerdo 326 de 2006, “Por medio del cual se adoptan algunos lineamientos para la organización y funcionamiento del régimen subsidiado de los pueblo indígenas”, se anexó el listado censal de los afiliados que se trasladan. 1.1.1.6 Afirma que según información verbal del Secretario de Salud Municipal, el Dr. Rodrigo Díaz, la Alcaldía Municipal de Rosas pretende negar la solicitud de traslado colectivo hacía AIC EPS-I, bajo el argumento de que “la población indígena se encuentra sisbenizada y no está censada, que la EPS elegida no está operando en Rosas (Cauca) y que esta empresa tampoco había firmado el acta de apertura de los traslados con las demás EPS”. 1.1.1.7 Alega el accionante que la Administración Municipal de Rosas no expidió la resolución de aceptación, por lo cual la Alcaldía Municipal de ese municipio está desatendiendo la solicitud de afiliación colectiva presentada por el Cabildo de Intiyaku. 1.1.1.8 Manifiesta que la Alcaldía Municipal de Rosas, al no tramitar el traslado colectivo de la comunidad indígena de Intiyaku, les ocasiona un perjuicio irremediable, ya que las EPS indígenas son las únicas autorizadas por la ley para ofrecer un paquete de servicios especiales dentro del P.O.S.S. para sus afiliados indígenas, dentro de los cuales se encuentran programas alimentarios y de medicina tradicional, entre otros. 1.2. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Admitida la solicitud de tutela, el Juzgado Promiscuo Municipal de Rosas (Cauca) corrió traslado de la misma al ente accionado, a fin de que ejerciera los derechos de defensa y contradicción. El Alcalde del Municipio de Rosas (Cauca), como representante de la administración, contestó la acción de tutela, oponiéndose a las pretensiones elevadas por la actora. Sustenta su escrito de contestación en que no se puede realizar el traslado colectivo de EPS, toda vez que esta comunidad no está identificada como población aborigen, ni existe listado censal para el municipio de Rosas reconocido por el DANE en el que se diga que estas personas son indígenas. Así mismo, señala que la Asociación Indígena del Cauca AIC EPS-I no se encuentra inscrita en el municipio de Rosas, ya que “el acto administrativo mediante el cual se creó (acto administrativo de noviembre nueve (09) de 2005) fue expedido mediante el Acuerdo 0300 de septiembre dieciséis (16) de 2005, el cual fue derogado por el artículo 96 del Acuerdo 415 del 2009”. También afirma que el Municipio no ha incurrido en violación del debido proceso, ya que precisamente en amparo de este derecho es que ha indicado al Gobernador del Cabildo el trámite que debe adelantar para el traslado. De igual forma, expresa que la Alcaldía Municipal ha desarrollado todas las acciones necesarias para salvaguardar los derechos de los pueblos indígenas, razón por la cual expidió en su momento la constancia de constitución y posesión del Cabildo en enero diecisiete (17) de 2009 y la Resolución N° 490 de julio nueve (09) del mismo año, por medio de las cuales se le reconoce su calidad de pueblo indígena, con el objeto de que adelantaran sus trámites ante el Ministerio del Interior, ya que éstos son necesarios para su reconocimiento ante el Gobierno Nacional y para que el DANE los certifique como población indígena, lo cual a su vez es ineludible para que la Administración Municipal les autorice el traslado requerido. Finalmente, dice que la Alcaldía Municipal de Rosas ha indicado más de una vez al Gobernador del Cabildo, que el trámite que debe adelantar para el traslado de EPS debe ser individual, tal como lo indica el Subdirector de Promoción Social y Calidad de Vida del Departamento Nacional de Planeación. 1.3. DECISIONES DE INSTANCIA 1.3.1. Sentencia de primera instancia Mediante fallo del quince (15) de marzo de 2010, el Juzgado Promiscuo Municipal de Rosas (Cauca) declaró improcedente la acción impetrada, bajo el argumento de que el ente accionante no demostró que la Alcaldía Municipal de Rosas hubiera incurrido en vía de hecho. Además, indicó que el peticionario cuenta con otros mecanismos para atacar el acto ficto o presunto con el que se encuentra en desacuerdo. Adicionalmente, manifestó que al contar la comunidad con cobertura en el servicio de salud, no existe amenaza de perjuicio irremediable que haga procedente el amparo deprecado. 1.3.2. Impugnación El diecinueve (19) de abril de 2010, el Cabildo Indígena Intiyaku presentó recurso de impugnación en contra de la decisión de primera instancia, argumentando que la aseveración que hace el a quo en su providencia, referente a la ausencia de perjuicio irremediable porque la comunidad indígena tiene cobertura en el servicio de salud, es totalmente inaceptable, ya que no se tuvo en cuenta el trato diferencial establecido para estas comunidades por la normativa vigente, específicamente el contemplado en la Ley 691 de 2001. Por último, manifestó que todas las personas que desean trasladarse a AIC EPS-I, han estado afiliadas por más de un año a la EPS anterior, cumpliendo con el requisito establecido en el Acuerdo 415 de 2009. 1.3.3. Sentencia de segunda instancia El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán, mediante providencia del doce (12) de mayo de 2010, confirmó el fallo impugnado, argumentando que no puede predicarse vía de hecho de la actuación de una autoridad administrativa, pues dichas causales están dirigidas específicamente a atacar el hecho de un juez. Por otra parte, manifestó que mal hizo el accionante al solicitar que se aplicara el artículo 50 del Acuerdo 415 de 2009 frente a los eventos que le favorecían, como lo es, el hecho de que el ente accionado no había cumplido con el deber prescrito en el parágrafo de dicho artículo, y a la vez, proponer que no se aplicara para los acontecimientos que no le favorecían, como lo es el tema de los requisitos fijados para el traslado de EPS de una comunidad indígena. Frente a la libre elección en el Sistema de Seguridad Social en Salud (SGSSS) que le asiste a las comunidades indígenas, resaltó que es una garantía que goza de una triple connotación, pues es a la vez principio rector del SGSSS, característica del mismo y un derecho para el afiliado, lo que configura correlativamente un mandato y deber de acatamiento, ya se trate del régimen contributivo o del régimen subsidiado. Sin embargo, sostuvo que deben cumplirse determinados requisitos, como los establecidos en el Acuerdo 415 de 2009 y en el Acuerdo 326 de 2005, los cuales en el presente caso no se presentaron. 1.4. PRUEBAS DOCUMENTALES En el trámite de la acción de amparo se aportaron las siguientes pruebas relevantes: 1.4.1. Copia de la constancia expedida por el Alcalde Municipal de Rosas en enero de 2009, en la que consta que el Cabildo Indígena Inty-Yaco fue constituido y posesionado legalmente en el Municipio de Rosas. 1.4.2. Copia de la Resolución N°. 490 de nueve (09) de julio de 2009, mediante la cual se reconoce como miembro del Cabildo Mayor del Pueblo de Yanakonas, al Cabildo Indígena Yanakona de Intiyaku, organizado en el municipio de Rosas, departamento del Cauca. 1.4.3. Copia del Acta Nº 2 de la asamblea ordinaria del Cabildo Intiyaku de Rosas, adiada a quince (15) de febrero de 2009, radicada en la Alcaldía Municipal de Rosas el veintitrés (23) de febrero de 2010. En esta acta consta la discusión de la asamblea sobre la importancia de la elaboración de un censo indígena para continuar con el proceso de traslado de EPS. 1.4.4. Copia del acta adiada a veintitrés (23) de enero de 2010, por medio del cual la Comunidad Indígena del Cabildo Yanakona Intiyaku, asentada en el municipio de Rosas, decide afiliarse colectivamente a la Asociación Indígena del Cauca AIC EPS-I, administradora de recursos del régimen subsidiado de salud para comunidades indígenas. 1.4.5. Copia del oficio adiado el veintidós (22) de febrero de 2010, suscrito por Jesús Renán Rojas Carvajal, representante del Cabildo Indígena Intiyaku, dirigido al Alcalde Municipal de Rosas, mediante el cual se solicitó el traslado colectivo de la Comunidad Indígena Intiyaku. 1.4.6. Copia del oficio de fecha doce (12) de febrero de 2010, por medio del cual la Asociación Indígena del Cauca AIC EPS-I le solicitó al Alcalde del Municipio de Rosas la inclusión dentro del grupo de EPS del régimen subsidiado que están autorizadas para participar en el proceso de traslado al que tienen derecho los beneficiarios de dicho régimen. 1.4.7. Copia de la Resolución Nº 000998 del nueve (09) de noviembre de 2005, expedida por la Alcaldía de Rosas Cauca, por la cual se inscribió a la Empresa Promotora de Salud- Asociación Indígena del Cauca- AIC- EPS I para administrar recursos del régimen subsidiado en el municipio de Rosas, Cauca. 1.4.8. Copia del certificado expedido por el DANE el ocho (08) de julio de 2009, en el que contabiliza la población del municipio de Rosas y no hace alusión a la existencia de población indígena en el territorio. 1.4.9. Copia de la circular expedida por la Secretaria Departamental de Salud del Cauca, en la que se establece el procedimiento de traslado de EPS del régimen subsidiado, durante los meses de enero y febrero de 2010. 1.4.10. Copia de la respuesta del Subdirector de Promoción Social y Calidad de Vida del Departamento Nacional de Planeación, de diecinueve (19) de febrero de 2010, en la que informa al Administrador Municipal del Sisben, el procedimiento a seguir para exclusión de la base de datos del Sisben. 1.4.11. Copia de la respuesta de la Coordinadora del Grupo de Calidad de Vida e Impacto de los Programas Sociales del Departamento Nacional de Planeación, de diciembre doce (12) de 2007, en la que manifiesta que en la “guía para el uso y administración del Sisbén”, documento publicado por el DNP en octubre de 2007, se aclara que “esta población es identificada mediante listado censal realizado por el Resguardo y/o Cabildo respectivo, el cual es informado a la administración Municipal y/o Distrital”, por tanto, “si la población indígena hace parte de un resguardo y/o cabildo puede ser beneficiaria de los subsidios del Estado a través de los listados censales, sin que sea necesario estar en la base de datos del Sisbén”. 1.4.12. Respuesta al oficio Nº 0276 de veinticuatro (24) de marzo de 2010, en el que la Asociación Indígena del Cauca AIC EPS-I manifestó que se encuentra inscrita en el municipio de Rosas del Cauca desde el 2005 para administrar los recursos del régimen subsidiado, pero que no tiene contrato de aseguramiento vigente con el Municipio, por lo que no tiene sede ahí; sin embargo, precisó que la sede se abrirá cuando la Administración de Rosas acepte el traslado masivo de la comunidad Intiyaku a dicha EPS. 1.5. ACTUACIONES SURTIDAS POR LA SALA DE REVISIÓN Mediante Auto del veintiuno (21) de febrero de 2011, el despacho del Magistrado Ponente, dados los hechos y pretensiones referidos por el accionante, consideró necesario lo siguiente: 1.5.1. Poner en conocimiento a la Asociación Indígena del Cauca EPS-I la solicitud de tutela, sus anexos y los fallos de instancia, para que expresara lo que considerara necesario. 1.5.2. Poner en conocimiento del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la solicitud de tutela, para que informara a este despacho cómo fue el proceso de adopción del Acuerdo 415 de 2009 y si la norma fue objeto de consulta previa. 1.5.3. Ordenar al Ministerio de la Protección Social oficiar respuesta a las siguientes preguntas: a) ¿los miembros del cabildo indígena de Intiyaku se encuentran afiliados al sistema de seguridad social en salud?, b) si la respuesta es afirmativa ¿a qué régimen pertenecen?, c) ¿a qué entidad administradora se encuentran afiliados?, y d) ¿cuánto tiempo ha transcurrido desde su afiliación a tal entidad?. 1.5.4. Ordenar al Ministerio del Interior y de Justicia oficiar respuesta a las siguientes preguntas: a) ¿el Gobierno Nacional tiene conocimiento de la existencia del cabildo indígena de Intiyaku de Rosas?, b) de ser afirmativa la respuesta ¿se encuentran inscritos en la Dirección de Etnias del Ministerio?, c) en caso de no serlo, ¿cual es el procedimiento a seguir para obtener el reconocimiento o si se encuentra en trámite una solicitud de reconocimiento?. 1.5.5. Comisionar al Juzgado Promiscuo Municipal Unidad Judicial Rosas La Sierra – Cauca para que practicara una diligencia de interrogatorio al señor Jesús Renán Rojas Carvajal sobre los hechos de la acción de tutela y, en particular, para que respondiera las siguientes preguntas: a) ¿a qué entidad administradora se encuentran afiliados actualmente los miembros del cabildo indígena de Intiyaku de Rosas?, b) ¿cuánto tiempo ha transcurrido desde su vinculación a tal entidad?, c) ¿es la lista que consta en el expediente, cuaderno 1, folio 21-24, la lista censal de la comunidad? Para el efecto se adjuntó dicha lista, y d) ¿por qué razones la comunidad desea trasladarse a la Asociación Indígena del Cauca EPS-I? 1.5.6. Ordenar a la Alcaldía Municipal de Rosas (Cauca) oficiar respuestas a los siguientes interrogantes y los documentos que las fundamenten: a) ¿cuáles son las EPS-I que actualmente se encuentran vinculadas al Municipio?, b) ¿en qué estado se encuentra la depuración de la base de datos de la última encuesta Sisbén practicada en su jurisdicción?, c) ¿en qué nivel del Sisbén se encuentran clasificados los miembros del cabildo indígena Intiyaku? 1.5.7. Oficiar al Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) para que remitiera respuestas a los siguientes interrogantes: a) ¿cuáles son las principales características de la comunidad indígena de Intiyaku?, b) ¿cuál es la forma de gobierno en el cabildo indígena de Intiyaku? Y c) ¿en qué lugar se encuentra asentada la comunidad indígena de Intiyaku? 1.5.8. Poner en conocimiento de las siguientes instituciones, la solicitud de tutela referenciada en los antecedentes, sus anexos, y los fallos de instancia, para que emitieran un concepto técnico sobre los problemas jurídicos que plantea el proceso bajo revisión: 1.5.8.1.Universidad Nacional de Colombia. Facultades de Derecho y Antropología. 1.5.8.2.Universidad del Rosario. Facultades de Derecho y Antropología. 1.5.8.3.Universidad de Los Andes. Facultades de Derecho y Antropología. 1.5.8.4.Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC). 1.5.9. Suspender los términos para fallar el presente proceso, de manera que sólo vuelvan a correr cuando se haya verificado el cumplimiento de las actuaciones previamente ordenadas y se hayan evaluado las pruebas solicitadas. 1.6. PRUEBAS Y RESPUESTAS ALLEGADAS EN SEDE DE REVISIÓN 1.6.1. El diez (10) de marzo de 2011, el representante legal de la Asociación Indígena del Cauca, AIC EPS-I allegó respuesta a la solicitud hecha por el despacho. Manifestó que los argumentos expuestos por la accionada no tienen sustento normativo ni probatorio y, por el contrario, existen documentos que demuestran que el traslado colectivo solicitado por el Cabildo Indígena se ajusta a los requisitos de los artículos 34 y 35 del Acuerdo 415 de 2009. De la misma manera, resaltó que la Administración Municipal reconoció la existencia del Cabildo Indígena Intiyaku al expedir la Resolución 490 del nueve (09) de julio de 2009, lo que demuestra que la entidad acudió a un argumento superfluo y carente de la fuerza normativa necesaria para desplazar el listado censal y dio prevalencia a la ficha del Sisbén para negar mediante el silencio administrativo negativo el traslado colectivo reconocido a los pueblos indígenas. Adicionó que la Administración Municipal tiene la obligación de aceptar el traslado colectivo como lo ordena el artículo 6 del Acuerdo 326 de 2005 y adelantar los trámites administrativos para reemplazar la ficha Sisbén por el listado censal. En cuanto a la decisión de primera instancia, expresó que con el fin de contribuir a la defensa de los derechos fundamentales de la Comunidad Indígena Intiyaku, se debe destacar que efectivamente el acto administrativo ficto o presunto es la causa eficiente de la afectación de los derechos a la diversidad étnica y cultural, consulta y concertación y debido proceso de la Comunidad, en la medida en que los artículos 17 de la Ley 691 de 2001 y 6 del Acuerdo 326 de 2005 consagran a favor de los pueblos originarios el derecho a escoger en asamblea general la EPS del régimen subsidiado que brindará los servicios de salud de acuerdo a sus particularidades étnicas y culturales. Frente a lo manifestado por el juez de segunda instancia, expresó la necesidad de diferenciar el tema de autorización para afiliar y el de tener un contrato vigente. Al respecto, señaló que la Administración Municipal expidió la Resolución Nº 00998 del nueve (09) de noviembre de 2005 por la cual se inscribió a la AIC EPS-I para operar el régimen subsidiado en dicha jurisdicción, resolución que se encuentra vigente conforme al artículo 81, numeral 3, del Acuerdo 415 de 2009. Como prueba, anexó constancia expedida por el Ministerio del Interior y de Justicia el veintiséis (26) de enero de 2011, en la que consta que mediante la Resolución Nº 0083 del quince (15) de diciembre de 1997, se ordenó el registro de la Asociación Indígena del Cauca AIC, la cual, de acuerdo con la Resolución Nº 0062 del dos (02) de agosto de 2001, se transformó en Asociación Indígena del Cauca AIC EPS-I. 1.6.2. El Coordinador del Grupo Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, mediante oficio del dos (02) de marzo de 2011, informó detalladamente el nombre de los miembros de la comunidad, la entidad administradora de salud a la que pertenecen y el régimen al cual están afiliadas. Estos datos serán analizados al resolver el caso concreto. 1.6.3. El Ministerio del Interior y de Justicia, mediante oficio del primero (01) de marzo de 2011, manifestó que tiene conocimiento de la existencia del Cabildo Intiyaku de Rosas, no porque se encuentre reconocido en virtud de lo dispuesto en los artículos 2° y 16° del Decreto 4530 de 2008 y demás normas concordantes, sino porque se está dando curso a la petición efectuada por el representante a fin de obtener el reconocimiento como parcialidad indígena. Como prueba, anexó el “Protocolo para los Estudios Etnológicos orientados a establecer el carácter de Parcialidad Indígena”. 1.6.4. El Instituto Colombiano de Antropología e Historia, mediante oficio del dos (02) de marzo de 2011, manifestó que al no contar con información de la comunidad Intiyaku, les es imposible emitir un concepto al respecto. 1.6.5. La Organización Nacional Indígena de Colombia- ONIC, mediante escrito del cuatro (04) de febrero de 2011, expresó que la condición de indígena no depende de la manera como se registre en determinada base de datos a los miembros de las comunidades, y que tampoco se puede reducir el cumplimiento de sus derechos a trámites que dilatan la garantía de los mismos. También dijo que la aplicación de una norma que protege la identidad indígena y que otorga beneficios tendientes a la inclusión de las prácticas ancestrales al sistema de salud en aras de su preservación, no puede depender de la verificación, por la autoridad municipal, de un censo que fue realizado por las autoridades indígenas del Cabildo de Intiyaku de Rosas, pues éstas están autorizadas para el efecto, como lo dispone la Ley 691 de 2001 en su artículo 5°: “… Las tradicionales y legítimas autoridades de cada pueblo indígena, elaborarán un censo y lo mantendrán actualizado, para efectos del otorgamiento de los subsidios. Estos censos deberán ser registrados y verificados por el ente territorial municipal donde tengan asentamiento los pueblos indígenas”, de modo que las autoridades locales no tienen competencia para desconocer lo afirmado por las autoridades indígenas. Por otra parte, manifestó que otro inconveniente expresado por la Alcaldía de Rosas para permitir el traslado de EPS a la comunidad Intiyaku, es que la AIC EPS-I no se encuentra habilitada para prestar servicios en el Municipio; sin embargo, indicó que en el expediente se encuentra la resolución de dicha Alcaldía en la que se realizó la inscripción de esta EPS indígena en la jurisdicción de ese Municipio, como también existe constancia expedida por el Director de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, en la que se hace constar el registro de la Asociación Indígena del Cauca como EPS prestadora del servicio de salud en los departamentos del Huila y Cauca; además, señaló que en comunicación con la AIC, ésta manifestó que están a la espera de la aprobación del traslado del Cabildo Indígena Intiyaku para abrir sede en el municipio de Rosas. 1.6.6. El Juzgado Promiscuo Municipal de Rosas allegó el testimonio rendido por Jesús Renán Rojas Carvajal ante ese despacho, el diez (10) de marzo de 2011. Este testimonio será examinado al resolver el caso concreto. 1.6.7. La Universidad del Rosario, mediante escrito del veintidós (22) de marzo de 2011, manifestó que la Alcaldía de Rosas al negar el traslado de EPS de la comunidad indígena Intiyaku por no estar identificados como población aborigen, bajo el argumento de no existir listado censal reconocido por el DANE, viola el derecho a la autonomía de los pueblos indígenas y pone en riesgo el derecho a la salud de los integrantes de estas comunidades. Agregó que este es un tema de carácter procedimental que no debe poner en riesgo ni vulnerar los derechos de los pueblos indígenas. De la misma manera, consideró conveniente que se tomen medidas urgentes que atiendan el derecho autonómico de las comunidades indígenas, con el fin de que se evite la sisbenización de los mismos, que se posibilite la cohesión social y cultural de los miembros de las comunidades aborígenes y que se establezcan mecanismos para que las autoridades municipales tengan claro que el hecho de posesionar un Cabildo Indígena implica el respeto de su derecho a definir su población por listado censal, y éste es precisamente el instrumento válido y legal para efectos de acceso al sistema de salud, tal como lo establece la Ley 691 de 2001; por tanto, indicó que negar un traslado con un argumento que desconoce los derechos esenciales a la autonomía y a la libre escogencia, es desconocer la normativa especial para los pueblos indígenas que garantiza el enfoque diferencial. 2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 2.1. COMPETENCIA La Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y con el Decreto 2591 de 1991. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO 2.2.1. Corresponde a esta Sala establecer si la Alcaldía de Rosas está vulnerando los derechos de los miembros del Cabildo Indígena Intiyaku de Rosas (Cauca), a la consulta previa y concertación de los pueblos indígenas, a la integridad étnica y cultural, al debido proceso y la libre afiliación colectiva al sistema de salud, al impedirles el traslado a la AIC EPS-I. 2.3. Para resolver este problema jurídico, la Sala analizará: a) el derecho a la salud y el respeto a la identidad étnica y cultural de las comunidades indígenas, b) el derecho a la libre escogencia de EPS, c) la constitución, organización y funcionamiento de las EPS indígenas, para terminar con el análisis del caso concreto. 2.4. El DERECHO A LA SALUD Y EL RESPETO A LA IDENTIDAD ÉTNICA Y CULTURAL DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS 2.4.1. Fundamento normativo El derecho a la salud como garantía fundamental e inherente a todo ser humano, ha sido reconocido por la normativa nacional. La Carta Política consagra esta garantía en varios de sus artículos, de los cuales resaltamos el 44, que determina como derecho fundamental de los niños “la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social (…); el artículo 48, que expresa que “la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley (…)”; el artículo 49, que contempla a la salud como un valor de doble connotación, por un lado se constituye como derecho fundamental, y por el otro, como servicio público; el artículo 50, que indica que “todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado (…)”; y el artículo 366, que enuncia que “el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”. El derecho a la salud también ha sido reconocido a nivel internacional por diversos tratados, alguno de ellos ratificados por Colombia y que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, al tenor del artículo 93 de la Constitución de 1991. Dentro de los instrumentos que protegen este derecho encontramos: 1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en el artículo 25 reconoce el derecho de las personas “a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…)”. 2. La Declaración de los Derechos del Niño, que en su artículo 4 dispone que “el niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud (…)”. 3. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su artículo 12 consagra que “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. 4. El protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), que en el parágrafo 1 de su artículo 10 preceptúa que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”. Con fundamento en el PIDESC, la Observación General N°. 14 de 2000 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su numeral 1 manifiesta que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”. De la misma manera, en el Informe sobre la Salud en el Mundo de la Organización Mundial de la Salud, se estableció que “la buena salud es fundamental para el bienestar humano y el desarrollo económico y social sostenible”[1]. También en la Constitución de la OMS se dijo explícitamente que: “el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano, sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social”[2]. Por otra parte, en cuanto a las normas nacionales adoptadas en cumplimiento de las obligaciones de la Constitución y el bloque de constitucionalidad, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social Integral, que reglamentó, entre otros, el sistema integral de salud, y que en su artículo 152 hizo alusión a que el objetivo de dicho sistema es regular el servicio público esencial de salud, con el fin de crear condiciones de acceso para todas las personas en todos los niveles de atención. En esta ley también se manifestó que el Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud, el cual permitirá a partir del año 2001, la protección integral a la maternidad y a las enfermedades generales para toda la población. Además, la Ley 1122 de 2007, por la que se hacen algunas modificaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en su artículo 1° manifiesta que el objeto de las disposiciones contenidas en ella, es el ajuste del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con miras a lograr el mejoramiento y la racionalización de los servicios a los usuarios. Ahora bien, con base en las normas citada, la Corte Constitucional desde sus inicios, y cumpliendo con las funciones encargadas por el Constituyente del 91, consistentes en la salvaguardia de la supremacía e integridad de la Constitución y en la revisión de los fallos de tutela proferidos por todos los Jueces de la República para amparar los derechos fundamentales de los individuos, ha creado líneas jurisprudenciales que protegen el derecho a la salud, visto ya no desde su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, ni como derecho fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, sino como derecho fundamental autónomo[3] , que enmarca el “estado completo de bienestar físico, mental y social”[4] que le permiten al individuo desarrollar las diferentes actividades propias de los seres humanos, y que propenden por su dignificación. 2.4.2. Contenido general del derecho La salud vista como derecho fundamental y como servicio público, ha sido reconocida por la Observación General Nº 14 de 2000 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, y por la jurisprudencia nacional, como un derecho que comprende cuatro dimensiones a saber: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. Así, la Sentencia T-760 de 2008[5], al tratar el tema de la caracterización del derecho a la salud en el bloque de constitucionalidad, cita dicha observación, por ser ésta la que contempla el más amplio desarrollo a cerca del derecho a la salud, su alcance y significado. En esta observación[6], el Comité establece que el derecho a salud abarca cuatro elementos esenciales que se interrelacionan y cuya aplicación depende de las condiciones de cada Estado parte, dichos elementos son: “a) la disponibilidad, que consiste en que cada Estado Parte deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas; b) accesibilidad, referente a que los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. Las cuatro dimensiones de de la accesibilidad son: i) No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos; ii) Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas (…); iii) Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos; iv) Acceso a la información: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud (…); c) aceptabilidad, que consiste en que todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades (…) y d) calidad, es decir que, además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad”. A modo de conclusión tenemos que, como derecho y como servicio público, la jurisprudencia nacional basándose en la Observación General N°. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, ha entendido que la salud comprende cuatro dimensiones: i) disponibilidad, que consiste en la obligación del Estado de crear y financiar suficientes entidades encargadas de prestar los servicios de salud, para que estén a disposición de todos los que demanden los servicios; ii) accesibilidad, que implica la obligación de parte del Estado de garantizar las facilidades geográficas y económicas, y las condiciones de igualdad en el acceso de todas las personas al sistema de salud; iii) aceptabilidad, que se refiere a la necesidad de que el sistema de salud se adapte a las necesidades y cultura de las minorías étnicas; y iv) calidad, que involucra que los servicios de salud sean eficientes médica y científicamente. 2.4.3. Enfoque diferenciado del derecho a la salud de los miembros de las comunidades indígenas Al ser la salud un derecho fundamental y un servicio público consagrado y protegido en el marco jurídico internacional y nacional, principalmente en la Constitución y el bloque de constitucionalidad, su garantía debe brindársele a todos los individuos en el territorio nacional, sin importar condiciones de edad, sexo, raza, creencias, entre otros. Sin embargo, i) teniendo en cuenta la protección de la diversidad étnica y cultural, ii) la exigencia de adaptabilidad cultural del derecho a la salud y iii) el principio de igualdad, debe el Estado adoptar medidas con enfoque diferencial para asegurar el goce efectivo del derecho a la salud por las comunidades indígenas[7]. La necesidad de emplear un enfoque diferencial en la garantía del derecho a la salud de la población indígena, también es resaltado en el ordenamiento internacional. Dentro de los instrumentos internacionales que se han encargado de esta tarea encontramos la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, que en su artículo 5 expresa que es obligación de los Estados prohibir y eliminar la discriminación racial y “garantizar el derecho a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: (…) e) Los derechos económicos, sociales y culturales, en particular: (…) iv) El derecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los servicios sociales (…)”. (Subrayado fuera del texto). Además de la ya citada convención, se debe resaltar el Convenio No. 169 de la OIT, aprobado en 1989 y ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, que es el principal instrumento internacional sobre el tema de los derechos de los pueblo indígenas. Éste tiene su fundamento en el principio de la igualdad de derechos entre los pueblos indígenas y el resto de la población de los Estados en que se asientan, y en el principio del respeto por las culturas e instituciones de esos pueblos. El artículo 25 de dicho Convenio establece que “los gobiernos deberán velar por que se pongan a disposición de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y mental. Los servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario. Estos servicios deberán planearse y administrarse en cooperación con los pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales. (Subrayado fuera del texto). Por su parte, las Naciones Unidas, conscientes de la importancia y la necesidad de establecer un instrumento internacional destinado a los pueblos indígenas, que promueva el respeto de sus derechos y de sus características[8], promulgó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada en septiembre de 2007. Este instrumento consagra en su artículo 24 que: “los pueblos indígenas tienen derecho a sus propias medicinas tradicionales y a mantener sus prácticas de salud, incluida la conservación de sus plantas medicinales, animales y minerales de interés vital. Las personas indígenas también tienen derecho de acceso, sin discriminación alguna, a todos los servicios sociales y de salud. Las personas indígenas tienen derecho a disfrutar por igual del nivel más alto posible de salud física y mental (…)”. En resumen, el enfoque diferencial del derecho a la salud otorga a las comunidades indígenas las siguientes prerrogativas: i) producir y emplear sus propias medicinas tradicionales y curativas, ii) organizar y prestar los servicios de salud bajo su propia responsabilidad y control, iii) organizar y prestar los servicios de salud por los miembros de las comunidades indígenas conforme a sus convicciones y creencias y iv) intervenir en la planeación, administración y ejecución de los servicios de salud. 2.4.4. Desarrollo normativo interno del enfoque diferenciado del derecho a la salud de los miembros de las comunidades indígenas Ahora bien, las disposiciones constitucionales e internacionales antes nombradas, han sido desarrolladas en muchos textos legales de interés en el presente caso, ya que tratan el tema específico de la salud de los indígenas. Así encontramos, el artículo 157 de la Ley 100, que hace referencia a que las comunidades indígenas, por pertenecer al grupo de la población más pobre y vulnerable del país, tienen derecho a ser subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Ley 691 de 2001, mediante la cual se complementa la Ley 100 de 1993 y se reglamenta la participación de los grupos étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en su artículo 3 define como principio general del sistema integral de salud el de la diversidad étnica y cultural, en virtud del cual, el sistema practicará la observancia y el respeto del estilo de vida de los indígenas y tomará en consideración sus especificidades culturales y ambientales que les permita un desarrollo armónico. Por su parte, el Decreto 330 de 2001 contiene normas que regulan la constitución y funcionamiento de Entidades Promotoras de Salud conformadas por cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas. En su artículo 8 señala que los cabildos y las autoridades tradicionales tienen plena autonomía para crear las directrices y orientaciones que deben seguir las EPS Indígenas. La Ley 691 de 2001 fue complementada por el Acuerdo 244 de 2003[9] del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que se encargó de precisar la forma y las condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Dicho acuerdo estableció los criterios para identificar, seleccionar y priorizar a las personas que podían ser beneficiarios de los subsidios, el procedimiento a seguir para la afiliación de beneficiarios y el proceso de contratación del aseguramiento. Dentro de sus disposiciones encontramos el numeral 2º del artículo 14, el cual consagraba que, tratándose de comunidades indígenas, para el caso de la población que hubiese sido identificada y seleccionada a partir de listados, la elección de Administradora de Régimen Subsidiado debía ser realizada por las autoridades tradicionales y legítimas. Posteriormente, el Acuerdo 326 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que, en virtud del reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación, adopta algunos lineamientos para la organización y funcionamiento del Régimen Subsidiado de los Pueblos Indígenas, en su artículo 7 establece: “en concordancia con la Ley 691 de 2001, en el marco de los modelos de salud interculturales indígenas, el Ministerio de la Protección Social realizará los estudios para la adecuación del Plan Obligatorio de Salud Indígena, el cual deberá contemplar los siguientes aspectos: 1. Acciones de medicina tradicional, entendida esta como los conocimientos, prácticas, rituales, conceptos y procesos de salud integral que ancestralmente han realizado los pueblos indígenas como modelo de vida colectiva, enmarcado dentro de la cosmovisión de cada pueblo. Estas acciones se desarrollarán de acuerdo con las particularidades de cada pueblo. 2. Adecuación sociocultural de los servicios de salud no indígena, que son los servicios y actividades en salud necesarios y complementarias, adecuadas a las condiciones sociales, culturales, organizativas, ambientales, poblacionales y de cosmología, que garantizan la oportunidad, accesibilidad, calidad y efectividad del POS dirigidos a los pueblos indígenas. 3. Promoción y prevención en salud indígena, que son los planes, procesos y acciones en educación en salud indígena dentro de los procesos organizativos propios de cada pueblo. 5. Subsidios y/o autonomía alimentaria, son las estrategias y acciones orientadas a la recuperación y el fortalecimiento de los sistemas de producción sostenibles, consumo de alimentos propios y acceso a otras fuentes de alimento ligadas a las formas organizativas, que contribuyen directamente al mejoramiento de condiciones nutricionales, de salud y de vida de los pueblos indígenas, teniendo en cuenta lo que señala el artículo 8° de la Ley 691 referente al subsidio alimentario para mujeres gestantes y los niños menores de 5 años”. Por último, encontramos el Acuerdo 415 de 2009 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por medio del cual se modifica la forma y condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el cual en su artículo 6 manifiesta que “la identificación de los miembros de las comunidades indígenas se podrá realizar mediante listados censales diligenciados por la entidad responsable, dentro de sus facultades legales y reglamentarias” y en el artículo 77 garantiza la existencia de por lo menos una EPS-I por región. De acuerdo con las directrices antes descritas, la Corte Constitucional se ha encargado de salvaguardar “el derecho constitucional fundamental al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas” en concordancia con el derecho a la salud, a través de dos dimensiones: “una colectiva y otra individual. El Alto Tribunal ampara, de un lado, a la comunidad indígena como sujeto de derecho y protege, de otro lado, a los individuos pertenecientes a esa comunidad, pues sin esa protección sería impensable la materialización de la protección del derecho colectivo en cabeza de la comunidad indígena en cuanto tal” [10]. De allí que, en desarrollo de esta garantía, esta Corporación ha reconocido que las comunidades y grupos étnicos tienen derecho a contar con un sistema de salud adecuado y acorde con sus valores, su cultura y su forma de vida. Por ejemplo en la Sentencia C- 377 de 1994[11], en la que se estudió la constitucionalidad de los literales a), b) y c), y los parágrafos 1o. y 2o. del artículo 2o. de la Ley 14 de 1962, "por la cual se dictan normas relativas al ejercicio de la Medicina y Cirugía”, a partir de una demanda que señalaba que la disposición vulneraba el artículo 1 de la Constitución, ya que para que exista el pluralismo ideológico debe existir la praxis de la participación, y una de las formas de participación es el trabajo médico, el cual debe ser respetado, no reglamentando el ejercicio de la medicina de tal manera que se impida o límite su práctica por parte de los empíricos, la Corte sostuvo que el uso de la medicina tradicional por las comunidades indígenas está amparada por el artículo 7 constitucional. En esta providencia la Corte decidió declarar exequible el literal a) del artículo 2o. de la ley 14 de 1962, y los parágrafos 1o. y 2o. del citado artículo, debido a que: “la libertad de escoger profesión, entendida ésta como la que requiere una formación académica, no pugna con la facultad concedida al legislador de exigir títulos de idoneidad. En cuanto al ejercicio de tales profesiones, corresponde a las autoridades competentes de la rama ejecutiva su inspección y vigilancia, de conformidad con la reglamentación que expida el legislador. Todo, con fundamento en el artículo 26 de la Constitución, que obedece a la función social implícita en el ejercicio profesional. (…) todo lo dicho no implica que en algunos grupos especiales, tales como las tribus indígenas, no puedan existir brujos, chamanes o curanderos que se dediquen a su oficio según sus prácticas ancestrales. Su actividad está protegida por el artículo 7o. de la Constitución, que asigna al Estado la obligación de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural”. Dentro de la misma línea de pensamiento, en la sentencia T- 214 de 1997[12], al revisar el caso de un miembro de la comunidad indígena de los Yaguas, que tenía 72 años y que se encontraba recluido en la cárcel Modelo de Bogotá, el cual solicitó al Director del INPEC el traslado a la cárcel de Leticia, ya que padecía Cáncer y lo único que le había frenado el avance de la enfermedad era el tratamiento que la comunidad indígena a la que pertenecía le estaba suministrando, la Corte garantizó el derecho fundamental a la salud desde su faceta de libertad, indicando que comprende la facultad de acudir a la medicina tradicional indígena. La Corte expresó: “aunque no es obligación del Estado darle medicina alternativa a un recluso, salvo que ya exista infraestructura para prestar este servicio asistencial especial, de todas maneras se protegen las actividades de los “curanderos” indígenas, de lo cual se deduce que no se rechaza la medicina alternativa que ellos proponen, luego hay que ponderar en cada caso particular la autonomía y la protección a la diversidad étnica y cultural (artículo 7º C.P.), especialmente si el recluso no pide que se le dé medicina vernácula, sino que se le facilite recibir esa medicina que el Estado no le va a dar, porque ya no se trata de dar una determinada medicina sino de colaborar para el ejercicio concreto del derecho a la AUTONOMIA y al derecho a la protección como minoría RACIAL y CULTURAL, lo cual subyace en la presente tutela”. Debido a lo anterior, el Alto Tribunal resolvió tutelar los derechos a la dignidad, a la autonomía y a la protección de la diversidad étnica y cultural, por lo que ordenó que se trasladara al recluso al establecimiento carcelario en Leticia, dadas las circunstancias de edad, entorno y acercamiento a...