Sentencia T-902 de 2005

T-902-05 Referencia: expediente T-1124307 Sentencia T-902/05 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Evolución jurisprudencial/VIA DE HECHO POR DEFECTO FACTICO-Alcance/VIA DE HECHO-Defecto fáctico por omisión en el decreto y práctica de pruebas/VIA DE HECHO-Defecto fáctico por no valoración del acervo probatorio/VIA DE HECHO-Defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio/DEBIDO PROCESO-Vulneración por defectos en el análisis probatorio Los defectos del análisis probatorio, no menos que la falta de relación entre lo probado y lo decidido, vulneran de manera ostensible el debido proceso y constituyen irregularidades de tal magnitud que representan vías de hecho, como ya se indicó. Es el caso de la sentencia cuestionada, que se apartó por alguna circunstancia del material probatorio, no lo evaluó en su integridad, lo ignoró y plasmó en su sentencia un supuesto diferente al que le ofrecía el bloque de pruebas. Por los hechos relatados, se comprobó que el acervo probatorio fue analizado de manera que de ser tenida en cuenta la prueba en comento, cambiaría el sentido del fallo atacado. Referencia: expediente T-1124307 Acción de tutela instaurada por Rosario Bedoya Becerra contra la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Bogotá, D. C., primero (1º) de septiembre de dos mil cinco (2005). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Álvaro Tafur Galvis, Humberto Antonio Sierra Porto y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de los fallos adoptados por el Consejo de Estado dentro de la acción de tutela instaurada por ROSARIO BEDOYA BECERRA contra la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. I. ANTECEDENTES. Actuando a través de apoderado, la señora ROSARIO BEDOYA BECERRA, interpuso acción de tutela, por considerar que la sentencia proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, violó sus derechos a la igualdad, debido proceso y defensa, al constituirse una vía de hecho que no tuvo en cuenta parte del material probatorio allegado al expediente en el que se debatía en segunda instancia un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho encauzado por la accionante. La demanda se articula sobre el siguiente relato fáctico: I.1 Hechos - La Doctora ROSARIO BEDOYA BECERRA fue designada como Vicepresidente Financiero, Grado 23 Código 0040 de la Empresa Colombiana de Vías Férreas- FERROVÍAS- mediante Resolución No. 0660 de 18 de abril de 1.996. - La Empresa FERROVÍAS, durante la pasada Administración y por cuenta de quienes la presidieron, se caracterizó por las múltiples y escandalosas irregularidades en los procesos de contratación, que se singularizaron en lesivos contratos para el erario público, de los cuales dieron cuenta las Unidades Investigativas de los diarios de la prensa nacional. De este aserto dan fe las múltiples investigaciones que actualmente adelantan los organismos de control sobre el particular, y el hecho de que uno de sus ex presidentes el señor Julián Palacio Luján, junto con su esposa, se encuentra privado de la libertad por las aludidas anomalías. - El mecanismo que utilizaron varios de los Presidentes de FERROVÍAS para evadir los parámetros legales en los procesos de contratación, fue el de pretermitir la necesaria intervención de funcionarios de la Entidad, tales como los Vicepresidentes de Concesiones y el Financiero, así como de la Jefe de la oficina Jurídica, con el propósito de manejar a su antojo delicadas decisiones en materia de contratación, especialmente la licitación del Ferrocarril del Atlántico. - En mayo de 1.998, ante la comprometida situación del Doctor JULIÁN PALACIO LUJÁN ante los organismos de control, el Gobierno Nacional decidió sustituirlo como Presidente de FERROVÍAS por CIRO VIVAS DELGADO. Una vez posesionado el Doctor VIVAS DELGADO como Presidente de FERROVÍAS, expresó ante todos los funcionarios del nivel directivo que su misión era depurar a la Entidad frente a las irregularidades que motivaron la desvinculación del anterior Presidente. - Cuenta la accionante, que desde el primer momento manifestó al nuevo presidente su inconformidad con las actuaciones y decisiones del anterior presidente en los procesos licitatorios adelantados directamente por él, sin contar con la participación o aval por parte de la Vicepresidencia Financiera en lo de su competencia, y así se lo había hecho saber directamente al Doctor PALACIO LUJÁN en varias ocasiones tanto verbalmente como por escrito, tal como se puede apreciar en oficio No. 00022 de 27 de Marzo de 1.998. Esta posición de la demandante sobre el particular la consignó en el oficio No. 0042 de 20 de mayo de 1198 dirigido al Presidente de la Entidad, con su correspondiente fundamento probatorio. - Sostiene que desde su posesión como Presidente de FERROVÍAS, el Doctor VIVAS DELGADO puso particular empeño en el proceso de licitación No. 001 de 1197 de la Entidad, por medio del cual se pretendía contratar, una obra que, por su cuantía e importancia estratégica, aparecía como una de las más importantes para el Estado Colombiano en las próximas décadas. En efecto, se trataba de la concesión a treinta años para la operación y mantenimiento de la red atlántica férrea y operación del ferrocarril que une a Santa Marta con Bogotá, que junto con la red Pacífico que conecta Bogotá y Buenaventura, constituye la red alterna para transporte más importante frente al Canal de Panamá. - A la mencionada licitación se presentaron dos consorcios: uno, denominado FERROCARRILES DE LA PAZ “FEPAZ”, conformado por las empresas Dragados y Construcciones S.A., Fomentos de Construcciones y Contratas S.A., Departamento del César, Departamento de Santander, Emcarbón, Codensa, Maderas Santa Bárbara, Rites Ltd., entre otras que totalizaban trece empresas; el otro, llamado FERROCARRIL COLOMBIANO DEL ATLÁNTICO, en el que participaban la Constructora Norberto Odebrecht, Sociedad Portuaria de Santa Marta y otros. El consorcio denominado FEPAZ hizo una propuesta en donde asumía todos los costos de rehabilitación y operación de la red y además pagaría una muy importante suma al Gobierno Nacional por la concesión al quinto año de operación. El consorcio ATLÁNTICO hizo una propuesta para la rehabilitación y operación de la red en donde al Estado Colombiano le tocaba hacer una erogación de CIENTO VEINTITRÉS MILLONES DE DÓLARES AMERICANOS (US$ (123.000.000.oo) que a la tasa representativa del mercado de los últimos diez días equivalía a un poco más de CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL MILLONES de pesos ($ 196.000.000.000.oo). - Luego del proceso de evaluación correspondiente, FERROVÍAS, mediante Resolución No. 052 de 27 de Enero de 1.998 adjudicó la licitación al Consorcio Ferrocarriles de la Paz “FEPAZ”. Como el consorcio FEPAZ estaba integrado por trece empresas, que en el evento de que se les adjudicara la licitación debían constituirse en sociedad para suscribir el contrato, una de ellas, el Departamento del Cesar impidió la constitución de la sociedad, y la presidencia de FERROVÍAS negó la posibilidad de que el contrato se suscribiera con una sociedad conformada por las doce empresas restantes a pesar de que calificaban financiera, técnica, operativa y jurídicamente para ello. - Como consecuencia de lo anterior, FERROVÍAS mediante Resolución de 29 de mayo de 1.998, decide, “de manera más que injurídica toda vez que la Ley 80 de 1993 dispone en el inciso final del numeral 11 del artículo 30 que el acto de adjudicación es irrevocable”, revocar en todas sus partes la adjudicación que se había hecho mediante la resolución 052 de 27 de Enero de 1.998 y hacer efectiva la garantía que había otorgado el consorcio ganador para responder por la seriedad de la oferta. Agrega la demandante, que “esta resolución se hizo sin contar con la revisión de la Oficina jurídica de la Entidad, fue elaborada por un asesor externo de la misma, y cuando se la mostraron a la Doctora DIANA LUZ CARRILO, Jefe de la Oficina Jurídica, advirtió rápidamente entre otras irregularidades que no se habían consagrado los recursos de ley para los representantes de los consorcios y de la compañía de seguros otorgante de la póliza. Ante las observaciones de la Doctora DIANA LUZ CARRILLO se procedió a expedir las resoluciones aclaratorias Nos. 395 de 3 de Junio y la 0401 de 4 de Junio de 1.998 por medio de las cuales se disponía darles recursos de reposición a los consorcios y a la compañía de seguros La Confianza que había expedido la póliza de seriedad de la oferta”. - Tanto los abogados de los consorcios como el de la compañía de seguros, interpusieron los recursos de ley frente a la aludida Resolución 29, recursos que no le fueron entregados a la Oficina Jurídica para su tramitación respectiva. Señala la demandante, que sin que se hubieran desatado los recursos interpuestos por los apoderados de los consorcios, el presidente de FERROVÍAS, Doctor CIRO VIVAS DELGADO, le solicitó verbalmente en la primera semana de junio a la Doctora ROSARIO BEDOYA BECERRA, que tramitara lo necesario para tener la disponibilidad presupuestal, requisito indispensable para poder adjudicar a la propuesta económica del segundo proponente, FERROCARRIL COLOMBIANO DEL ATLÁNTICO. La accionante señala que respondió negativamente a tal pedido, porque entendía que al estar la adjudicación en el limbo por la revocatoria que de la misma se había hecho, y sin estar decididos los recursos interpuestos por los interesados, mal podía hacerse algo que no tenía fundamento legal ni financiero, “si se consideraba que la propuesta de FEPAZ no suponía ninguna erogación para la Nación y además porque la firma DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, la firma de ingeniería para construcción de infraestructura más grande de España, de manera independiente también había propuesto - que tomaba la concesión asumiendo, los costos de rehabilitación y operación de la red, esto es que tampoco significaba erogación alguna para el tesoro público”. - El Doctor CIRO VIVAS recibe la negativa de la Doctora ROSARIO BEDOYA para realizar los tramites que le había requerido, y desde ese momento, al decir de la accionante, se desata una “no disimulada persecución” que se materializa y evidencia con los siguientes hechos: se despide a su secretaria, y “posteriormente el Doctor VIVAS DELGADO destituye bajo el ropaje de insubsistencia al Doctor ÁLVARO GALVIS, Tesorero de la Entidad, al doctor JOSÉ MARIA CUENCA, Jefe de la División de Presupuesto y al Doctor JOSÉ LEVY, Jefe de la División de Contabilidad, quienes constituían el equipo de trabajo de la demandante en FERROVÍAS, con el claro ánimo de quitar de medio a la Doctora BEDOYA BECERRA para materializar oscuros e inconfesables intereses respecto de la concesión de la red Atlántica”. - No obstante que los recursos interpuestos contra la resolución que revocó la adjudicación no se habían desatado, el Doctor Vivas “remite el oficio con radicación 000524 de 24 de Junio de 1998 a1 DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN dirigido al Jefe de Unidad de Inversiones y Finanzas, Doctor MANUEL FRANCISCO TENORIO, en donde solicita incorporar los valores ajustados en relación con la oferta presentada por FERROCARRIL COLOMBIANO DEL ATLÁNTICO por la suma de US $98.830.000.00 y al efecto acompaña un cuadro sobre las condiciones originales de la propuesta por US$ 123.100.000 ajustada según lo solicitado por FERROVÍAS a US$ 98.830.000.oo, nuevo precio que incluía la posibilidad de ampliar el plazo de finalización de las obras de rehabilitación de cinco a siete años, demostrando con ello, que de manera absolutamente ilegal , el Doctor VIVAS estaba en negociaciones con el consorcio FERROCARRIL COLOMBIANO DEL ATLÁNTICO, cuando el Código Contencioso Administrativo y la Ley 80 de 1.993 le impedían hacer negociaciones directas por cuanto la licitación no se había declarado desierta y además los pliegos de la licitación No. 001 de 1.997 disponían que la propuesta económica era inmodificable. Además, en el evento en que se pudiera contratar directamente, lo elemental dentro de un sano criterio de ética administrativa, sería invitar a otros proponentes.” - Ante la situación de hostilidad generada contra la demandante por parte del presidente de FERROVÍAS, originada por la renuencia debidamente fundamentada a cohonestar con una situación totalmente irregular, la Doctora ROSARIO BEDOYA BECERRA le dirigió el 2 de julio de 1.998 una comunicación al Presidente de la Entidad demandada, con copia a los organismos de control, al Presidente de la República y al Ministro de Transporte en la que pone de presente las irregularidades que se estaban presentando. - El día 8 de Julio de 1.998, la Doctora ROSARIO BEDOYA BECERRA recibe el oficio No. 000578 fechado el día 7 de julio, del presidente de FERROVÍAS en donde le da respuesta al oficio de la Doctora BEDOYA de 2 de Julio y en la misma fecha le comunican la insubsistencia mediante oficio 00079. - Para la demandante es claro, que el motivo real y determinante de su remoción de FERROVÍAS fue la negativa a tramitar la viabilidad presupuestal a una adjudicación que no tenía piso jurídico, solicitada por un Presidente de la Entidad, cuya única misión parecía consistir, “en adjudicarle a como diera lugar la licitación al Consorcio FERROCARRIL COLOMBIANO DEL ATLÁNTICO, adjudicación que como ya se vio atentaba contra todas las normas de contratación administrativa, de procedimiento administrativo y contra las más elementales normas de transparencia y ética administrativa.” Es claro, asegura la accionante que si ella “accede a tan irregular solicitud no hubiera sido desvinculada de su cargo, pero a costa de haber quebrantado los principios de su conciencia, del ordenamiento jurídico colombiano y de haber creado una carga para el tesoro público lesiva y desproporcionadamente onerosa”. - Ante tal circunstancia, la Doctora BEDOYA BECERRA instauró por medio de apoderado judicial demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el precitado acto administrativo por considerar que fue expedido con una marcada desviación de poder. El conocimiento de la demanda de la actora correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, Corporación que mediante sentencia de veinticinco (25) de Abril de dos mil dos (2002) declaró la nulidad de la Resolución No. 0452 del 7 de julio de 1998, proferida por el Presidente de la Empresa Colombiana de Vías Férreas, mediante la cual declaró insubsistente a la señora ROSARIO BEDOYA BECERRA. La mencionada providencia, ordenó reintegrar a la actora al cargo que ocupaba al momento del retiro, pues en lo fundamental consideró el juez de primera instancia que: “Todos estos elementos probatorio conducen a la Sala a concluir que efectivamente se presentó una desviación de poder en la insubsistencia de la actora, por cuanto y muy a pesar de ser una funcionaria de libre nombramiento y remoción, la declaratoria de insubsistencia no tuvo como propósito la mejora del servicio, sino que por el contrarío, la posición asumida por la Dra. Bedoya en lo que respecta la contratación para la operación de la vía férrea del Atlántico, estaba dirigida a evitarle un detrimento patrimonial a la Empresa de Ferrovías de Colombia”. - El apoderado de la parte demandada impugnó la anterior decisión y correspondió decidir a la SUBSECCION “A” DE LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO. El fallo proferido por el Honorable Consejo de Estado es la providencia atacada en esta tutela y según lo afirma la accionante tal providencia vulneró sus derechos fundamentales a un debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la defensa, en tanto se constituyó una vía de hecho por error fáctico, pues no evaluaron unas específicas pruebas que obraban claramente en el proceso. La relación de pruebas que en su sentir no se evaluaron por el fallador de segundo grado en el proceso de nulidad y restablecimiento fue las siguientes: - Comunicación calendada el 2 de julio de 1998 dirigida al Presidente de la entidad demandada, con copia a los organismos de control, al Presidente de la República y al Ministro de Transporte, en la que pone de presente las irregularidades que se estaban presentando. - Comunicación de julio 7 de 1998 suscrita por el Presidente de Ferrovial, remitida a la Doctora Rosario Bedoya Becerra en respuesta a la comunicación que ésta le dirigiera el 2 de julio de 1998. - Oficio suscrito por CIRO VIVAS DELGADO, con radicación 000524 de 24 de junio de 1998 dirigido al Departamento Nacional de Planeación, en donde expresamente le solicita incorporar los valores ajustados en relación con la oferta presentada por Ferrocarril Colombiano del Atlántico por la suma de $ US 98.830.000.00. - Testimonios rendidos por la Doctora Diana Luz Carrillo y Víctor Manuel Chávez, así como el interrogatorio de parte a la demandante. - Diario El espectador, edición del 10 de julio de 1998. - Decreto 1916 de 1995 por medio del cual se aprueba la estructura interna de Ferrovías. - Memorando del 2 de julio de 1998 suscrito por la Jefe de la Oficina Jurídica de Ferrovías. - Acta de conciliación número 6 en la cual se expresa que Ferrovial se encuentra en negociaciones tendientes a un eventual acuerdo con los reclamantes en relación con la adjudicación de la concesión red atlántica. - Testimonio rendido por la Doctora DIANA LUZ CARRILLO, Jefe de la Oficina Jurídica de FERROVÍAS. Concluye el fallo anotando que la falta de consideración de un medio probatorio que determine el sentido de un fallo, constituye una vía de hecho susceptible de tutela, ya que como la prueba es el fundamento de las decisiones de la justicia, es obvio que su desconocimiento conduce indefectiblemente a la injusticia judicial, y tan funesta consecuencia conlleva a la violación del derecho fundamental al debido proceso, al acceso material a la administración de justicia, a la defensa y a la igualdad, “ya que toda vía de hecho conduce a la arbitrariedad de la administración de justicia y a la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar”. Solicita por todo lo anterior que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la defensa y en consecuencia, se deje sin ningún valor ni efecto la sentencia proferida por la SUBSECCION “A” DE LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO el once (11) de Septiembre de dos mil tres (2003) dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por ROSARIO BEDOYA BECERRA. II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN. Las sentencias de instancia niegan la tutela utilizando como base los siguientes argumentos : para el fallador de primer grado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la acción de tutela no procede ni cuando se argumente que se configura una vía de hecho o que el juez ha cometido errores protuberantes o groseros, pues “semejantes calificaciones se traducen en interpretaciones y criterios eminentemente subjetivos que dependerán, en cada caso, del alcance que a bien tenga darle un juzgador a la decisión de otro. Argumento éste, desde luego, que no tiene cabida cuando se trate de revisiones o modificaciones hechas por un superior jerárquico, cuando los asuntos lleguen a su conocimiento como consecuencia de la interposición de recursos legalmente instituidos, como la apelación, la revisión, la súplica o la casación. Más todavía, si el juez incurriere en los errores a que se aludió en el párrafo anterior o en yerros inexcusables en la aplicación de la ley, además de la oportunidad que tiene el afectado para hacer uso de los recursos, puede acudir a otras vías legales en demanda de indemnizaciones civiles, administrativas o de tos correctivos penales o disciplinarios a que hubiere lugar.” Adujo igualmente que de aceptarse que el juez de tutela puede invalidar providencias de otros jueces en asuntos para cuyo conocimiento éstos tienen asignada competencia, se traduce en un claro quebranto del principio democrático de autonomía e independencia del juzgador, en violación al trámite propio de los procesos judiciales, en desconocimiento de postulados jurídicos como el de la cosa juzgada, el de la seguridad jurídica y el de la desconcentración de la administración de justicia, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política. Por lo tanto, solicitó que se declarara improcedente la presente acción de tutela. La sentencia de segunda instancia, estudiada por la Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado reiteró que la tutela resultaba improcedente para controvertir providencias judiciales, dado su carácter de mecanismo excepcional que no puede utilizarse para dejar sin validez actuaciones o providencias judiciales como las cuestionadas por el accionante, dado que los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional a través de la sentencia C -543 del 1° de octubre de 1992. III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. 1. Competencia Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problemas Jurídicos Para la demandante, el fallo proferido por el Consejo de Estado, en su Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo, constituye fundamentalmente una vía de hecho por defecto fáctico al no haber apreciado las pruebas aportadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que le eran favorables para resolver su situación jurídica, específicamente la comprobación de una desviación de poder en cabeza de FERROVÍAS. Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde a esta Sala determinar si el fallo proferido por el Consejo de Estado incurrió en vía de hecho por defecto fáctico al no apreciar parte del material probatorio allegado al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que la accionante seguía contra FERROVÍAS, y en el que se discutía su reintegro a la entidad dado el desvío de poder en el que habría incurrido ese organismo. Con el fin de resolver el anterior problema jurídico, esta Sala recordará brevemente la doctrina de la Corte sobre vías de hecho y, en particular, dada la especificidad bajo revisión, la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico, y aplicará esta doctrina al caso concreto. 3. Jurisprudencia constitucional sobre la procedencia de la tutela con respecto a providencias judiciales que configuren vías de hecho. Dado que las sentencias de instancia negaron el amparo impetrado por considerar que la tutela era improcedente para controvertir decisiones judiciales, a continuación se recordará brevemente la doctrina constitucional sobre la materia. 3.1. En la sentencia C-543 de 1992,[1] la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, normas que regulaban el ejercicio de la acción de tutela contra sentencias judiciales, por considerar que desconocían las reglas de competencia fijadas por la Constitución Política y afectaban el principio de seguridad jurídica. En esta decisión, la Sala Plena de la Corte Constitucional, que no rechazó en términos absolutos la posibilidad de que la acción de tutela procediera contra providencias judiciales, previó casos en los cuales, de forma excepcional, esta era procedente contra actuaciones que, aunque en apariencia estuvieran revestidas de formas jurídicas, en realidad implicaran una vía de hecho. Al respecto dijo la Sala Plena en la sentencia C-543 de 1992, “(…) nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como éstas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia.” Las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional, atendiendo a la fuerza vinculante de los fallos de constitucionalidad erga omnes, han aplicado en casos concretos el precedente recientemente citado. Así, por ejemplo, puede citarse la sentencia T-158 de 1993, en la que la Sala Novena de Revisión de la Corte decidió confirmar la decisión de la Sala Civil del Tribunal Superior de Popayán de conceder el amparo solicitado por el accionante en razón a que, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se quebrantó el derecho fundamental del debido proceso al negar el recurso de apelación exigiéndose un requisito inexistente en el Código de Procedimiento Civil.[2] Otro ejemplo se encuentra en la sentencia T-173 de 1993,[3] en la que se consideró que “Las actuaciones judiciales cuya ostensible desviación del ordenamiento jurídico las convierte - pese a su forma - en verdaderas vías de hecho, no merecen la denominación ni tienen el carácter de providencias para los efectos de establecer la procedencia de la acción de tutela. No es el ropaje o la apariencia de una decisión sino su contenido lo que amerita la intangibilidad constitucionalmente conferida a la autonomía funcional del juez. “(..) “De los párrafos transcritos aparece claro que la doctrina de la Corte ha efectuado un análisis material y ha establecido una diáfana distinción entre las providencias judiciales -que son invulnerables a la acción de tutela en cuanto corresponden al ejercicio autónomo de la función judicial y respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los medios judiciales de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico- y las vías de hecho por cuyo medio, bajo la forma de una providencia judicial, quien debería administrar justicia quebranta en realidad los principios que la inspiran y abusa de la autonomía que la Carta Política reconoce a su función, para vulnerar en cambio los derechos básicos de las personas. “En ese orden de ideas, la violación flagrante y grosera de la Constitución por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable de la resolución judicial, puede ser atacada mediante la acción de tutela siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artículo 86 de la Constitución y no exista otro medio al alcance del afectado para la defensa de su derecho.” La evolución de la jurisprudencia condujo a que, desde la sentencia T-231 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) se determinara cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como una vía de hecho. En la providencia mencionada se indicaron los casos excepcionales en que procede la acción de tutela, indicando que se configura una vía de hecho cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) defecto procedimental que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Esta doctrina constitucional también ha sido precisada y reiterada en varias sentencias de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional proferidas entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett) y SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). En la sentencia SU-1184 de 2001[4] se dijo lo siguiente: “La Corte Constitucional ha construido una nutrida línea de precedentes en materia de tutela contra providencias judiciales, bajo las condiciones particulares de lo que se ha denominado la vía de hecho. No es de interés para este proceso en particular hacer un recuento de dicha línea de precedentes. Baste considerar que sus elementos básicos fueron fijados en la sentencia T-231 de 1994[5], en la que se señaló que existe vía de hecho cuando se observan algunos de los cuatro defectos: sustantivo, orgánico, fáctico y procedimental.” La Corte ha indicado que, en lugar para determinar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, debe verificarse en cada caso concreto si reúne los estrictos requisitos precisados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. A saber: · Que la conducta del agente carezca de fundamento legal. Dado que la ley es el principio de toda actuación que realice cualquier autoridad pública, ésta no puede, por ende, extralimitarse en el ejercicio de sus funciones.[6] · Que la acción obedezca a la voluntad subjetiva de quien desempeña la autoridad judicial. La Corte ha dicho que dado que en sistema jurídico colombiano, la determinación subjetiva del juez no produce efectos jurídicos, sino que debe obedecer a la objetividad legal para que su acto este totalmente legitimado. Lo anterior no quiere decir que el Juez no cuente con la potestad de interpretar las normas adecuándolas a las circunstancias reales y concretas. Sin embargo, “lo que nunca puede hacer es producir efectos jurídicos con base en su voluntad particular, ya que sólo la voluntad general determina el deber ser en el seno de la comunidad, donde prima el interés general. [7] · Que tenga como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales, de manera grave e inminente. La actitud ilícita del juez debe violar los derechos y el orden legal grave e inminentemente, para de esta manera justificar la acción inmediata por parte del Estado para que no se produzca el efecto ilícito. La inminencia debe entenderse como “la evidente probabilidad de una consecuencia negativa e ilícita producida por la actuación judicial.”[8] · Que no exista otra vía de defensa judicial, o que, existiendo, se interponga la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado. Ahora bien, en los últimos años se ha venido presentando una evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que hacen viable la acción de tutela contra providencias judiciales. Este desarrollo ha llevado a concluir que las sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acción de tutela por causa de otros defectos adicionales, y que, dado que esos nuevos defectos no implican que la sentencia sea necesariamente una “violación flagrante y grosera de la Constitución”, es más adecuado utilizar el concepto de “causales genéricas de procedibilidad de la acción” que el de “vía de hecho.” En la sentencia T-774 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) se describe la evolución presentada de la siguiente manera: “(...) la Sala considera pertinente señalar que el concepto de vía de hecho, en el cual se funda la presente acción de tutela, ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional. La Corte ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se fundaba la noción de vía de hecho. Actualmente no ‘(…) sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitución.’[9] En este caso (T-1031 de 2001) la Corte decidió que la acción de tutela procede contra una providencia judicial que omite, sin razón alguna, los precedentes aplicables al caso o cuando ‘su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados.’ “Este avance jurisprudencial ha llevado a la Corte a remplazar ‘(…) el uso conceptual de la expresión vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad.’ Así, la regla jurisprudencial se redefine en los siguientes términos: ‘Por lo anterior, todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución’.”[10] Por la naturaleza de las alegaciones específicas que se plantean en la demanda de tutela, es relevante que la Sala se pronuncie brevemente sobre el alcance de la llamada “vía de hecho por defecto fáctico.” 4. Jurisprudencia constitucional sobre la vía de hecho por defecto fáctico. De conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, la existencia de un defecto fáctico que convierte una decisión judicial en una vía de hecho, se presenta cuando la Corte constata que “el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado.”[11]. Si bien el juzgador goza de un amplio margen para valorar el material probatorio en el cual ha de fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, “inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (Arts. 187 CPC y 61 CPL)”[12], dicho poder jamás puede ejercerse de manera arbitraria. La evaluación del acervo probatorio por el juez implica, necesariamente, “la adopción de criterios objetivos[13], no simplemente supuestos por el juez, racionales[14], es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos[15], esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas.”[16] La Corte ha identificado dos dimensiones en las que se presentan defectos fácticos: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[17] u omite su valoración[18] y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.[19] Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez[20]. 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.[21] Tales situaciones a la luz de la jurisprudencia, aparecen ilustradas en los siguientes casos ya resueltos por esta Corporación: a. Defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas. Esta hipótesis se presenta cuando el funcionario judicial omite el decreto y la práctica de pruebas, lo cual tiene como consecuencia impedir la debida conducción al proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido. El tratamiento que la jurisprudencia le ha dado a esta arista de la vía de hecho por defecto fáctico es la siguiente: En la sentencia SU-132 de 2002, la Corte sostuvo: “La negativa a la práctica o valoración de un medio probatorio por un juez dentro del proceso que dirige, puede estar sustentada en la ineficacia de ese medio para cumplir con la finalidad de demostrar los hechos en que se soporta una determinada pretensión, toda vez que constituye un derecho para todas las personas presentar pruebas y controvertir las que se presenten en su contra. La Corte se pronunció en este sentido en la Sentencia T-393 de 1994 y manifestó que “...la negativa a la práctica de pruebas sólo puede obedecer a la circunstancia de que ellas no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o que estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se las considere manifiestamente superfluas (arts. 178 C.P.C. y 250 C.P.P); pero a juicio de esta Corte, la impertinencia, inutilidad y extralimitación en la petición de la prueba debe ser objetivamente analizada por el investigador y ser evidente, pues debe tenerse presente que el rechazo de una prueba que legalmente sea conducente constituye una violación del derecho de defensa y del debido proceso”. En el caso de la sentencia T-526 de 2001, igualmente la Corte constató un evidente defecto fáctico en las providencias judiciales objeto de acción de tutela. En este caso la conducta de los funcionarios judiciales impidió la correcta identificación del autor material de un hecho punible en perjuicio de un tercero que fue procesado como reo ausente y posteriormente privado de su libertad. En esta ocasión, el defecto fáctico se presentó ante la no recepción de los testimonios de las personas que podían identificar plenamente al autor material de la conducta punible, la no apreciación de ciertos hechos, como la diferencia de edad entre el responsable del hecho (22 años) y el erróneamente sindicado (35 años), la diferencia del lugar de la residencia del erróneamente sindicado (norte de Bogotá), con el lugar en que se capturó al responsable el día de los hechos (sur de Bogotá) y, la no apreciación de la prueba documental que acreditaba la buena conducta del erróneamente sindicado. En esta oportunidad consideró la Corte: “...en este caso concreto encuentra que no se desplegó actividad probatoria alguna tendiente a obtener la plena identidad del procesado a pesar de que se advertían irregularidades que ofrecían serias dudas en relación con la identidad de la persona sindicada, lo que constituye una vía de hecho, como quiera que los jueces solamente pueden resolver con fundamento en las pruebas que sobre la cuestión fáctica obren en el expediente. “(...) “En el presente caso existe un evidente defecto fáctico, pues no existe prueba alguna de la que razonablemente se pueda deducir que el sujeto aprehendido al momento de la comisión del ilícito, es el mismo que fue capturado y se encuentra privado de la libertad." En la sentencia T-488 de 1999, la Corte consideró que la omisión en la práctica de la prueba antropoheredobiológica en un proceso de filiación, por la especial importancia de este medio probatorio, constituía un típico defecto fáctico con capacidad de afectar los derechos fundamentales de las partes. Afirmó la Corte: “El presente análisis tiene como punto de partida la circunstancia de que ambos jueces dejaron de practicar, no obstante haber sido decretada, lo que impidió la valoración y apreciación de una prueba conducente y determinante para la decisión final del proceso de filiación natural instaurado a nombre del menor Jorge Eduardo González Guillén, como era el experticio científico mencionado, por motivos ajenos a la parte demandante y atribuibles a la falta de coordinación para su realización entre el ente estatal encargado de practicarla y la respectiva autoridad judicial que conocía del asunto. “Así las cosas, se considera necesario reiterar, que la práctica de pruebas constituye una de las principales actuaciones dentro de la conducción del proceso, en la medida en que su importancia radica en la participación de la misma en la conformación del convencimiento del fallador sobre los hechos materia de decisión. “(...) “Debe la Sala reiterar a propósito de lo antes expresado en las consideraciones generales, que la autoridad judicial que se niegue sin justificación razonable y objetiva, a apreciar y valorar una prueba en la que obtiene apoyo esencial en forma específica y necesaria para formar su juicio sin justificación, incurre en una vía de hecho y contra su decisión procede la acción de tutela, toda vez que desconoce varios principios y derechos de rango superior para quien la ha solicitado, como son la igualdad procesal y de acceso a la administración de justicia, el debido proceso y defensa y el deber de imparcialidad del juez para el trámite del mismo.” b. Defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio. Otras de las hipótesis se presenta cuando el funcionario judicial, a pesar de que en el proceso existan elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente. El análisis de la jurisprudencia en fallos que se destacan es el siguiente: En la sentencia T-814 de 1999, la Corte resolvió un caso en el cual los jueces de lo contencioso administrativo no advirtieron ni valoraron, para efectos de tomar la decisión del caso (acción de cumplimiento contra la Alcaldía de Cali, con ocasión de la construcción del metro ligero), el material probatorio debidamente allegado al proceso. Esta situación a juicio de la Corte, constituyó una vía de hecho por defecto fáctico. Sobre el punto consideró la Corte: “Ni en el fallo del Tribunal ni en el fallo del Consejo de Estado se hace una valoración de la prueba mencionada, que les permitiera a estas Corporaciones deducir la obligación para el alcalde de dicha ciudad de promover la consulta popular, previa a la realización del proyecto del metro ligero de Cali, pues para ellas el aspecto probatorio en estos procesos no es relevante. En efecto, el Tribunal dijo que las pruebas arrimadas al proceso de la acción de cumplimiento “no tienen influencia alguna en esta decisión” y el Consejo de Estado por su parte, si bien mencionó el aludido testimonio en los antecedentes no hizo ninguna valoración del mismo. “La razón por la cual tanto el Tribunal como el Consejo ignoraron las mencionadas pruebas indudablemente estriba en la interpretación que estas Corporaciones tienen en cuanto a la procedencia de la acción de cumplimiento, porque en diferentes apartes de sus sentencias se afirma rotundamente que el deber incumplido debe emerger directamente de la norma. Es decir, que de ésta debe desprenderse una especie de título ejecutivo, configurado por una obligación clara, expresa y actualmente exigible, descartándose por consiguiente toda posibilidad de interpretación sobre el incumplimiento de la norma por la autoridad demandada, con arreglo a los métodos tradicionalmente admitidos, y con sustento a las pruebas que oportuna y regularmente aporten las partes o las que oficiosamente está en la obligación de decretar y practicar el juez de conocimiento. “Considera la Sala, en consecuencia, que se estructura la vía de hecho por defecto fáctico, porque ni el Tribunal ni el Consejo al decidir sobre las pretensiones de la acción de cumplimiento, valoraron la prueba antes referenciada, y omitieron decretar y practicar las pruebas conducentes y tendientes a establecer la existencia o no del incumplimiento de la autoridad demandada.” c. Defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio. Tal situación se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva. Ello se presenta en hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, como en el caso de la sentencia T-450 de 2001, en el que un juez de familia en un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió aumentarle la cuota alimentaria al demandado. Afirmó la Corte: “En el proceso que ahora es objeto de revisión, no se aprecian las pruebas y razones que justifiquen la decisión tomada por el Juez 15 de Familia de Bogotá, pues aunque la materia sobre la que versa el proceso –aumento de cuota alimentaria- compromete principios centrales dentro de la organización social (v.gr. la protección del menor, la vigencia del principio de solidaridad, el valor de la justicia y la equidad), que, en principio, alentarían una postura activa por parte del juez competente con el propósito de proteger integralmente los derechos de un menor, su acción no puede estar absolutamente desligada de las pruebas allegadas o decretadas dentro del proceso –en esta oportunidad, las presentadas por la madre- Así, todo reconocimiento superior a las sumas probadas dentro del proceso, e incluso a los derechos alegados, debe estar plenamente sustentada, so pena de convertir a la decisión judicial en un acto arbitrario que tiene un grave vicio fáctico y lesiona los derechos de la parte vencida en el juicio –en este caso el señor Apóstol Espitia Beltrán-. “En el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial. Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: “a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso”. Por estas razones el fallo de instancia será confirmado." También opera cuando no se aplica la regla de exclusión de la prueba ilícita y con base en esta, el juez de la causa decide el asunto jurídico debatido. Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que se resolvió con la sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) comunicara su vicio a las demás pruebas del proceso. Consideró la Corte: “Sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas. El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada. (...) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio. La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas." En concordancia con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, sólo es factible fundar una acción de tutela frente a una vía de hecho por defecto fáctico cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[22]. Una vez revisadas las circunstancias especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y vistas las hipótesis específicas que constituyen vía de hecho por defecto fáctico, pasará la Corte a resolver el caso concreto. 5. Caso Concreto. Como se dijo, la traslación de la doctrina de las sentencias precedentes al caso actual nos permite hacer la siguiente consideración. En el presente caso existió una vía de hecho por defecto fáctico en punto a la omisión en el decreto y valoración de una prueba que definitivamente podía cambiar el sentido del fallo de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que la señora ROSARIO BEDOYA BECERRA, siguió contra FERROVÍAS. Las razones son las siguientes: - El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de veinticinco de abril de dos mil dos (2002) resolvió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que la ciudadana ROSARIO BEDOYA BECERRA instauró contra FERROVÍAS, y en la que discutía la existencia de un desvío de poder en el acto administrativo que declaró su insubsistencia de esa entidad. La sentencia aludida consideró que efectivamente del material probatorio se infería que se había presentado una desviación de poder en la insubsistencia de la actora, considerando que a pesar de ser funcionara de libre nombramiento y remoción, la declaratoria de insubsistencia no tuvo como propósito la mejora del servicio. Añadió el fallo que del material probatorio se acreditaba claramente que existían serias desavenencias entre el presidente de FERROVÍAS y la accionante, las cuales consistieron puntualmente, “en la crítica que la actora hizo de la intención de adjudicar la obra de operación y mantenimiento de la red atlántica férrea, que une a Santa Marta y Bogotá y de su negativa de emitir concepto de viabilidad financiera a la firma que obraba como segunda proponente.” Las pruebas recaudadas fueron concordantes en circunstancias de modo, tiempo y lugar lo que condujo a concluir al a quo que hubo desviación de poder en la insubsistencia. - Por su parte, el fallo de segunda instancia, cuestionado en esta tutela, en lo fundamental, precisó, que para entender probado el cargo de desviación de poder era menester, según las alegaciones de la parte actora, verificar, de un lado, (i) “que la demandante negó un concepto favorable para adjudicar la licitación en referencia” y, de otro, (ii) que la adjudicación “no tenía piso jurídico”. Para el efecto, acudió a las probanzas que obraban en el expediente, considerando que no se aportó al proceso “el documento en el cual se plasma el concepto negativo de favorabilidad o se niega el concepto positivo solicitado por el nominador” y que no hay pruebas suficientes en el expediente que acrediten la existencia de un irregular proceso de licitación. En esa medida concluye, que no fue acertada la valoración probatoria que efectuó el a quo y, por lo tanto, falla en el sentido de revocar la providencia de primera instancia. - Sin embargo, la demanda de tutela puso de presente que la prueba que la sentencia acusada no tuvo en cuenta efectivamente aparecía en el cuaderno identificado como MG. BGQ.5123, Folios 13, 14, y 15. Por tal motivo, ante la disparidad en la presentación de los hechos cuestionados, y la ausencia de pronunciamiento de los funcionarios judiciales demandados en esta tutela, el Magistrado Sustanciador, mediante auto de once de agosto de 2005, ordenó una inspección judicial al expediente contentivo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulado por la peticionaria. El resultado de tal inspección fue el siguiente: “En Bogotá D.C. a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil cinco (2005) la suscrita Magistrada Auxiliar Martha Cecilia Paz en compañía del Auxiliar Judicial Carlos Alberto Rocha Martínez, a quien se designa como Secretario Ad hoc para la presente diligencia, se constituyó en audiencia pública con el fin de llevar a efecto la presente diligencia de inspección judicial, procediendo a trasladarnos al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Una vez allí fuimos atendidos por la Doctora Giomar Ruiz Saldaña, Oficial Mayor de la Subsección “A” de la Sección Segunda de esa entidad, a quien previa identificación de la suscrita se le informa del objeto de la diligencia, se le solicita se ponga a disposición de la suscrita el expediente contentivo de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho formulada por la señora Rosario Bedoya Becerra, contra la Empresa Colombiana de Vías Férreas “FERROVÍAS” radicado bajo en No. 4361 - 2002 en esa Sección. Se ha puesto a consideración de la suscrita el expediente No. 4361 que consta de tres cuadernos de 348 folios el principal, 33 folios, otro foliado desde el folio 33 al 271 y varios periódicos anexos, revisado el cuaderno marcado como “MG: BGQ Exp 5123 Rta al oficio # 4010 Tomo II” que consta de treinta y tres folios, se tiene que a folios 15 al 17 obra una comunicación dirigida al doctor Ciro Vivas Delgado, Presidente de la Empresa Colombiana de Vías Férreas FERROVIAL, fechado el 2 de julio de 1998, y suscrito por la Doctora Rosario Bedoya Becerra, informado por la doctora Giomar Ruiz que las letras BGQ corresponden a las iniciales del nombre de la ex magistrada de este Tribunal Beatriz Garzón de Quiroz. Posteriormente se solicita a la señora Giomar Ruiz Saldaña el suministro de copias de la citada comunicación, del fallo de primera instancia dentro de proceso de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho formulada por la señora Rosario Bedoya Becerra, contra la Empresa Colombiana de Vías Férreas “FERROVÍAS”, la intervención de la Procuradora Delegada ante el Consejo de Estado dentro del proceso y de diferentes apartes del expediente, las copias fueron entregadas a la suscrita así: 23 folios correspondientes a la sentencia de primera instancia, 3 folios correspondientes a la comunicación suscrita por la señora Bedoya Becerra, 19 folios correspondientes a la intervención de la Procuradora Delegada ante el Consejo de Estado y 118 folios correspondientes a apartes del expediente. No siendo otro el objeto de la presente diligencia se termina y se firma por los que en ella intervinieron una vez leída y aprobada.” De la diligencia efectivamente se obtuvieron dos documentos claves para la definición de este asunto a saber: (i) la carta de 2 de julio de 1998 en donde la accionante pone de presente las irregularidades presentadas en el proceso licitatorio y su concepto negativo sobre la posible adjudicación al segundo proponente de la licitación red atlántica férrea, que une a Santa Marta y Bogotá y (ii) la carta que en respuesta a tal comunicación le envía el Presidente de Ferrovías a la accionante. Los documentos, en su orden, dicen así: “Doctor CIRO VIVAS DELGADO Presidente Empresa Colombiana de Vías Férreas FERROVÍAS Santafé de Bogotá D.C. Respetado doctor Vivas: “Desde el momento mismo en que usted asumió la presidencia de esta entidad, puse en su conocimiento mi inconformidad con las actuaciones y decisiones del anterior presidente en los procesos licitatorios adelantados directamente por él, sin mí participación o aval por parte de la Vicepresidencia Financiera en lo de su competencia “Una vez conocida por usted mi posición, y ante su solicitud verbal aduciendo que el señor Ministro requería conocerla, me ratifiqué por escrito mediante oficio 0042 del 20 de mayo de 1.998, al cual adjunte las pruebas que demuestran, sin lugar a dudas, mi imposibilidad de conocer las actuaciones que realizaba la administración en torno a esos temas. “Sin embargo, para sorpresa mía me encontré con que usted nunca dio tramite a mi oficio y por el co...