Sentencia T-893 de 2013

T-893-13 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-893/13 ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Procedencia por ser el mecanismo idóneo para la defensa de los derechos fundamentales del accionante y para lograr el reconocimiento de la prestación pensional Atenta contra los postulados que predican la vigencia y el goce efectivo de los derechos fundamentales, que el juez de tutela aplique mecánicamente la cláusula de improcedencia de la acción para debatir el reconocimiento de acreencias prestacionales, alegando la posibilidad de acudir en todos los casos a la jurisdicción laboral. Más aún cuando la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha comprobado la existencia de patologías que debido a sus características sitúan a la personas que las padecen en unas condiciones tan precarias, que hace injusto obligarlas a agotar un trámite judicial ordinario para acceder al reconocimiento de sus derechos. Ejemplo de lo anterior es el caso del VIH-SIDA. PENSION DE INVALIDEZ-Evolución de los requisitos La pensión de invalidez por accidentes de trabajo y enfermedad profesional está consagrada en el capítulo I del libro tercero de la Ley 100. Este, en síntesis, establece que la calificación del estado de invalidez derivado de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional se sujeta a lo dispuesto para calificación de la invalidez de origen común. Así las cosas, si bien existen diferencias sustanciales en torno al porcentaje de la prestación, el titular de la obligación y el reconocimiento de derechos, a grandes rasgos podría establecerse que los requisitos para acceder a la pensión de invalidez por enfermedad o accidente de origen laboral, son los mismos que contempla el artículo 39 de la ley 100 de 1993. PENSION DE INVALIDEZ Y PRINCIPIOS DE FAVORABILIDAD Y PROGRESIVIDAD-Regla jurídica para determinar régimen legal aplicable para su reconocimiento en el caso en que personas que habiendo sido declaradas inválidas continuaron realizando aportes al sistema pensional La Corte ha evidenciado a través de su jurisprudencia que existe un problema de aplicación legal que se presenta cuando se está en presencia de enfermedades degenerativas, cuyos primeros síntomas o diagnóstico son disímiles de la fecha en que efectivamente la persona no puede seguir desarrollando su trabajo. Así las cosas, a modo de ejemplo puede que una persona sea diagnosticada con el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) en el año 2003, pero sus efectos nocivos solo se evidencien hasta el presente, eso quiere decir que si bien se descubrió la enfermedad una década antes, no significa también que esta sea la fecha en la que efectivamente la persona no pudo seguir trabajando por haber perdido su capacidad laboral. En el caso de lo que comúnmente se conoce como SIDA, hay que precisar que un aspecto inicial de la enfermedad es la detección de la inoculación del virus del VIH, caso en el cual el paciente adquiere el carácter de seropositivo, lo cual no significa que automáticamente se diezme su sistema inmunológico. Esto en razón a que hasta el día de hoy no existe una vacuna 100% efectiva que elimine la patología del sistema, y lo que ocurre es que “eventualmente, un seropositivo desarrollará los síntomas del sida en el lapso de 5 a 8 años o más después de la infección”, más no en el momento del contagio. En este contexto, es posible que en razón del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad, se den casos en donde el paciente diagnosticado como seropositivo continúe trabajando y cotizando al sistema de seguridad social por años e incluso décadas, y solo se le imposibilite desempeñar sus labores cotidianas hasta mucho tiempo después. En este evento debe entenderse la fecha de estructuración desde el momento en que efectivamente no pudo seguir trabajando, y no en la fecha en que fue detectada la enfermedad. ENFERMO DE VIH-SIDA-Continuó trabajando y aportando al Sistema hasta el momento en que por el progreso de su enfermedad tuvo que solicitar la pensión de invalidez DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Inaplicación del requisito de 50 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de estructuración por cuanto el accionante, a pesar de la enfermedad padecida, continuó cotizando al sistema PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden a Colpensiones reconocer y pagar pensión por invalidez al accionante quien cumple requisitos DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ Y FECHA DE ESTRUCTURACION DEL ESTADO DE INVALIDEZ PARA PERSONAS CON VIH DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden a Colpensiones reconocer y pagar pensión de invalidez a enfermo VIH/SIDA de forma definitiva Referencia: expedientes T-3.942.900, T-3.994.183, y T-4.001.758 acumulados Acciones de tutela interpuestas por Luis Fernando Cañar Cerón, Mercedes Villamarín Herrera, y Fernando Alberto Herrera Zapata, contra COLPENSIONES y otros. Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil trece (2013). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados NILSON PINILLA PINILLA, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y, quien la preside, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución, así como 33 y concordantes del Decreto ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA: Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela emitidos en única instancia por: el Juzgado 12° Laboral del Circuito de Medellín (expediente T-4.001.758) y el Juzgado Especializado en Restitución de Tierras de Pasto (expediente T-3.942.900). En segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá (expediente T-3.994.183). ANTECEDENTES Mediante auto del 15 de agosto de 2013, la Sala de Selección número ocho decidió acumular los expedientes T-3.942.900, T-3.994.183 y T-4.001.758 para ser fallados dentro de una misma sentencia, luego de advertir que existe conexidad temática entre ellos. I. Expediente T-3.942.900. 1. Hechos. 1.1. El señor Luis Fernando Cañar Cerón interpone acción de tutela en contra del Departamento de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales - Seccional Cúcuta y COLPENSIONES, al considerar que dichas entidades vulneraron sus derechos fundamentales a la seguridad social, petición, a la subsistencia digna y al mínimo vital. 1.2. Afirma que elevó reclamación escrita ante el ISS (hoy COLPENSIONES), solicitando la determinación de su pérdida de capacidad laboral[1]. 1.3. Mediante resolución del 15 de junio de 2012, le fue reconocida pérdida de capacidad laboral del 67.70% por la Comisión Médico Laboral de la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado del ISS, por ser portador de la enfermedad VIH- SIDA, cuya fecha de estructuración data del 9 de marzo de 2012. 1.4. El accionante, mediante escrito del 2 de noviembre de 2012, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, aportando para el efecto los documentos requeridos por la ley. 1.5. Posteriormente, el 15 de noviembre de 2012, el Gerente Nacional de COLPENSIONES resolvió negar la pensión de invalidez considerando que si bien el actor acreditaba un porcentaje de discapacidad equivalente al 67.70%, no cumplía con el tiempo requerido de cotizaciones para acceder a ese beneficio.[2] 1.6. El señor Luis Fernando Cañar Cerón, el día 23 de noviembre de 2012, interpuso el recurso de apelación ya que en su entender deben aplicársele las disposiciones contenidas en el artículo 6º del decreto 758 de 1990. 1.7. El peticionario cotizó al sistema 391 semanas durante su vida laboral, por lo cual considera tener derecho a la prestación requerida. 1.8. COLPENSIONES, mediante oficio del 27 de febrero de 2013, le comunicó al actor que debido al proceso de liquidación del ISS, a la fecha se encuentra en la etapa de recibo de expedientes pensionales. 1.9. Por la situación anteriormente referida, presentó acción de tutela solicitando que se resuelva de fondo el recurso de apelación interpuesto y que mediante acto administrativo se le ordene pagar a COLPENSIONES la mesada pensional de invalidez, teniendo en cuenta que acreditó los requisitos legales previstos en el artículo 6º del decreto 758 de 1990. Actuaciones del juez de única instancia. Mediante auto de fecha 1º de abril de 2013, el Juzgado Único Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Pasto decidió: (i) admitir la acción de tutela y (ii) vincular al Departamento de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales Seccional Cúcuta y a COLPENSIONES. 2. Respuesta de las entidades accionadas. 2.1. A través de oficio S.C. 19 P.E, número 583 del 10 de abril de 2013, el Instituto de Seguros Sociales en liquidación - Seccional Cúcuta - manifestó que el expediente de afiliación en cuestión fue “exportado” a la administradora COLPENSIONES desde el 4 de octubre de 2012, por lo cual debía ser desvinculado del trámite tutelar. 2.2. COLPENSIONES guardó silencio en esta etapa procesal. 3. Pruebas relevantes aportadas al proceso Fotocopia del informe que determina la pérdida de capacidad laboral del accionante en un 67.70%, elaborado por la Comisión Médico Laboral del ISS (folio 8 y 9, cuaderno 1). Copia del reporte de semanas cotizadas, expedido por COLPENSIONES desde el año 1967 hasta el 22 de noviembre de 2012 (folios 12 al 15, cuaderno 1). Fotocopia del recurso presentado por el accionante ante COLPENSIONES, solicitando que se reconozca su pensión aplicando la normatividad contenida en el decreto 758 de 1990 (folio 16 y 17, cuaderno 1). 4. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN 4.1. Decisión de única instancia El Juzgado Único Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Pasto, mediante sentencia del 15 de abril de 2013, resolvió: (i) tutelar el derecho de petición del accionante y en consecuencia, ordenó al Gerente Nacional de COLPENSIONES que en el término de 48 horas diera una respuesta de fondo, clara, concreta y detallada de la solicitud presentada y (ii) denegó la solicitud de amparo a los demás derechos, al considerar que el accionante no cumplía con las condiciones legales para acceder a la pensión. Ese despacho consideró que la acción de tutela era procedente dada la condición especial del accionante, en especial por padecer VIH-SIDA, sin embargo, no accedió a reconocer la pensión de invalidez debido a que el señor Luis Fernando Cañar Cerón no cotizó 50 semanas en los últimos 3 años. II. Expediente T-3.994.183 1. Hechos. 1.1. La señora Mercedes Villamarín Herrera mediante apoderado judicial, formuló acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, al considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y al mínimo vital. 1.2. La accionante padece una enfermedad de deterioro progresivo que afecta su estado de salud, específicamente aduce que sufre de “artritis reumatoidea, diabetes mellitus, e hígado graso medicamentoso”. 1.3. Afirma que debido a su precario estado de salud, mediante resolución número 3036 del 24 de marzo de 2000; fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 57.5%, con fecha de estructuración del 13 de noviembre de 1997. 1.4. La accionante afirma haber seguido trabajando con mucho esfuerzo en sus labores con ayuda de un bastón, hasta que en el año 2009, le fue cada vez más difícil adelantar cualquier tipo de actividad, por lo cual presentó una tutela que conoció y falló el Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá, en la que se ordenó a la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado del I.S.S. realizar un nuevo dictamen de invalidez. 1.5. En este segundo examen se le informó que tenía una pérdida de capacidad laboral del 60,34%, con la misma fecha de estructuración del primer dictamen, es decir, el 13 de noviembre de 1997. 1.6. La accionante posteriormente, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, aportando para el efecto los documentos requeridos por ley. 1.7. Mediante resolución número 5032 del 22 de febrero de 2010, el I.S.S. resolvió no acceder a la solicitud de la señora Mercedes Villamarín, ya que a pesar de haber aumentado la pérdida de capacidad laboral a un 60.34%, no cumplía a la fecha de estructuración de la invalidez, con los requisitos establecidos en la ley 100 de 1993. 1.8. La accionante considera que desde la fecha de la primera estructuración y el último dictamen han trascurrido 11 años, durante los cuales trabajó y cotizó activamente, razón por la cual actualmente cuenta con 627 semanas, 50 de ellas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha del último examen. 1.9. Por la situación anteriormente referida presentó acción de tutela solicitando que se le reconociera su pensión de invalidez, tomando como fecha la del último dictamen practicado, esto en virtud al carácter degenerativo de la enfermedad que padece. Actuaciones del juez de primera instancia. Mediante auto del 14 de mayo de 2013, el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá decidió admitir la acción de tutela e informar a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, del trámite adelantado. 2. Respuesta de la entidad accionada. La Administradora Colombiana de Pensiones no se pronunció respecto de los hechos contenidos en la acción de tutela. 3. Pruebas relevantes aportadas al proceso Fotocopia del informe que determina la pérdida de capacidad laboral de la accionante en un 60.34%, elaborado el 2 de diciembre de 2009, por la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado del ISS (folios 11 y 12, cuaderno 1). Copia del reporte de semanas cotizadas, expedido por COLPENSIONES desde el año 1967 hasta el 31 de marzo de 2012 (folios 14 al 17, cuaderno 1). Fotocopia de la resolución número 5032 del 22 de febrero de 2010, expedida por el ISS, por medio de la cual se denegó la solicitud de reconocimiento de la pensión (folio 18 al 20, cuaderno 1). Copia de las órdenes clínicas de la señora Mercedes Villamarín Herrera expedidas por la EPS Sanitas y CIREI (folios 26 al 42, cuaderno 1). 4. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN 4.1. Decisión de primera instancia El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 22 de mayo de 2013, negó la solicitud de protección de los derechos a la vida, a la seguridad social, y al mínimo vital. Argumentó que la acción de tutela no era procedente para lograr el reconocimiento de la pensión de invalidez, debido a la existencia de mecanismos ordinarios de defensa. 4.2. Impugnación Contra la mencionada decisión, la apoderada de la accionante en el término legal, interpuso la impugnación manifestando que la tutela era procedente en el asunto específico debido al precario estado de salud de la señora Mercedes Villamarín, el cual no le permite obtener los medios necesarios para subsistir. 4.3. Decisión de segunda instancia El Tribunal Superior del Distrito Superior de Bogotá, Sala de Decisión Laboral, mediante providencia del 28 de junio de 2013, confirmó el fallo del a-quo. Las razones que llevaron a adoptar dicha determinación fueron las siguientes: (i) la imposibilidad del juez constitucional de sustituir los mecanismos ordinarios de defensa y (ii) la inexistencia de un perjuicio III. Expediente T-4.001.758. 1. Hechos. 1.1. El señor Fernando Alberto Herrera Zapata interpone acción de tutela en contra de COLPENSIONES, al considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana, a la igualdad y al mínimo vital. 1.2. El accionante afirma que mediante resolución del 18 de mayo de 2012, le fue reconocida por la Comisión Médico Laboral de la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado del ISS, pérdida de capacidad laboral del 71.10%, por ser portador de la enfermedad VIH- SIDA, cuya fecha de estructuración data del 30 de diciembre del año 2000. 1.3 En virtud a lo anterior, el día 19 de julio de 2012, envió a COLPENSIONES los documentos exigidos por la ley, solicitando el reconocimiento de la pensión de invalidez. 1.4. Posteriormente, el 16 de noviembre de 2012, el Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES resolvió negar la pensión de invalidez considerando que si bien el señor Fernando Herrera acreditaba un porcentaje de discapacidad equivalente al 71.10%, este no cumplía con el tiempo requerido de cotizaciones para acceder a ese beneficio de conformidad al artículo 39 de la ley 100 de 1993, ni según lo dispuesto en el artículo 6 del decreto 758 de 1990. 1.5. El señor Fernando Herrera considera que en concordancia con la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, en su caso no debe tenerse en cuenta, como fecha de estructuración, la contemplada en el dictamen, es decir el 30 de diciembre del año 2000, sino el momento de la resolución médica, la cual data del 16 de noviembre de 2012. 1.6. Por la situación anteriormente referida, presentó acción de tutela solicitando que se le reconozca la pensión de invalidez a la cual tiene derecho, en razón a las cotizaciones aportadas en los 2.610 días que ha trabajado y cotizado con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez. Actuaciones del juez de única instancia. Mediante auto de fecha 20 de mayo de 2013, el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Medellín decidió: (i) admitir la acción de tutela y (ii) vincular a COLPENSIONES al trámite judicial. 2. Respuesta de la entidad accionada. La Administradora Colombiana de Pensiones no se pronunció respecto de los hechos contenidos en la acción de tutela. 3. Pruebas relevantes aportadas al proceso Fotocopia del informe que determina la pérdida de capacidad laboral del accionante en un 71.10%, elaborado por la Gerencia de Atención al Pensionado del ISS (folios 12 y 13, cuaderno 1). Copia del reporte de semanas cotizadas, expedido por COLPENSIOONES desde el año 1977 hasta el 31 de julio de 2012 (folios 10 al 11, cuaderno 1). 4. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN 4.1. Decisión de instancia única El Juzgado 12 Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 30 de mayo de 2013, resolvió: (i) no tutelar los derechos fundamentales invocados en razón a su incompetencia funcional para determinar la ilegalidad de las resoluciones dictadas por el ISS y (ii) debido a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial. III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia. Esta Sala es competente para analizar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. 2. Planteamiento del problema jurídico. En el presente caso todos los accionantes, en diferentes circunstancias, han solicitado el reconocimiento de la pensión de invalidez. Sus pretensiones fueron negadas teniendo en cuenta que a primera, vista no reúnen el número de semanas exigidas en la ley para acceder a la prestación. Los actores censuran las resoluciones mediante las cuales se les negó las prestaciones pensionales, debido a que la A.F.P. desconoció las particularidades propias de sus asuntos, específicamente no tuvo en cuenta que a pesar de sufrir de ciertas enfermedades de carácter degenerativo todos ellos han efectuado aportes al sistema, con posterioridad a la supuesta fecha de estructuración los cuales ahora son ignorados por COLPENSIONES. Teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde a la Corte dar solución a los siguientes problemas jurídicos: ¿La acción de tutela procede para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez a personas portadoras del virus de inmunodeficiencia humana u otra enfermedad de carácter degenerativo? ¿Se desconocen los derechos fundamentales a la seguridad social, vida y mínimo vital de las personas que padecen VIH u otra enfermedad de carácter degenerativo, cuando el Fondo de Pensiones se niega a reconocer las semanas cotizadas después de la estructuración de la invalidez? Por otra parte, es necesario que esta Sala determine ¿cuáles son los criterios que deben emplear los Fondos de Pensiones al momento de establecer la fecha de estructuración y el régimen legal aplicable al momento de reconocer o negar una pensión de invalidez? Para dar respuesta a lo anterior, la Corte abordará los siguientes aspectos: (i) la procedencia de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de prestaciones de orden pensional a personas que padecen VHI-SIDA u otra enfermedad de carácter degenerativo; (ii) los requisitos necesarios para acceder a la pensión de invalidez contenidos en la legislación; (iii) la aplicación de los principios de progresividad y primacía de la realidad respecto de personas declaradas inválidas, cuando estas han continuado realizando aportes al sistema general de pensiones; (iv) el principio de favorabilidad en este contexto y (v) finalmente se dará solución al caso concreto. 3. Procedencia de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez a personas que padecen VHI-SIDA u otra enfermedad de carácter degenerativo. Reiteración de jurisprudencia El principio de subsidiariedad de la tutela aparece claramente expresado en el artículo 86 de la Constitución, al precisarse que: “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Respecto al anterior mandato, este tribunal ha manifestado en reiteradas ocasiones que el juez debe analizar en cada caso si el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, o en su defecto, si aún existiendo estos, no resultan eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales presuntamente conculcados. Así lo sostuvo en sentencia T-235 de 2010, al indicar: “Para que la acción de tutela sea procedente como mecanismo principal, el demandante debe acreditar que, o no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o teniéndolos, éstos, no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental, implica que, aún existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos, ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados por la acción de tutela[3]”. Cabe señalar que en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general, la tutela es un mecanismo excepcional de defensa al que puede acudir un afectado, ya que solo después de ejercer infructuosamente todos los medios ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos, es procedente la acción. Así lo consideró la Corte Constitucional por ejemplo en la sentencia T-480 de 2011: “La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior”. Igualmente, este tribunal ha manifestado que cuando el accionante logra demostrar la ocurrencia de un perjuicio irremediable procede la acción de tutela como mecanismo transitorio a pesar de existir vías judiciales alternas, como cuando las condiciones físicas del peticionario permiten deducir que se encuentra en un especial estado de indefensión “y de no intervenir de inmediato el juez constitucional se produciría un daño irremediable”[4]. En lo relativo a la idoneidad y eficacia del instrumento judicial ordinario, esta corporación expresó en sentencia T-569 de 2011 que: “El deber del juez de tutela es examinar si la controversia puesta a su consideración: (i) puede ser ventilada a través de otros mecanismos judiciales y (ii) si a pesar de existir formalmente, aquellos son o no suficientes para proveer una respuesta material y efectiva a la disputa puesta a su consideración. Por consiguiente, no es suficiente, para excluir la tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras sus derechos fundamentales están siendo violados.” 3.2. Acogiendo lo anterior, esta corporación ha determinado que por regla general la acción de tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones, ya que existen medios ordinarios idóneos para resolver dicha pretensión. Sin embargo, excepcionalmente, cuando la pensión adquiere relevancia constitucional, por estar relacionada directamente con la protección de derechos fundamentales como la vida, la integridad física, el mínimo vital, el trabajo y la igualdad, su reconocimiento y pago pueden ser reclamados mediante el ejercicio del amparo constitucional, para evitar un perjuicio irremediable.[5] En este orden de ideas, el derecho a la pensión de invalidez en excepcionalísimos casos puede ser exigido a través de la acción de tutela, cuando se está en presencia de sujetos que por haber perdido parte considerable de su capacidad de trabajo, no pueden esperar o tramitar un proceso ordinario. Sobre este aspecto la sentencia T-456 de 2004 determinó lo siguiente: “debemos recordar que la misma jurisprudencia constitucional ha señalado que no resulta aceptable someter a las personas con una particular condición de vulnerabilidad, al agotamiento de actuaciones administrativas o judiciales de carácter ordinario, que por su dispendioso y lento trasegar judicial, no surgen como el medio más adecuado e idóneo para proteger de manera oportuna y efectiva sus derechos fundamentales, pues de someterlas a dichos trámites se podría llegar a comprometer hasta su propia dignidad.” En desarrollo de lo anterior, atenta contra los postulados que predican la vigencia y el goce efectivo de los derechos fundamentales, que el juez de tutela aplique mecánicamente la cláusula de improcedencia de la acción para debatir el reconocimiento de acreencias prestacionales, alegando la posibilidad de acudir en todos los casos a la jurisdicción laboral. Más aún cuando la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha comprobado la existencia de patologías que debido a sus características sitúan a la personas que las padecen en unas condiciones tan precarias, que hace injusto obligarlas a agotar un trámite judicial ordinario para acceder al reconocimiento de sus derechos. Ejemplo de lo anterior es el caso del VIH-SIDA, patología que ha sido descrita por esta corporación de la siguiente manera: “El SIDA constituye un mal de inconmensurables proporciones que amenaza la existencia misma del género humano, frente al cual el derecho no debe permanecer impasible, sino ofrecer fórmulas de solución. La dimensión creciente de la amenaza para la salud pública que representa el SIDA está dada por su carácter de enfermedad epidemiológica, mortal y sin tratamiento curativo. El infectado o enfermo de SIDA goza de iguales derechos que las demás personas. Sin embargo, debido al carácter de la enfermedad, las autoridades están en la obligación de darle a estas personas protección especial con miras a garantizar sus derechos humanos y su dignidad. La Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos de personas que padecen dicha enfermedad y ha manifestado que esa patología coloca a quien lo padece en un estado de deterioro permanente con grave repercusión sobre la vida misma, puesto que ese virus ataca el sistema de defensas del organismo y lo deja totalmente desprotegido frente a cualquier afección que finalmente termina con la muerte”[6]. Así las cosas, debido a la naturaleza degenerativa e incurable del Virus de Inmunodeficiencia Humana, esta corporación ha accedido en diversas oportunidades a reconocer acreencias laborales y pensionales por medio de la acción de tutela. Esto cuando se demuestra que la enfermedad se encuentra en una fase avanzada, ya que someter al peticionario a agotar los mecanismos ordinarios de defensa judicial seria en muchas ocasiones una carga desproporcionada. En la sentencia T-452 de 2009 este tribunal manifestó que “dadas las características de esta enfermedad, no resulta coherente con un esquema de solidaridad en materia de seguridad social y, por el contrario, resulta desproporcionado exigir a los peticionarios en estas condiciones que acudan a la justicia ordinaria o contenciosa, motivo por el cual en estos casos no puede admitirse que la protección de sus derechos fundamentales quede supeditada y postergada a la definición de este tipo de litigios”. Siguiendo con este mismo precedente, la Corte Constitucional en sentencia T-509 de 2010 aceptó la procedencia de la acción de tutela en un caso con los siguientes supuestos de hecho: (i) el accionante era portador del virus del SIDA; (ii) había solicitado el reconocimiento de su pensión de invalidez debido a que el ISS había reconocido una pérdida de capacidad laboral del 60%; (iii) el fondo de pensiones negó el reconocimiento de dicha prestación alegando que para la fecha de estructuración, el peticionario no contaba con las semanas de cotización requeridas y (iv) el accionante, debido al estado avanzado de su enfermedad, solicitaba que el juez de tutela ordenara el reconocimiento de la prestación, ya que evidentemente se había aplicado un régimen legal incorrecto. En el asunto bajo estudio esta corporación determinó que: “Frente a este panorama y ante la imposibilidad actual de desarrollar una actividad productiva que le permita cubrir sus gastos de seguridad social, y el sostenimiento de su esposa e hijos, Juan interpuso la presente acción de tutela, solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad, lo cual se logrará con el reconocimiento de su pensión de invalidez. La Corte Constitucional ha considerado, de manera excepcional, la viabilidad de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento, restablecimiento y pago de derechos pensionales, aún en presencia de otros medios de defensa judicial, cuando se ha advertido que de tal reconocimiento depende la protección de otros derechos de raigambre constitucional. Así, en el caso de la pensión de invalidez, la posición jurisprudencial es distinta, pues cuando se ha impartido la orden de reconocer y pagar una pensión de invalidez, ello ha sido en razón de que esta prestación, además de gozar de una garantía constitucional reforzada cuando está en juego el mínimo vital de su titular y el de su núcleo familiar (…) Recordado el marco fáctico y las decisiones de tutela que se revisan, considera la Sala de Revisión que a la luz de los planteamientos jurídicos y jurisprudenciales expuestos en las precedentes consideraciones, la presente acción de tutela sí es el mecanismo idóneo para la defensa de los derechos fundamentales del accionante y para lograr el reconocimiento de su pensión de invalidez.” Finalmente en la sentencia T-138 de 2012 la Corte manifestó en relación a la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez, respecto de personas que padecen VIH-SIDA que: “hay algunos grupos especiales para quienes el constituyente consagró un deber de especial protección y reconoció en la acción de tutela el mecanismo propicio de protección de los derechos vulnerados cuando quiera que el reconocimiento o restablecimiento y pago de una pensión suponga la protección de un derecho de alcance constitucional. Uno de estos grupos de especial protección lo conforman las personas con VIH-SIDA, por lo que esta Corporación, atendiendo a las características particulares de esta enfermedad, ha señalado que el enfermo de VIH-SIDA no sólo goza de iguales derechos que las demás personas, sino que las autoridades están en la obligación de ofrecerle a las personas afectadas con esta patología, protección especial con el fin de defender su dignidad”. (…) Ahora bien, desde la perspectiva de cuál es prima facie la acción jurídica de reclamo, la pensión de invalidez se presenta, -se insiste- prima facie, como un derecho de origen legal que busca una compensación de carácter económico por la pérdida o disminución considerable de la capacidad laboral, por lo cual en principio corresponde al juez laboral analizar su procedencia. Pero, adquiere relevancia constitucional para ser debatido en sede de tutela, entre otros casos, cuando su reconocimiento es solicitado por personas en situación de especial protección como los enfermos de VIH, por lo que hace pertinente la procedencia de la tutela para lograr el eventual reconocimiento del mismo y evitar con ello la ocurrencia de un perjuicio irremediable”. En concordancia con esta línea argumentativa, este tribunal no sólo ha determinado la viabilidad de la acción de tutela respecto de personas que padecen VIH, sino que también ha garantizado la procedibilidad del amparo constitucional para quienes sufren de otras enfermedades congénitas o degenerativas que afectan las posibilidades de auto sostenimiento. Al respecto, en la sentencia T-561 de 2010 este tribunal conoció de una accionante que padecía de “esquizofrenia esquizo-afectiva” y solicitaba el reconocimiento de la pensión a través del trámite tutelar. En dicha oportunidad se precisó que: “En el presente caso se observa que la esquizofrenia esquizo-afectiva, que es la patología que aqueja a la persona necesitada de la protección tutelar, es una condición que afecta al paciente haciéndole difícil diferenciar entre experiencias reales e irreales, pensar de manera lógica, tener respuestas emocionales apropiadas ante los estímulos generados por otras personas y comportarse normalmente en situaciones sociales Considerados estos factores, el derecho a la pensión de invalidez adquiere el carácter de derecho fundamental por sí mismo, por tratarse de personas que por haber perdido parte considerable de su capacidad laboral, no pueden acceder al mercado de trabajo, de modo que dicha pensión se convierte en la única fuente de ingresos con la que cuentan para la satisfacción de sus necesidades básicas y las de su familia, así como para proporcionarse los controles y tratamientos médicos requeridos. Esta penosa situación coloca a dichos individuos en un completo estado de indefensión y vulnerabilidad que hace indispensable la adopción de medidas urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable." Por esas razones, es evidente que no resulta viable que el juez de tutela mecánicamente niegue por improcedente un amparo constitucional aduciendo la existencia de otros medio de defensa, sin antes sopesar las particularidades propias de la enfermedad que aqueja al paciente, las cuales, como anteriormente se advirtió, pueden verse reflejadas en el porcentaje de pérdida decretado en el dictamen de disminución de la capacidad laboral. 4. Evolución de los requisitos para acceder al derecho a la pensión Establecida así la procedibilidad excepcional de la acción de tutela para solicitar prestaciones económicas que surgen del derecho a la seguridad social en pensiones, es necesario hacer un breve recuento de la evolución normativa de este derecho. La implementación del sistema pensional en Colombia se remonta al año 1946, cuando se creó la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) y se establecen otras cajas a nivel local, que cubrían únicamente a los empleados del sector público. De esta manera se fundaron 1040 cajas de previsión, tanto nacionales como territoriales, que se financiaban principalmente con aportes del Estado Colombiano y de los trabajadores públicos[7]. En cuanto al desarrollo legislativo del sector privado y consecuentemente del público, la Ley 6 de 1945 señaló en sus artículos 14 y 17 que los trabajadores que laboraran en empresas cuyo capital excediera un millón de pesos, al igual que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente tendrían derecho a la pensión de jubilación si llegaban: “a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos” y tendrían derecho a una pensión vitalicia de jubilación “equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes”. Para el año de 1950, con la expedición de el Decreto 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo), el riesgo de invalidez de los trabajadores, fue asumido por el Instituto de los Seguros Sociales de conformidad con el artículo 259, numeral 2° el cual establece que: “las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”. En desarrollo de dicha disposición y mediante Decreto 3041 de 1966 se expidió el reglamento general del ISS, el cual contemplaba los requisitos y formas en que se reconocerían las pensiones de vejez e invalidez. Así las cosas el artículo 11 establecía que tendrían derecho a la pensión de vejez: “los asegurados que reúnan los siguiente requisitos: (i) tener 60 años, o más de edad si es varón y 55 o más años si es mujer, y (ii) haber acreditado un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”. El sistema de financiación del fondo común para el pago de las pensiones de jubilación fue modificado mediante los Decretos 433 de 1971 y 1935 de 1973, por medio de los cuales se exoneró al Estado de los aportes para la financiación de los seguros pensionales, radicando las cotizaciones en cabeza del trabajador y el patrono. El modelo estaba sustentado en la existencia de un fondo común del que se pagaban las prestaciones[8]. Por su parte, el artículo 5° del Decreto 3041 de 1966 consagró que tendrían derecho a la pensión de invalidez los asegurados que: (i) fuesen inválidos de carácter permanente conforme a lo preceptuado en la ley 90 de 1948 y (ii) tuviesen acreditadas 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos 3 años. Posteriormente, se expidió el Decreto 232 de 1984, el cual ajustó los requisitos de cotización para asegurar el reconocimiento de una pensión de invalidez, específicamente dispuso que “la persona declarada invalida tenía derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez si acreditaba 150 semanas de cotización- para los riesgos de invalidez, vejez y muerte I. V. M., dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época.” A los pocos años, se dictó el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 dictado por el Consejo Nacional de Seguros Obligatorios, norma que no realizó cambios sustanciales en los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, es decir, conservó las 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores y las 300 en cualquier época. Sin embargo, con la expedición de la Constitución de 1991, se alteró sustancialmente el paradigma legal y normativo que regía a la seguridad social, específicamente la Carta, en su artículo 48, consagró esta garantía como un derecho y como un servicio público de carácter obligatorio que se presta conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. La seguridad social se encuentra prevista en la Constitución como un derecho económico y social. En virtud de tal reconocimiento, la jurisprudencia constitucional ha señalado que: “en cuanto a su naturaleza jurídica el mismo se identifica como un derecho prestacional[9]. Ello es así, por una parte, porque todas las personas tienen el derecho de exigir un conjunto de prestaciones a cargo de las entidades que integran el sistema de seguridad social, no solamente dirigidas a garantizar los derechos irrenunciables de las personas, sino también a obtener una calidad de vida acorde con el principio de la dignidad humana[10], y por la otra, porque para asegurar su efectiva realización, se requiere en la mayoría de los casos acreditar el cumplimiento de normas presupuestales, procesales y de organización, que lo hagan viable y, además, permitan mantener el equilibrio económico y financiero del sistema[11]”. Bajo la vigencia de la nueva Constitución se expidió la Ley 100 de 1993. Esta normatividad concretó en sus artículos 38 y 39 los requisitos mínimos para lograr el reconocimiento de la pensión de invalidez. Para considerar a una persona inválida (art 38): “se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. Para acceder a la pensión de invalidez se requiere (art 39): “Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.” Ley 100 de 1993, tuvo dos reformas. La primera, con la expedición de la Ley 797 de 2003, que en su artículo 11 había dispuesto nuevas y más rigurosas exigencias para el reconocimiento de la pensión de invalidez, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-1056 de ese mismo año, por haber incurrido en vicios de trámite durante su expedición[12]. Posteriormente, la ley 860 de 2003 señaló los nuevos requisitos para acceder a la pensión de invalidez, los cuales pueden ser sintetizados así: (i) invalidez causada por enfermedad o accidente de origen común cuando el beneficiario tiene 20 o más años, requiere de 50 semanas de cotización dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración; (ii) si la invalidez es causada por enfermedad o accidente de origen común, cuando el beneficiario es menor de 20 años de edad, requiere de 26 semanas de cotización en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria; (iii) si el afiliado cotizó el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos 3 años, y (iv) fidelidad del 20% al sistema después de tener 20 años de edad. Sin embargo, ante la evidente regresividad que planteaba el requisito de fidelidad al sistema, la Corte, en sentencia C-428 de 2009, estudió el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y consideró “resultaba contrario al principio de no regresividad consagrado en el artículo 48 de la Constitución y otros postulados de carácter internacional, en relación con lo anteriormente contemplado en el precepto 39 de la Ley 100 de 1993”, por lo cual declaró inexequible este último requisito. La pensión de invalidez por accidentes de trabajo y enfermedad profesional está consagrada en el capítulo I del libro tercero de la Ley 100. Este, en síntesis, establece que la calificación del estado de invalidez derivado de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional se sujeta a lo dispuesto para calificación de la invalidez de origen común. Así las cosas, si bien existen diferencias sustanciales en torno al porcentaje de la prestación, el titular de la obligación y el reconocimiento de derechos, a grandes rasgos podría establecerse que los requisitos para acceder a la pensión de invalidez por enfermedad o accidente de origen laboral, son los mismos que contempla el artículo 39 de la ley 100 de 1993. 5. La aplicación de los principios de progresividad y primacía de la realidad respecto de personas declaradas inválidas, cuando estas han continuado realizando aportes al sistema general de pensiones 5.1. Una vez expuesta la evolución normativa concerniente a la pensión de invalidez y los requisitos que se deben reunir para su reconocimiento, es pertinente hacer claridad sobre la aplicación del principio de progresividad en la misma. Sobre la definición legal de invalidez e incapacidad, el artículo 2º del Decreto 917 de 1999 establece lo siguiente: “Se considera con invalidez la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Se considera con incapacidad permanente parcial a la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, presente una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 5% e inferior al 50%. Se entiende por capacidad laboral del individuo el conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten desempeñarse en un trabajo habitual. Se entiende como trabajo habitual aquel oficio, labor u ocupación que desempeña el individuo con su capacidad laboral, entrenamiento y/o formación técnica o profesional, recibiendo una remuneración equivalente a un salario o renta, y por el cual cotiza al Sistema Integral de Seguridad Social”. Así las cosas, puede decirse que de conformidad al artículo 38 de la ley 100 de 1993 y 2º del Decreto 917 de 1999, para que una persona acceda a los beneficios consagrados en la pensión de invalidez se requiere como primer elemento, una pérdida de capacidad mayor al 50%, que merme su fuerza laboral, trayendo como consecuencia la imposibilidad de desempeñar un trabajo u oficio. Igualmente, el artículo 3° del Decreto en mención señala que el momento de estructuración de la invalidez de una persona es “la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnostica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación”. Cabe señalar que a nivel jurisprudencial se ha definido que una persona es inválida cuando no puede obtener los medios necesarios para su subsistencia ejerciendo la actividad que habitualmente desempeñaba, por la disminución o pérdida de sus capacidades intelectuales y/o físicas. Desde antaño, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia advirtió que “una persona es declarada inválida, el día en que le sea imposible procurarse los medios económicos de subsistencia[13]”. Respecto a este planteamiento, es evidente que quien ha perdido su capacidad laboral en razón al intempestivo y súbito detrimento de sus más elementales funciones físicas o psíquicas, no podrá seguir aportando al sistema general de seguridad social, ni en riesgos profesionales ni en pensiones, por la evidente razón de que el asegurado, debido al acontecimiento ajeno y externo ya no puede seguir laborando. De este modo, en la mayoría de casos no existe duda de la fecha exacta de estructuración de la invalidez, ya que esta surge en un momento preciso. Sin embargo, existen varios supuestos que han sido analizados por la jurisprudencia, en los cuales la fecha de estructuración no puede ser determinada empleando los criterios comunes de valoración médica. Téngase lo señalado por esta corporación en sentencia T-885 de 2011: “Cuando se trata de accidentes o de situaciones de salud que generan la pérdida de capacidad de manera inmediata, la fecha de estructuración de la invalidez coincide con la fecha de la ocurrencia del hecho; sin embargo, existen casos en los que la fecha en que efectivamente una persona está en incapacidad para trabajar, es diferente a la fecha que indica el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral” En este sentido la Corte ha evidenciado a través de su jurisprudencia que existe un problema de aplicación legal que se presenta cuando se está en presencia de enfermedades degenerativas, cuyos primeros síntomas o diagnóstico son disímiles de la fecha en que efectivamente la persona no puede seguir desarrollando su trabajo. Así las cosas, a modo de ejemplo puede que una persona sea diagnosticada con el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) en el año 2003, pero sus efectos nocivos solo se evidencien hasta el presente, eso quiere decir que si bien se descubrió la enfermedad una década antes, no significa también que esta sea la fecha en la que efectivamente la persona no pudo seguir trabajando por haber perdido su capacidad laboral. En el caso de lo que comúnmente se conoce como SIDA[14], hay que precisar que un aspecto inicial de la enfermedad es la detección de la inoculación del virus del VIH, caso en el cual el paciente adquiere el carácter de seropositivo, lo cual no significa que automáticamente se diezme su sistema inmunológico. Esto en razón a que hasta el día de hoy no existe una vacuna 100% efectiva que elimine la patología del sistema, y lo que ocurre es que “eventualmente, un seropositivo desarrollará los síntomas del sida en el lapso de 5 a 8 años o más después de la infección[15]”, más no en el momento del contagio. En este contexto, es posible que en razón del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad, se den casos en donde el paciente diagnosticado como seropositivo continúe trabajando y cotizando al sistema de seguridad social por años e incluso décadas, y solo se le imposibilite desempeñar sus labores cotidianas hasta mucho tiempo después. En este evento debe entenderse la fecha de estructuración desde el momento en que efectivamente no pudo seguir trabajando, y no en la fecha en que fue detectada la enfermedad. En desarrollo de lo anterior, este tribunal reitera lo señalado en la sentencia T-699A de 2007, al analizar un caso en el que una persona enferma de SIDA, había cotizado al sistema con posterioridad a la fecha de estructuración de su invalidez: “Pueden darse casos, como el presente, en los que, no obstante que de manera retroactiva se fije una determinada fecha de estructuración de la invalidez, la persona haya conservado capacidades funcionales, y, de hecho, haya continuado con su vinculación laboral y realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social hasta el momento en el que se le practicó el examen de calificación de la invalidez. Así pues, el hecho de que la estructuración sea fijada en una fecha anterior al momento en que se pudo verificar la condición de inválido por medio de la calificación de la junta, puede conllevar a que el solicitante de la pensión acumule cotizaciones durante un periodo posterior a la fecha en la que, según los dictámenes médicos, se había estructurado la invalidez, y durante el cual se contaba con las capacidades físicas para continuar trabajando y no existía un dictamen en el que constara la condición de invalidez”. Siguiendo ese mismo precedente, en la sentencia T-710 de 2009, la Corte en un asunto en el cual una persona que padecía VIH solicitaba el reconocimiento de la pensión mediante la acción de tutela, determinó: “La jurisprudencia de esta Corporación ha valorado positivamente el hecho de que, no obstante las especiales circunstancias que rodean a las personas contagiadas de VIH-SIDA, las mismas continúen trabajando y cotizando al sistema hasta tanto el progreso de la enfermedad les impida seguir con su vida laboral, situación ésta frente a la cual se ven precisados ineludiblemente, de solicitar la pensión de invalidez y someterse a una calificación de su discapacidad. En estos eventos, la Corte constitucional ha considerado que no tener en cuenta los aportes hechos con posterioridad a la determinación de la invalidez y permitir que el sistema se beneficie de dichas cotizaciones, resulta contrario a los lineamientos constitucionales”. Igualmente, en la sentencia T-885 de 2011, este tribunal analizó un asunto con los siguientes supuestos de hecho: (i) el accionante era portador de VIH para el año de 1997; (ii) la enfermedad era asintomática, por lo tanto no le presentó ningún tipo de problema que le impidiera trabajar; (iii) en el 2009 empezó el deterioro de su salud, lo que le impidió continuar desempeñándose normalmente; (iv) el ISS le diagnosticó pérdida de capacidad laboral del 66.15%, estructurada a partir del 24 de noviembre de 1998, (v) la interpretación adoptada por el Seguro Social desconocía las cotizaciones realizadas por el accionante durante los últimos 12 años que aportó al sistema. En dicha providencia se determinó lo siguiente: “En estos eventos, por tratarse de enfermedades cuyas manifestaciones empeoran con el tiempo, la persona puede continuar su vida laboral con relativa normalidad, hasta el momento en que por su condición de salud le es imposible continuar cotizando al sistema. Así, aunque legalmente una persona adquiere el derecho a la pensión de invalidez cuando pierde la capacidad para continuar trabajando, las Juntas de Calificación de Invalidez crean la ficción de situar el momento a partir del cual se considera que una persona no podrá seguir trabajando, en una etapa de la enfermedad en que la persona sigue siendo un trabajador productivo y funcional, y puede aportar al sistema. (…) Existen casos en los que la fecha en que efectivamente una persona está en incapacidad para trabajar, es diferente a la fecha que indica el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral. Lo anterior se presenta, generalmente, cuando se padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, en donde la pérdida de capacidad laboral es paulatina. Frente a este tipo de situaciones, la Corte ha evidenciado que las Juntas de Calificación de Invalidez establecen como fecha de estructuración de la invalidez aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad” En concordancia con esta línea jurisprudencial, en la sentencia T-138 de 2012 esta corporación determinó: “la fecha de la invalidez debe corresponder al momento preciso en que la persona pierde la capacidad de laboral; por lo cual resulta errado que las juntas de calificación tomen como fecha de estructuración de la invalidez la fecha en que diagnosticó la enfermedad. En este orden, lo primero que se debe aclarar es que la fecha de estructuración de una enfermedad de deterioro progresivo establecida por las juntas de calificación no necesariamente describe el momento en que se diagnosticó la enfermedad como tal.” Ahora bien, esta corporación no solo ha aplicado estos precedentes en supuestos en los que el accionante es portador de la enfermedad VIH-SIDA, ya que en reiteradas oportunidades lo ha aplicado en asuntos donde el peticionario padece de una enfermedad degenerativa y de deterioro progresivo. Ejemplo de lo anterior es la sentencia T-561 de 2010 en la cual este tribunal falló un asunto con los siguientes antecedentes: (i) la accionante se afilió al ISS en el año de 1983 y cotizó de manera ininterrumpida por más de 23 años; (ii) fue declarada inválida por padecer una enfermedad de origen mental; (iii) la fecha de estructuración se fijó en el mismo año de la afiliación, es decir 1983; (iv) por esa razón se determinó la imposibilidad de conceder el derecho a la pensión. En dicha providencia la Corte expuso lo siguiente: “Ahora bien, la negativa del Seguro Social a reconocer la pensión de invalidez reclamada, se justifica en el hecho de que según el dictamen expedido por la respectiva Junta de Calificación, la fecha de estructuración de la invalidez de la actora se fijó en una fecha transcurrida casi 21 años atrás, reduciendo a tan sólo 17 semanas el tiempo cotizado por la actora con antelación a la estructuración de tal invalidez, no cumpliéndose por ello con las cotizaciones mínimas exigidas por la normatividad vigente para la época, para asegurar ese reconocimiento pensional. Con todo, la posición asumida por el Seguro Social en el caso de la señora Currea Peñuela, desconoce ilegítimamente sus derechos fundamentales y la expone a una situación tan grave como insostenible. Recuérdese que de tiempo atrás se ha definido que una persona es inválida cuando no puede seguir ofreciendo su fuerza laboral, por la disminución sustancial de sus capacidades físicas e intelectuales para desarrollar una actividad laboralmente remunerada. (…) En casos como el de la señora Currea Peñuela, es evidente que si su intención hubiese sido la de defraudar al sistema de seguridad social en pensiones, iniciando aportes a pensión con el único fin de acumular apenas las semanas requeridas por la ley para obtener el reconocimiento prestacional, se hubiere justificado una decisión como la proferida por el Seguro Social. Además, posiblemente hubiera abandonado la cotización una vez transcurrido el tiempo mínimo requerido, en lugar de prolongarla por más de veinte años en forma ininterrumpida, como en este caso ocurrió”. 5.2. Así las cosas, esta Sala evidencia que existe un problema de aplicación de la ley, consistente en la inobservancia de los anteriores precedentes al momento de determinar la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral cuando se está en presencia de enfermedades de carácter degenerativo. Suele adoptarse como momento en que el paciente quedó inválido el día en el aparecieron los síntomas o cuando es detectada la enfermedad, desconociendo de esa forma el deber de garantizar la primacía de la realidad y la obligación de actuar conforme al principio de buena fe. Sobre esta práctica contraria a la constitución la sentencia T-885 de 2011 determinó: “Cuando se trata...