Sentencia T-889 de 2008

T-889-08 REPUBLICA DE COLOMBIA SENTENCIA T-889/08 (10 de septiembre de 2008) ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Existencia de perjuicio irremediable RETEN SOCIAL-Normatividad en materia de protección a personas próximas a pensionarse ACCION DE TUTELA-Hecho superado debido a que la peticionaria ya le fue reconocida pensión de vejez y se encuentra activa en nómina de pensionados Referencia: Expediente T- 1.638.892 Accionante: Lenis Marina Campo de Herazo Accionado: Hospital Local Cartagena de Indias Fallo objeto de revisión: sentencia del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cartagena, del catorce (14) de febrero de 2007, (2ª instancia), confirmatoria de sentencia del Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartagena, del dieciocho (18) de diciembre de 2006 (1ª instancia). Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. SENTENCIA I. ANTECEDENTES. 1. Pretensión. La señora Lenis Marina Campo de Herazo interpuso acción de tutela contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias al considerar que se han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo y a la vida digna, por lo que solicita ordenar a la accionada que la incluya en el retén social de dicha entidad por tratarse de una persona con limitación física que además cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios para disfrutar de la pensión de vejez. Manifiesta la accionante que en anterior oportunidad promovió acción de tutela contra la misma entidad pero por hechos diferentes a los que actualmente presenta, pues en esa acción solicitó el reconocimiento de fuero sindical e inclusión en el retén social por ser madre cabeza de familia. Ahora, en la presente acción solicita ser incluida en el retén social por ser una persona con limitación física y por reunir los requisitos para pensionarse por vejez dentro de los tres años siguientes al proceso de reestructuración que motivo la desvinculación de la entidad accionada. Por consiguiente solicita ser reintegrada en su puesto de trabajo. 2. Respuesta de la entidad accionada. La entidad accionada, a través de su representante legal, solicita que se rechace la demanda constitucional por temeridad, teniendo en cuenta que en una oportunidad anterior, la accionante elevó acción de tutela contra el Hospital ante el Juzgado Undécimo Civil Municipal de Cartagena, ocasión en la cual se desestimaron las preténsiones de la demanda[1]. La ESE, Hospital Local de Cartagena de Indias, alega que en el proceso anterior, la accionante solicitó el reintegro laboral fundamentando la ilegalidad de su despido, “ya que como consecuencia de la reestructuración institucional, debió haber sido incluida en el “retén social” por la vía de su supuesta proximidad a la edad y tiempo de servicios para acceder a una pensión de jubilación[2]”. De lo anterior, destaca el noveno punto incluido en la primera demanda, así: “9.- Que mi prohijada judicial (la acción se planteo a través de apoderado), ha laborado al frente de la entidad demandada, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, desde el 02 de marzo de 1982 hasta el 01 de marzo de 2006, lo que equivale a 24 años de servicio y actualmente tiene 54 años de edad, estando al punto de cumplir el status de pensionada, lo que la coloca en la lista de empleados de la E.S.E. que están ubicados en el Retén Social[3].” Por otra parte, indica que con fundamento en las disposiciones establecidas en la ley 100 de 1993, artículos 41 y SS, la única autoridad competente para definir un estado de limitación física de un trabajador con precisión son los organismos técnicos denominados Juntas Regionales de Calificación de Invalidez en primera instancia, y en segunda instancia la Junta Nacional de Invalidez. [4] Finalmente, señala que “resulta también ostensiblemente oportuna la incoación de la presente acción, elevada NUEVE MESES DESPUÉS de ocurrido el retiro laboral de la demandante, y sin que medie temor en la accionante en plantearla como mecanismo definitivo, sin anunciar la impetración de las acciones ordinarias que serían los mecanismos que, en principio, deberían definir un asunto en esta estirpe.”[5] 3. Hechos relevantes y medios de prueba. - El jefe de personal de la ESE Hospital Local Cartagena de Indias, mediante escrito del 4 de mayo de 2006, certificó que la señora Lenys Campo Betancourt, quien para la fecha de la presentación de la demanda tenía 54 años[6], laboró en la empresa en el cargo de Auxiliar Servicio Generales Código 470 grado 07 desde marzo de 1982.[7] - La entidad accionada también afirmó que la accionante fue transferida del Departamento Administrativo de Salud “DADIS” a la E.S.E. “La Esperanza” el 30 de agosto de 2000.[8] - Señaló que la señora Campo de Herazo fue incorporada en la E.S.E. Hospital Local de Cartagena de Indias el 1° de octubre de 2001 sin solución de continuidad, entidad en la cual laboró hasta el 2 de marzo de 2006.[9] - Finalmente adujo que la asignación mensual que recibió la accionante a la fecha del retiro fue de $622.114.[10] - La historia clínica de la accionante refiere un diagnóstico de HERNIA DISCAL C5 - C6, razón por la cual fue incapacitada en los últimos meses del año 2005. En relación con la primera acción de tutela interpuesta por la accionante se encuentra probado que: - La actora presentó demanda de tutela contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias, la cual fue admitida el 20 de junio de 2006 por el Juzgado Undécimo Civil Municipal de Cartagena.[11] - En esa ocasión la entidad accionada respondió “a la accionante, antes del vencimiento del plazo presuntivo de seis meses al cual venía sometido su contrato de trabajo, efectivamente se le comunicó la decisión institucional de no prorrogar dicha relación. (…) el contexto general de dicha finalización del vinculo lo ofreció un ajuste institucional adoptado por la Junta Directiva de la entidad, previa realización de un estudio técnico que precisó la imperioso necesidad de redimensionar la planta de personal de la ESE para garantizar su subsistencia.”[12] - En sentencia del 10 de julio de 2006 el Juzgado Undécimo Civil Municipal de Cartagena denegó las preténsiones señalando que “podemos catalogar como uso indebido del derecho, preténder que por medio de una acción de tutela se ventile y decidan unas situaciones, donde lo que se busca es el reintegro de un trabajador y como consecuencia de ello se cancelen acreencias laborales; esto se debe a que para ello el legislador dispuso mecanismos expeditos cuya misión es precisamente que las personas tengan una vía para proteger sus derechos.”[13] - El 25 de agosto de 2006, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena confirmó el fallo anterior.[14] 4. Decisiones judiciales objeto de revisión e impugnación 4.1. Fallo de Primera Instancia (Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartagena). El juez de primera instancia negó el amparo considerando que “para acceder al beneficio del Retén Social, tratándose de personas con limitación física o mental debe demostrar que por tener comprometida de manera irreversible la función de un órgano, tiene igualmente afectada su actividad y se encuentra en desventaja en sus interacciones con el entorno social, laboral y cultural, para ello debe solicitarse la valoración ante la EPS o EPSS a la cual se encuentra afiliado. De igual manera, quienes estén próximos a pensionarse deben solicitar el beneficio ante el jefe de personal de la entidad o quien haga sus veces, adjuntando los documentos que acrediten su condición.” Teniendo en cuenta que la accionante no realizó el trámite que la ley le impone para acceder al beneficio que reclama, y que la entidad accionada alega además la existencia de una decisión judicial anterior que dirimió el conflicto ahora planteado, el juez de tutela resuelve declarar la improcedencia de la acción, indicándole a la accionante que cuenta con otros mecanismo de defensa ante los cuales reclamar los mencionados derechos. 4.2. Impugnación Inconforme con la decisión adoptada por el juez de primera instancia, la accionante impugna el fallo alegando vulneración a sus derechos fundamentales por parte de la entidad accionada al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo y a la vida digna. 4.3 Fallo de Segunda Instancia (Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cartagena). El juez de segunda instancia confirmó el fallo del a-quo fundamentando su decisión principalmente en la falta de prueba sobre la discapacidad alegada por la actora. 4.4. Trámite y pruebas en sede de revisión Mediante Auto del 12 de octubre de 2007 la Sala Octava de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional, ordenó que por Secretaría General se oficiara al representante legal de la ESE Hospital Cartagena de Indias para que informe a este despacho lo siguiente: 1. a. si la ESE Hospital Local Cartagena de Indias cotizó en pensiones respecto a su empleada Lenis Marina Campo de Herazo; b. cuales requisitos debe cumplir la señora Lenis Marina Campo de Herazo para obtener la pensión de jubilación; c. de acuerdo con lo anterior, en que fecha puede la señora Lenis Marina Campo de Herazo solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; d. en caso que la accionante ya haya solicitado la referida pensión, en que fecha se profirió resolución reconociéndosela y cuando le fue notificada la misma; e. en que fecha fue incluida en nómina de pensionados la señora Lenis Marina Campo de Herazo y a partir de cuando se hizo efectivo el pago de la mesada pensional y el valor de la prestación. 2. De igual forma se solicitó enviar al despacho los siguientes documentos: a. Copia de la resolución que le reconoce la pensión de jubilación a la señora Lenis Marina Campo de Herazo y la respectiva notificación. En consecuencia de lo anterior, se aportaron al proceso los siguientes documentos, en sede de Revisión: - En respuesta al anterior auto, el señor Lucio Rangel Sosa, gerente del Hospital Local Cartagena de Indias envió un escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 18 de junio de 2008, en el cual indicó:[15] Que la actora desde su vinculación laboral inicial permaneció afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social. Que el siete de octubre, a la señora Lenis Marina Campo se le entregaron las certificaciones de tiempo de servicios relacionadas con el trámite de su eventual pensión de jubilación y/o la emisión de un bono pensional. Estima la entidad accionada que el régimen que la beneficia como trabajadora oficial del nivel territorial, Ley 6ª de 1945, por tanto al momento del retiro, ella reunía los requisitos de edad y tiempo de servicios (50 y 20 respectivamente), para acceder a una pensión de jubilación. Que el motivo de la desvinculación fue debido al proceso de Ajuste Institucional con Supresión de Cargos, definido por la Junta Directiva de la ESE, con fundamento en el respectivo estudio técnico. Que el reajuste institucional no ha finalizado. Que actualmente la ESE subcontrató con un tercero, el cual es el encargado de ocupar el cargo que tenía la accionante. Que la entidad si tuvo en cuenta el beneficio del retén social, en el cual incluyo madres y padres cabeza de familia, embarazadas y prepensionables.[16] Que “la señora Lenys Campo no fue cobijada por los beneficios del llamado retén social por cuanto reunía, de acuerdo a sus condiciones de edad y tiempo de servicios para entidades territoriales del sector salud, la posibilidad de acceder a una pensión de jubilación, amen de que las condiciones socioeconómicas de la actora, en especial su nivel patrimonial, no se compaginaban con una conjeturable condición de madre cabeza de familia”. - Acuerdo No. 00044, por medio del cual se desarrolla el ajuste institucional de la ESE Hospital Local Cartagena de Indias. En este documento se indica la supresión de 14 cargos de Auxiliar de Servicios Generales, dentro del cual estaba el de la accionante y se advierte al Gerente de la ESE que en la ejecución del proceso de ajuste administrativo, deberá tener en cuenta las consideraciones constitucionales y legales sobre estabilidad reforzada. [17] - Carta de despido presentada a la señora Lenys Campo el primero de marzo de 2006, en la cual le indican que la entidad decidió no prorrogar ni expresa ni tácitamente la vigencia de su contrato de trabajo, por lo que su último día de labores es el 2 de marzo de 2006. [18] - Certificado expedido el 12 de junio de 2008 por Tomas Guardiola Sarmiento, subgerente de la ESE, donde hacen constar los nombre y cargos de las personas a las cuales se les garantizó la estabilidad laboral, así: (i) dos embarazadas; (ii) siete madres y padres cabeza de familia; (iii) cinco prepensionables. - Documento del Estudio de Ajuste Institucional de la ESE Hospital Local Cartagena de Indias, presentado a la Junta Directiva. [19] - Hoja de vida de la señora Lenys Marina Campo de Herazo. En la cual consta, entre otras cosas, el pago de cesantías y liquidación de otras prestaciones sociales. [20] - Mediante Auto del 20 de junio de 2008 el Magistrado Sustanciador, ordenó que por Secretaría General se oficiara a la Caja Nacional de Previsión para que informe a este despacho lo siguiente: 1. a. si la ESE Hospital Local Cartagena de Indias cotizó en pensiones respecto a su empleada Lenis Marina Campo de Herazo; b. cuales requisitos debe cumplir la señora Lenis Marina Campo de Herazo para obtener la pensión de jubilación; c. de acuerdo con lo anterior, en que fecha puede la señora Lenis Marina Campo de Herazo solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; d. en caso que la accionante ya haya solicitado la referida pensión, en que fecha se profirió resolución reconociéndosela y cuando le fue notificada la misma; e. en que fecha fue incluida en nómina de pensionados la señora Lenis Marina Campo de Herazo y a partir de cuando se hizo efectivo el pago de la mesada pensional y el valor de la prestación. 2. Envíe al despacho los siguientes documentos: a. copia de la resolución que le reconoce la pensión de jubilación a la señora Lenis Marina Campo de Herazo y la respectiva notificación. En consecuencia de lo anterior, se aportaron al proceso los siguientes documentos, en sede de Revisión: La señora Melba Granada Guerrero, asesora de gerencia general de CAJANAL envió un escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 04 de julio de 2008, en el cual indicó: [21] Que mediante Resolución No. 47591 de 05 de octubre de 2007 se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez a favor de la señora LENIS MARINA CAMPO DE HERAZO, en cuantía de $527.517,95, efectiva a partir del 26 de junio de 2007, acto administrativo que fue notificado por conducta concluyente el 19 de noviembre de 2007. Que de acuerdo con el sistema de información Multiusuario “NOMINA”, la señora LENIS MARINA CAMPO DE HERAZO se encuentra ACTIVA en nomina de pensionados a partir de febrero de 2008. Resolución No. 47591 de 05 de octubre de 2007, la cual entre otros aspectos señala: [22] Que la señora LENIS MARINA CAMPO DE HERAZO mediante escrito de fecha 23 de agosto de 2007, solicitó a esa entidad el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia por vejez. Que el régimen de pensión aplicable a la señora LENIS MARINA CAMPO DE HERAZO es el establecido en la ley 100 de 1993, es decir, que la accionante debía cumplir 55 años y haber cotizado mínimo 1000 semanas. Que su empleador Hospital Local Cartagena de Indias aportó para la pensión del 02 de marzo de 1982 al 02 de marzo de 2006, arrojando un total de 8641 días laborados, equivalente a 1234 semanas cotizadas. Que la señora LENIS MARINA CAMPO DE HERAZO adquirió el status jurídico de pensionada el 26 de junio de 2007, fecha en la cual cumplió los 55 años de edad. Que la liquidación de la pensión se efectuó por el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la ley 100 de 1993. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y el Auto del 22 de junio de 2007 de la Sala de Selección de Tutela Número Seis de la Corte Constitucional. 2. El Problema Jurídico. De acuerdo a los hechos, pruebas y decisiones de los jueces de instancia relatadas anteriormente, le corresponde determinar a esta Sala de Revisión, si como consecuencia de la desvinculación durante el proceso de reestructuración del Hospital Local de Cartagena, se vulneraron sus derechos fundamentales, al debido proceso, la vida digna, al trabajo en condiciones dignas y justas y al mínimo vital Con tal fin la Sala estudiara lo temas relativos a: (i) el carácter subsidiario de la acción de tutela y la exigencia de un perjuicio irremediable como requisito de procedibilidad cuando existe otra vía judicial; (ii) las normas sobre “retén social” en materia de protección a personas próximas a pensionarse; y (iii) finalmente resolverá el caso concreto. 2.1. El carácter subsidiario de la acción de tutela y la exigencia de un perjuicio irremediable como requisito de procedibilidad cuando existe otra vía judicial. La Corte Constitucional se ha pronunciado reiteradamente en relación con la improcedencia de la acción de tutela cuando el accionante disponga de otro medio de defensa judicial; sin embargo, ha aceptado dicha procedencia cuando la acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[23]. El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución hace referencia a la procedencia de la acción de tutela y dispone que ésta “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Al respecto, en la sentencia T-106 de 1993 el Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell señala el sentido del contenido de la norma, así: "El sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico". El perjuicio irremediable a que hace referencia la norma ha sido ampliamente desarrollado por esta Corporación[24], es así como se ha establecido que para que la acción de tutela sea procedente como mecanismo transitorio se debe determinar la irremediabilidad del perjuicio y para tal efecto es necesario que subsistan varios elementos que configuran su estructura, así: (i) la inminencia que exige que se tomen medidas inmediatas; (ii) la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente y; (iii) la gravedad de los hechos. El desarrollo de estas características se encuentra en la Sentencia T-1316 de 2001 Magistrado Ponente Rodrigo Uprimny Yepes, la cual estalece: “4. Por su parte, cuando la tutela es utilizada como mecanismo transitorio, esto es, a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, su procedencia resulta condicionada a la amenaza de un perjuicio irremediable, que según la jurisprudencia tiene las siguientes características[25]: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. (…) La Sala estima que siempre que la acción de tutela sea utilizada como mecanismo transitorio, su procedencia está condicionada a la existencia de un perjuicio irremediable: ese fue precisamente el requisito impuesto por el Constituyente y no puede ni la Corte, ni ningún otro juez, pasarlo inadvertido.” En relación con la procedencia de la acción de tutela en los temas referidos a la estabilidad reforzada otorgada por el retén social, la sentencia SU-388 de 2005 Magistrada Ponente Clara Inés Vargas se pronunció estableciendo que: “En primer lugar, la Corte considera que por tratarse de un proceso de liquidación cuya fecha límite es relativamente próxima (a más tardar el 12 de junio de 2007), la acción de tutela se proyecta como el mecanismo apropiado para asegurar un verdadero respeto de los derechos fundamentales. Al respecto conviene recordar que en algunos casos el factor temporal cobra especial relevancia para determinar la procedencia de la tutela, como ocurre precisamente en los procesos liquidatorios de cercana culminación.” Por otra parte, teniendo en cuenta que el tiempo necesario para llevar a cabo los procesos de supresión y liquidación de las entidades públicas es relativamente corto, la Sala considera que la acción de tutela se proyecta como el mecanismo apto para la protección de los derechos reclamados, por cuanto las otras vías judiciales de defensa podrían resultar ineficaces ante la próxima e inexorable desaparición de la empresa[26]. 2.2. Normas sobre “retén social” en materia de protección a personas próximas a pensionarse El Programa de Renovación de la Administración Pública tiene como objetivo, como su nombre lo indica,“renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los Fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la C.P. y desarrollados en la Ley 489 de 1998.”[27] Con ese fin la Ley 790 de 2002 promulgada el 27 de diciembre de 2002, ordenó la fusión y la liquidación de entidades públicas, eliminando diferentes cargos al interior de las entidades y por ende terminando los contratos laborales de quienes ocupaban dichos cargos. En consecuencia, el artículo 8ª de la Ley 790 de 2002, estableció medidas y herramientas de rehabilitación profesional y técnica para quienes resultaren desvinculados de sus cargos por efecto de la supresión de los mismos, tales como: (i) el pago de un reconocimiento económico; (ii) programas de mejoramiento de competencias laborales y; (iii) protección especial para determinados grupos poblacionales, aspecto que fue desarrollado por los artículos 12[28] y 13[29] de la misma ley. En relación con la protección especial que se les brindo a los servidores que estuvieran próximos a cumplir con la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, en varias ocasiones la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el término de tiempo que exigía la ley[30]. En primer lugar, la Ley 790 de 2002 determinó que los requisitos de pensión debían cumplirse en el término de tres años a partir de la promulgación de la ley, es decir, hasta el 27 de diciembre de 2005 seria aplicable la protección a estas personas. Es así como, en desarrollo de lo anterior, el numeral 1.5 del artículo 1º del Decreto 190 de 2003 dio la definición de servidor próximo a pensionarse, así: “Aquel al cual le faltan tres (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez.” Posteriormente, el artículo 8º, literal D) de la Ley 812 de 2003, indicó: “Los beneficios consagrados en el Capítulo 2º de la Ley 790 de 2002, se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio en desarrollo del programa de renovación de la Administración Pública del orden nacional, a partir del 1º de septiembre de 2002 y hasta el 31 de enero de 2004. Conforme con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, el reconocimiento económico previsto en el artículo 8º de la Ley 790 de 2002, se pagará durante un plazo no mayor de 12 meses; los programas de mejoramiento de competencias laborales de que trata el artículo 12 de la ley, así como la protección especial establecida en el artículo 12 de la misma, aplicarán hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado con los servidores próximos a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.” Se entiende, entonces, que lo anterior dejó sin efecto la disposición contenida en el artículo 13 de la Ley 790 de 2002 referente a la aplicación de los beneficios hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias del Presidente. Sin embargo, la Corte Constitucional en la Sentencia C-991 de 2004 Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, declaró la inexequibilidad del límite impuesto por el legislador en la Ley 812 de 2003 hasta el 31 de enero de 2004, a los beneficios establecidos para madres y padres cabeza de familia sin alternativa económica[31]. Por lo tanto, esta Corte ha adoptado la tesis reseñada en la Sentencia T- 646 de 2006 Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil, la cual señaló que en los casos de retén social no era aplicable el límite establecido por la Ley 812 de 2004 y que en su lugar, el beneficio se debía extender hasta tanto se mantuviera con vida jurídica y económica la empresa objeto de liquidación[32]. En conclusión, el beneficio del retén social no puede tener límites temporales arbitrarios, como el impuesto por la Ley 812 de 2003, no obstante la protección sólo puede ser extendida hasta que haya posibilidades fácticas y jurídicas de otorgarla, lo cual presupone la existencia misma de la empresa. Por otra parte, el parágrafo 3° de la Ley 979 de 2003 señala una justa causa para la terminación del contrato por parte del empleador, así: “Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.” Este parágrafo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1037 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Jaime Araújo Rentería, en la cual mencionó la Corte: "... siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente". Con respecto al párrafo que indica que la garantía para los próximos a pensionarse deberá respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, se debe tener presente lo dispuesto en la Sentencia T-166 de 2006 el Magistrado Ponente Jaime Araújo Rentería en la cual se manifestó lo siguiente: “Se hace necesario, precisar nuevamente que la estabilidad laboral reforzada para las madres cabeza de familia y las personas a punto de pensionarse se dan, al no existir una norma de carácter general que así lo considere, en ámbitos específicos (esto es, el ámbito de aplicación de la Ley 790 de 2003). Es de aclarar que en relación con el contenido de la Ley 797 de 2003, que consagró una causal de despido con justa causa, la protección a los que están a punto de pensionarse opera cuando se dan unos supuestos fácticos: que estén tramitando la aprobación de su pensión. De acuerdo con la exequibilidad condicionada declarada en la sentencia C-1037 de 2003 la terminación del contrato no podrá darse hasta tanto el trabajador no se encuentre inscrito en la nómina pensional.” 3. El caso concreto. Hecho Superado. La señora Lenis Marina Campo de Herazo, de 56 años de edad, ingresó a laborar a la ESE Hospital Local Cartagena de Indias el 2 de marzo de 1982 como trabajadora oficial[33]. El 2 de marzo de 2006 fue despedida como consecuencia de la supresión de su cargo debido a la liquidación de la entidad. A pesar que la tutelante, solicitó la protección especial que tienen las personas próximas a pensionarse para no ser desvinculadas de la empresa durante el proceso de restructuración, teniendo en cuenta que estaba próxima a cumplir los 55 años de edad exigidos por la ley para pensionarse, puesto que sólo le faltaba un año, 3 meses y 19 días para cumplir con el requisito y así obtener su derecho a pensionarse, la solicitud le fue negada, “por cuanto la actora ya reunía, de acuerdo con sus condiciones de edad y tiempo de servicios para entidades territoriales del sector salud, la posibilidad de acceder a una pensión de jubilación, amén que las condiciones socioeconómicas de la actora, en especial su nivel patrimonial, no se compaginaban con una conjeturable condición de madre cabeza de familia” [34]. Los jueces de instancia consideraron que la accionante contaba con otros mecanismos legales para solicitar la protección de sus derechos, haciendo improcedente la acción de tutela. Sin embargo, los jueces no tuvieron en cuenta que para el momento de la desvinculación de la accionante, le hacia falta un poco más de un año para ser acreedora de la pensión de vejez, hecho corroborado con las pruebas recaudadas por la Corte, en sede de revisión, por lo que tenía derecho a ser incluida en el retén social de las personas próximas a pensionarse de la entidad accionada y gozar de todos los beneficios que tal categoría le brindaba. Con todo, en un escrito allegado por CAJANAL, a esta Sala se le informó que a la señora Lenis Marina Campo de Herazo, mediante Resolución No. 47591 de 5 de octubre de 2007, le fue reconocida y se ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez, en cuantía de $527.517,95, efectiva a partir del 26 de junio de 2007. Además indicó que la accionante se encuentra ACTIVA en nomina de pensionados a partir de febrero de 2008. De la anterior información, esta Sala concluye que en este caso se configuró un hecho superado[35], toda vez que si bien, al momento de ser desvinculada del cargo se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso y mínimo vital, al no incluirla en el retén social por ser persona próxima a pensionarse, actualmente no se vislumbra la misma afectación al mínimo vital que justifique la presencia de un perjuicio irremediable, puesto que como se ha dicho, la señora Campo de Herazo recibe una mensual, con la cual compensa sus necesidades básicas, haciendo improcedente la acción de tutela. Sin perjuicio de lo anterior, la accionante puede acudir a la jurisdicción competente, para reclamar las acreencias laborales a las cuales considera tiene derecho por no haber sido protegida por el retén social a que tenía derecho. Así las cosas, resulta improcedente la acción de tutela interpuesta y, por estas exclusivas razones, sin que sean necesarias disertaciones adicionales, se confirmarán las sentencias proferidas en este proceso por los jueces de instancia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Primero.- LEVANTAR la suspensión de los términos ordenada mediante auto del doce (12) de octubre de dos mil siete (2007). Segundo.- CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cartagena, del catorce (14) de febrero de 2007, confirmatoria de sentencia del Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartagena, del dieciocho (18) de diciembre de 2006, negando el amparo deprecado por la señora Lenis Marina Campo de Herazo en la acción de tutela que esta inició contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias. Tercero.- LÍBRESE por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efecto allí contemplados. Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Magistrado Ponente MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado NILSON PINILLA PINILLA Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria General [1] En los folios 24 al 28 se encuentra la sentencia del Juzgado Undécimo del 10 de julio de 2006. [2] En el folio 13 del cuaderno 1, el gerente de la empresa accionada trascribe un aparte de la primera demanda presentada por la accionante cinco meses antes. [3] La trascripción fue tomada del folio 13 del cuaderno 1, el texto original se encuentra en el folio 17 del mismo cuaderno. [4] Folio 13, cuaderno 1. [5] Folio 13 y 14, cuaderno 1. [6] Edad constatada en la cedula de ciudadanía de la accionante aportada a folio 3 del cuaderno 1. [7] Folio 4, cuaderno 1. [8] Ibidem [9] Ibidem [10] Ibidem [11] Folios 15 al 19, cuaderno 1. [12] Folios 20 al 23, cuaderno 1. [13] Folios 24 al 28, cuaderno 1. [14] Folio 29, cuaderno 1. [15] Folios 24 al 26, cuaderno principal. [16] Folio 245, cuaderno principal. [17] Folios 27 al 32, cuaderno principal. [18] Folio 33, cuaderno principal. [19] Folios 171 al 244, cuaderno principal. [20] Folios 39 al 170, cuaderno principal. [21] Folio 249, cuaderno principal. [22] Folios 250 al 254, cuaderno principal. [23] Ver entre otras, T-066/05, T-068/05, T-1125/05, T-1140/05, T-1321/05, T-067/06, T-068/06, T-087/06, T-106/06, T-132/06, T-229/06, T-193/07, T-527/07, T-615/07 y T-1060/07. [24] Ver, entre muchas otras, las Sentencias T-403/94, T-485/94, T- 015/ 95, T-050/96, T-576/98, T-468 /99, SU-879/00 y T-383/01 [25] Sentencia T- 225/93 MP. Vladimiro Naranjo Mesa. [26] Ver entre otras, las sentencias T-166/06, T-993/07, T-1076/07 y Sentencia SU-388 de 2005 MP: Clara Inés Vargas Hernández. [27] Ley 790 de 2002 artículo 1. [28] “Artículo 12: Protección Especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” [29] “Artículo 13. Aplicación en el tiempo. Las disposiciones de este Capítulo se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio a partir del 1o. de septiembre del año 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública del orden nacional, y hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias que se confieren en la presente ley.” [30] Sentencia C-991/2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, Sentencia T- 646/2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil y Sentencia C-1037/2003 M.P. Jaime Araújo Rentería. [31] la Sentencia C-991 de 2004 Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, reza: “Aplicando la regla de la ponderación según la cual para que una limitación sea exequible el grado del beneficio del fin buscado por el legislador debe ser tanto mayor cuanto mayor sea la afectación del principio constitucional en colisión, se tiene que el límite del 31 de enero de 2004 establecido en el último inciso del artículo 8, literal D, de la Ley 812 de 2003 es inexequible.(…)7.2. No sucede lo mismo con el establecimiento de límites que implican un trato diferenciado a personas bajo supuestos de hecho con semejanzas relevantes. En este orden de cosas, la Sala observa que, además de generarse un retroceso en materia de protección laboral a personas en estado de debilidad manifiesta a través del artículo 8, literal D., último inciso, de la Ley 812, se creó un trato diferenciado. El trato diferencial consiste en la creación de una situación privilegiada para las personas próximas a pensionarse frente a las madres y padres cabeza de familia y las personas discapacitadas afectadas por la Reestructuración de la Administración. Lo anterior, puesto que a las primeras no se les limitó la protección brindada por la Ley 790, artículo 12, mientras que a las segundas se les fijó un límite en el tiempo no establecido en la mencionada norma. Corresponde a la Sala analizar si tal trato diferencial constituye una discriminación prohibida a la luz del mandato de trato paritario derivado del artículo 13”. [32] La Sentencia T- 646 de 2006 Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil, señala: “Siguiendo entonces lo expuesto por esta Corporación, es claro que el término de vigencia de la estabilidad reforzada que surge del denominado retén social se amplió hasta el momento en que Telecom pierda definitivamente su personería jurídica luego de agotar todas las etapas procesales propias del trámite de liquidación.” De igual manera se pronunció el mismo magistrado en la Sentencia T-971 de 2006: “La Corte Constitucional en la Sentencia C-991 de 2004 declaró inexequible el término fijado por la Ley 812, motivo por el cual las personas cabezas de familia tuvieron que ser reintegradas a sus puestos de trabajo. Al respecto la Sentencia SU-388 de 2005 indicó que, en la medida en que el límite temporal fijado por la Ley 812 de 2003 no tenía aplicación por haber sido declarado inexequible, los trabajadores debían ser reintegrados “(...) sin solución de continuidad desde la fecha en la cual fueron desvinculados de la entidad y hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa.” (Subrayado fuera de texto). En este sentido se observa que la protección otorgada a las madres y padres cabeza de familia en el caso de Telecom tuvo fundamento en que, no obstante que el proceso liquidatorio conllevara a la supresión de cargos, estas personas, en atención a su situación de debilidad manifiesta, no podían ser desvinculadas hasta que el proceso liquidatorio de la empresa terminara definitivamente. Con sujeción a lo anterior, por vía de tutela esta Corporación ordenó muchos reintegros de personas que a pesar de cumplir los requisitos habían sido despedidos. [33] La calidad de trabajadora oficial fue reconocida por el gerente del Hospital Cartagena de Indias al responder los requerimientos hechos en Sede de Revisión. [34] En el folio 26 del cuaderno principal, se encuentra esta afirmación hecha por Lucio Rangel Sosa, gerente del Hospital Cartagena de Indias, en las respuestas dadas a las preguntas realizadas a éste en Sede de Revisión. [35] Sobre el tema del hecho superado pueden consultarse entre otras, las sentencias T-675 y T-677 de 1996, T-041 de 1997, T-085 de 1997 y T-522 de 1997.