Sentencia T-889A de 2006

T-889A-06 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-889A/06 DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental prevalente DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Requisitos para ordenar servicios médicos o medicamentos excluidos del POS DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Suministro de gotas oftálmicas por la ARS para evitar pérdida de la visión Referencia: expediente T-1392376 Acción de tutela instaurada por la señora Luz Amparo Pérez en representación de su hijo Kevin Alexander Inchima Pérez, contra la ARS Asmet Salud, con vinculación de la Dirección Departamental de Salud del Departamento del Cauca. Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil seis (2006). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados NILSON PINILLA PINILLA, MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal de Popayán –Cauca, único de instancia, dentro del trámite de la acción de tutela iniciada por la señora Luz Amparo Pérez en representación de su hijo Kevin Alexander Inchima Pérez, contra la ARS Asmet Salud, con vinculación de la Dirección Departamental de Salud del Departamento del Cauca. I. ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 13 de junio de 2006, la señora Luz Amparo Pérez solicita el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de su hijo Kevin Alexander Inchima Pérez, presuntamente violados por la ARS Asmetsalud. La solicitud de amparo se sustenta en los siguientes: 1. Hechos. Manifiesta la señora Luz Amparo Pérez que el niño Kevin Alexander Inchima Pérez, de cinco años de edad, se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud en el régimen subsidiado por intermedio de la ARS Asmet Salud. El menor está clasificado en el nivel I del SISBEN. Señala que su hijo padece de conjuntivitis ocular, por lo que el médico oftalmólogo tratante de la ARS demandada le prescribió de manera permanente el medicamento denominado Patanol Gotas. Aduce que el médico advirtió que la falta de uso de dichas gotas puede significar la pérdida de la visión del niño. Indica que la ARS Asmetsalud le negó el suministro del medicamento ordenado por encontrarse excluido del listado de los autorizados en el POSS. Por último manifiesta que ella no tiene ningún ingreso, que es una persona de escasos recursos económicos, por lo que no puede asumir el costo del medicamento requerido por su hijo. 2. Trámite de instancia. 2.1 Mediante auto de catorce (14) de junio de 2006, el Juzgado Primero Penal municipal de Popayán –Cauca- avoca conocimiento de la presente acción de tutela y corre traslado a la ARS Asmetsalud para que se pronuncie en relación con lo solicitado por la actora. Adicionalmente dispone la vinculación al proceso de la Dirección Departamental de Salud del Cauca, por considerar que tiene interés en el resultado del mismo. Concede un término de tres (3) días para que tanto la demandada como la vinculada se pronuncien. 2.2 En escrito de 20 de junio de 2006, la Dirección Departamental de Salud del Cauca comunica al juzgado de conocimiento que el menor Kevin Alexander Inchima Pérez efectivamente está afiliada al sistema de seguridad social en salud en el régimen subsidiado, por conducto de la ARS Asmet Salud, en el nivel I de pobreza. Confirma que el tratamiento prescrito para la conjuntivitos alérgica que sufre el menor no se encuentra cubierto por el POSS, por lo que el paciente tiene derecho a que sea la Dirección Departamental de Salud del Cauca la encargada de la atención integral respecto de dicha patología. Adicionalmente solicita al despacho que en el fallo que dicte, informe a la demandante que debe presentarse a dicha dirección para iniciar los trámites administrativos pertinentes, aportando una serie de documentos: original de la historia clínica, original y copia de la orden médica, copia del carné de afiliación, copia del documento de identidad y carta de negación del servicio expedida por Asmet Salud ARS. 2.3 En comunicación de 21 de junio de 2006, Asmet Salud ARS solicita al juez que niegue el amparo reclamado por la demandante para el menor Kevin Alexander Inchima Pérez. Aduce la demandada que efectivamente las gotas requeridas por el niño Inchima Pérez no se encuentran cubiertas por el POSS, lo que exime a la ARS de su suministro. Manifiesta que, por ende, corresponde la responsabilidad del procedimiento a la Dirección Departamental del Salud del Cauca, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta. Adicionalmente indica que obligar a la ARS a cubrir procedimientos excluidos del POSS atenta contra el equilibrio del sistema de seguridad social en salud y constituye un enriquecimiento sin causa de los organismos obligados a cubrir dichos procedimientos con dinero del subsidio a la oferta. 3. Pruebas relevantes allegadas en la instancia II. LA SENTENCIA QUE SE REVISA En sentencia de veintiuno (21) de junio de 2006, el Juzgado Primero Penal Municipal de Popayán –Cauca- resuelve: “No conceder la tutela impetrada por la Sra. Luz Amparo Pérez, quien actúa como agente oficioso de su hijo Kevin Alexander Inchima Pérez, contra la EPS Asmet Salud y Dirección Departamental de Salud del Cauca, por las razones puestas de manifiesto en el cuerpo motivador de este fallo” El juzgado considera que efectivamente la atención que requiere el menor es de resorte de la Dirección Departamental de Salud del Cauca, por encontrarse excluida del POSS. Adicionalmente, que no consta en el expediente que la señora Luz Amparo Pérez haya solicitado a dicha dirección las Gotas Patanol que necesita el niño Inchima Pérez, por lo que “mal podría el despacho acceder a su petición y declarar al ente departamental de salud como violador de los derechos fundamentales..” del menor. Por último, considera oportuno prevenir a la mentada dirección de salud para que, una vez presentada por parte de la actora la documentación requerida para el suministro del medicamento, proceda a encargarse de la atención integral de la dolencia que sufre el niño Inchima Pérez. III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE. 1. Competencia Esta Corte es competente para revisar el fallo de tutela dictado en la acción iniciada por la señora Luz Amparo Pérez en representación de su hijo Kevin Alexander Inchima Pérez, contra la ARS Asmet Salud, con citación de la Dirección Departamental de Salud del Departamento del Cauca, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema Jurídico La Sala debe establecer si la ARS Asmet Salud viola los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del menor Kevin Alexander Inchima Pérez al negarle el suministro del medicamento Gotas Patanol que éste requiere para el tratamiento de la conjuntivitis alérgica que padece, teniendo en cuenta que dicho medicamento se encuentra excluido del POS-S y que por ende, como lo confiesa la Dirección Departamental de Salud del Cauca, su suministro compete a esta última con cargo al subsidio de la oferta. Para resolver el problema jurídico así planteado, la Sala reiterará brevemente la jurisprudencia de esta Corte en punto de la protección del derecho a la salud de los menores de edad. Luego abordará el caso concreto. 3. El derecho a la salud de los niños. Reiteración de Jurisprudencia. 3.1 El artículo 44 de la Constitución Política señala que los derechos de los niños prevalecen sobre los de las demás personas y que algunos de los que no se entienden fundamentales para los mayores, lo serán para ellos. Así pues, la Constitución dispone que son derechos constitucionales fundamentales de los niños, y por lo tanto sujetos al amparo por vía de tutela: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Señala además que los niños serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos y que gozarán de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. Es necesario señalar que nuestra Carta no ha hecho en este sentido nada diferente que reiterar lo que los pactos y tratados internacionales han establecido. De igual manera cabe recordar que tales instrumentos del derecho internacional han sido ratificados por la República de Colombia y, por su materia, se entienden incluidos en el bloque de constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Carta Política.[1] 3.2 Se hace necesario puntualizar que el mandato consignado en el artículo 44 constitucional previó el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños y que, por consiguiente, su protección por vía de tutela[2] es de carácter directo, sin que, como ocurre en el caso de los mayores de edad, deba probarse la violación conexa de otro derecho de rango fundamental para que proceda su amparo. Bajo este entendido, es claro que el estado colombiano no sólo debe garantizar la prestación de un adecuado sistema de seguridad social en salud para cubrir las necesidades de los menores, sino que debe abstenerse, a través de todos sus órganos, bien sean estos del poder central o de las entidades territoriales, de poner en riesgo tan preciado derecho. Ello, se reitera, por considerar que el niño forma parte de aquel grupo de personas a las que por mandato constitucional el Estado debe una especial protección. Ha dicho esta Corte que tal protección –en materia de salud- apunta a que la atención médica de los niños debe ser (más que la de ninguna otra persona) pronta, eficiente y eficaz[3]. En el mismo sentido, que la prestación de los servicios médicos debe ser otorgada de manera oportuna[4]. 3.3 Ahora, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que en los casos en los que un menor requiera del suministro de un medicamento o procedimiento excluido del POS-S, las administradoras del régimen subsidiado –ARS- deben garantizar de manera prioritaria la prestación del servicio de salud. Por consiguiente la ARS deberá inaplicar la regulación del POSS y preferir el otorgamiento del servicio de salud en aras de la prontitud, eficiencia, eficacia y oportunidad, ya mencionadas en esta sentencia como características esenciales de la atención médica que deben recibir los niños[5]. En estos casos, el otorgamiento de la protección constitucional del derecho a la salud ha estado precedida de un análisis del juez constitucional acerca de cuatro requisitos específicos[6]: “1) Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido por el POSS amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado: 2) Que el paciente no puede sufragar el costo del medicamento requerido y no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema; 3) Que se trate de un medicamento o de un procedimiento que no puede ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la vida o la integridad personal; 4) Que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la A.R.S. a la cual se halla afiliado el demandante”. 4. Caso concreto 4.1 La señora Luz Amparo Pérez, en representación de su hijo menor Kevin Alexander Inchima Pérez, demanda a la ARS Asmet Salud al considerar que esta entidad viola los derechos a la salud y a la vida digna del menor de edad. Ello porque al niño Kevin Alexander, -afiliado al sistema subsidiado de seguridad social en salud a través de dicha ARS- le fue prescrito, para el tratamiento de una conjuntivitis que puede comprometer su sentido de la vista, por parte de uno de los médicos tratantes de la entidad demandada, el uso del medicamento Patanol Gotas; la entidad demandada se niega al suministro del mentado medicamento, alegando que se encuentran excluidas del POS-S y la madre afirma no poder costear el medicamento. Durante el trámite del proceso de tutela, fue vinculada la Dirección Departamental del Salud del Cauca, que alegó que efectivamente el tratamiento para la conjuntivitis alérgica que sufre Kevin Alexander se encuentra excluido del POS-S y confesó ser la encargada de suministrarlo, con cargo al subsidio de la oferta. Para tal efecto advirtió que la madre del menor debía presentar unos documentos con el fin de que pudiera iniciarse el tratamiento del niño. 4.2 Así las cosas, en primer orden de ideas, la Sala debe señalar que la sentencia que revisa tiene como real fundamento para la negación del amparo la afirmación hecha por la Dirección Departamental de Salud del Cauca según la cual es ella la encargada de la prestación requerida por el niño Kevin Alexander Inchima Pérez. Aduce el Juzgado Primero Penal Municipal de Popayán que mal haría al brindar la protección constitucional reclamada cuando la madre del menor no se ha acercado a dicha dirección para reclamar el servicio de salud que necesita el niño, para lo cual solamente tiene que aportar la documentación relacionada en el informe rendido por la dirección departamental. Ahora bien, la Sala no comparte esta argumentación y considera que es contraria al artículo 44 de la Carta, al alcance que le ha dado esta corporación al mismo y, por contera, que perpetúa una situación de violación de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del niño Inchima Pérez. Como quedó dicho en las consideraciones generales de esta sentencia, la prontitud, la eficiencia, la eficacia y la oportunidad deben ser los rasgos fundamentales que marquen la prestación de los servicios de salud de los niños. De ahí que esta Corte haya reiterado que son las ARS las encargadas de garantizar de manera prioritaria la atención de los niños. Ello, claro está, porque son sus médicos los que brindan la atención, conocen las enfermedades de sus pacientes y están, de manera general y dada la naturaleza del servicio que les fue encomendado por la ley, facultadas para actuar con prontitud, eficiencia, eficacia y oportunidad frente a los requerimientos de sus pacientes. Pese a la manifiesta voluntad de la Dirección Departamental de Salud del Cauca por suministrar lo que requiere el niño Kevin Alexander, lo cierto es que el fallo que se revisa no toma en consideración las especiales características que reviste el derecho a la salud de los menores, permitiendo que se sacrifiquen éstas y entrando en complicidad con una práctica que es contraria a los intereses constitucionales superiores del menor: en lugar de buscar que se suministren de manera pronta, eficaz, eficiente y oportuna las gotas denominadas Patanol, impone a la madre del menor la carga de coleccionar la documentación que exige la dirección departamental de salud para –como lo dice la dirección misma- “iniciar los trámites administrativos pertinentes”.[7] En el mismo sentido, como parece ser del uso, quien especialmente debe beneficiarse de la prestación del servicio de salud subsidiado por el estado, termina aprisionado por el papeleo, asumiendo adicionalmente el riesgo de, mientras se evacuan los trámites administrativos pertinentes, perder en todo o en parte la visión. 4.3 Es, pues, diferente la solución que el juzgado único de instancia debía dar al presente caso y también diferente la que le dará esta Sala. Primero debe considerarse que las gotas que el niño Inchima Pérez necesita buscan prevenir la pérdida de su sentido de la visión. Esta afirmación, hecha en por la madre del menor en la demanda de tutela (Folio 1) no fue controvertida por ninguna de las entidades que participaron en el proceso de tutela, por lo que esta Sala la tiene por cierta y, como consecuencia de ello, encuentra que la falta de suministro de las mismas puede afectar gravemente la vida en condiciones dignas del paciente. Además se observa que el medicamento fue efectivamente prescrito por un médico tratante de la entidad; hecho que se puede verificar en las copias de las fórmulas médicas (Folios 12-14) y en el formato de negación de Asmet salud (folio 11) que hay en el expediente. Debe agregarse que ni la ARS demandada ni la Dirección Departamental de Salud del Cauca alegan que exista sustituto incluido en el POS-S para el padecimiento del menor y que adicionalmente las gotas fueron prescritas por el médico tratante, por lo que esta Sala no ve que Patanol Gotas pueda ser cambiado por otro medicamento autorizado en el POSS. En último orden de ideas, la actora afirma estar en una precaria situación económica. Esta Corporación ha indicado de manera reiterada y uniforme en este ámbito, que la simple manifestación sobre la carencia de recursos económicos no requiere prueba, por tratarse de una negación indefinida (art. 177 del C.P.C.). Si dicha negación no es desvirtuada por la entidad accionada, ni por el juez de instancia en ejercicio de su facultad oficiosa de recaudar pruebas se debe considerar que está acreditada la incapacidad económica del demandante[8], tal y como lo hace la Sala en el presente caso. 4.4 En conclusión, la Sala considera que, pese a la manifiesta voluntad de la Dirección Departamental del Cauca de dar al menor Kevin Alexander Inchima Pérez el medicamento que requiere, en el presente caso y a la luz de los principios que deben guiar la prestación de los servicios médicos a los niños –la prontitud, la eficiencia, la eficacia, la oportunidad- el juez debió ordenar a la ARS, como primera garante de la satisfacción de las necesidades de salud del niño, que suministrara, pese a encontrarse excluido del POS- S, el medicamento que este requiere; lo anterior porque, como se ve en esta sentencia, el caso en el que el niño Inchima Pérez se encuentra, satisface los cuatro requisitos señalados por la jurisprudencia de esta Corporación para el suministro de un medicamento excluido del listado del plan obligatorio de salud en el régimen subsidiado. Por ende, la Sala deberá revocar la sentencia que revisa y, en su lugar, conceder el amparo reclamado; ordenando a la ARS Asmet Salud que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, entregue al menor Kevin Alexander Inchima Pérez el medicamento Patanol Gotas, de acuerdo con lo prescrito por su médico tratante. Ahora bien, como la Dirección Departamental de Salud del Cauca reconoce que en principio le corresponde la prestación a la que en esta sentencia se obliga a la ARS Asmet Salud, la Sala autorizará a tal ARS para que, en el caso concreto, pueda repetir contra al Dirección Departamental de Salud del Cauca por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo. IV. DECISIÓN. La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el de veintiuno (21) de junio de 2006 por el Juzgado Primero Penal Municipal de Popayán –Cauca- dentro del proceso de tutela iniciado por la señora Luz Amparo Pérez en representación de su hijo Kevin Alexander Inchima Pérez, contra la ARS Asmet Salud, con vinculación de la Dirección Departamental de Salud del Departamento del Cauca, por medio de la cual negó el amparo reclamado por la actora. En su lugar, CONCEDER al niño Kevin Alexander Inchima Pérez la tutela de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud. Segundo.- En consecuencia, ORDENAR a la ARS Asmet Salud que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, entregue al menor Kevin Alexander Inchima Pérez el medicamento Patanol Gotas, de acuerdo con lo prescrito por su médico tratante.. Tercero.- AUTORIZAR a la ARS Asmet Salud para que, en el caso concreto, pueda repetir contra al Dirección Departamental de Salud del Cauca por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo. Cuarto..- LÍBRESE por secretaría la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, cúmplase y publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional. JAIME ARAUJO RENTERÍA Magistrado Ponente NILSON PINILLA PINILLA Magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General [1] La prevalencia de los derechos de los niños está consignada en la Declaración de los Derechos del Niño proclamado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 que estableció: Principio 6: "El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y , en todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material." De igual manera la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño con vigor para Colombia el 27 de febrero de 1991, mediante Decreto 94 de 1992, consagró: “Artículo 8. 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidas la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas." En igual sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado el 27 de abril de 1977 en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. En especial, frente al tema del derecho a la salud del menor, el artículo 24 de la Convención sobre los derechos del niño, reconoce “el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. “Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud;” En este sentido, ver sentencias T-165 de 2004 (M.P.:Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-350 de 2003 (M.P.: Jaime Córdoba Triviño) [2] Ver Sentencias T- 530 de 2004 M.P. Jaime Araújo Rentería, T-1019 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-972 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras [3] Sentencia T-695 de 2004. [4] T-405 de 2006- [5] Sentencia T-799 de 2006. [6] Ver sentencias T-978 de 2001, T-821 de 2001, T-704 de 2005, T-427 de 2005. [7] Folio 20 [8] Ver Sentencias T-744/04, T-190/04 y T683/03, entre otras.