Sentencia T-887 de 2006

T-887-06 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-887/06 DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad/DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo DERECHO A LA SALUD-Incorpora el derecho al diagnóstico DERECHO A LA SALUD-ARS se niega a realizar examen de mamografía por estar excluida del POS JUEZ DE TUTELA-Omisión de vincular al proceso a la ARS DERECHO A LA SALUD-Mamografía establece el diagnóstico de una posible enfermedad y por ende está comprendida en el listado del POS/DERECHO A LA SALUD-Práctica de mamografía por la ARS Referencia: expediente T-1285807 Acción de tutela instaurada por Isaura Isabel Gómez Caguhana contra la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira, con vinculación oficiosa de Saludvida ARS. Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAUJO RENTERÍA Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil seis (2006). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados NILSON PINILLA PINILLA, MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha –Guajira, único de instancia, dentro del trámite de la acción de tutela iniciada por Isaura Isabel Gómez Caguhana contra la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira, con citación oficiosa de Saludvida ARS. I. ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 13 de septiembre de 2005, la señora Isaura Isabel Gómez Caguhana solicita el amparo de sus derecho a la salud y a la seguridad social, en conexidad con el derecho fundamental a la vida digna, presuntamente violados por la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira. La solicitud de amparo se sustenta en los siguientes: 1. Hechos. Manifiesta la actora que es afiliada al régimen subsidiado de salud. Aduce que le fue ordenada por el médico tratante la práctica de un examen de mamografía y que éste no le ha sido practicado por la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira, entidad a la que considera responsable del mismo. Señala que carece de medios económicos para cubrir el costo del mencionado examen, así como de otro medio de protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, diferente al de la acción de tutela. Solicita al juez ordenar a la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira “se expida la orden para el servicio descrito”[1] 2. Trámite de instancia. 2.1 Mediante auto de quince (15) de septiembre de 2006, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha –Guajira- avoca conocimiento de la presente acción de tutela y corre traslado a la entidad demandada para que se pronuncie en relación con lo solicitado por la actora. 2.2 En escrito de 20 de septiembre de 2005, la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira comunica al juzgado de conocimiento que la demandante efectivamente está afiliada al sistema de seguridad social en salud en el régimen subsidiado, por conducto de la ARS Saludvida. Indica que es a dicha ARS a la que le corresponde la práctica del examen ordenado a la señora Gómez Caguhana, y no a la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira. Ello porque el examen requerido por la actora es parte del programa de promoción y prevención al que están obligadas las ARS y se encuentra contemplado en el POS-S. Por último señala que mal haría la Secretaría de Salud Departamental en asumir los costos de un examen del POS-S, ya que con ello contravendría lo dispuesto en el Acuerdo 72 de 1997, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, y afectaría los recursos destinados por dicha secretaría para la atención de los mas pobres. 3. Pruebas relevantes allegadas en la instancia - Formato de negación de servicio de salud de Saludvida ARS en el que se niega la práctica de una mamografía a la señora Isaura Gómez Caguhana. (Folio 6) - Factura de venta expedida por el Hospital Nuestra Señora de los Remedios a nombre de Isaura Gómez Caguhana por una consulta ambulatoria de medicina especializada (Folio 7) - Solicitud de examen de mamografía expedida por el Hospital Nuestra Señora de los Remedios a nombre de Isaura Gómez Caguhana (Folio 8) - Copia de la cédula de ciudadanía y del carné de afiliación a la ARS Saludvida de la señora Isaura Gómez Caguhana (Folio 9) II. LA SENTENCIA QUE SE REVISA En sentencia de veintinueve (29) de septiembre de 2005, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha –Guajira- resuelve: “Niéguese por improcedente la presente acción de tutela impetrada por la señora Isaura Gómez Caguhana, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.” A tal decisión llega al considerar que, si bien resultaba cierto que la demandante requería el servicio de mamografía, la atención integral de patologías como la de la actora corresponde enteramente a las ARS, por lo que se requería que la actora dirigiera la acción de amparo contra Saludvida ARS y no contra la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira. Indica el juzgado de conocimiento que “como la tutela ni fue impetrada en tal forma no le queda otro camino a esta Agencia Judicial que el abstenerse de tutelar los derechos fundamentales que la señora Isaura Gómez Caguhana consideraba que le estaba vulnerando la Secretaría de Salud Departamental” III. TRÁMITE REALIZADO POR LA SALA PRIMERA DE REVISIÓN DE TUTELAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. En auto de 24 de abril de 2006, la Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional resolvió: “Primero.- ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación, poner en conocimiento de la A.R.S Saludvida la solicitud de tutela, adjuntando copia de la misma, a fin de que se pronuncie sobre ella en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación de este auto y ejerza el derecho de defensa.” Consideró la Sala en dicho auto que, dado que durante el trámite del proceso la entidad demandada había señalado que el suministro de los servicios de salud a la demandante estaban a cargo de la A.R.S Saludvida y que la mamografía requerida por la actora se encuentra prevista como uno de los procedimientos médicos autorizados en el POS-S, debía vincular a tal ARS. Ello para garantizar la prevalencia de la protección de los derechos fundamentales y remediar la omisión del juez de conocimiento, que no lo hizo en su momento. Mediante escrito recibido por este despacho el 31 de mayo de 2006, Saludvida EPS y ARS manifiesta nunca haber puesto en riesgo los derechos fundamentales de la demandante, así como tampoco haber incurrido en ninguna omisión de su deberes constitucionales. Señala la entidad vinculada que la demandante dentro del presente proceso de tutela efectivamente se encuentra afiliada a dicha ARS en el régimen subsidiado del sistema de seguridad social en salud. Agrega en este sentido que, como tal, la entidad le ha venido brindando todos los cuidados médicos que ha requerido en relación con un cáncer de cervix uterino. Añade que en la oportunidad en la que fue ordenada la mamografía a la señora Gómez Caguhana la enfermedad de alto costo (el cáncer) no había sido diagnosticada aún. Además señala que la mamografía no está relacionada con el cáncer de cerviz uterino, ya que con tal examen se establece la posibilidad de un cáncer de seno, por lo que la ARS decidió orientar a la paciente “para que acudiera a la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira por ser un procedimiento en ese entonces fuera del Plan Obligatorio de Salud Departamental de la Guajira”. IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE. 1. Competencia Esta Corte es competente para revisar el fallo de tutela dictado en la acción iniciada por Isaura Isabel Gómez Caguhana contra la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira, con vinculación oficiosa de Saludvida ARS, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Suspensión del término para decidir La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, mediante auto del 5 de mayo de 2006, ordenó la suspensión del término para decidir la revisión, hasta cuando la vinculación que se ordenó fuese llevada a cabo y se valorara la contestación de la entidad vinculada. Habiéndose cumplido con el objeto de la suspensión, se ordenará en esta providencia el levantamiento de la misma. 3. Problema Jurídico Corresponde establecer a esta Sala si fueron violados los derechos a la salud y a la seguridad social, en conexidad con el derecho fundamental a la vida digna, de la señora Isaura Gómez Caguhana teniendo en cuenta que la ARS a la que está afiliada (Saludvida ARS) como integrante del sistema de seguridad social en salud en el régimen subsidiado se negó a practicarle el examen de mamografía que le fue ordenado, aduciendo que éste no se encuentra incluido en el POSS y que su prestación, por ende, corresponde a la Secretaría de Salud Departamental. Debe considerar la Sala que esta última entidad aduce que el examen sí se encuentra dentro del listado autorizado por el POSS, que, por consiguiente, su práctica sí corresponde a la ARS. Además la Sala deberá tener en cuenta que no existe prueba de que la actora haya acudido a la Secretaría Departamental de Salud para reclamar la prestación de la aludida mamografía. Para resolver el problema jurídico así planteado, la Sala reiterará brevemente la jurisprudencia de esta Corte en punto de la protección del derecho a la salud en aquellos casos en los que se afecta el derecho a la vida en condiciones dignas. De igual manera considerará lo dicho por esta Corporación en relación con el derecho al diagnóstico como parte esencial del derecho a la salud. Por último, abordará el caso concreto. 4. El derecho a la salud y su protección por vía de la acción de tutela . El derecho al diagnóstico como parte esencial del derecho a la salud. Reiteración de Jurisprudencia. 4.1 En reiteradas oportunidades la Corte ha señalado que, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, la salud tiene una doble connotación -derecho y servicio público[2]-. En tal sentido, ha precisado que todas las personas deben acceder a este último, y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[3]. De igual manera, esta Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental. Ello, dado el carácter asistencial o prestacional del mismo. Ahora bien, cabe reiterar aquí que la doctrina constitucional ha considerado que existen derechos que no siendo –como el de la salud- fundamentales en sí mismos, pueden adquirir tal rango a través del fenómeno de la conexidad. Dicho fenómeno se da en virtud de la íntima relación de dichos derechos con otros que sí tienen carácter fundamental, de manera que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso del derecho a la salud, que adquiere categoría de derecho fundamental cuando su vulneración amenaza con poner en peligro el derecho a la vida u otros derechos fundamentales de la persona[4]. No obstante lo anterior, la Corte ha considerado que el derecho contenido en el artículo 49 de la Carta puede ser calificado como derecho fundamental autónomo -esto es, sin tener que recurrir al concepto de conexidad- cuando “al adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo[5]” Ello se traduce en que la salud es un derecho fundamental autónomo en relación con las prestaciones definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. Por ende, cuando alguno de los diferentes actores del sistema de seguridad social en salud niega la prestación de un servicio incluido en tales planes, viola directamente un derecho fundamental, lo que exime a quien acude en acción de tutela para reclamar su protección, de tener que establecer que de forma conexa se viola un derecho fundamental. 4.2 Es necesario recordar que el derecho a la salud comprende, entre otros, la protección del derecho al diagnóstico. Respecto de éste la Corporación ha sostenido que es presupuesto de la prestación adecuada del servicio público de atención en salud,[6] afirmando que al no realizarse un examen requerido para detectar una enfermedad y así determinar el tratamiento necesario, se pone en peligro el derecho a la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida. Cabe señalar que el numeral 10 del artículo 4 del Decreto 1938 de 1994, define el diagnóstico como “todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente y la comunidad”. La Corte ha determinado que es inescindible el vínculo que existe entre los derechos a la dignidad, a la salud, a obtener un diagnóstico y a la vida, ya que existen casos en los cuales, de no obtenerse un diagnóstico a tiempo, el resultado puede ser fatal. Al respecto señaló la Corte que “El aplazamiento injustificado de una solución definitiva a un problema de salud, que supone la extensión de una afección o un malestar, vulnera el principio del respeto a la dignidad humana y el derecho fundamental a la vida, el cual no puede entenderse como una existencia sin dignidad. En esta medida, la demora injustificada en el diagnóstico y, por consiguiente, en la iniciación de un posible tratamiento que logre el restablecimiento de la salud perdida o su consecución, atenta contra los derechos a la salud en conexidad con la vida.[7]” De igual manera, en la sentencia T-178 de 2003, la Corte sostuvo que: “No es normal que se niegue o se retrase la autorización de exámenes diagnósticos que los mismos médicos recomiendan, pues ello contraviene los derechos a la vida y a la salud de los afiliados, no solamente cuando se demuestre que sin ellos el paciente puede morir, sino cuando se suspenden injustificadamente tratamientos que son necesarios para recuperar el restablecimiento de la salud perdida o cuando se niegan diagnósticos que revelarían o descartarían una anomalía en la salud.” Concluyó la Corte en aquella oportunidad que: “…no se puede oponer como argumento de la no realización de un examen médico, la no inclusión del mismo en el P.O.S. si este fue formulado por el médico tratante.” Así entonces, siendo las pruebas diagnósticas determinantes para la salud y vida del afectado, la entidad no puede desestimarlas, anteponiendo razones de índole administrativa, toda vez que la confirmación que se haga a tiempo, de cualquier patología puede constituir la mejoría total de los problemas que se padecen. 5. Caso concreto 5.1 La señora Isaura Isabel Gómez Caguhana demanda a la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira. Ello porque el médico tratante de Saludvida ARS. le ordenó la práctica de un examen de mamografía, que no le ha sido practicado por la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira, entidad a la que considera responsable del mismo, toda vez que la ARS a la que se encuentra afiliada consideró que dicho examen se encuentra excluido del POS-S. La demandante aduce carecer de los medios económicos para cubrir el costo de dicha mamografía, por lo que solicita al juez de tutela ordenar a la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira “se expida la orden para el servicio descrito”[8] La sentencia única de instancia denegó el amparo deprecado por la señora Gómez Caguhana considerando que como el procedimiento de diagnóstico requerido por la actora sí se encontraba incluido en el POS-S, ésta había dirigido equivocadamente su demanda contra la Secretaría Departamental de Salud de la Guajira, a quién no asistía ninguna obligación constitucional ni legal en relación con el procedimiento requerido por la actora. Durante el trámite de revisión de la sentencia única de instancia de veintinueve (29) de septiembre de 2005, proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, la Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional resolvió vincular al proceso a la ARS Saludvida. En el escrito por medio del cual ejerció su derecho de defensa, dicha entidad sostuvo que efectivamente la mamografía no se encontraba incluida en el POS-S y que, por ende, era la autoridad departamental la competente para practicarla. 5.2 En el caso que revisa en la presente sentencia, la Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional nota al rompe el equívoco en el que incurre el juez único de instancia al no haber vinculado, desde el momento mismo de la admisión de la demanda de tutela, a la ARS Saludvida, de acuerdo con los principios contenidos en el artículo 5º de la Carta y el artículo 3º del decreto-ley 2519 de 1991[9] Como se observa en el expediente, si bien la demanda presentada por la señora Isaura Gómez Caguhana se dirigía exclusivamente contra la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira, el acompañamiento de la demanda con documentos que acreditaban claramente que el examen de mamografía había sido negado por dicha ARS, debió bastarle al juez para vincular a dicha entidad al proceso de tutela. En este sentido, observa la Sala que en el folio 6 del expediente aparece copia del formato de negación de servicios de salud de la entidad Saludvida, en el cual se rechaza la práctica de la mamografía por considerar que es un “servicio no contemplado en el acuerdo 072”[10] (es decir, el POS-S). Así mismo, si bien existe prueba en el expediente en el sentido de la negativa por parte de la ARS para realizar el examen, no la hay respecto de la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira. Esto significa que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, no le es dado a la Sala establecer, respecto de esta entidad departamental, el requisito de procedencia en el sentido de que la acción de tutela, según el artículo 86 de la Carta y los artículos 1º y 5º del decreto-ley 2591 de 1991, busca la protección de los derechos fundamentales frente a la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en algunos casos. En este entendido, la Sala considera que la presente acción de tutela resulta improcedente respecto de la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira. De acuerdo con lo que se puede observar en el expediente, la actora acudió a consulta en el Hospital Nuestra Señora de los Remedios, donde le fue ordenada la mamografía y luego a la ARS Saludvida, que negó el procedimiento; inmediatamente después la actora presenta la demanda contra la Secretaría de Salud Departamental, sin que conste ninguna negativa que redunde en una acción u omisión de dicha secretaría. 5.3 Otro es el problema que se evidencia con mayor fuerza cuando esta Corporación, remediando la omisión del juez, decide vincular finalmente a la ARS Saludvida al proceso de tutela. Se refiere la Sala al hecho de que la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira afirma que el procedimiento de mamografía sí se encuentra incluido en el POS-S, mientras que la ARS afirma lo contrario, asegurando que este examen se encuentra excluido del listado obligatorio de salud. Observa la Sala que la mamografía ordenada a la actora, de acuerdo con la solicitud de exámenes expedida por el médico tratante, se justifica por la presencia de una “masa en la mama”[11]. La causa de la aparición de este tipo de masas, como es de conocimiento científico y común, puede estar relacionada con el cáncer de seno. En este sentido, el servicio de Información de la Biblioteca Nacional de Medicina de E.E.U.U y los Institutos Nacionales de Salud afirman que el cáncer de mama como efecto de la aparición de masas en el seno puede ser“detectable por medio de una mamografía o un ultrasonido y luego una biopsia”[12]. De igual manera, el National Cancer Institute advierte que si se observan modificaciones en la mama, tales como las masas, debe practicarse una mamografía para establecer la presencia o no del cáncer de seno[13]. Ahora bien, los Acuerdos 72 de 1997, por medio del cual se define el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado, y 306 de 2005, por medio del cual se define el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, ambos expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud –CNSSS-, señalan en sus artículos 1 y 2, respectivamente: “5.6 Cáncer: Garantiza la atención integral necesaria en cualquier nivel de complejidad del paciente con cáncer: Incluye los estudios para diagnóstico inicial, confirmación diagnóstica y los de complementación diagnóstica y de control; el tratamiento quirúrgico, los derechos de hospitalización de la complejidad necesaria, la quimioterapia, la radioterapia, el control y tratamiento médico posterior, y el manejo del dolor del paciente terminal.” “3.6. Casos de pacientes con Cáncer: La cobertura comprende la atención integral ambulatoria y hospitalaria necesaria en cualquier nivel de complejidad del paciente con Cáncer, e incluye: · Todos los estudios necesarios para el diagnostico inicial, así como los de complementación diagnóstica y de control. · El tratamiento quirúrgico, los derechos de hospitalización · La quimioterapia, la radioterapia, incluyendo la Teleterapia con fotones con Acelerador Lineal de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 226, el control y tratamiento medico posterior. · El manejo del dolor e intervenciones de tipo paliativo para el paciente terminal” (Subrayas fuera del texto original) Así pues, es claro para esta Sala que, como se vio, toda vez que la mamografía, frente a la aparición de masas en las mamas, tiene por objeto establecer el diagnóstico acerca de la existencia de un posible cáncer, se adecúa a las normas anteriormente transcritas y, por ende, está comprendido en el listado de lo autorizado por el POS-S. El juez de tutela no puede desconocer que la negativa de la ARS Saludvida significa la negación del derecho al diagnóstico y amenaza gravemente la vida misma de la paciente y que, por esta vía, es necesario que el mismo ponga remedio a dicha situación. 5.4 En conclusión, esta Sala revocará el fallo único de instancia y en su lugar, concederá el amparo deprecado por la señora Isaura Gómez Caguhana de su derecho fundamental a la vida, en conexidad con sus derechos a la salud y al diagnóstico. Como consecuencia ordenará a la ARS Saludvida que en el término de cuarenta y ocho horas, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, practique a la demandante el examen de mamografía que requiere para el adecuado diagnóstico de su enfermedad. V. DECISIÓN. La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos ordenada por la Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional en el trámite de la presente acción de tutela. Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida el de cinco (5) de mayo de 2006 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, dentro del proceso de tutela iniciado por la señora Isaura Isabel Gómez Caguhana contra la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira, con vinculación oficiosa de Saludvida ARS, por medio de la cual negó por improcedente el amparo deprecado por la actora. En su lugar, CONCEDER a la demandante la tutela de su derecho fundamental a la vida, de manera conexa con sus derechos a la salud y al diagnóstico. Tercero.- En consecuencia, ORDENAR a la ARS Saludvida que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, practique a la demandante el examen de mamografía que requiere para el adecuado diagnóstico de su enfermedad. Cuarto.- LÍBRESE por secretaría la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, cúmplase y publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional. JAIME ARAUJO RENTERÍA Magistrado Ponente NILSON PINILLA PINILLA Magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General [1] Folio 3 [2] En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuéstales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras. [3] Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. [4] Sentencias T-101 de 2006 y T-633 de 2005, entre otras. Esta doctrina viene siendo sostenida por la Corte Constitucional desde la sentencia T-491 de 1992. [5] Sentencia T-859 de 2003. [6] Sentencias T-343 de 2004, T-849 de 2001, entre otras [7] Sentencia T-862 de 1999. [8] Folio 3 [9] Artículo 3o. Principios. El trámite de la acción de tutela se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia. [10] Folio 6 [11] Folio 8 [12] En http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/003155.htm [13] En http://www.cancer.gov/espanol/pdq/tratamiento/seno