Sentencia T-884 de 2011

T-884-11 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-884/11 DERECHOS DEL NIÑO-Normatividad nacional e internacional que garantizan el carácter superior y prevalente de los derechos e intereses de los menores de edad De acuerdo con lo establecido en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y el artículo 44 de la Constitución Política, los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. A partir de esta cláusula de prevalencia, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los niños, niñas o adolescentes tienen un estatus de sujetos de protección constitucional reforzada, lo que significa que la satisfacción de sus derechos e intereses, debe constituir el objetivo primario de toda actuación (oficial o privada) que les concierna. Esta protección especial de la niñez y preservación del interés superior para asegurar el desarrollo integral se encuentra consagrada en diversos tratados e instrumentos internacionales que obligan a Colombia. En lo que tiene que ver con el conjunto de normas que regulan las relaciones familiares y todos los temas referentes a los menores de edad actualmente en el Estado colombiano, debemos mencionar tanto el Código de la Infancia y la Adolescencia como el Código Civil colombiano. De conformidad con la Constitución, la ley, los tratados internacionales y la jurisprudencia constitucional, los derechos de los menores prevalecen sobre los derechos de los demás, razón por la cual se ofrecen garantías y beneficios que protegen su proceso de formación y desarrollo. Igualmente, que al adquirir los menores el estatus de sujetos de protección constitucional reforzada, la satisfacción de ese deber, se constituye en el objetivo primario de toda actuación -particular u oficial- que les concierna. INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo Esta Corporación redefinió los criterios jurídicos generales a los que debe acudirse, para adoptar cualquier decisión en casos como el presente: (1) la garantía del desarrollo integral del niño, niña o adolescente; (2) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente; (3) la protección del niño, niña o adolescente frente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los derechos de los parientes, biológicos o no, sobre la base de la prevalencia de los derechos del niño, niña o adolescente; y (5) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño, niña o adolescente involucrado. CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DEL MENOR-Procedencia de la acción de tutela El juez constitucional debe evaluar, en cada caso particular, si el otro mecanismo de defensa judicial existente podría llegar a brindar la protección inmediata que exige el derecho amenazado o vulnerado, o si, por el contrario, se trata de una vía formal cuyos objetivos y resultados finales, dada la prolongación del proceso, resultan tardíos para garantizar la idoneidad de la protección judicial y la intangibilidad de los derechos afectados. La Corte ha concluido, en principio, que la definición de la custodia provisional y definitiva de un menor escapa del resorte de competencia del juez constitucional, como quiera que en el ordenamiento jurídico existe una serie de trámites administrativos y judiciales eficaces, a través de los cuales se puede desatar ese tipo de pretensiones, con garantía del debido proceso, amplio espacio para la práctica y valoración de pruebas y participación de agentes del ministerio público en calidad de garantes de los derechos fundamentales de los niños, de suerte que la acción de tutela deviene improcedente para estos efectos. A los jueces de familia corresponde conocer, en única instancia, de los asuntos relacionados con la custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores, mediante el proceso verbal sumario. Sin embargo, en los casos en que se advierta (i) la falta de idoneidad del medio ordinario para proteger los derechos fundamentales afectados, o (ii) que el menor se encuentra en una situación que amenaza su integridad física o sicológica, la acción de tutela resulta procedente de manera excepcional. PATRIA POTESTAD-Alcance, características y elementos esenciales Se trata de una institución jurídica creada por el derecho, no en favor de los padres sino en interés de los hijos no emancipados, para facilitar a los primeros la observancia adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación. Desde este punto de vista, la patria potestad descansa sobre la figura de la autoridad paterna y materna, y se constituye en el instrumento adecuado para permitir el cumplimiento de las obligaciones de formación de la personalidad del menor, atribuidos en virtud de la relación parental, a la autoridad de los padres. De acuerdo con la ley, la patria potestad corresponde de manera privativa y conjunta a los padres, es decir, que sólo puede ser ejercida por el padre y la madre, lo cual significa que la misma no rebasa el ámbito de la familia, ejerciéndose además respecto de todos los hijos, incluyendo los adoptivos. En decisión reciente, la Corte explicó que los derechos y facultades derivados de la patria potestad, únicamente se conceden a los padres, en razón a las importantes y trascendentales obligaciones e ellos asignada, de manera que la institución existe, porque hay numerosos deberes que los mismos están llamados a asumir frente a los hijos. A este respecto, la propia ley prevé que a falta de uno de los padres, la patria potestad será ejercida por el otro. Es necesario aclarar, sin embargo, que los derechos derivados de la patria potestad no quedan enteramente a la voluntad y disposición de sus titulares, en razón a que no son reconocidos en favor de los sujetos a quienes se les confieren -los padres-, sino en favor de los intereses de los hijos menores, para que, a través de ellos, se cumpla con la obligación constitucional de asegurar la protección y desarrollo armónico e integral del menor, y se garantice la vigencia de sus derechos, entre el que se destaca el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Así entendido, las facultades derivadas de la patria potestad, no constituyen, en realidad, un derecho subjetivo en cabeza de los padres, sino que se trata de derechos concedidos a favor del menor, razón por la cual, su falta de ejercicio o su ejercicio inadecuado, puede derivar en sanciones para el progenitor. Por tales motivos, la Corte ha precisado que la patria potestad es una institución de orden público, obligatoria e irrenunciable, personal e intransferible, e indisponible, pues es deber de los padres ejercerla, en interés del menor, sin que tal ejercicio pueda ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada, sino en los casos que la propia ley lo permita. PATRIA POTESTAD-Elemento material en las relaciones familiares De acuerdo con la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, los niños y niñas son considerados sujetos de especial protección, mandato que se manifiesta, entre otros aspectos, en el carácter fundamental, independiente y prevalente que se reconoce a sus derechos, buscando con ello asegurarles un proceso de formación y desarrollo integral, en condiciones óptimas y adecuadas. Al logro de tales objetivos, como directamente responsables, se vincula a los respectivos progenitores, a través de las figuras de la autoridad paterna y materna y del ejercicio de la patria potestad, institución esta última que, para tales efectos, se constituye en “un elemento material en las relaciones familiares en la medida que su ejercicio es garantía de la integración del hijo menor al núcleo familiar el cual debe brindarle cuidado, amor, educación, cultura y en general una completa protección contra los eventuales riesgos para su integridad física y mental”. No sobra recordar que la familia, como institución básica de la sociedad, juega un papel primordial en la protección del menor, al punto que constituye un derecho fundamental de los niños. OMISION DE RESTITUCION DE LA CUSTODIA DE UN MENOR-Derechos constitucionales afectados y procedencia de tutela La restitución de la custodia de un menor al padre a quien el juez competente le asignó ese derecho, puede ser protegido por vía de tutela excepcionalmente cuando el menor se encuentra en riesgo o peligro físico o psicológico, esto es cuando existe un perjuicio serio e inminente de afectación de los derechos fundamentales del menor y, también cuando se afecta de manera cierta, directa y grave el derecho a la estabilidad y a la unidad familiar del niño, pues es razonable entender que, en algunos casos, la retención irregular del menor puede producir el rompimiento de los lazos entre padres y el desarrollo pleno y armonioso de las relaciones familiares, lo cual no sólo puede ser más gravoso con el paso del tiempo sino que puede producir consecuencias irreparables para el bienestar emocional del menor. DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Criterios para determinar la idoneidad del grupo familiar DEFENSOR DE FAMILIA-Facultad para promover conciliación extrajudicial entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DEL MENOR-Se entrega de manera provisional a la abuela materna mientras se define proceso penal por abuso sexual en menor de catorce años que se adelanta en contra del padre biológico Referencia: expediente T-2935837 Acción de Tutela instaurada por el señor X, contra la Defensoría Sexta de Familia del ICBF de Cali. Magistrado Ponente: JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Colaboró: Diana Carolina Rivera Drago Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Once de Familia Piloto de Oralidad de Cali, de fecha 23 de agosto de 2010 que, en primera instancia no tuteló los derechos del accionante, y por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de fecha 10 de noviembre de 2010 que en segunda instancia revocó la sentencia del a quo y tuteló los derechos del accionante. I. ANTECEDENTES Anotación Preliminar 1. Esta Sala ha adoptado como medida de protección de la intimidad del niño involucrado en este proceso, suprimir de la providencia y de toda futura publicación de la misma sus nombres verdaderos y los de sus familiares, al igual que los datos e informaciones que permitan su identificación[1]. El día 9 de agosto de 2010 el señor X interpuso acción de tutela contra la Defensoría Sexta de Familia de Cali – Centro Zonal Nororiental del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Valle, con el fin de proteger sus derechos fundamentales a la familia, a la patria potestad y al debido proceso. La mencionada acción de tutela se fundamenta en los siguientes 1. Hechos 1.1. El accionante sostuvo una relación sentimental con la señora S con quien tuvo a su hijo Y, actualmente de 4 años de edad. 1.2. Posteriormente, el peticionario y la mencionada señora se divorciaron y decidieron de común acuerdo que la custodia del niño quedaría a cargo de la madre. 1.3. Aduce el accionante que la relación entre él y la madre del menor fue siempre muy cordial y ambos asumían su rol y sus responsabilidades como padres. 1.4. El 07 de abril de 2010 la señora S falleció en un accidente de tránsito. 1.5. Una vez fallecida la señora el accionante se dirigió a donde los abuelos maternos de su hijo para que le entregaran al niño, pero la señora Z, abuela materna del menor, le expresó que la pérdida de su hija le había causado un dolor muy grande y que por favor le dejara al niño por un tiempo mientras ella se reponía de lo anterior. 1.6. El accionante consideró que se trataba de una petición razonable y que podía ser positivo para la señora tener a su nieto por un tiempo a su lado por lo que accedió a dejarle al niño por unos días. 1.7. Durante dicho lapso el peticionario estuvo pendiente de su hijo mientras la señora Z, por su parte, solicitó ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que se le otorgara la custodia y cuidado personal del menor Y. 1.8. La Defensoría Quinta de Familia de Cali mediante resolución 580 de mayo de 2010, decidió entregar de manera provisional la custodia y cuidado personal del menor Y a Z, su abuela materna. 1.9. En el momento en que se interpuso la acción de tutela el accionante aseveró encontrarse en una situación económica estable y tener un hogar constituido, por lo que consideraba estar en la capacidad de brindarle al niño todo lo necesario tanto afectiva como económicamente. Por lo anterior, solicitó que se declarara la nulidad de la resolución 580 de la Defensoría Quinta de Familia de Cali, mediante la que se le otorgó de manera transitoria la custodia y cuidado personal del menor Y a la señora Z. 1.10. El 30 de diciembre de 2010 el accionante fue capturado y actualmente se encuentra privado de la libertad por cuanto la señora Z interpuso denuncia penal en su contra por el delito de abuso sexual en menor de catorce años, específicamente, la denunciante aduce que el señor X abusó de su hijo Y. 2. Documentos relevantes cuyas copias obran dentro del expediente 2.1. Constancia proferida por la Defensoría Quinta de Familia de Cali por la cual se establece que el intento de conciliación en el proceso para determinar la custodia del menor Y fue fallido. En dicha diligencia la señora Z manifestó que solicitaba la custodia de su nieto por cuanto desde su nacimiento ha vivido con él y que su hija se lo dejaba siempre mientras iba a trabajar, indicó además que pese haber perdido a su hija siente que su total consuelo es el niño y que ella está de acuerdo en que su padre lo siga viendo y respondiendo por él. Por su parte, el accionante manifestó que es el padre del niño y contaba con los medios económicos y morales para darle todo lo que necesitaba, incluso una familia estable por cuanto convivía con una mujer desde hacía más de dos años, quien también estaba dispuesta a que el niño sea parte de su hogar. 2.2. Fotocopia de la resolución número 580 del 4 de mayo de 2010, expedida por la Defensoría Quinta de Familia de Cali, en la cual se resolvió declarar fracasada la conciliación intentada entre el accionante y la señora Z, y otorgar en forma provisional la custodia y cuidado personal de Y a su abuela. En ella se ordenó al padre una cuota de alimentos de $150.000 mensuales para su hijo. Indicó además que las visitas del padre serían desde los sábados en la mañana hasta los domingos en la tarde. 2.3. Fotocopia del registro civil de nacimiento del menor Y en el que consta que efectivamente el niño tiene 4 años de edad y que sus padres son S (fallecida) y X. 2.4. Fotocopia del registro civil de defunción de la señora S en el que consta que murió en Cali el 7 de abril de 2010. 2.5. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora S. 2.6. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor X. 2.7. Fotocopia de la evaluación de adaptación que se le hizo al menor en el Jardín Infantil San Luis II Etapa. Se indica allí que el niño logra adaptarse con facilidad, que se lleva bien con los otros niños y que su lenguaje es claro, sin embargo, en ocasiones molesta a sus compañeros y no cumple con las normas del jardín o no obedece las ordenes que se le dan. Junto con esta evaluación se anexa también la evaluación académica de la que se infiere que es un niño introvertido y con algunas dificultades de concentración. 2.8. Constancia de que por un tiempo el accionante estuvo sin trabajo y no pagó el jardín infantil al que acudía su hijo. 2.9. Constancia del Jardín Infantil en la que se establece que además de la madre del menor su abuela era la otra encargada del niño. 2.10. Constancia de que el accionante solicitó y reclamó el cheque de auxilio funerario y la liquidación final de prestaciones sociales tras la muerte de la señora S. 3. Contestación de la Accionada La señora Margarita Osorio Zuluaga, Defensora Quinta de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar indicó que, consta en la historia de atención que el menor ha vivido con su abuela materna desde su nacimiento por lo que entre ellos se han creado vínculos afectivos muy fuertes. Agregó que la psicóloga Ana María Benítez valoró a la señora Z pero no indica exactamente qué se dijo tras la mencionada valoración. Manifestó que la razón principal para entregarle la custodia a la abuela materna fue el hecho de que mientras el menor vivió con su madre, vivían en casa de los abuelos maternos, de manera que el niño está acostumbrado a vivir con ellos y tiene vínculos afectivos muy fuertes con su abuela, el bienestar del menor podría verse gravemente afectado si además de perder a su madre fuera separado abruptamente también de su abuela mientras que al padre siempre lo ha visto solo una vez cada ocho días. Por último, indicó que el accionante no interpuso recurso alguno contra la resolución, lo que hace presumir que estuvo de acuerdo con las decisiones tomadas en la misma, razón por la cual procedió a cerrar el trámite administrativo. 4. Intervención de la señora Z Manifestó la señora Z que una vez nacido el niño Y, el señor X lo abandonó junto con su madre S y a partir de ese momento tanto su hija S como el niño han vivido con ella. Indicó que al fallecer su hija ella siguió al cuidado del niño y que actualmente tiene su custodia provisional por resolución de la Defensoría Quinta de Familia de Cali. Consideró la interviniente que el accionante solo se interesó en tener al niño cuando se enteró de la posibilidad de que éste podría recibir una pensión de sobreviviente. Por último, agregó que actualmente cursa un proceso en el Juzgado Noveno de Familia de Cali con el fin de que se determine quién debe tener la custodia definitiva del menor. II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN 1. Sentencia de Primera Instancia El Juzgado Once de Familia Piloto de Oralidad de Cali dictó sentencia de primera instancia mediante providencia del 23 de agosto de 2010, por la cual se consideró que la entidad accionada brindó todas las garantías constitucionales y legales durante el trámite administrativo para la custodia de Y. Se indicó además que al haberse entregado la custodia del menor a su abuela materna no se vulneraron los derechos del niño sino todo lo contrario, se le garantizó su estabilidad emocional. Se consideró que el padre del niño para obtener la custodia del mismo debía acudir a la jurisdicción de familia, por tales razones se negó la tutela impetrada por el accionante. 2. Impugnación El accionante impugnó la sentencia de primera instancia por considerar que la entidad accionada vulneró su derecho al debido proceso y a la familia. En su opinión la decisión de la Defensoría Quinta carece de fundamento ya que en ningún momento se sustentó la decisión tomada ni se explicaron las razones por las cuales se entregó la custodia del niño a la abuela materna y no a su padre. Además, la entidad accionada jamás le informó al accionante que la resolución que decidió sobre la custodia tenía recursos de ley ante lo cual él no pudo impugnarla. 3. Sentencia de Segunda Instancia La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali profirió sentencia de segunda instancia el 10 de noviembre de 2010. Consideró allí que efectivamente la resolución 580 proferida por la Defensoría Quinta de Familia de Cali, incurrió en errores tales que se podría decir que en ella se violó la ley. En primer lugar, la accionada invocó las facultades que le concede el Decreto 2737 de 1989 sin tener en cuenta que dicho estatuto quedó derogado por el artículo 217 del Código de Infancia y Adolescencia; en segundo lugar, se asumió que el interés de la abuela para tener al niño, en contra de la voluntad del padre, admitía una conciliación; y, finalmente, otorgó la custodia del menor a su abuela materna, sin consideración ni motivación alguna y con base únicamente en el fracaso del intento conciliatorio. Por otra parte, indicó que el derecho de los padres a tener la custodia de sus hijos es un derecho fundamental, de hecho, todo Estado debe velar porque los niños no sean separados de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en aras del interés superior del niño. Así mismo, los tratados internacionales le imponen a los Estados el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio según el cual ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta la crianza y el desarrollo de los niños; así, los padres son quienes tienen la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo de sus hijos. Consideró el juez de segunda instancia que de los principios anteriores se deriva que, le corresponde en primer lugar a los padres la custodia de sus hijos y así lo ha reconocido también la Corte Constitucional al establecer que los niños tienen derecho a estar bajo el cuidado y guía de sus progenitores, relación además que solo puede ser restringida o interrumpida por una decisión judicial. En todo caso, se reconoció que también es cierto que en circunstancias particulares, el mejor interés del niño permite que pueda privarse a un padre de la custodia sobre su hijo; sin embargo, esta privación solo puede entenderse como una sanción en la que debe siempre garantizársele al padre el derecho de defensa. Se indicó además que si bien es cierto que cuando la disputa de la custodia de un menor se produce entre los dos progenitores, el primer paso es intentar una conciliación, pero esta alternativa no está disponible cuando la discusión se produce, como en este caso, entre el padre y otro pariente distinto de la madre del niño. Por las razones anteriores, el ad quem decidió tutelar los derechos del accionante por lo que revocó la sentencia de primera instancia, ordenó que el niño Y viviera bajo la custodia de su padre y dejó sin efectos la resolución 580 del 4 de mayo de 2010, proferida por la Defensoría Quinta de Familia de Cali. Uno de los magistrados del Tribunal salvó su voto por considerar que el Código de la Infancia y la Adolescencia establece que la conciliación sí es un trámite que debe llevarse a cabo en cualquier proceso de custodia sin importar quienes sean los sujetos enfrentados, de manera que la Defensora Quinta de Familia de Cali no incurrió en ninguna violación de la ley en el momento de emitir la resolución impugnada, salvo en lo que tiene que ver con que no informó cuáles eran los recursos de ley procedentes contra la misma. III. Insistencia de Revisión La revisión del presente proceso fue insistida por el Defensor del Pueblo a petición de la señora Z, con base en el interés superior del niño teniendo en cuenta que desde que éste nació no ha vivido con su padre sino siempre con su madre y sus abuelos maternos. Sin embargo, la razón principal de la insistencia es que se han presentado denuncias penales por abuso sexual a su propio hijo en contra del accionante, quien al parecer se encuentra con medida de aseguramiento por parte del Juzgado 20 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali. El expediente fue seleccionado para revisión por parte de esta Corporación mediante auto del 25 de febrero de 2011 proferido por la Sala de Selección Número Dos. III. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN 1. El magistrado sustanciador, mediante auto de pruebas del veintitrés (23) de mayo de 2011, ordenó la práctica de las siguientes pruebas: 1.1 Se ordenó al señor X aportar al presente proceso los siguientes documentos: a. Extractos bancarios de sus cuentas de ahorros y corrientes de los últimos tres meses. b. Colillas de pago de los últimos tres meses. c. Certificado laboral o documentos que indique cuál es la actividad económica a la cual se dedica. 1.2. Así mismo, se le ordenó a la señora Z, aportar al presente proceso los siguientes documentos: a. Extractos bancarios de sus cuentas de ahorros y corrientes de los últimos tres meses. b. Colillas de pago de los últimos tres meses. c. Certificado laboral o documentos que indique cuál es la actividad económica a la cual se dedica. 1.3. Por otra parte, se ordenó al director de la Regional Valle del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), señor Jhon Arley Murillo, practicar un examen psicológico al menor Y, específicamente enfocado a la relación con su padre, y aportarlo a este proceso. 1.4. Se le ordenó también Juzgado Noveno de Familia de Cali remitir copia del expediente de custodia en el que son partes el señor X identificado con la cédula de ciudadanía número 00000000 y la señora Z identificada con la cédula de ciudadanía número 00000000, quienes están interesados en la custodia del menor Y. 1.5. Por último, se ordenó al Juzgado Veinte Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali remitir copia del expediente del proceso por abuso sexual en menor de edad, en el cual figura como imputado el señor X identificado con la cédula de ciudadanía número 00000000. 2. De las pruebas solicitadas se allegaron al expediente las siguientes: 2.1. El señor X no respondió mediante comunicación escrita ni aportó los documentos que se le solicitaron; sin embargo, la razón por la cual no lo hizo es porque está privado de la libertad desde el 30 de diciembre de 2010. Este despacho se comunicó telefónicamente con su hermano, el señor JD, quien manifestó que el proceso de la custodia del niño ha sido demasiado complicado por cuanto la familia materna del mismo está interesada en la indemnización que le corresponde al menor por el accidente de tránsito en el que murió su madre. En opinión del señor JD ese es el interés que ha movido a la señora Z para solicitar la custodia del menor y es por eso que ha llegado al punto de acusar penalmente al accionante por abuso sexual con tal de que no sea él quien se quede con Y. Indicó además que en varias oportunidades tanto en el proceso de tutela como en el de familia, la custodia le ha sido otorgada al señor X y que después del último fallo a su favor, primero sufrió un atentado y luego fue engañado por los familiares del niño quienes le dijeron que podía ir por él y al llegar se encontró con que la policía estaba lista para capturarlo por abuso sexual. Indicó que tiene conocimiento de que el dictamen médico de Comfenalco y el de medicina legal indicaron que el menor tenía un eritema anal, dolencia que puede ser consecuencia de un abuso pero también de un estreñimiento, diarrea o aseo inadecuado, entre otros. 2.2. Por su parte, la señora Z no recibió el oficio que le fue enviado pero telefónicamente indicó que actualmente el padre del niño se encuentra privado de la libertad tras la denuncia por abuso sexual por ella interpuesta. Manifestó que en vida de su hija el señor X visitaba a su hijo más o menos una vez por mes y que una vez fallecida la madre, fue ella, la señora Z, quien buscó al accionante para que se acercara más al niño y le propuso que se lo llevara todos los fines de semana. Así sucedió hasta el fin de semana del 16 al 17 de agosto, noche en que el niño llegó a casa de su abuela después de estar con su padre muy asustado y con un fuerte dolor en el ano; al día siguiente, a primera hora la abuela procedió a llevarlo al médico y éste encontró que el niño tenía una fisura anal, específicamente un eritema, patología que puede producirse por estreñimiento, diarrea, mal aseo, intento de abuso, entre otras. Esta fue la razón por la que la señora Z denunció penalmente ante la Fiscalía al accionante y éste se encuentra privado de la libertad desde el 30 de diciembre de 2010. 2.3. El director de la Regional Valle del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), remitió al proceso la valoración psicológica realizada al menor Y por parte de la psicóloga Leydi Tatiana Tobar. Se precisa en el informe que el niño se presentó a la entrevista en compañía de su abuela materna con una presentación personal adecuada y sin ninguna señal de la que se pueda inferir un presunto maltrato físico. Se indicó que se trata de un niño educado que demuestra tener una buena relación con su abuela ya que él la respeta, le obedece y ella lo escucha y está pendiente de sus necesidades; sin embargo, la actitud del niño con la entrevistadora fue de poca colaboración y fue muy difícil que ampliara sus ideas. Para determinar el contexto familiar y la concepción del niño frente a éste se le hizo hacer un dibujo de su familia en el que representó a algunos de sus tíos, a su padre y a su abuela, lo que, según la psicóloga, significa que “identifica a su padre como parte de su familia”. Por otra parte, cuando se le hicieron algunas preguntas respondió que quiere a su padre y que su padre también lo quiere a él, que todos los miembros de su familia son buenos y que él es feliz, por último indicó que hace rato no ve a su papá porque él está en su casa. En este informe se indica que el señor X se encuentra privado de la libertad hace cinco meses y que esa es la razón por la cual no ha vuelto a ver al niño. 2.4 El Juzgado Noveno de Familia de Cali informó que efectivamente en dicho despacho se interpuso una demanda de custodia por parte de la señora Z pero posteriormente dicha demanda fue retirada y el proceso fue archivado el 16 de diciembre de 2010. Se encontró además que se han iniciado otros dos procesos de familia por estos mismos hechos, uno ante el Juzgado Tercero de Familia de Cali en el cual no se registran actuaciones desde el 2 de julio de 2010, y otro en el Juzgado Primero de Familia de Cali en el que hubo inadmisión de la demanda el 9 de septiembre de 2010. Lo que quiere decir que, actualmente se encuentra en curso sólo uno de los mencionados procesos pero no ha reportado actuaciones desde hace más de un año. 2.5. Por último, el Juzgado Veinte Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali envió respuesta indicando que en su despacho no cursa proceso alguno contra el señor X, teniendo en cuenta que dada la función del juzgado éste solo conoce de las audiencias preliminares de formulación de imputación y una vez evacuadas son remitidas al centro de servicios judiciales para ser asignadas a los respectivos jueces penales. Teniendo en cuenta lo anterior, este despacho se comunicó con el centro de servicios judiciales en donde se informó que el proceso penal por abuso sexual en el que el señor X es el imputado, se encuentra en el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali bajo el radicado HHHHHHHHHHHHH y, la instrucción está a cargo de la Fiscalía 113 de Caivas en la misma ciudad. Así, se solicitó tanto al mencionado Juzgado como a la Fiscalía aportar a este expediente todas las actuaciones hasta ahora realizadas en dicho proceso, acompañadas de sus respectivos archivos de audio y de allí se obtuvo la siguiente información: a. Oficio en el que se establece que la señora Z denunció penalmente por acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208 del Código Penal), al señor X el 20 de octubre de 2010. b. Escrito de acusación formulada por la Fiscalía 113 CAIVAS de Cali que se presenta ante el Juez de conocimiento en contra del señor X en calidad de autor de la conducta punible que se denomina “acceso carnal abusivo con menor de catorce años”, agravada por su condición de padre de la víctima. c. Dictamen de medicina legal emitido tras examinar al menor. Se indica allí que “se observa ligero eritema en el ano que se acompaña de fisura anal única, no dolor, no sangrado”. Cuando se le hicieron las respectivas preguntas al niño éste manifestó lo siguiente: “yo estaba donde mi papá cuando me chuzaron aquí (señala los genitales), mi papá me cogió con un chuzo y me chuzó… por acá también (muestra ano), al otro día cuando yo hacía popó me ardía, yo estaba en la calle, es la primera vez que me hacen eso, nunca me habían chuzado”. En cuanto al EXAMEN GENITAL: “Tono anal normal, forma anal normal, no desgarros o fisuras anales, pliegues radicales conservados. No hay signos clínicos de contaminación venérea al momento del examen. CONCLUSIÓN: Se encuentra eritema en hemiescroto izquierdo, no se evidencian lesiones genitales externas compatibles con traumas genitales recientes. Los hallazgos a la valoración física anotados no niegan ni afirman las maniobras sexuales. Es importante recordar que las maniobras sexuales no siempre dejan hallazgos positivos al examen físico y menos si son repetitivas y crónicas.” d. Dictamen médico proferido por Comfenalco que fue el primer lugar a donde llevaron al niño después de que éste manifestó que sentía dolor. Allí acudió el abuelo del menor y le manifestó al médico que lo llevaba a consulta porque dos días antes el padre le había introducido un dedo en el ano. El médico encontró lo siguiente: “Se observa ligero eritema en ano, que se acompaña de fisura anal única, no dolor, no sangrado”. e. Valoración Psicológica realizada al niño Y por una psicóloga adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el que se indica que el niño denota aseo e higiene personal y que en términos de nutrición se encuentra normal; presenta lenguaje claro, coherente y acorde a su edad; presenta identidad social y de género y tiene motricidad gruesa y fina acorde a su edad. Por otra parte, presenta sentimientos de afecto hacia sus familiares, especialmente hacia su abuela materna. Durante la entrevista, el niño manifestó lo siguiente: “- ¿Sabes por qué estás aquí? - Sí… me trajeron para una respuesta de mi papá… es que cuando yo me voltié él me chuzó el rabo con un dedo. - ¿Quién te chuzó? - Mi papá - ¿Como se llama tu papá? - X - ¿Cuándo tu papá te chuzó tu tenías ropa o estabas desnudo? - Él me quitó la ropa - ¿Sabes cuándo pasó? - Sí, un día - ¿Sabes cuántas veces te chuzó? - Ayer… - ¿Qué cosas te ponen triste? - Mi papá porque yo le digo que le quite las pulgas a mi perro y no se las quita, y tenía pulgas hasta en las patas. - ¿Qué cosas te ponen contento? - Que me hagan la comida - ¿Hay algo que tu quieras contarme? - No nada más - ¿Alguien te dijo lo que tú tenías que decir acá? - Mi abuela me dijo que yo digiera que no me iba con mi papá porque mi mamá se pone triste - ¿A ti te gusta salir a pasear con tu papá? - No porque mi abuela no me deja por lo que él me hizo en el pipi.” Posteriormente se le entregaron al niño dos hojas cada una con la figura humana una por delante y la otra por detrás, en la primera se le pidió al niño que ubicara la zona en que fue tocado por su padre y señaló el pene y el ano, en la segunda se le pidió que ubicara la parte del cuerpo con la que su padre lo tocó y señaló las manos. f. Entrevista forense que se le realizó al niño por parte de la Fiscalía en la que se dijo lo siguiente: ¿Tú recibes besos, caricias, abrazos que te gusten? “Si, de la abuela” ¿De quién más? “Papá” Cuéntanos de las caricias que tu papá te hace “Así (el niño muestra un abrazo) ¿Tu papá te da besos? “Aquí (señala su frente, su nariz, mejilla, cuello y brazos) ¿Te han dado caricias que no te gusten? “Sí” ¿Quién? “Él, papá” ¿A ti alguien ha llegado a tocarte alguna parte del cuerpo? “El pipi (se ríe)” ¿Quién te ha tocado el pipi? “El papá” ¿Cómo se llama tu papá? “X” ¿Y él te ha tocado dónde? “Aquí (señala en el dibujo el pipi y la cola), el rabito ¿Y con qué te ha tocado tu papá? “Con la mano” ¿Y cuando él te ha tocado, cómo te toca? “”Así y así (el niño muestra su cola y trata de introducir su dedo índice en su cola y también con su dedo índice señala su pene y lo aprieta de forma fuerte con su dedo índice) ¿Cuándo tu papá te hace esto tú como estás en ese momento? “Yo estaba acostado y él me hizo así y así (coloca de nuevo su dedo índice sobre la parte genital de la figura anatómica y sobre la cola de la misma figura con fuerza) ¿Dónde estabas acostado tú en ese momento? “En la casa de él, en la cama de X” ¿Cuando tu papá te toca el rabito y el pipi tú tienes ropa? “No porque me quitó mi papá” ¿Y cuando usted no tiene ropa él si tiene ropa o no tiene ropa? “No” Explícanos cómo es que te toca el pipi y la cola (El niño voltea el cuerpo y muestra con el dedo índice su cola y aprieta su dedo sobre su cola, hace presión y hace lo mismo en su área genital) ¿Tú qué sientes cuando él te hace eso? “Duele” ¿Qué le dices tú? “Que me duele” ¿Él te ha hecho eso una vez o muchas veces? “Muchas veces, en la casa” ¿En qué parte está usted? “En la casa del papá así (el menor se voltea de nuevo e intenta introducir su dedo índice en su cola, presiona fuerte y luego se coloca su mano sobre el área genital y presiona con fuerza)” ¿Eso es de día o es de noche? “De noche” ¿La luz la prenden o la apagan? “Apagada” ¿Eso en qué cama es? “En la del hombre araña, mía” ¿Cuándo tu papá X te hace eso tú le has comentado a alguien? “No” ¿Usted le comentó a la abuelita esto? “Sí” ¿Alguien diferente a tu papá te ha hecho así? “Nadie más” ¿Falta que nos cuentes algo más? “En la cabeza así también, con una piedra” ¿Tu papá te ha tocado con alguna parte de su cuerpo a ti? “(Señala su cuello) en, con un chuzo, aquí (señala su cuello) ¿Ese chuzo cómo es? “Así glande (muestra sus manos de manera vertical) así goldo” ¿Ese mismo chuzo que te coloca aquí es el mismo con el que te hace así en la cola? “Sí” ¿Alguna parte en este cuerpo se parece al chuzo que usa tu papá? “Sí, a este aquí, (señala el área genital del muñeco anatómico” ¿Quién es Diego? “El amigo del papá, X” ¿Dónde vio a Diego? “Mi papá me lo mostró”. g. Análisis de la anterior entrevista: la psicóloga y el defensor de familia que realizaron la entrevista consideraron que el análisis del relato del niño permite inferir una conducta inapropiada por parte del progenitor del menor que coloca al niño en una posición de vulnerabilidad porque dado su nivel de comprensión de cuesta entender las motivaciones del adulto. Se concluyó además que el testimonio es coherente y no presenta elementos atribuibles a lo imaginario o fantasioso. h. Copia del acta de la audiencia en la que se pretendía dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, entregándole la custodia del menor al accionante. Sin embargo, antes de efectuarse la entrega el señor X fue capturado por la SIJIN y se ordenó que provisionalmente el menor permaneciera con su abuela materna. i. Audiencia de legalización de la captura del señor X en la que, además de legalizarse la captura del accionante, el Juez de Garantías indica que si bien existe un fallo de tutela que le otorga la custodia del menor a su padre, éste se profirió sin que el juez de tutela tuviera conocimiento de la acción penal que existe contra el accionante, razón por la cual, el 30 de diciembre de 2010 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar expidió una resolución considerando que, teniendo en cuenta que el padre del menor está privado de la libertad, el menor debe permanecer con su abuela hasta que el proceso penal llegue a su fin. Indicó además que dicho fallo puede ser materia de revisión por parte de la Corte Constitucional por lo que aún no puede hablarse de cosa juzgada y debe pensarse en el interés superior del menor. Al respecto, la defensa manifestó que un pronunciamiento administrativo de una entidad como Bienestar Familiar no puede desconocer la sentencia de un Tribunal y volver a concederle la custodia del menor a su abuela quien además desacató la orden de la sentencia en lo referente a hacer entrega del menor. Consideró el juez que, teniendo en cuenta la situación, durante el curso del proceso penal el menor debe permanecer bajo la custodia de su abuela. j. Audiencia de imputación de cargos en la que la Fiscalía 113 Seccional de Caivas de la ciudad de Cali le imputa al accionante la comisión del delito acceso carnal abusivo con menor de 14 años consagrado en el artículo 208 del Código Penal, agravado por el numeral 5 del artículo 211 del mismo Código que se refiere a que la conducta haya sido cometida por un pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil; delito que se castiga con un mínimo de 16 años y un máximo de 30 años de pena privativa de la libertad. Ante dicha imputación, el señor X se declaró inocente. En esa misma audiencia la Fiscalía solicitó medida de aseguramiento y el Juez de garantías la concedió. k. Audiencia de formulación de acusación del 28 de febrero de 2011 en la que se le acusa de acceso carnal abusivo en menor de 14 años agravado por el numeral segundo del artículo 211 e incesto consagrado en el artículo 237 del Código Penal. l. Audiencia preparatoria ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali de fecha 8 de abril de 2011, en la que tanto la Fiscalía como la defensa procedieron a descubrir los elementos materiales probatorios que se harían valer en el juicio. La Fiscalía procedió a llamar como testigos a la abuela del menor, al menor y a todos los funcionarios de la Fiscalía y del Bienestar Familiar que han tenido contacto con el niño. Adujo además que haría valer como documentos el dictamen de Medicina Legal, el examen médico de Comfenalco y los registros civiles atinentes al menor y a su madre. Por su parte, la defensa indicó que haría valer el incidente de desacato surtido ante el Juzgado Once de Familia Piloto de Oralidad dentro del proceso de acción de tutela en el que obró como accionante X y en el que se ordenó que la custodia del menor quedaría a cargo de su padre; el oficio suscrito por Diana Patricia Perlaza, profesional universitario II analista de personal de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía, en el que se da cuenta del cargo en el que se encuentra posesionada la doctora Jacqueline Muñoz Luna, que es el de profesional universitario y no el de psicóloga; la denuncia instaurada por X contra la señora Z por el delito de ejercicio ilegal de la custodia de hijo menor de edad, radicado 193 2010 80418; un ejemplar original del Diario Kiubo del 17 de diciembre de 2010; el oficio del 30 de julio de 2010 de la entidad Porvenir, en relación con el trámite pensional de la señora Y; la certificación expedida por la señora Mónica Herrera Arenas, Directora de Gestión Humana de la Clínica Versalles de la ciudad de Cali; los testimonios de Diego (quien se encontraba con el accionante y con el menor el día en que la abuela adujo que sucedieron los hechos), Estrella (compañera permanente del accionante quien puede dar fe de la relación entre éste y su hijo), Margarita, Rosalía y Bella Luna (personas que estaban presentes el día de la presunta ocurrencia de los hechos), y el testimonio del acusado X; como testigos expertos, los sicólogos Mark Bartch Garcés y Sonia Macías para que, con base en sus conocimientos analicen las pruebas psicológicas que se le han hecho al niño y determinen si las preguntas que se le han formulado han llevado a inducir sus respuestas; el testimonio de la señora Z y de la doctora Nora Constanza Tovar Castellanos defensora de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; y la declaración de Homero Bart Simpson, investigador privado. Adujo la defensa que su teoría del caso se basaría en el conocido síndrome de alienación parental, teniendo en cuenta que la señora Z intentó por todos los medios retener al menor a su lado incluso desacatando órdenes judiciales que ordenaban la entrega del niño a su padre. Así mismo, se demostrará que existen intereses económicos por parte de la abuela del niño en lo que atañe a la pensión de la madre de éste último y la indemnización por el accidente en que ella murió. m. Se recibió además en este despacho el cd que contiene la primera audiencia del juicio oral, en la que se interrogó al menor Y por parte de la Fiscalía ante el Juzgado 7 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali. Se deja constancia que la entrevista no se realiza en una sala lúdica apta para ese tipo de procedimientos. Se le pregunta al menor lo siguiente: “- ¿Cómo se llama tu papá? X - ¿Cuando tu papá te llevaba a su casa cuánto tiempo estabas con él? Muchas horas - ¿Qué hacía tu papá cuando tú estabas con él? Nada - ¿Cómo te trataba tu papá? Bien - ¿Pasaba algo con tu papá cuando tú estabas con él? No - ¿Te pasó algo con tu papá que no te gustara cuando tú estabas con él? No” Se procede a dibujar y el niño indica que quiere dibujar la casa de su papá, dice que la casa es chiquita que allá permanecían muchas horas, que la casa tiene una nevera y dos perros uno chiquito y uno grande uno se llama Y y el otro Felipe. “¿Qué hacías con tu papá dentro de la casa? Nada ¿A ti en el colegio te han enseñado sobre las partes del cuerpo? No” Le muestran una figura y dice que es un niño y empieza a señalar las partes del cuerpo, señala los ojos, la nariz, la boca, el ombligo, el pipí y los pies. “¿Esta figura se parece a ti? Sí Señala las partes de esta figura El pelo, el rabo, los pies. ¿Hay algo que tu papá haya hecho contigo que a ti no te haya gustado? No ¿Alguien te ha hecho daño en tu cuerpo? Si, el papá, X ¿Qué te hizo? Me izo así y así (el niño toca los genitales y el ano de la figura del niño). Explícame qué fue lo que te hizo No se ¿Con qué lo hizo? Con el dedo ¿Fue por encima de la ropa? Yo tenía ropa” Se le muestran dos muñecos y él dice que uno es X y el otro Y, la psicóloga le dice que van a jugar con esos muñecos y le dice que se les puede quitar la ropa. El niño se ríe y señala la zona genital y el ano del muñeco y muestra que el papá le tocó esas dos partes. “¿Con qué te hizo eso que tú me explicas? Nada ¿Cuántas veces te lo hizo? Muchas veces. ¿El mismo día o en varios días?” El niño se torna inquieto por lo que se solicita una pausa. “Y cuando esto te lo hizo… ¿quién? El papá ¿Y cómo se llama el papá? X ¿Tú estabas acostado, parado, cómo estabas? Acostado ¿Siempre era acostado? Sí. ¿Y en qué parte de la casa estabas? Yo no se. ¿Alguna vez sentiste que además de lo que te hizo con el dedo te hizo alguna otra cosa? No se ¿Había más personas en la casa? No ¿Tú le contaste a alguien lo que te pasó? Sí ¿A quién? No se” El niño manifiesta que está cansado y que no quiere contestar más preguntas por lo que el defensor considera que es mejor suspender el interrogatorio y continuarlo otro día en una sala lúdica. n. Fotocopia de un escrito enviado por el señor X a la Fiscalía 113 Seccional de Cali en el que, entre otros, indica lo siguiente: “Considero que la señora Z ha tratado por todos los medios de arrebatarme a mi hijo Y, pues como expuse en precedencia, esta señora se ha metido por todos los medios para privarme de la patria potestad que ejerzo sobre mi hijo Y. Es claro señor Fiscal que la señora Z tiene un interés meramente económico para quedarse con mi hijo Y, pues bien sabido es que mi descendiente se hace acreedor a una pensión que por derecho tiene por el deceso de su progenitora S. (…) Es tanto así que, a mis espaldas, la señora Z había iniciado reclamación ante PORVENIR y de no haber sido porque yo fui a averiguar a dicha entidad de pensiones, no me habría dado cuenta. Considero igualmente que la señora Z me ha denunciado ante las autoridades penales con el fin de privarme de la patria potestad, y lo ha hecho de una manera ruin al inventarse que yo he abusado sexualmente de mi hijo y llegar hasta el punto de trabajar psicológicamente a mi hijo para que diga que accedí a sus partes íntimas. Falta ser muy desviado para que la señora Z realice tal acto tan bajo de tramar una estrategia miserable de tales magnitudes, pues como sabe que legal y honestamente no puede quitarme al niño, se vale de esta calumnia y falsa denuncia para quedarse con mi hijo. A mi no me cabe en la cabeza, como se le puede ocurrir a esta señora que yo vaya a abusar sexualmente de mi hijo, pues yo a ese niño lo adoro con un amor de padre inmenso, y por lo tanto nunca haría tal depravación, pues es mi hijo de tan solo 4 años de edad.” ñ. Copia de una declaración juramentada que rindió el accionante en el mes de septiembre del año 2010, es decir antes de ser denunciado penalmente, en la que deja constancia que pese a que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ordenó visitas todos los fines de semana con su hijo, la señora Z ha imposibilitado en repetidas ocasiones que dichas visitas se lleven a cabo. o. Copia de la denuncia penal interpuesta por el accionante contra la señora Z por ejercicio arbitrario de la custodia sobre el menor Y, en la que se indica que desde el 18 de octubre la mencionada señora no le volvió a dejar ver a su hijo, que no sabe nada de él y que no le reciben el dinero que debe aportar para el niño por lo que procederá a consignarlo en una cuenta del Estado para que ella lo reclame. p. Copia de la sentencia del Juez Doce Penal Municipal de Cali del 5 de enero de 2011, juzgado que resolvió una acción de tutela interpuesta por la señora Z solicitando que se le volviera a atribuir la custodia del menor, teniendo en cuenta que la sentencia que resolvió en segunda instancia que la custodia sería ejercida por el padre, se expidió sin que el Tribunal tuviera conocimiento de la denuncia por abuso sexual en menor de 14 años en contra de éste último. El juzgado denegó la tutela por improcedente, teniendo en cuenta que el demandado no es una entidad del Estado ni es un particular frente al cual la accionante se encuentre en situación de subordinación; que el juez competente para dirimir este tipo de conflictos es el juez de familia y no el juez de tutela; que si es cierto que los hechos de abuso ocurrieron en octubre y la providencia del Tribunal que le dio la custodia al padre del menor se profirió en el mes de noviembre, la señora Z tuvo un mes para poner en conocimiento del juez de segunda instancia los hechos y no lo hizo, así como tampoco lo hizo ante el juez de primera instancia en sede del desacato. Consideró además que no hay evidencia de una situación de peligro en la que pueda estar el menor en manos de su señor padre. q. Acción de tutela instaurada por la señora Z y dirigida a la Corte Suprema de Justicia solicitando que se deje sin efectos la sentencia proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali por la que se le concedió la custodia del menor a su padre. En dicha tutela la señora Z afirma haber sido ella quien llevó al menor al médico el 19 de octubre. r. Historia clínica completa del menor en la que se puede notar que se trata de un niño que frecuenta de manera recurrente al médico por diferentes causas, se indica además que el 19 de octubre fue llevado por su abuelo por un dolor en el ano ocasionado por una posible violación, sin embargo, el 22 del mismo mes y año lo llevaron nuevamente por presentar vómito y no mencionaron nada al respecto. s. Documentos de la Defensoría de Familia y del Bienestar Familiar que demuestran que en repetidas ocasiones la señora Z se negó a hacer entrega del menor e incluso que lo mandó a una finca que ni ella sabe donde queda para mantenerlo alejado del accionante. 2.6. El Juzgado de conocimiento, Juzgado Séptimo Penal del Circuito aportó al expediente copia del Acta del interrogatorio que se le realizó al menor por parte de la psicóloga Elizabeth Echeverri. En sede de dicho interrogatorio el niño manifestó que vive con su abuela y el papito, que pasa muchas horas en la casa de su papá y que éste lo trata bien, que no pasaba nada cuando estaba con él. Cuando se le preguntó que si le pasó algo con el papá que no le gustara indicó que “NO”. Posteriormente dijo que la casa del papá era chiquita y tenía una nevera y dos perros y que allí no hacían nada y no pasaba nada. Luego, con unos muñecos señaló las partes de un niño y de un adulto, indicando que con el dedo el papá le tocó sus genitales y el año y dijo que lo había hecho muchas veces en la casa del papá. En ese punto se suspendió la diligencia porque el menor estaba cansado y se ordenó su continuación el día 1 de julio de 2011. 2.7. El día 12 de septiembre del año en curso el accionante hizo llegar al despacho escrito en el que manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: “Mediante providencia proferida el 10 de noviembre de 2010 el Tribunal Superior de Cali Sala de Familia me concedió una acción de tutela en contra del ICBF y de la señora Z, ordenando a la anterior entregarme de manera definitiva a mi hijo Y. Pese a dicha orden judicial la señora Z no cumplió la orden de entregarme a mi hijo hasta que el Juzgado Once de Familia Piloto de oralidad de Cali, tras haber tramitado el respectivo incidente de desacato, resolvió sancionar a la señora Z con arresto de tres días y multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, mediante auto del 13 de diciembre de 2010. En dicho auto se resolvió además compulsar copias ante la Fiscalía General de la Nación por el delito de fraude a resolución judicial. Considero que la señora Z ha tratado por todos los medios arrebatarme a mi hijo Y, esta señora se ha metido por todos los medios para privarme de la patria potestad que ejerzo sobre mi hijo Y. Es claro señor juez que la señora Z tiene un interés meramente económico para quedarse con mi hijo Y pues, bien sabido es que mi descendiente se hace acreedor a una pensión que por derecho tiene por el deceso de su progenitora S, pues en vida ella se encontraba cotizando a Pensiones Porvenir. Considero igualmente que la señora Z me ha denunciado ante las autoridades penales con el fin de privarme de la patria potestad y lo ha hecho de una manera ruin al inventarse que yo he abusado sexualmente de mi hijo Y y llegar hasta el punto de trabajar psicológicamente a mi hijo para que diga que accedí a sus partes íntimas. Falta ser muy desviado para que la señora Z realice tal acto tan bajo de tramar una estrategia miserable de tales magnitudes, pues como sabe que legal y honestamente no puede quitarme al niño se vale de esta calumnia y falsa denuncia para quedarse con mi hijo. A mi no me cabe en la cabeza, como se le puede ocurrir a esta señora que yo vaya a abusar sexualmente de mi hijo, pues yo a ese niño lo adoro con un amor de padre inmenso y por lo tanto nunca haría tal depravación, pues es mi hijo de tan solo cuatro años de edad (…).” 2.8 Junto con el escrito anterior, el accionante aportó la Resolución número 006 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Valle, Centro Zonal Nororiental por la que la respectiva Defensora de Familia indicó que el 25 de octubre de 2010 se inició una investigación por presunto abuso sexual contra el menor Y por parte de su padre X. Afirmó que el día 10 de noviembre del mismo año, la Fiscalía 113 de CAIVAS solicitó que se realizara una entrevista al niño precitado y ésta fue realizada por la doctora Leidy Tatiana Tobar. El 11 de noviembre el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali envió copia de la decisión adoptada en sede de tutela en la que se dispuso el derecho fundamental del niño a vivir bajo el cuidado de su padre y el derecho de éste a ejercer la custodia sobre aquél. Sin embargo, teniendo en cuenta el proceso penal contra el accionante y su actual reclusión, la Defensora de Familia decidió no acatar el mencionado fallo de tutela por imposible cumplimiento hasta tanto se dirimiera la actuación penal. La anterior decisión se le informó al Tribunal el día 25 de noviembre. Se indica que posteriormente, el 9 de diciembre de 2011 se recibió de parte del Juzgado Once de Familia Piloto de Oralidad, la notificación del inicio del incidente de desacato por lo que la Defensoría de Familia citó a las partes el 14 de diciembre para dar cumplimiento al fallo de tutela, es decir, para que ese día la señora Z entregara el niño a su papá. Con este fin, el día programado el equipo de la Defensoría y la policía de infancia y adolescencia se presentaron en la vivienda de la señora pero ésta se encontraba cerrada y nadie abrió la puerta. Ocurrido lo anterior se hacen varios intentos sin obtener resultados y finalmente, el 27 de diciembre logra ubicarse a la señora y se le indica que tiene como última fecha para hacer entrega del menor el 30 de diciembre de 2010. Llegada la fecha anterior, comparecieron todas las partes, incluido el menor, pero fue imposible realizar su entrega por cuanto en el momento de la diligencia el señor X fue detenido por orden de la Fiscalía 113 de CAIVAS, por lo que se decidió dejar al menor en custodia de su abuela de manera provisional. La decisión adoptada por el Juzgado Once Piloto de Oralidad pasó a consulta a la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali, instancia que modificó la sanción por desacato en 30 días de prisión tanto para la señora Z como para la Defensora de Familia. Sin embargo, ante lo anterior la señora Z interpuso acción de tutela ante la Corte Suprema de Justicia y ésta le fue concedida por lo que se revocó la sanción interpuesta. El día 12 de enero del año 2011 la defensa del accionante solicitó que se protegiera al menor de la manipulación psicológica y del síndrome de alienación parental del que está siendo víctima por parte de sus familiares maternos, y en consecuencia resguardar al niño en un hogar sustituto del ICBF. Teniendo en cuenta todo lo anterior y las diferentes pruebas que recibió, la Defensoría de Familia procede a reiterar que la decisión tomada en segunda instancia por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali sigue en firme y debe dársele cumplimiento. De esta manera, se ordena nuevamente que se haga entrega del menor Y a su padre quien es la persona que tiene derecho a tener la custodia del menor, pero se aclara que mientras se decide su situación penal el niño tendrá que seguir bajo el cuidado de su abuela ya que no se considera pertinente entregar al niño a un hogar sustituto. 2.9. Los demás elementos probatorios solicitados no fueron aportados al proceso. IV. CONSIDERACIONES y fundamentos 1. Competencia Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la Acción de Tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política. El expediente fue seleccionado para su revisión el día 14 de octubre de 2010 por la Sala de Selección número Diez. 2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico 2.1 El accionante sostuvo una relación sentimental con la señora S con quien tuvo a su hijo Y, actualmente de 4 años de edad, sin embargo, el peticionario y la mencionada señora se divorciaron y decidieron de común acuerdo que la custodia del niño quedaría a cargo de la madre y qu...