Sentencia T-862 de 2004

T-862-04 Sentencia T-1051/03 Sentencia T-862/04 ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reconocimiento y reajuste de mesadas pensionales DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Se garantiza mediante la acción de tutela Cabe anotar que el derecho a la seguridad social es un derecho fundamental, que en materia de pensiones comprende no sólo el reconocimiento del derecho a acceder a ellas - cuando se reúnen los requisitos para ellos -, sino también el pago oportuno de las mesadas y su debido ajuste en el marco de una economía inflacionaria. No obstante, a pesar de su carácter fundamental, la protección del derecho a la pensión de jubilación, en cualquiera de sus componentes, puede lograrse a través de acciones ordinarias diferentes a la acción de tutela, que, por su carácter residual, sólo procederá ante una violación grave del derecho y cuando, además, se presente la amenaza de un perjuicio irremediable. La edad del actor no es el único factor que determina la procedencia excepcional de la acción de tutela, por lo que cuando la Sala entre a analizar el caso concreto, se ocupará de verificar si se reúnen los elementos propios de un perjuicio irremediable que justifique la concesión del amparo constitucional. REGIMEN PENSIONAL DE EXCONGRESISTA-Situaciones que pueden presentarse PENSION DE JUBILACION DE EXCONGRESISTA-Base de liquidación REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES PENSION DE JUBILACION DE EXCONGRESISTA-Reajuste especial/DERECHO A LA CONMUTACION PENSIONAL PENSION DE JUBILACION DE EXCONGRESISTA-Requisitos para obtener el reajuste especial VIA DE HECHO ADMINISTRATIVA, CONMUTACION PENSIONAL Y REAJUSTE-Desconocimiento de derechos La Resolución mediante la cual FONPRECON se opuso a las peticiones, constituye una vía de hecho administrativa por defecto fáctico, en tanto la accionada arbitrariamente desconoció las pruebas que acreditan que el actor reúne los requisitos necesarios para acceder a la conmutación pensional y al reajuste especial. De esta manera, podría incluso afirmarse que la vía de hecho administrativa se produjo, más que por desconocer las pruebas que obraban en el expediente, por desconocer el derecho que ellas demostraban, sometiendo su reconocimiento a requisitos innecesarios. DERECHO A LA IGUALDAD-Distinción injustificada en cuanto al reconocimiento de tiempo de servicio FONPRECON vulneró el derecho a la igualdad del accionante, pues no le brindó el mismo trato que a otros exparlamentarios que se encontraban en la misma situación de hecho, en cuanto al tiempo de servicio. ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Inexistencia por condiciones distintas Referencia: expediente T-880833 Peticionario: José Orlando Arias Salcedo Accionado: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República FONPRECON Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA. Bogotá D. C., tres (3) de septiembre de dos mil cuatro (2004). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Que pone fin al proceso de revisión del fallo de segunda instancia adoptado el 23 de febrero de 2004, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que revocó el fallo de primera instancia proferido el 12 de diciembre de 2003, por el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá. I. HECHOS 1. José Orlando Arias Salcedo fue elegido Representante a la Cámara (suplente) por la circunscripción electoral del departamento de Tolima, para el periodo de constitucional de 1982 a 1986. 2. El 24 de agosto de 1984, José Orlando Arias Salcedo cumplió 50 años de edad, y el 12 de diciembre del año siguiente completó 20 años de servicio, fecha para la cual ostentaba la calidad Representante a la Cámara (suplente). 3. El 7 de diciembre de 1988, la Caja de Previsión Social del Tolima, mediante Resolución No. 3070, reconoció pensión mensual de jubilación a favor de José Orlando Arias Salcedo. 4. El 4 de diciembre de 1998, José Orlando Arias Salcedo solicitó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República FONPRECON, de conformidad con los conceptos del 28 de octubre de 1997 y del 27 de mayo de 1998 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la conmutación de su pensión de jubilación y el reajuste especial de la misma, toda vez que cuando se desempeñaba como congresista, reunió todos los requisitos necesarios para acceder a dicho derecho. 5. El 27 de septiembre de 2000, FONPRECON, mediante la Resolución No. 000588, negó la conmutación pensional solicitada por José Orlando Arias Salcedo, bajo el argumento que no se había dado lugar al trámite establecido para la figura. 6. En contra de la Resolución No. 000588 de 2000, el apoderado de José Orlando Arias Salcedo presentó recurso de reposición, solicitando de nuevo la conmutación pensional. 7. El 29 de enero de 2001, FONPRECON, mediante la Resolución No. 000011, resolvió el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de José Orlando Arias Salcedo y decidió revocar la Resolución No. 000588 de 2000 y continuar con el trámite administrativo de la conmutación pensional solicitada. 8. El 12 de marzo de 2001, FONPRECON, por medio del oficio No. 00554, solicitó al Fondo Territorial del Pensiones del Tolima que aclarara la Resolución No. 3070 de 1998 e indicara el tiempo de asistencia del actor a la Asamblea Departamental del Tolima como diputado. 9. El 4 de abril de 2001, la Secretaría Administrativa del Fondo Territorial de Pensiones del departamento del Tolima, a través de la Resolución No. 210, aclaró la Resolución 3070 de 1988, señalando que José Orlando Arias Salcedo se había desempeñado como diputado de la Asamblea del Tolima en los siguientes periodos: del 1º al 31 de octubre y del 1º al 30 de noviembre de 1978; en las sesiones extraordinarias del 23 al 28 de febrero, del 1º al 28 de marzo, del 23 al 31 de julio y del 2 de agosto de 1979, y en las sesiones ordinarias del 1º al 30 de noviembre de 1979. En esta Resolución, el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima señaló que se había presentado un error en la trascripción de los datos, pero que ese error no incidía en el tiempo requerido para el reconocimiento de la pensión. 10. El 8 de noviembre de 2001, FONPRECON, mediante el oficio No. DPE 2592, consultó al Fondo Territorial de Pensiones del Tolima sobre su aceptación frente a la solicitud de conmutación pensional de José Orlando Arias Salcedo, y frente a la posibilidad de continuar girando a aquella entidad el valor de la mesada pensional que venía reconociendo al actor. Esta consulta fue realizada de nuevo el 24 de febrero y el 22 de abril de 2003, a través de los oficios No. DEP 0530 y DPE 1100, respectivamente. 11. El 3 de septiembre de 2002, FONPRECON, mediante el oficio No. 3076, solicitó al Fondo Territorial de Pensiones del Tolima que relacionara los tiempos en que José Orlando Arias Salcedo trabajó en el Juzgado Primero Civil del Circuito del Guamo (Tolima), con el fin de dar trámite a la solicitud de conmutación. 12. El 19 de diciembre de 2002, la Secretaría Administrativa del Fondo Territorial de Pensiones del departamento del Tolima, mediante la Resolución No. 991, dio respuesta a la solicitud de la demandada y señaló que José Orlando Arias Salcedo había laborado en dicho juzgado entre el 10 y el 30 de agosto de 1955 en calidad de secretario, y entre el 3 de abril y el 3 de junio de 1955, el 16 de octubre y el 30 de diciembre de 1955, y el 1º y el 30 de enero de 1956, en calidad de oficial mayor. De igual manera, decidió modificar parcialmente la Resolución No. 210 de 2001, en el sentido de incluir 187 días al tiempo de servicio de José Orlando Arias Salcedo, correspondientes al tiempo que éste trabajó en el Juzgado Primero Civil del Circuito del Guamo. 13. El 11 de mayo de 2003, el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima, por medio del oficio No. AFTP-0370, manifestó a FONPRECON su aceptación del compromiso de girarle la suma correspondiente a la pensión de jubilación reconocida a favor de José Orlando Arias Salcedo. 14. El 3 de junio de 2003, el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima, por medio del oficio No. AFTP-0458, reiteró su aceptación del compromiso de seguir girando el valor de la mesada reconocida a José Orlando Arias Salcedo, a FONPRECON. 15. El 29 de septiembre de 2003, FONPRECON, mediante la Resolución No. 1196, negó el reconocimiento de la conmutación pensional solicitada por José Orlando Arias Salcedo. 16. El 6 de octubre de 2003, José Orlando Arias Salcedo, por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución No. 1196 de 2003 de FONPRECON. 17. El 27 de noviembre de 2003, José Orlando Arias Salcedo, por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República FONPRECON, por afirmar que dicha entidad había vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, a una vida digna y a un trato especial por ser una persona de la tercera edad, al negarle la conmutación pensional solicitada y al no dar respuesta al recurso de reposición presentado en contra de la Resolución No. 1196 de 2003 en la que se produjo tal negativa. Los argumentos expuestos en la demanda fueron los siguientes: a) Que la accionada vulneró su derecho a la igualdad al haberle dado un trato diferente al que dio a José Antonio Lacouture Dangond, exparlamentario a quien, a pesar de encontrarse en su misma situación de hecho, concedió la conmutación pensional. Afirmó que el Dr. Lacouture también completó 20 años de servicio cuando ocupaba el cargo de Senador de la República, y que su pensión de jubilación, así mismo, había sido reconocida por una entidad diferente a la demandada- CAJANAL - motivos por los cuales debía habérseles proporcionado un trato igual. Agregó que lo mismo sucedió con otras personas como Alfonso Gómez Oñoro, Aníbal Rafael Martínez Zuleta, Julio Enrique Escallón, Hernando Segura Perdomo, Álvaro Ramos Murillo, Antonio Ballona, Jaime Angulo Boza, Julio Varón Ortega y Juan Polo Liz, a quienes, además, a diferencia suya, se les respetó el tiempo de servicio con base en el cual les habían sido reconocidas sus pensiones de jubilación, y no se les aplicó el sistema QCD para calcularlo. b) Que, de conformidad con la ampliación del Concepto No. 1030 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, realizada en 1998, la edad mínima de jubilación para los congresistas que consolidaron su derecho a la pensión de jubilación durante la vigencia de la Ley 6º de 1945, es de 50 años; y que dicho requisito de edad se mantuvo hasta el 13 de julio de 1993, fecha de publicación del Decreto 1359 de 1993. c) Que, como fue reconocido en la sentencia T-456 de 1994 de la Corte Constitucional, y de conformidad con el Decreto 1359 de 1993, los excongresistas que ya gozaban de pensión de jubilación el 18 de mayo de 1992, fecha en la cual entró a regir la Ley 4º de 1992, adquirieron el derecho al reajuste especial de su mesada pensional, consistente en que ésta no puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los congresistas en la fecha en que se decrete el reajuste. d) Que FONPRECON desconoció el acto administrativo por medio del cual la Caja de Previsión Social del Tolima le reconoció su pensión de jubilación, ya que no tuvo en cuenta que en éste se establecía que su tiempo de servicio había sido de 20 años, 4 meses y 10 días. Así mismo, que ignoró las adiciones y modificaciones hechas por la misma entidad a dicho acto, en lo relativo al tiempo de servicio. e) Que vulneró su derecho al debido proceso, dado que la conmutación pensional ya le había sido reconocida en la respuesta al recurso de reposición que interpuso. f) Que la decisión de la demandada pone en grave peligro el mínimo vital de su núcleo familiar, pues en la actualidad recibe una mesada pensional de $2.518.021, que una vez hechas las deducciones y los descuentos por los que se encuentra afectada, se reduce a $1.124.753, suma que no es suficiente para garantizar a él y a su familia lo necesario para una subsistencia digna. Manifestó que esta cantidad no alcanza para cubrir los gastos ordinarios de su hogar, dado que posee un hijo de 40 años que padece sindrome convulsivo de por vida y crisis aquinéticas, razón por la cual fue declarado interdicto y requiere medicamentos y tratamientos de un alto valor, como la medicina carbamazepinax de 400 mg., que debido a su grave situación económica, en varias oportunidades no ha podido adquirir a tiempo. g) Y por último, que es una persona de la tercera edad en evidente situación de debilidad manifiesta, debido a la violación fragante de sus derechos fundamentales por FONPRECON. Por tanto, solicitó que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del respectivo fallo, se ordenara al Fondo de Prestaciones Sociales del Congreso de la República FONPRECON, (1) acceder a su solicitud de conmutación pensional, (2) proceder a reajustar el monto de su pensión, (3) continuar actualizando las mesadas anualmente de conformidad con lo establecido en al Ley 100 de 1993; y (4) realizar el pago retroactivo de la diferencia entre lo recibido y la cantidad que arroje el reajuste, desde el momento de la presentación de la solicitud. 1. El 5 de diciembre de 2003, José Orlando Arias Salcedo, por intermedio de su apoderado, adicionó la demanda de tutela señalando: a) Que el demandado sólo hasta la presentación de la demanda de tutela, decidió oficiar a la Caja de Previsión Social del Tolima para que confirmara el tiempo de servicio prestado por el peticionario en el Juzgado Primero Civil del Circuito del Guamo (Tolima), lo que debía haber hecho desde la interposición del recurso de reposición en contra del acto administrativo en que se negó la conmutación, con lo que afirma la demandada "(…) no solo (sic) pretende darle una respuesta ligera y sin fundamento a su Señoría, sino que además nuevamente pretende desconocer un procedimiento ya agotado en el expediente de mi prohijado". b) Que sus 20 años de servicios dentro de la administración pública están plenamente certificados por las entidades para las que laboró, y que, de igual modo, su cálculo fue efectuado por el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima, razón por la cual procedió a modificar la Resolución inicial mediante la cual le había reconocido la pensión de jubilación. c) Que aunque fuera cierto que sólo trabajó para el Estado 19 años, 8 meses y 24 días, conforme a los resultados arrojados por el sistema QCD, a dicho lapso luego debían haberse adicionado los 187 días que laboró en el Juzgado Primero Civil del Circuito del Guamo (Tolima), con lo que se obtiene un total de 20 años, 3 meses y 1 día de servicios. De esta manera, indicó, se vulneró su derecho a la igualdad, ya que la adición de esos días de servicio, certificados después de la presentación de la solicitud de conmutación, sí se llevó a cabo en el caso del excongresista Alfonso Gómez Oñoro. d) Que hubo una vulneración del derecho al debido proceso, porque la accionada desconoció los actos administrativos proferidos por el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima, donde se reconocía su tiempo de servicio. Contestación de la demanda El 3 de diciembre de 2003, FONPRECON dio respuesta a la demanda de tutela interpuesta en su contra por José Orlando Arias Salcedo, afirmando, en primer lugar, que el accionante no cumple con los requisitos señalados en el Concepto No. 1030 de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ampliado en 1998, toda vez que no acreditó que el año número 20 de servicios lo hubiese completado mientras ostentaba la calidad de Congresista. Al respecto sostuvo que si bien mediante la Resolución No. 0991 del 19 de diciembre de 2002, el Fondo Territorial de Pensiones Públicas del departamento del Tolima adicionó 187 días de servicio al tiempo establecido en la Resolución en la que reconoció la pensión de jubilación a favor de José Orlando Arias Salcedo, y que parece que con ese tiempo completa los 20 años de servicio requeridos para la conmutación, en tanto dicho tiempo no fue confirmado por la entidad, lo que correspondía era negar la solicitud del accionante. Y, en segundo lugar, que no procede la acción de tutela, pues el peticionario actualmente percibe una pensión equivalente a $1.878.835,oo, de modo que no puede aducir "(…) que no posee medios para subsistir". II. PRUEBAS 1. Copia de la Resolución No. 3070, de fecha 7 diciembre de 1988, mediante la cual la Dirección de la Caja de Previsión Social del Tolima reconoció una pensión mensual de jubilación a favor de José Orlando Arias Salcedo, por la suma inicial de $182.584,95. En dicho documento consta (1) que el accionante completó 20 de años de servicio el 12 de diciembre de 1985; (2) que la pensión se haría efectiva a partir del día en que el peticionario demostrara su retiro definitivo del servicio activo a través de declaración jurada; (3) que la pensión ascendería al 75% del promedio mensual de los haberes devengados durante su último año de servicio; (4) que ésta debía ser pagada en proporción al tiempo servido, por las entidades para las cuales laboró durante los 20 años de servicio; (5) que la Caja Nacional de Previsión Social del Tolima cancelaría la totalidad de la pensión mensual al accionante, y que ésta, luego, se encargaría de repetir contra las demás entidades obligadas; (6) que la pensión reconocida es incompatible con el desempeño de cargos públicos remunerados, salvo las excepciones previstas en la ley (fols. 35 a 37 cuaderno principal). 2. Copia de la Resolución No. 210, del 4 de abril de 2001, mediante la cual la Secretaría Administrativa del Fondo Territorial de Pensiones del Tolima aclaró la Resolución No. 3070 de 1988 de la Dirección de la Caja de Previsión Social del Tolima, por medio de la cual reconoció pensión mensual de jubilación a favor de José Orlando Arias Salcedo (fols. 38 a 40 cuaderno principal). 3. Copia del oficio DPE No. 3076 de FONPRECON, de fecha 3 de septiembre de 2002, mediante el cual solicita al Fondo Territorial de Pensiones del Tolima aclarar y relacionar los tiempos laborados por José Orlando Arias Salcedo en el Juzgado Primero Civil del Circuito del Guamo (Tolima) (fol. 41 cuaderno principal). 4. Copia de la Resolución No. 991, del 19 de diciembre de 2002, por medio de la cual la Secretaría Administrativa del Fondo Territorial de Pensiones del Tolima modificó parcialmente su Resolución No. 210 de 2001, en el sentido de agregar 187 días al tiempo de servicio de José Orlando Arias Salcedo, correspondientes al periodo que éste trabajo en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Guamo (Tolima). En dicho documento consta que el accionante había solicitado la conmutación de su pensión ante FONPRECON, razón por la cual esta entidad requirió se relacionaran los tiempos que aquél laboró en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Guamo (Tolima) (fols. 42 y 43 cuaderno principal). 5. Copia de la liquidación del tiempo de servicio de José Orlando Arias Salcedo, realizado por FONPRECON, en el que figura que este corresponde a 19 años, 8 meses y 24 días (fol. 46 cuaderno principal). 6. Copia de la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas, radicada con el No. 1670, presentada por José Orlando Arias Salcedo ante FONPRECON el 4 de diciembre de 1998 (fol. 47 cuaderno principal). 7. Copia de la Resolución No. 000011 de FONPRECON, del 29 de enero de 2001, en la que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de José Orlando Arias Salcedo, en contra de la Resolución 000588 de 2000 de la misma entidad, y decidió revocarla y ordenar que se continuara con el trámite administrativo de la solicitud de conmutación pensional (fols. 48 a 52 cuaderno principal). 8. Copia del oficio No. AFTP-0370, del 11 de mayo de 2003, mediante el cual el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima reiteró a FONPRECON su aceptación del compromiso de cancelar la cuota parte pensional que le corresponde de la mesada que recibe José Orlando Arias Salcedo (fol. 67 cuaderno principal). 9. Copia del oficio AFTP-0458, del 3 de junio de 2003, en el que el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima aclaró a FONPRECON que, en cumplimiento de las normas vigentes, aceptaba el compromiso de seguir cancelando el valor de la mesada pensional de José Orlando Arias Salcedo, siempre que no se exigiera una suma mayor a la que le venía pagando (fol. 68 cuaderno principal). 10. Copia de la Resolución No. 0428 de 1999 de FONPRECON, mediante la cual aceptó la afiliación de José Antonio Lacouture Dangond y se hizo cargo de la pensión de jubilación que le había sido reconocida previamente por la Caja Nacional de Previsión, a partir del 27 de julio de 1995. En este documento se indica que José Antonio Lacouture Dangond se desempeñó como Senador de la República por la circunscripción electoral del departamento de la Guajira, entre 1978 y 1982, y que cuando ostentaba dicha calidad, completó los 20 años de servicios que exige la ley para acceder a la pensión de jubilación (fols. 70 a 77 cuaderno principal). 11. Copia de la Resolución No. 001062 de FONPRECON, de fecha 23 de noviembre de 1998, por medio de la cual aceptó la afiliación de Anibal Rafael Martínez Zuleta y se hizo cargo del pago de la pensión de jubilación que había sido reconocida a favor de éste por la Caja Nacional de Previsión, a partir del 31 de julio de 1995. En este documento se indica que Anibal Rafael Martínez Zuleta prestó 25 años de servicios y que para el 10 de octubre de 1972, cuando completó 20 años de servicios, ostentaba la calidad de Congresista (fols. 78 a 84 cuaderno principal). 12. Copia de la Resolución No. 00509 de FONPRECON, del 20 de junio de 2002, mediante la cual revocó su Resolución No. 01287 de 2001 y ordenó la afiliación de Alfonso Gómez Oñoro y la asunción del pago de la pensión de jubilación que el departamento de Atlántico había reconocido a favor de éste, a partir del 27 de marzo de 1996. En este documento se indica que Alfonso Gómez Oñoro prestó sus servicios al Estado por espacio de 23 años y que ocupó el cargo de congresista (fols. 85 a 90 cuaderno principal). 13. Copia de la constancia expedida el 22 de marzo de 2002, por el Subsecretario General de la Cámara de Representantes, sobre el tiempo que José Orlando Arias Salcedo se desempeñó como Representante a la Cámara (suplente) por la circunscripción electoral del departamento del Tolima, en el periodo constitucional de 1982-1986. Allí se señala que el accionante tomó posesión del cargo el 26 de octubre de 1982, que salió el mismo día y fue reemplazado por Pablo Rodríguez Ruiz, quien ocupaba el cargo de manera principal, que desde el 10 de octubre de 1983 actuó ininterrumpidamente hasta el 19 de julio de 1986, fecha en la cual terminó el periodo constitucional (fol. 91 cuaderno principal). 14. Copia de la certificación expedida por el Pagador de la Cámara de Representantes, el 12 de agosto de 1987, sobre lo devengado por José Orlando Arias Salcedo entre 1982 y 1986 (fols. 92 y 93 cuaderno principal). 15. Copia de la Resolución No. 1196 del 29 de septiembre de 2003, mediante la cual FONPRECON negó la solicitud de conmutación pensional de José Orlando Arias Salcedo, afirmando que al efectuar de nuevo la liquidación de su tiempo de servicio con el programa QCD de la División de Prestaciones Económicas de la entidad, ésta encontró que este ascendía sólo a 19 años, 8 meses y 24 días para cuando ostentaba la calidad de Congresista (fols. 94 a 96 cuaderno principal). 16. Copia de la cédula de ciudadanía de José Orlando Arias Salcedo, donde consta que su fecha de nacimiento es el 15 de agosto de 1934 (fol. 97 cuaderno principal). 17. Copia del comprobante de pago de la mesada pensional que José Orlando Arias Salcedo recibió en el mes de junio de 2003. En este documento se observa que la suma neta que percibió el accionante fue de $1.124.753,oo (fol. 98 cuaderno principal). 18. Copia del registro civil de nacimiento de Henry Arias Bonilla, hijo de José Orlando Arias Salcedo y Ana Rita Bonilla Olaya, el 18 de octubre de 1960 (fol. 99). 19. Certificado expedido el 11 de noviembre de 2003, por Raúl Antonio Hurtado, médico especialista en neurología y neurocirugía, sobre el estado de salud de Henry Arias Bonilla. En él consta que Henry Arias Bonilla, de 43 años de edad, sufrió a los 11 meses de nacido severas complicaciones neurológicas que le produjeron síndrome convulsivo y crisis aquinésticas sin control medicamentoso, y que lo colocaron en estado de incapacidad permanente. El médico tratante afirmó que sólo desde el año 2002 puede caminar independientemente y que su coeficiente intelectual es muy bajo, razón por la cual requiere de compañía permanente (fol. 100 cuaderno principal). 20. Copia del contrato de arrendamiento del apartamento 202 del edificio ubicado en la Calle 14 No. 2-91 de la ciudad de Ibagué, suscrito el 18 de julio de 1998, por Ulises Sanabria González, como arrendador, y por José Orlando Arias Salcedo, como arrendatario (fols. 101 y 102 cuaderno principal). 21. Declaración de parte rendida por José Orlando Arias Salcedo ante la Notaría 5º del Circuito de Ibagué (Tolima) en la que manifiesta: (1) que en el año de 1991 sufrió un grave accidente de transito junto con su nieto de 11 años de edad, y que para poder pagar los gastos médicos que dicho accidente generó, tuvo que vender su casa de habitación; (2) que el menor ha requerido varias cirugías y tratamientos médicos porque perdió mucha masa encefálica en el accidente, y que él ha tenido que asumir parte de los gastos generados por éstos, pues el padre del menor falleció y su madre, hija del accionante, devenga un salario bajo; (3) que tiene una nieta minusválida a la que también debe apoyar económicamente, ya que su padre la abandonó; y (4) que debe pagar $80.000 mensuales al Seguro Social, por concepto de la cotización de su hija mayor, a quien afilió como trabajadora independiente con el fin de que su nieta pudiera recibir atención médica (fols. 103 a 105 cuaderno principal). 22. Copia de la factura de venta No. 0100122490 de la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., por el uso del teléfono 2634723, correspondiente a la dirección Calle 14 No. 2-91, apartamento 203, entre el 14 y el 31 de junio de 2003, por la suma de $200.000 (fol. 106 cuaderno principal). 23. Copia de la factura de venta No. 10338-1, de la Compañía Eléctrica del Tolima S.A. E.S.P. NERTOLIMA, de fecha 7 de noviembre de 2003, por el consumo realizado entre el 12 de septiembre y el 13 de octubre de 2003 en el inmueble ubicado en la Calle 14 No. 2-91, apartamento 202, de Ibagué, por la suma de $33.533 (fol. 107 cuaderno principal). 24. Copia de la factura de venta No. 1196766 de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. oficial IBAL, correspondiente al consumo efectuado en octubre de 2003 en el inmueble ubicado en la Calle 14 No. 9-91, apartamento 2002, de la ciudad de Ibagué, por la suma de $33.139 (fol. 108 cuaderno principal). 25. Copia de la certificación expedida por la Dirección Seccional de la Rama Judicial del Distrito de Ibagué, el 20 de marzo de 2001, sobre los salarios devengados por José Orlando Arias Salcedo cuando trabajaba en el Juzgado Civil del Circuito del Guamo (Tolima) (fols. 115 y 116 cuaderno principal). 26. Carta dirigida a la Dirección Seccional de la Rama Judicial del Distrito de Ibagué (Tolima), por FONPRECON, el 2 de diciembre de 2003, solicitándole confirmar el tiempo que José Orlando Arias Salcedo laboró en el Juzgado Civil del Circuito del Guamo (Tolima) (fols. 123 y 124 cuaderno principal). 27. Copia de la sentencia del 18 de julio de 2000, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección "B", mediante la cual negó la tutela instaurada por José Orlando Arias Salcedo en contra del Fondo Nacional de Previsión Social del Congreso de la República, por violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y al pago oportuno de su pensión de jubilación, y en cuya demanda solicitó que se ordenara a la demandada efectuar el aporte que le corresponde para la conformación de su mesada pensional, dado que se desempeñó como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento del Tolima durante el periodo constitucional de 1982 a 1986 (fols. 217 a 220 cuaderno principal). 28. Copia de la Resolución No. 0007 del 8 de enero de 2004, mediante la cual FONPRECON, con base en el fallo de tutela dictado por el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, el 12 de diciembre de 2003, reconoció que el accionante había completado 23 años, 3 meses y 11 días de servicio, y en consecuencia, dispuso (1) su afiliación a la entidad; (2) que la misma se hiciera cargo del pago de la pensión que le venía cancelando la Caja de Previsión del Tolima; (3) que se reajustara el valor de la misma, a partir del 4 de diciembre de 1998, al 75% de los que percibía un congresista en ejercicio en ese mismo año, es decir, a la suma de $7.839.010,62; y (4) que se hiciera el pago retroactivo de la diferencia entre esta última suma y lo recibido efectivamente por el peticionario como mesada pensional, desde el 4 de diciembre de 1998 (fols. 199 a 203 cuaderno principal). El 25 de agosto de 2004, cuando el expediente ya había sido seleccionado para su revisión, José Orlando Arias Salcedo, por intermedio de su apoderado, allegó las siguientes pruebas: 29. Copia del recibo de pago del canon de arrendamiento del inmueble ubicado en el Calle 14 No. 2-91, apartamento 202, de Ibagué, a nombre de José Orlando Arias Salcedo, correspondiente al mes de enero de 2004, por la suma de $380.000,oo (fol. 110 cuaderno 4). 30. Copia del recibo de pago del canon de arrendamiento del inmueble ubicado en el Calle 14 No. 2-91, apartamento 202, de Ibagué, a nombre de José Orlando Arias Salcedo, correspondiente al mes de febrero de 2004, por la suma de $380.000,oo (fol. 110 cuaderno 4). 31. Copia de la carta dirigida por Ulises Sanabria a la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A., el 1º de diciembre de 2003, solicitando se financiara la deuda contraída con la misma por José Orlando Arias Salcedo - arrendatario de un inmueble de su propiedad -, debido a la prestación del servicio telefónico entre el 15 de agosto y el 15 de septiembre de 2003, ya que manifestó que a su arrendatario le era imposible pagar de contado (fol. 111 cuaderno 4). 32. Comprobante de pago de la mesada pensional de José Orlando Arias Salcedo, en el mes de diciembre de 2003. Allí se observa que el accionante recibió la suma de $4.283.215,oo, incluyendo la prima de final de año (fol. 114 cuaderno 4). 33. Relación de la programación de pago del crédito No. 55003010033939, adquirido por José Orlando Arias Salcedo en el Banco Popular, de fecha 24 de agosto de 2004. En este documento consta que se pactaron 48 cuotas para el pago de la deuda, que cada cuota sería de $347.868,oo, que el valor total del crédito es de $10.300.000,oo, y que a la fecha sólo se han desembolsado $2.070.272,oo (fols. 115 a 120 cuaderno 4). 34. Certificación expedida por Surley Bueno Monsalve, administradora de la Cooperativa Multiactiva Licarseev, el 24 de agosto de 2004, sobre el crédito adquirido por José Orlando Arias Salcedo con dicha entidad, el 21 de octubre de 2003, por la suma de $2.270.000,oo. En este documento se indica que para el pago de la deuda, en la actualidad el tutelante se encuentra cancelando cuotas mensuales de $272.000,oo (fol. 121 cuaderno 4). 35. Copia de la certificación expedida por Ana Yolanda Tibaquira M., funcionaria del Departamento de Cartera de la Cooperativa de Crédito y Servicio Bolarquí LTDA COOBOLARQUI, el 23 de agosto de 2004, sobre el crédito adquirido por José Orlando Arias Salcedo con dicha entidad, bajo la libranza No. 66242, por la suma de $4.133.592,oo. En este documento se informa que, a la fecha, el accionante adeuda la cantidad de $1.722.330,oo y que se encuentra cancelando cuotas mensuales por un valor de $344.466,oo (fol. 122 cuaderno 4). 36. Certificación expedida por Arnulfo Pinilla Gaviria, rector del Colegio Tolimense de Ibagué, el 24 de agosto de 2004, sobre los costos escolares que José Orlando Arias Salcedo ha cancelado en el año en curso por concepto de matricula ($220.000,oo) y pensiones ($128.000,oo mensuales) de Cesar Augusto Arias Sánchez (fol. 123 cuaderno 4). 37. Certificación expedida por Marleny Estupiñán Guarizo, rectora del colegio Santa Teresita de Ibagué, el 24 de agosto de 2004, sobre los costos escolares que José Orlando Arias Salcedo ha cancelado en el año en curso por concepto de pensiones ($45.000,oo mensuales) de los menores María José Arias Padilla, Diana Marcela Arias Padilla y Luis Eduardo Arias Sánchez (fol. 124 cuaderno 4). 38. Certificación expedida por la Hermana Olga Ortíz Betancour, rectora del colegio Institución Educativa de la Presentación de Ibagué, el 24 de agosto de 2004, sobre los costos escolares que José Orlando Arias Salcedo ha cancelado en el año en curso por concepto de matricula ($161.600,oo por cada niño), pensiones ($160.650,oo mensuales por cada niño) y cuota de asociación de padres de familia ($40.000,oo por cada niño) de las menores María Camila Salcedo Arias, Lina Marcela Arias Sánchez y Angélica Arias Padilla (fol. 125 cuaderno 4). 39. Certificación expedida por Ferney Quintero Rodríguez, Subgerente de Gestión Operativa del banco BBVA sucursal Ibagué, el 24 de agosto de 2004, sobre los créditos adquiridos por José Orlando Arias Salcedo con dicha entidad. En este documento se informa que a la fecha, el actor adeuda al banco $28.375.267,oo, por concepto de un crédito de remodelación, deuda para cuyo pago cancela mensualmente cuotas de $945.183,oo, y $68.927.079,oo, por concepto de crédito hipotecario de vivienda, deuda para cuyo pago cancela cuotas mensuales de $1.286.096,oo (fol 126 cuaderno 4). 40. Declaración extrajudicial rendida por Martha Yolanda Arias Bonilla, el 23 de agosto del año en curso, ante la Notaría Segunda del Circuito de Ibagué. En dicha diligencia, Martha Yolanda Arias Bonilla manifestó que es ama de casa; que es hija de José Orlando Arias Salcedo; que depende económicamente de su padre, porque fue abandonada por su esposo hace 9 años; que tiene una hija llamada María Carolina Cruz Arias, quien padece parálisis cerebral espástica y, por lo tanto, debe desplazarse en silla de ruedas; que, así mismo, el canon de arrendamiento ($400.000,oo) del lugar donde vive junto con su hija, es pagado por su padre; que éste también le colabora con los gastos médicos de su hija; y que no puede trabajar porque su hija requiere atención personal permanente (fol. 127 cuaderno 4) 41. Copia del registro de nacimiento de María Carolina Cruz Arias, en el que consta que es hija de Martha Yolanda Arias Bonilla y Mario Cruz (fol. 129 cuaderno 4). 42. Copia del contrato de arrendamiento del inmueble ubicado en la Calle 5° No. 5-09 de Ibagué, apartamento del primer piso, celebrado entre Ana Rita Bonilla de Arias (arrendataria) – esposa del tutelante - y la firma Bonilla Hernández LTDA (arrendador), el 1° de mayo de 2004. En este documento consta que la arrendataria se obligó a pagar cánones mensuales por la suma de $430.000,oo, y que José Orlando Arias Salcedo es deudor solidario.(fols. 130 y 131 cuaderno 4). 43. Copia del recibo de pago No. 83823-2, del 14 de octubre de 2003, del Instituto de Ortopedia Rososevelt, por concepto de servicios médicos prestados a María Carolina Cruz Arias, por la suma de $278.100,oo (fol. 135 cuaderno 4). 44. Copia de la factura de venta No. 0226287, del 15 de octubre de 2003, del Instituto de Ortopedia Rososevelt, por concepto de servicios médicos prestados a María Carolina Cruz Arias, por la suma de $278.100,oo (fol. 136 cuaderno 4). 45. Copia de la historia clínica de María Carolina Cruz Arias en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, en el que consta que la paciente posee “(…) diagnóstico de cuadriplegia espástica, con antecedentes de cirugías a nivel de sus aductores bilaterales y de isquitibiales bilaterales en agosto de 1999, además se realizó neurectomía de obturadores en forma bilateral. Su tono muscular es espástico y presenta deficiencias en sus equilibrios en todas las direcciones. En bípedo no logra estabilidad” (fols. 137 a 151 cuaderno 4). III. DECISIONES JUDICIALES A. Primera Instancia El 12 de diciembre de 2003, el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá concedió la tutela a los derechos fundamentales de José Orlando Arias Salcedo por estimar: a) Que el hecho de que estén en curso los recursos de la vía gubernativa en contra de la Resolución No. 1196 de 2003 de FONPRECON, mediante la cual dicha entidad negó la solicitud de conmutación pensional del tutelante, no impide la procedencia de la acción de tutela, pues de acuerdo con el artículo 9 del Decreto 2591 de 1991, no es necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para que ésta sea admitida. b) Que a pesar de existir otros medios de defensa de los derechos fundamentales del accionante, debido a las circunstancias especiales del caso y la naturaleza de los derechos involucrados, la acción de tutela es el mecanismo principal. c) Que el tiempo de servicio aducido por el accionante y que la entidad demandada se niega a aceptar, ya fue legalmente reconocido por el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima mediante un acto administrativo debidamente ejecutoriado, de modo que la actuación de FONPRECON desconoció el principio de legalidad y el de buena fe en relación con lo que certifican las entidades públicas. d) Que los congresistas, para el momento en que José Orlando Arias Salcedo reunió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, estaban cobijados por un régimen especial y anterior a la norma que FONPRECON aduce para desconocer el derecho adquirido del primero. En efecto, el a quo señaló que el accionante, durante el tiempo se desempeñó como congresista, cumplió con los dos requisitos exigidos por la ley para adquirir la pensión de jubilación conforme al régimen especial: tener 50 años cumplidos y haber completado 20 años de servicio, como fue reconocido por el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. El juez de primera instancia concluyó entonces que FONPRECON había incurrido en una vía de hecho por defecto sustantivo, toda vez que se basó en una norma completamente inaplicable en el caso concreto y desconoció el régimen especial en materia de pensiones al que está sometido el peticionario. Finalmente, agregó que al negarse la demandada a reconocer la conmutación pensional solicitada, puso en peligro la subsistencia del accionante y las personas que dependen de él, razón que confirma la decisión de conceder la tutela. Impugnación Mediante escrito de fecha 13 de enero de 2004, FONPRECON apeló la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, por considerar: a) Que el juez de primera instancia había vulnerado su derecho al debido proceso, pues no tuvo en cuenta que José Orlando Arias Salcedo presentó recurso de reposición en contra de la Resolución No. 1196 del 29 de septiembre de 2003, y que la decisión de dicho recurso sería la que culminaría de manera natural la actuación administrativa ante la entidad. b) Que el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá desconoció el hecho de que el accionante ya había interpuesto acción de tutela en contra de la misma entidad, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Corporación que mediante sentencia del 18 de julio de 2000, negó la tutela. Con base en estos hechos afirmó que el peticionario había actuado con temeridad. c) Que existen otros mecanismo ordinarios de defensa, y que si el a quo consideraba que el medio más expedito y especial para proteger los derechos fundamentales del actor era la acción de tutela, debía haberse acreditado la existencia de un perjuicio irremediable y haberse concedido la tutela como mecanismo transitorio. d) Que en el caso de José Orlando Arias Salcedo no se ha configurado un perjuicio irremediable, pues éste goza de una pensión digna, de modo que no hay afectación de su mínimo vital. e) Que el juez de tutela no está facultado para decidir sobre el derecho de una persona a recibir una pensión o a un ajuste pensional, ya que ello corresponde al juez natural, quien debe establecerlo a través de los procedimientos legalmente previstos. B. Segunda instancia La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 23 de febrero de 2004, revocó el fallo de primera instancia dictado por el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, y en su lugar negó la acción de tutela impetrada por José Orlando Arias Salcedo por estimar que el problema jurídico del caso particular, no gira en torno al desconocimiento de normas favorables que debían haberse tenido en cuenta para el reconocimiento del derecho reclamado, sino que radica en la demostración o no de los requisitos necesarios para acceder a la conmutación pensional, y que están contenidos en el artículo 7 del Decreto 1359 de 1993 y en el Concepto 1030 del Consejo de Estado. Agregó que tampoco se vislumbra vulneración alguna del debido proceso, pues el accionado siguió los pasos señalados por el Decreto 1359 de 1993. Y finalmente sostuvo que la tutela era improcedente, en tanto lo buscado es el reconocimiento de un derecho prestacional, labor que corresponde al juez ordinario. Revisión de la Corte Constitucional El 17 de junio de 2004, el apoderado judicial de José Orlando Arias Salcedo allegó a esta Corporación un memorial en el que expuso los siguientes argumentos: a) Que la accionada había desconocido su derecho adquirido a obtener la pensión de jubilación bajo un régimen especial, así como sus derechos fundamentales, dado que, como consecuencia del fallo de tutela de primera instancia dictado por el Juez 37 Penal del Circuito de Bogotá y por orden de FONPRECON, el Fondo Territorial del Pensiones del Tolima lo excluyó de la nómina de pensionados. b) Que mediante la Resolución No. 0007 del 8 de enero de 2004, por medio de la cual la accionada dio cumplimiento al fallo de tutela de primera instancia y accedió a la conmutación pensional reclamada, dicha entidad no cumplió simplemente con un acto formal, sino que modificó sustancialmente su criterio, concepto y calificación jurídica de los hechos y las pruebas aportadas al expediente administrativo, reconociendo su error de computo de tiempo de servicio, y afirmando que, en realidad, el peticionario había acreditado como tiempo de servicio 23 años, 3 meses y 11 días para cuando ocupaba el cargo de congresista. Estima entonces el accionante que la aludida resolución constituye una prueba sobreviniente en la que debe basarse la Corte Constitucional para decidir. c) Que en tanto en el fallo de primera instancia se ordenó la afiliación, asunción de pago y reajuste de su pensión por FONPRECON, desde 4 de diciembre de 1998, fecha de la presentación de la solicitud de conmutación, dicha sentencia debe ser adicionada, pues la afiliación, asunción de pago y reajuste debe reconocerse desde el 4 de diciembre de 1995, fecha desde la cual debe efectuarse el pago de la diferencia entre el reajuste y lo efectivamente devengado. Sostuvo el accionante que esto es así, por cuanto "(…) reza el artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo que las acciones que emanan de las leyes sociales prescribirán en tres (3) años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya (sic) exigible, entendiéndose en concordancia al artículo 24 del Decreto 2837 de 1986 que si bien el derecho sustancial de la pensión es imprescriptible, las cuotas o mesadas pensionales causadas y no reclamadas entre el 20 de julio de 1986, fecha en que cesó sus funciones de Congresista y el 4 de diciembre de 1995, naturalmente están prescritas, pero no aquellas causadas entre esta última fecha y al fecha en que fue solicitada la Conmutación pues el mero hecho de la solicitud que se formuló interrumpe la prescripción para los tres últimos años." d) Que en tanto se trata de una persona de la tercera edad, no puede ser sometido a la duración de un proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa, toda vez que, probablemente, para la fecha en que se dicte la providencia definitiva, ya habrá dejado de existir. e) Que el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación debe regirse por la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1723 de 1964, que establecen como requisitos para acceder a ella 50 años de edad y 20 años de servicio, y no por la Ley 33 de 1985 que elevó el requisito de la edad a 55 años, pues el parágrafo 2º de su artículo 1º de esta última norma mantuvo las condiciones que venían rigiendo para los empleados oficiales que hubiesen cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio al momento de entrada en vigencia de la misma. f) Que, adicionalmente, tiene derecho a beneficiarse del régimen de transición en materia pensional previsto por el artículo 36 de la Ley 100, puesto que fue pensionado con anterioridad a la Ley 4º de 1992, porque ocupó el cargo de Representante a la Cámara antes del 1º de abril de 1994, y dado que, para esta misma fecha, ya contaba con más de 55 años de edad y había prestado sus servicios por más de 15 años. En este mismo memorial solicitó a la Corte la práctica de una inspección judicial dentro del proceso de revisión del expediente para verificar los presupuestos fácticos de la acción, el trámite dilatorio que FONPRECON ha dado a su solicitud, y la violación de su derecho a la igualdad por comparación con los demás casos citados en la demanda. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL A. Competencia Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela. B. Fundamentos a. Problema jurídico Compete determinar a esta Sala de Revisión si los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a una vida digna y a la protección especial de las personas de la tercera edad de José Orlando Arias Salcedo, fueron vulnerados por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República FONPRECON, al negarse a aceptar la conmutación pensional solicitada por aquél, así como a efectuar el reajuste especial de su mesada pensional, de conformidad con la Ley 4º de 1992 y el Decreto 1359 de 1993. Para resolver la cuestión, la Sala se ocupará de los siguientes asuntos: En primer lugar, realizará un análisis de la procedencia de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento y reajuste de pensiones de jubilación, y, en segundo lugar, estudiará el régimen pensional de los excongresistas, con el fin de determinar los requisitos necesarios para acceder a la conmutación pensional y al reajuste especial solicitados por el actor. b. Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y reajuste de mesadas pensionales En el caso que se analiza, el tutelante solicita que se ordene a FONPRECON, la conmutación de su pensión de jubilación y, en consecuencia, el reajuste especial de su mesada y el pago retroactivo desde la presentación de la solicitud. Se trata entonces de peticiones relacionadas con el reconocimiento, pago y reajuste de prestaciones derivadas del derecho fundamental a la seguridad social, que, como ha sido señalado por esta Corporación, en principio corresponde resolver a la jurisdicción ordinaria, dado que la decisión depende de la verificación de una serie de requisitos legales. Por tal razón, comenzará la Sala por abordar los casos en que la acción de tutela procede excepcionalmente, a pesar de la existencia de otros medios judiciales de defensa de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, para reclamar este tipo de prestaciones. Recuerda la Sala que la acción de tutela es un mecanismos subsidiario de protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, que procede sólo ante la vulneración grave de los mismos y cuando no existan otras vías judiciales para su defensa. Sin embargo, en los eventos en los que el juez constitucional advierta que esas otras vías no son lo suficiente idóneas ni eficaces para proporcionar un amparo efectivo a los derechos fundamentales involucrados, y para evitar la materialización de un perjuicio irremediable, deberá conceder el amparo de manera transitoria, o incluso, de manera definitiva cuando las circunstancias del caso lo ameriten. Cabe resaltar que aunque los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991 hablan sólo de la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio, estas normas no excluyen la posibilidad de que a través de la tutela se dicten ordenes definitivas cuando las circunstancias especiales del caso así lo requieran, por ejemplo, porque en el expediente esta plenamente acreditado el derecho cuyo reconocimiento se reclama. En estos eventos, instar a los accionantes a acudir a las vías ordinarias después de que se ha concedido el amparo de la tutela, implicaría un desgaste innecesario de la administración de justicia.[1] Ahora, sobre la idoneidad de los medios ordinarios de defensa, la Corte ha manifestado que el juez de tutela debe establecer en cada oportunidad, si en términos cualitativos, las acciones ordinarias ofrecen la misma protección que se lograría a través de la tutela[2], teniendo en cuenta el contenido de los derechos involucrados.[3] Es por ello que en cada caso esta obligado a "(…) evaluar si la lesión del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado, podría obtener igual o mayor protección a la que él prodigaría, si el afectado hace uso de los mecanismos ordinarios, y, si su puesta en ejecución, no degeneraría en una mayor lesión de los derechos del afectado, a la que ya ha recibido, o que podría recibir".[4] Y respecto de la determinación del perjuicio irremediable, esta Corporación ha sostenido que éste debe reunir las siguientes características: "En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable."[5] Se trata, por tanto, de la existencia de un riesgo inminente de que se produzca un daño sobre los derechos fundamentales del afectado que, de ocurrir, no podría ser reparado, de modo que las medidas de protección se hacen urgentes e impostergables para superar tan grave situación. Aquí, cabe anotar que el derecho a la seguridad social es un derecho fundamental, que en materia de pensiones comprende no sólo el reconocimiento del derecho a acceder a ellas - cuando se reúnen los requisitos para ellos -, sino también el pago oportuno de las mesadas y su debido ajuste en el marco de una economía inflacionaria. No obstante, a pesar de su carácter fundamental, la protección del derecho a la pensión de jubilación, en cualquiera de sus componentes, puede lograrse a través de acciones ordinarias diferentes a la acción de tutela, que, por su carácter residual, sólo procederá ante una violación grave del derecho y cuando, además, se presente la amenaza de un perjuicio irremediable. Ahora, el accionante afirma que en su caso se ha configurado dicha amenaza y que, por tanto, debe concederse el amparo constitucional, toda vez que, por una parte, es una persona de la tercera edad que debe ser acreedora de una protección especial por parte del Estado y de la sociedad y, por otra parte, ya que la pensión de jubilación que actualmente percibe no es suficiente para garantizarle a él y a su familia una vida digna, más teniendo en cuenta que tiene un hijo de 43 años que desde los 11 meses de edad se encuentra incapacitado, y que requiere de medicamentos y tratamientos de alto costo. Sobre este punto, anota la Sala que si bien es cierto que en el caso de las personas de la tercera edad, esto es quienes han superado los 70 años de vida[6], se presume que la pensión de jubilación es el único ingreso con el que cuentan para proporcionarse un mínimo de condiciones que les permitan llevar una existencia digna[7], puesto que por la perdida de capacidad física - fuerza laboral - que el paso de los años conlleva, es difícil que puedan obtener otros ingresos, esta presunción es susceptible de ser desvirtuada cuando se observe que el accionante cuenta con otros recursos económicos que le garantizan por lo menos un mínimo de condiciones materiales.[8] En tal hipótesis, el accionante deberá acudir a la jurisdicción ordinaria para que se resuelvan sus pretensiones. En efecto, la Corte ha manifestado que son varios los elementos que el juez debe ponderar a la hora de determinar la existencia de un perjuicio irremediable y, en consecuencia, la procedencia excepcional de la acción de tutela ante la solicitud del reajuste de mesadas pensionales. Estos elementos son: "(…) Tales factores en la ponderación son los siguientes, según la jurisprudencia de esta Corte: 1) edad para ser considerado sujeto de especial protección; 2) situación física, principalmente de salud; 3) grado de afectación de los derechos fundamentales, en especial el mínimo vital; 4) carga de la argumentación o de la prueba de dicha afectación; 5) actividad procesal mínima desplegada por el interesado.”[9] En consecuencia, la edad del actor no es el único factor que determina la procedencia excepcional de la acción de tutela, por lo que cuando la Sala entre a analizar el caso concreto, se ocupará de verificar si se reúnen los elementos propios de un perjuicio irremediable que justifique la concesión del amparo constitucional. c. El régimen pensional de los excongresistas Se requiere ahora hacer un breve análisis de la evolución histórica del régimen pensional de los excongresistas, con el fin de determinar los requisitos que debe reunir el tutelante para la procedencia de sus solicitudes de conmutación pensional y de reajuste de su mesada pensional. Para el efecto, partiremos del estudio realizado por esta Corporación en la sentencia T-482 de 2001, en la que, a propósito de un caso similar al objeto de este pronunciamiento[10], la Corte se ocupó de la normativa que desde comienzos del siglo pasado ha regulado la materia. Como se indica en aquél fallo, el artículo 17 de la Ley 6º de 1945 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían de una pensión vitalicia de jubilación cuando llegaran a los 50 años de edad y después de 20 años de servicio continuo o discontinuo. Dicha norma establecía que la pensión sería equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. Posteriormente, el artículo 7º de la Ley 48 de 1962 estableció que los miembros del Congreso y de las Asambleas Departamentales gozarían de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales previstas para los servidores públicos en la ley 6º de 1945, es decir, extendió el derecho a acceder a una pensión vitalicia de jubilación a los parlamentarios, en las mismas condiciones que fueron establecidas en la Ley 6º de 1945. El artículo 2º del Decreto 1723 de 1964, reglamentario de la Ley 48 de 1962, se ocupó luego de la cuantía de las mesadas pensionales de los exparlamentarios, y determinó que éstas debían ser equivalentes a las dos terceras partes del promedio de asignaciones devengadas durante el último año de servicios, o del promedio de lo devengado en los tres últimos años, a opción del beneficiario. Más adelante, la Ley 33 de 1985 creó, en su artículo 14, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República FONPRECON, como un establecimiento público de orden nacional, con autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. FONPRECON se encargaría entonces, de acuerdo con el artículo 15 ibídem, de efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los Congresistas, de los empleados del Congreso y de los empleados del mismo Fondo. En relación con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, el artículo 1º ibídem[11] señaló que la edad de jubilación de los empleados oficiales se elevaría a los 55 años, pero mantuvo el requisito de los 20 años de servicio continuo o discontinuo. En tal caso, la cuantía de la mesada debía ser equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Como se señaló en la sentencia T-481 de 2001, esta norma también se aplicaba al caso de los parlamentarios. No obstante, el parágrafo 2º del artículo en mención estableció las siguientes excepciones: · Que a los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 hubieran completado 15 años o más de servicio continuo o discontinuo, se les seguirían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la misma Ley, es decir, la edad de jubilación continuaría siendo 50 años. · Que los empleados oficiales que después de 20 años de servicio continuo o discontinuo, en el momento de entrada en vigencia de la Ley, se hallaran retirados del servicio, tendrían derecho cuando cumplieran 50 años de edad, si eran mujeres, o 55 años de edad, si eran hombres, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regulaban la materia en el momento de su retiro. Finalmente, el parágrafo 3º del artículo 1º ibídem señaló que en todo caso los empleados oficiales que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, hubieran reunido todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación - a pesar de que ésta no se hubiese reconocido -, se seguirían rigiendo por las normas anteriores que regulaban la materia. La Ley 4º de 1966, en su artículo 4, aumentó la mesada pensional de los parlamentarios al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. Esta ley fue desarrollada por el Decreto 3135 de 1968, que insistió en el 75% del...