Sentencia T-856 de 2012

T-856-12 Sentencia T-054/11 Sentencia T-856/12 ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Caso en que EPSS niega cirugía argumentando que es un servicio no incluido en el POS CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: hecho superado y daño consumado ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Criterios constitucionales para acceder a servicios no POS La Corte ha desarrollado subreglas jurisprudenciales en donde se ha considerado que, aun cuando el servicio o medicamento se encuentre excluido de los planes obligatorios, si se cumplen ciertos requisitos, las EPS(S) deberán proveerlos, en aras garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado. Tienen la obligación de autorizarlos, siempre y cuando del estudio de las circunstancias particulares del paciente se evidencie que (i) si no se autoriza el servicio de salud pedido se pone en riesgo su vida o se desmejoran sus condiciones de salud; (ii) no existe dentro del POS o POSS otro medicamento, tratamiento o procedimiento con el mismo nivel de efectividad por el cual pueda ser reemplazado; (iii) el usuario carece de los recursos económicos para sufragar el costo del servicio de salud que requiere; y (iv) dicho medicamento, tratamiento o procedimiento fue prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS o EPSS. REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Beneficiarios La Ley 1122 de 2007, dispone que es competencia del Gobierno Nacional, a través del Departamento Nacional de Planeación -DNP-, definir las condiciones de ingreso, suspensión y exclusión de las personas a las bases de datos del SISBEN, mediante el diseño y elaboración de una encuesta que tiene en cuenta las condiciones socio económicas de la población, como la capacidad económica medida en función del ingreso, el nivel educativo, el tamaño de la familia y la situación sanitaria y geográfica de la vivienda. De otro lado, el artículo 44 de la Ley 715 de 2001 radica en cabeza de los municipios la tarea de aplicar la encuesta diseñada por el DNP y de velar porque quienes se vayan a beneficiar de los programas sociales en salud efectivamente pertenezcan a la población mas pobre. OBLIGACIONES EXIGIBLES A LAS EPS DEL REGIMEN SUBSIDIADO EN LA PRESTACION DE SERVICIOS POS-S Y NO POS-S Y ENTES TERRITORIALES RESPONSABLES-Alcance PORTABILIDAD-Derecho que tiene todo colombiano a ser atendido por las entidades que componen el Sistema de Seguridad Social en Salud, en cualquier lugar del territorio El concepto de portabilidad incluido por la Ley 1438 de 2011, “por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, consiste en que la prestación de los beneficios en salud se dé en cualquier lugar del país con la sola prestación de la cédula, en un marco de sostenibilidad financiera. La portabilidad impone a las entidades promotoras de salud, sean del régimen contributivo o del subsidiado, la obligación de garantizar el acceso a los servicios de salud a sus afiliados en todo el territorio nacional. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-La cirugía que el accionante pretende le sea ordenada a través de la acción de tutela ya le fue realizada PORTABILIDAD-Orden a COMPARTA EPS-S de reportar ante las autoridades competentes el traslado de municipio del accionante para que pueda acceder a los servicios de salud en el lugar actual de su residencia Referencia: expediente T-3.516.060 Acción de tutela interpuesta por Luis Carlos Correa Morales contra COMPARTA EPSS[1]. Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados NILSON PINILLA PINILLA, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y quien la preside JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, en ejercicio de las competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, y 33 y concordantes del Decreto ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado 3° Civil del Circuito de Bucaramanga, que confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 2° Civil Municipal de esa misma ciudad, en la cual se negó el amparo solicitado por el ciudadano Luis Carlos Correa Morales mediante acción de tutela. I. Antecedentes El señor Correa Morales instauró acción de tutela contra COMPARTA EPSS por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social y a la salud, según los siguientes: 1. Hechos. 1.1. El accionante es una persona de 22 años de edad, afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud en el Régimen Subsidiado a través de COMPARTA EPSS en el departamento de Boyacá, como beneficiario del SISBEN 1. 1.2. En la actualidad reside en la ciudad de Bucaramanga, en donde se encuentra culminando sus estudios. 1.3. El 6 de febrero de 2012 fue atendido en cita particular por el médico Juan Carlos Rueda Galvis en su consultorio ubicado en la Clínica Ardila Lulle de la ciudad de Bucaramanga, la cual pertenece a la Fundación Oftalmológica de Santander -FOSCAL-. En esa oportunidad le fue diagnosticada la enfermedad de “Queratocono” avanzado en el ojo izquierdo e iniciando en el derecho, por lo que fue remitido al especialista en cornea Dr. Alejandro Tello del Centro Oftalmológico Virgilio Galvis, para confirmar el diagnóstico y realizar exámenes. 1.4. En atención recibida el 7 de febrero, el médico especialista ratificó el diagnóstico de “Queratocono” y autorizó la práctica de la cirugía “Cross Linking” en ambos ojos para recuperar la salud visual o al menos para detener el avance de la enfermedad. 1.5. Luego de solicitarle a COMPARTA EPSS la realización de dicho procedimiento quirúrgico en la ciudad de Bucaramanga, la entidad se negó a hacerlo argumentando que al ser un servicio excluido del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado -POSS-[2] debe acudir directamente a la seccional Boyacá de la entidad, para que allí sea estudiada y autorizada su solicitud. 1.6. Afirma que depende económicamente de sus padres, quienes residen en el municipio de San Mateo – Boyacá y que no cuenta con recursos económicos para costear la operación que está alrededor de $1’500.000. Añadió que su situación económica se deriva de que vive solo en la ciudad de Bucaramanga en donde debe pagar arriendo. 1.7. En virtud de lo anterior, el señor Correa Morales instauró acción de tutela en contra de COMPARTA EPSS con la pretensión de que se ordene de manera inmediata la autorización y realización de la cirugía “Cross Linking” que requiere, en la ciudad de Bucaramanga. 1.8. En la acción de tutela fueron aportadas las siguientes pruebas: - Fotocopia de la Cédula del accionante.[3] - Carné de afiliación al Régimen General de Seguridad Social en Salud del Régimen Subsidiado de COMPARTA EPSS seccional Boyacá, en donde registra estar afiliado en el nivel 1 y aparece como IPS el Centro de Salud de San Mateo - Boyacá.[4] - Historia clínica de la atención brindada por el Dr. Juan Carlos Rueda Galvis médico oftalmológico-glaucoma el 6 de febrero de 2012, en donde se aprecia que la cita se dio de manera particular, que se le diagnosticó la enfermedad de “Queratocono” y que fue remitido al especialista en Córnea el Dr. Alejandro Tello del Centro Oftalmológico Virgilio Galvis. En el documento se lee también que el accionante afirma ser diseñador gráfico.[5] - Historia clínica expedida por el Centro Oftalmológico Virgilio Galvis de fecha 7 de febrero de 2012, en donde se confirma el diagnóstico de “Queratocono” y se establece como tratamiento el procedimiento “Cross Linking”.[6] - Autorización para la realización de la cirugía “Cross Linking”, expedida por el Centro Oftalmológico Virgilio Galvis de fecha 7 de febrero de 2012.[7] - Formato de Gestión de Servicios de Salud y/o Medicamentos expedido por COMPARTA EPSS diligenciado el 8 de febrero de 2012, en donde se niega la autorización de la cirugía “Cross Linking”.[8] 2. Actuaciones de instancia. 2.1. Mediante auto del 5 de marzo de 2012, el Juzgado 2° Civil Municipal de Bucaramanga admitió la solicitud de amparo y vinculó al proceso a las seccionales Boyacá y Bucaramanga de la entidad COMPARTA EPSS, a la Clínica Carlos Ardila Lulle de esa misma ciudad y a las secretarías de salud de Boyacá y Santander. Igualmente, ofició al médico Juan Carlos Rueda Galvis para que informara acerca del estado de salud actual del accionante, del tratamiento médico que debería prestársele y que explicara qué pasaría en caso de no ser suministrado con prontitud. Las respuestas se relacionan a continuación en el orden cronológico en que fueron recibidas por el juzgado de instancia. 2.2. El 9 de marzo el Dr. Juan Carlos Rueda Galvis envió respuesta en la cual se lee: “a- Paciente con impresión diagnóstica de keratocono, mala visión en el ojo izquierdo. b- Se remite para valoración con el dr Alejandro Tello, especialista en cornea para confirmar diagnóstico y realizar exámenes.” 2.3. En pronunciamiento radicado el 12 de marzo, la FOSCAL argumentó que al ser una IPS no le corresponde autorizar ni costear servicios médicos, siendo esta una labor exclusiva de la EPSS. De igual forma, hizo alusión a que en eventos no incluidos en el POSS le corresponde a las secretarías de salud remitir a sus afiliados a las IPS con quienes tienen contrato vigente y con cargo al presupuesto del respectivo ente territorial. Por último, señaló que en los archivos de la Fundación no existe historia clínica del accionante y que el Dr. Juan Carlos Rueda Galvis es un médico independiente que ejerce su profesión de forma particular sin vínculo laboral o subordinación con ésta. 2.4. Mediante contestación allegada el 14 de marzo, la Secretaría de Salud de Boyacá solicitó se le exonerara de toda responsabilidad en el proceso de tutela, manifestando que es obligación de COMPARTA EPSS asumir la prestación de los servicios que requiere el accionante independientemente de su ubicación geográfica. De la misma forma, señaló que es necesario que el municipio de Bucaramanga proceda a realizar la encuesta SISBEN al señor Correa Morales con la finalidad de que se haga el traslado del lugar de afiliación del Régimen Subsidiado, toda vez que los entes territoriales solo les corresponde destinar recursos a la atención de la población que se encuentra afiliada en su territorio. 2.5. El mismo día, COMPARTA EPSS seccional Boyacá solicitó negar el amparo, al considerar que por ser un servicio no incluido en el POSS debe ser asumido directamente por la Secretaría Departamental de Salud de Boyacá con cargo a sus propios recursos, por ser allí donde está afiliado el accionante. Por otro lado, señaló que al usuario le debe ser practicada la encuesta SISBEN en Bucaramanga para que pueda ser beneficiario del Régimen Subsidiado en esa ciudad. 2.6. Por último, el 16 de marzo la Secretaría de Salud de Santander solicitó se declarara su falta de legitimación por pasiva, señalando que la afiliación del señor Correa Morales al SISBEN es en Boyacá y por tanto es a la Secretaría de Salud de ese Departamento a quien le corresponde asumir la prestación y pago de la cirugía que solicita mediante la acción de tutela o, en su defecto, directamente a COMPARTA EPSS. 2.7. No se presentó pronunciamiento por parte de COMPARTA EPSS seccional Bucaramanga. 3. Sentencia de primera instancia. En sentencia del 20 de marzo de 2012 el Juzgado 2° Civil Municipal de Bucaramanga decidió no tutelar los derechos invocados por el accionante, argumentando que el médico tratante no está adscrito a COMPARTA EPSS y que el procedimiento es no POSS. Señaló que al accionante le corresponde acudir a la seccional Boyacá de dicha entidad, debido a que es allí en donde se encuentra afiliado al Régimen Subsidiado en Salud. Añadió que el señor Correa Morales debe acercarse a la autoridad competente en su ciudad actual de residencia, para que le sea realizada la encuesta SISBEN y el respectivo traslado de municipio. Finalmente, decidió desvincular del proceso de tutela a la FOSCAL y a la Secretaría de Salud del Departamento de Santander. 4. Impugnación. Mediante escrito radicado el 28 de marzo, el accionante señaló que en virtud del principio de universalidad, COMPARTA EPSS no puede ampararse en criterios territoriales para negarse a autorizar y realizar un procedimiento quirúrgico autorizado por su médico tratante. De esta manera reiteró su pretensión de que por vía de tutela se le ordene a la EPSS que autorice de manera inmediata la realización de la cirugía en la ciudad de Bucaramanga. 5. Sentencia de segunda instancia. Luego de ser impugnada la decisión, en sentencia del 18 de mayo de 2012 el Juzgado 3° Civil del Circuito de Bucaramanga decidió confirmar en su totalidad el fallo de primera instancia, exponiendo que no se cumplieron los requisitos administrativos para que pudiera ser ordenada la cirugía por vía de tutela. 6. Actuaciones en sede de revisión. Luego de ser seleccionado el caso por la Corte Constitucional, se pudo conocer que al accionante ya le había sido realizada la cirugía “Cross Linking” que estaba solicitando con la acción de tutela. Por esta razón, mediante auto del 27 de septiembre se le solicitó al actor que indicara las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que ello había ocurrido y si actualmente se encuentra percibiendo algún ingreso. De la misma forma, se ofició al Dr. Juan Carlos Rueda Galvis y al Centro Oftalmológico Virgilio Galvis para que proporcionaran la información que tuvieran acerca de la realización de la mencionada cirugía. Por último se procedió a vincular nuevamente al proceso de tutela a la Secretaría de Salud del Departamento de Santander, por considerar que la sentencia podía tener efectos sobre ella. En respuesta a lo pedido, el médico Juan Carlos Rueda Galvis señaló que luego de remitir al accionante a donde el especialista en córnea el Dr. Alejandro Tello, no había vuelto a atenderlo. Por su parte, en escrito firmado por el Dr. Tello, el Centro Oftalmológico Virgilio Galvis señaló que al accionante se le había practicado la cirugía “Cross Linking” de manera particular, con un costo total de 1’400.000. Fueron aportadas las facturas del servicio prestado. Finalmente, la Secretaría de Salud del Departamento de Santander se pronunció nuevamente sobre los hechos que le dieron origen a la acción de tutela, argumentando que en virtud del principio de portabilidad, la responsabilidad de realizar el procedimiento quirúrgico recae directamente sobre COMPARTA EPSS. Añadió que en todo caso dicha entidad conserva el derecho a hacer el respectivo recobro al departamento de Boyacá, por ser allí donde el accionante se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud. Vencido el término probatorio no se recibió respuesta alguna por parte del actor. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. 1. Competencia. Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto ley 2591 de 1991. 2. Planteamiento de la acción y problema jurídico. De los antecedentes expuestos se tiene que el señor Correa Morales de 22 años está afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud en el Régimen Subsidiado a través de COMPARTA EPSS como beneficiario nivel 1 en el departamento de Boyacá, siendo su lugar actual de residencia la ciudad de Bucaramanga, en donde se encuentra culminando sus estudios. En atención médica particular (en la cual señaló ser diseñador gráfico) le fue diagnosticada la enfermedad de “Queratocono” en ambos ojos y autorizada la cirugía de “Cross Linking”. Sin embargo, al solicitarle a su EPSS la autorización de la operación en el lugar donde vive actualmente, ésta se negó a hacerlo argumentando que es un servicio no incluido en el POSS y por tanto debe acudir directamente a su lugar de afiliación, para que allí le sea autorizada y prestada la atención que requiere. Ante esta situación, el señor Correa Morales instauró acción de tutela para que por ese medio se le ordene a la EPSS que autorice la cirugía en la ciudad de Bucaramanga. En el trámite de primera instancia fueron vinculados al proceso las seccionales Boyacá y Bucaramanga de COMPARTA EPSS, la Clínica Carlos Ardila Lulle a través de la FOSCAL y las secretarías de salud de Boyacá y Santander. De la misma forma, se ofició al médico tratante para que informara acerca del estado de salud del accionante, del tratamiento médico que requería y de las consecuencias en caso de no realizárselo. De los diferentes pronunciamientos se logró extraer que existe un debate acerca de quién tiene la responsabilidad de atender al señor Correa Morales, dada la diferencia que existe entre el lugar donde se está solicitando el servicio y el de afiliación al sistema. En sentencia de primera instancia fue negado el amparo bajo los argumentos de que i) el médico tratante no esta adscrito a COMPARTA EPSS; ii) el procedimiento se encuentra excluido del POSS; y iii) de cualquier manera el accionante debe acudir a la seccional Boyacá de la entidad por ser allí en donde esta afiliado. La autoridad judicial agregó que el actor debe solicitar el traslado de municipio del régimen subsidiado, para que le sean prestados los servicios de salud en su lugar actual de residencia. Finalmente se desvinculó a la FOSCAL y a la Secretaría de Salud del Departamento de Santander del proceso de tutela. Inconforme con la decisión, el señor Correa Morales impugnó el fallo de primera instancia argumentando que en virtud del principio de universalidad COMPARTA EPSS debía autorizar y realizar el procedimiento en cualquier parte del País. En segunda instancia el fallo fue confirmado en su totalidad. Seleccionado el caso por la Corte Constitucional, fueron practicadas algunas que permitieron establecer que al accionante ya le había sido practicada la cirugía de manera particular y que había tenido un costo total de $ 1’400.000. En esta etapa fue nuevamente vinculado el Departamento de Santander, quien señaló que en virtud del principio de portabilidad es COMPARTA EPSS quien debe atender directamente al accionante sin importar su ubicación. Teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde a la Corte principalmente dar solución a los siguientes problemas jurídicos: ¿Constituye una violación a los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social y a la salud, el que una EPSS se limite a negar la autorización de un procedimiento quirúrgico no incluido en el POSS argumentando que la ciudad de residencia del solicitante no coincide con la de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud en el Régimen Subsidiado? ¿Se configura la misma violación cuando la negación se da porque el médico tratante no está adscrito a la EPSS? Antes de abordar de fondo el anterior interrogante, la Sala considera necesario hacer alusión al fenómeno de la carencia actual de objeto, dada la posibilidad de que este se hubiera configurado en presente asunto (i). Una vez agotado ello, serán abordados los siguientes temas: (ii) las reglas jurisprudenciales para acceder a servicios de salud no incluidos en el POS(S); (iii) el Sistema de Seguridad Social en Salud en el Régimen Subsidiado y la forma de elegir a sus beneficiarios; y (iv) la responsabilidad de las EPSS y de los entes territoriales en la prestación y financiación de los servicios de salud no incluidos en el POSS. Finalmente, en caso de que con lo anterior se evidencie una violación del orden constitucional, la Corte entrará a adoptar las medidas que considere necesarias. 3. El fenómeno de la carencia actual de objeto. El artículo 86 de la Constitución dispone que “toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” Sin embargo, “cuando tal vulneración o amenaza cesa, esta Corporación ha estimado que el amparo pierde su razón de ser como mecanismo de defensa judicial, en la medida en que cualquier decisión que el juez de tutela pueda adoptar frente al caso concreto carece de fundamento fáctico.”[9] En estos casos la Corte ha desarrollado la tesis de la “carencia actual de objeto”, aceptando su ocurrencia en dos casos a saber: i) el hecho superado y ii) el daño consumado. Ambos fueron explicados en la sentencia T-449 de 2008 de la siguiente manera: “Ahora bien, esta Corte en diferentes pronunciamientos[10] ha señalado que el fenómeno jurídico de la carencia actual de objeto puede generarse por la ocurrencia de un hecho superado o de un daño consumado. Se presenta una carencia actual de objeto por la ocurrencia de un hecho superado cuando el objeto jurídico de la acción de tutela, cesa, desaparece o se supera por causa de la reparación del derecho vulnerado o amenazado, impidiendo que el juez de tutela entre a emitir una orden respecto de la situación fáctica que impulsó la interposición de la acción de tutela pero, facultándolo para proferir un fallo en el que haga un estudio de fondo del caso. Por el contrario, hay una carencia actual de objeto por la presencia de un daño consumado cuando, al igual que en la hipótesis anterior, se constata que las condiciones de hecho que generan la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales del accionante cesan, desaparecen o se superan pero, sin existir una reparación del derecho.” Al referirse a lo casos en donde el fenómeno se presenta por el hecho superado, en la sentencia T-085 de 2011 se señaló que esa situación “no conduce a declarar la improcedencia de la acción, pues la Corte Constitucional puede estudiar el fondo del asunto para evaluar si hubo vulneración de las garantías superiores, en virtud de la función de pedagogía constitucional que también realiza a través de los fallos de tutela. Si bien, en estos eventos no se emiten órdenes ante la ineficacia de las mismas, si la decisión proferida por el juez de tutela contraría los postulados constitucionales, la Corte debe revocarla.” En el mismo sentido, en la sentencia T-170 de 2009 la Corte señaló que en estos casos procede el estudio de fondo “sobre todo si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado.”[11] 3.1. La carencia actual de objeto en el presente asunto y la necesidad del estudio de fondo. En los antecedentes del caso quedó probado que la cirugía que el accionante pretende le sea ordenada a través de la acción de tutela ya le fue realizada. De esta forma, es claro que en el presente asunto se configuró el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, por lo que la Corte se abstendrá dictar órdenes en ese sentido. Sin embargo, la Corte encuentra que existen suficientes motivos para que la Sala deba entrar a estudiar de fondo los aspectos jurídicos relevantes, de tal forma que, si de ello se evidencia una alteración del orden constitucional, se proceda a adoptar medias encaminadas a condenar, llamar la atención o advertir sobre la repetición de los hechos que le dieron origen a la acción de tutela. En primer lugar, la Sala encuentra que dentro de los argumentos utilizados en las sentencias de instancia para negar el amparo, se incluyó el que el médico tratante no se encontraba adscrito a la EPSS de afiliación del accionante. Por esta razón, se hará una breve explicación de los criterios jurisprudenciales en cuanto al acceso a servicios no POSS, en aras de determinar si ello es suficiente motivo para negar un servicio médico. Adicionalmente, existen suficientes elementos que permiten considerar que el accionante podría pertenecer al régimen contributivo en salud. Por esta razón, serán explicadas las disposiciones normativas y jurisprudenciales que regulan ese aspecto. Por último, la Sala encuentra necesario puntualizar la responsabilidad de las EPSS y de los entes territoriales en la prestación y financiación de los servicios de salud no incluidos en el POSS, en aras de determinar si en el caso concreto se violaron los postulados que rigen la materia. 4. Las reglas jurisprudenciales para acceder a servicios de salud no incluidos en el POS(S). Reiteración de jurisprudencia. El carácter fundamental del derecho a la salud[12] implica que las personas puedan como mínimo acceder a los servicios que resulten indispensables para conservar la vida digna y la integridad personal. En atención a ello, con la expedición de la ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, se dispuso la implementación de un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional, con la intención de lograr “la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnostico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan” (art. 162). En el mismo sentido, el artículo 2 del Acuerdo 29 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud “por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud”, definió el POS(S) como “el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.” En virtud de ello, “la jurisprudencia constitucional ha señalado que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios médicos contemplados dentro del POS[S], por lo cual no brindarle los medicamentos allí incluidos, o no permitir la realización de los procedimientos e intervenciones amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho a la salud[13].”[14] Sin embargo, “en numerosas sentencias la Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la salud, rebasa las divisiones formales que prescriben la exclusión de algunos tratamientos y medicamentos de los planes obligatorios de salud, cuando esto es el fundamento para su no reconocimiento.”[15] Así, en casos donde la negación implica una afectación de derechos fundamentales, “la Corte ha inaplicado la norma que excluye el suministro de tratamiento, intervención, medicamento o diagnóstico, con el fin de evitar de ese modo que la existencia de un precepto legal o una decisión administrativa imposibilite el goce efectivo de los derechos a la salud, a la vida, a la integridad, y a la seguridad social[16].”[17] Con base en ello, la Corte ha desarrollado subreglas jurisprudenciales en donde se ha considerado que, aun cuando el servicio o medicamento se encuentre excluido de los planes obligatorios, si se cumplen ciertos requisitos, las EPS(S) deberán proveerlos, en aras garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado. En la sentencia T-085 de 2011 se señaló al respecto: “Las EPSS están obligadas a suministrar los servicios médicos que sus afiliados requieran y que hagan parte del POSS. Sin embargo, frente a los medicamentos, tratamientos y procedimientos NO POSS dichas entidades también tienen la obligación de autorizarlos, siempre y cuando del estudio de las circunstancias particulares del paciente se evidencie que (i) si no se autoriza el servicio de salud pedido se pone en riesgo su vida o se desmejoran sus condiciones de salud; (ii) no existe dentro del POS o POSS otro medicamento, tratamiento o procedimiento con el mismo nivel de efectividad por el cual pueda ser reemplazado; (iii) el usuario carece de los recursos económicos para sufragar el costo del servicio de salud que requiere; y (iv) dicho medicamento, tratamiento o procedimiento fue prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS o EPSS.” Los mismos requisitos deberán ser verificados en cada caso concreto por el juez de tutela cuando una EPS(S) se niegue a suministrar un medicamento, procedimiento o intervención argumentando que se encuentra excluido del POS(S) y de ello se derive la violación de los derechos fundamentales del accionante.[18] En cuanto al requerimiento de que la orden sea dada por un médico adscrito a la EPS(S), la Corte ha señalado que “tal situación se basa en el hecho de que la prescripción debe provenir del seguimiento médico que se le adelanta al paciente dentro de la respectiva entidad, además busca prevenir que los requerimientos en materia de salud en cabeza de una persona carezcan de continuidad en relación con el desarrollo de su estado por parte de la empresa que le debe prestar la atención que necesita.”[19] Sin embargo, esta Corporación ha aceptado que es admisible que dicho concepto médico provenga de un galeno que no se encuentra adscrito a la EPS(S) de afiliación. Así lo señaló esta Corporación en sentencia T-049 de 2009: “En el evento en que exista un diagnóstico de un médico no adscrito a la empresa que presta servicios de salud, sus afiliados tienen derecho a que la respectiva entidad, que es en últimas la que reconoce las prestaciones derivadas de las prescripciones médicas, determine si se requiere o no, por la condición de salud de la persona, reconocer dicha prestación. Y, la única manera de responder a ello, es emitir un diagnóstico que dé cuenta de aquél que se originó en un médico ajeno a la empresa. La Corte Constitucional ha expresado que cuando la orden haya sido emitida por un médico no adscrito a la EPS, esta Institución sólo puede negarse a prestar el servicio de salud si desvirtúa el concepto médico expedido por dicho profesional, con base en razones científicas o técnicas relacionadas con el caso concreto. En otras palabras, esta Corporación ha indicado que, corresponde a la respectiva Entidad Prestadora del Servicio de salud someter al paciente a evaluación médica, a partir de la cual puede desvirtuar el concepto del médico externo, de lo contrario debe seguir y cumplir lo prescrito por el profesional no adscrito a la institución.” Esta tesis fue igualmente reconocida en la sentencia T-760 de 2008 en donde se afirmó que se vulnera el derecho de la salud de un individuo cuando la EPS(S) “(i) desconoce el concepto de un médico reconocido y vinculado al Sistema de Salud, (ii) sin ninguna consideración de carácter científico o técnico, (iii) sólo por el hecho de no estar adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio en cuestión, especialmente, (iv) si la entidad nunca cuestionó la validez o idoneidad del concepto médico”. 5. El Sistema de Seguridad Social en Salud en el Régimen Subsidiado y la forma de elegir a sus beneficiarios. En virtud del principio de universalidad[20] que rige la prestación del servicio público de seguridad social en salud, el literal b del artículo 156 de la Ley 100 de 1993 dispuso que “todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales”. En el mismo sentido, el artículo 157 ibídem señaló que esta afiliación podrá darse a través del régimen contributivo o subsidiado, o en forma temporal como participantes vinculados. Por su parte, el artículo 202 de la misma Ley definió el régimen contributivo como “un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador”. En atención a lo anterior, en sentencia T-054 de 2008 la Corte señaló: “Al régimen contributivo pertenecen quienes tienen una relación laboral regida por un contrato de trabajo, los pensionados, los servidores públicos y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Este régimen se financia con los aportes que realizan sus afiliados conforme al salario o pensión devengada. Igualmente la norma previó que las entidades promotoras de salud prestarían los servicios médicos requeridos por los beneficiarios de este régimen según lo estipulado en el Plan Obligatorio de Salud.” Para el caso del régimen subsidiado, el artículo 211 de la Ley 100 establece que este es “un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley”. Al ser financiado mediante subsidios, este se encuentra destinado a garantizar “la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar”[21]. Ahora bien, para identificar a las personas que pertenecen al régimen subsidiado, el ordenamiento jurídico utiliza el “Sistema de Identificación de Beneficiarios de Subsidios” -SISBEN-, el cual corresponde a “una herramienta de planeación administrativa cuya finalidad es seleccionar los beneficiarios de los programas sociales dirigidos a los sectores más pobres y vulnerables de la población colombiana”[22]. Este proceso de identificación se realiza a través de instrumentos estadísticos y técnicos que permiten identificar a las personas que por su condición económica requieren del auxilio del Estado, los cuales han sido llamados de “focalización” toda vez que le permiten al Estado “focalizar” (valga la redundancia) los recursos destinados al gasto social[23]. Visto así, el SISBEN “contribuye a la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales de los colombianos, y se erige como una herramienta esencial a disposición de las autoridades públicas para hacer efectivo el mandato de especial protección a los grupos discriminados o marginados y materializar así las políticas de redistribución del ingreso.[24]”[25] Al hacer alusión a las características de este régimen, en la sentencia T-054 de 2008 antes citada la Corte señaló: “Por su parte, el régimen subsidiado está diseñado para la población más pobre y vulnerable en las áreas rurales y urbanas destacándose dentro de este grupo a los indígenas, las mujeres embarazadas, las personas de la tercera edad, los discapacitados e inválidos, entre otros. La identificación de este grupo poblacional se realiza a través del Sistema de Selección de Beneficiarios de Programas Sociales (SISBEN) para evitar la desviación de recursos y una vez se ha llevado a cabo la selección, las personas se vinculan al régimen mediante el pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos de las entidades territoriales, del Fondo de Solidaridad y Garantía y del Sistema de Participaciones.” En cuanto al papel que deben cumplir las entidades públicas en el proceso de focalización, el artículo 94 de la Ley 715 de 2001[26], modificado por el artículo 24 la Ley 1122 de 2007, dispone que es competencia del Gobierno Nacional, a través del Departamento Nacional de Planeación -DNP-, definir las condiciones de ingreso, suspensión y exclusión de las personas a las bases de datos del SISBEN, mediante el diseño y elaboración de una encuesta que tiene en cuenta las condiciones socio económicas de la población, como la capacidad económica medida en función del ingreso, el nivel educativo, el tamaño de la familia y la situación sanitaria y geográfica de la vivienda[27]. De otro lado, el artículo 44 de la Ley 715 de 2001 radica en cabeza de los municipios la tarea de aplicar la encuesta diseñada por el DNP y de velar porque quienes se vayan a beneficiar de los programas sociales en salud efectivamente pertenezcan a la población mas pobre. Al respecto dice la norma: “Artículo 44. Competencias de los municipios. Corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones: (…) 44.2. De aseguramiento de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud: (…) 44.2.2. Identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, atendiendo las disposiciones que regulan la materia. (…) 44.2.4. Promover en su jurisdicción la afiliación al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud de las personas con capacidad de pago y evitar la evasión y elusión de aportes.” En desarrollo de este mandato, el artículo 4 del Acuerdo 415 de 2009 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud “por medio del cual se modifica la forma y condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, establece que “la identificación de los beneficiarios del Régimen Subsidiado, por regla general, se hará en todos los municipios del país mediante la aplicación de la encuesta SISBEN o el instrumento que haga sus veces.” Como resultado de la aplicación de la encuesta, el mecanismo de focalización divide a la población pobre en beneficiarios de nivel I, II, y III, siendo los primeros quienes se encuentran en mayor grado de vulnerabilidad. Por disposición del literal a del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 “se beneficiarán con subsidio total o pleno en el Régimen Subsidiado, las personas pobres y vulnerables clasificadas en los niveles I y II del Sisbén o del instrumento que lo remplace, siempre y cuando no estén en el régimen contributivo o deban estar en él o en otros regímenes especiales y de excepción.”[28] La población clasificada en el nivel III también podrá ser beneficiaria, una vez se haya logrado una cobertura del 90% en los niveles I y II, en los términos establecidos por el literal b[29] del mismo artículo. Ahora bien, en el entendido de que la aplicación de la encuesta SISBEN se presenta en cada municipio, cabe preguntarse qué ocurre cuando un individuo cambia de municipio de residencia. Sobre este aspecto, los artículos 39[30] y 40[31] del Acuerdo 415 de 2009 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud “por medio del cual se modifica la forma y condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disipaciones”, indican el procedimiento aplicable en esos casos. Al respecto la sentencia T-627 de 2011 puntualizó: “4.2. Ahora bien, de conformidad el Acuerdo 415 de 2009 “por medio del cual se modifica la forma y condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disipaciones” del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, cuando un usuario afiliado al Régimen Subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud se traslada de municipio de residencia, el municipio que lo acoge tiene la obligación de garantizarle la prestación de los servicios de salud que requiera. Dicha obligación se encuentra consagrada en el artículo 40 del Acuerdo citado, el cual señala que en el momento en que un usuario del Régimen Subsidiado en Salud fija su domicilio en un municipio diferente al que se afilió inicialmente, y sin embargo, mantiene la vigencia contractual de su inscripción en el SISBEN, tiene dos posibilidades para que en el nuevo municipio se le presten los servicios de salud que requiera: ‘a) Si el traslado se da entre los municipios o distritos de las regiones donde la EPS-S que lo asegura está autorizada, la EPS-S es responsable de su atención por el tiempo restante de la vigencia contractual. Para tal efecto, la EPS-S deberá contar con procedimientos de contingencia que garanticen la atención de la población. b) Si el traslado se da a un municipio donde la EPS-S no se encuentra autorizada en la región, el afiliado deberá presentarse ante la nueva EPS-S de su elección y solicitar su afiliación por traslado de municipio de domicilio (…) En los casos donde el municipio no cuente con cobertura superior la EPS-S deberá dar aviso a la Entidad Territorial para que genere la correspondiente adición al contrato o remplazo de cupo de que trata el artículo 87 del presente Acuerdo según sea el caso.’ Y continúa con la siguiente precisión: ‘En todo caso la EPS-S deberá contar con alianzas o convenios con otras EPS-S de las regiones donde no se encuentra autorizada, que le permitan garantizar la atención de la población en tanto se formaliza el traslado del afiliado. El incumplimiento a la suscripción de este tipo de alianzas o convenios, que no ofrezcan garantías para la continuidad de la atención, estará sujeta a las instrucciones y sanciones a que haya lugar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.’ Pero además, el artículo 39 del Acuerdo 415 de 2009, fija el deber del usuario de reportar a su EPS-S el cambio de municipio, y si esta obligación no se satisface, se entiende como mecanismo válido de identificación del traslado, que, cuando el usuario se acerque a la red prestadora de servicios de primer nivel del municipio receptor, se le podrá recordar su deber de notificar a la EPS-S el cambio de residencia permanente.” Finalmente, el artículo 42.7 de la Ley 715 de 2001 impuso en cabeza de la Nación la tarea de “reglamentar, distribuir, vigilar y controlar el manejo y la destinación de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin perjuicio de las competencias de las entidades territoriales en la materia.” Así, la norma le otorgó al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Salud y Protección Social, la competencia de vigilar y controlar que la manera en la cual se invierten los recursos destinados a gasto social en salud se dé conforme a los postulados jurídicos a los cuales se ha hecho mención en este capítulo, sin perjuicio de las facultades de los demás entes territoriales. 6. La responsabilidad de las EPSS y de los entes territoriales en la prestación y financiación de los servicios de salud no incluidos en el POSS. A partir de la Ley 100 de 1993 se consagró el modelo de “subsidios a la demanda” para garantizar la financiación del régimen subsidiado en salud, en contraposición a lo que ocurría mediante los “subsidios a la oferta”. Con este cambio el legislador modificó la manera en la cual se debía atender la salud de la población que no tiene capacidad de contribución, en el sentido en que la prestación del servicio ya no se da directamente por el Estado (subsidios a la oferta), sino que éste financia el pago de una Unidad de Pago por Capitación -UPCS-[32] por cada afiliado al régimen, para que lo incluido en el POSS sea prestado por las distintas entidades que conforman el sistema, con cargo a los recursos que el Estado disponga para tal fin (subsidio a la demanda). La norma que actualmente define la procedencia de los recursos que financian el pago de la UPCS es el artículo 44[33] de la Ley 1438 de 2011 “por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, el cual establece que estos provienen de las entidades territoriales, del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) y otros. Estos rubros son los que componen los “subsidios a la demanda”. Siendo clara la forma en la que se financia lo incluido en el POSS, le corresponde ahora a la Corte hacer alusión a las normas que establecen: i) quién debe prestar los servicios médicos que no se encuentran incluidos; y ii) quién debe financiarlos. 6.1. La prestación del servicio. En este punto es necesario recordar lo expuesto en el capitulo anterior, consistente en que “el derecho a la salud, rebasa las divisiones formales que prescriben la exclusión de algunos tratamientos y medicamentos de los planes obligatorios de salud, cuando esto es el fundamento para su no reconocimiento” [34]. De esta forma, siempre que se encuentren en juego los derechos fundamentales del paciente, la atención le corresponderá a la entidad a la que este acuda, sea su EPSS de afiliación o directamente a las instituciones contratadas por las Secretarías de Saud del ente territorial. No obstante lo anterior, las normas que regulan el sistema de salud definen las competencias de los diferentes órganos que participan en la atención de los afiliados al régimen subsidiado en lo excluido del POSS. El marco general sobre este asunto viene dado por el artículo 31 del Decreto ley 806 de 1998 “por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, que establece: "Artículo 31. Prestación de servicios no cubiertos por el POS subsidiado. Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes.” Esta competencia fue puntualizada por el artículo 43 de la Ley 715 de 2001 “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, que contempló dentro de las competencias de los departamentos la de gestionar la prestación de los servicios de salud no cubiertos con subsidios a la demanda[35] respecto de la población que reside en su territorio: “Artículo 43. Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: 43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.” (Negrilla fuera de texto). Esta labor de gestión fue concretada por el artículo 20 de la ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, que establece: “Artículo 20. Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas.”[36] En virtud de estas disposiciones legales, los artículos 2 y 3 de la Resolución 5334 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, “por medio de la cual se adoptan los mecanismos que permitan agilizar los trámites requeridos para la atención en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S de los afiliados al Régimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud”, establecen: “Artículo 2°. Atención de eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S. Cuando un usuario afiliado al Régimen Subsidiado requiera la atención de un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del Régimen Subsidiado, se deberá proceder de la siguiente manera: “1. Por parte de la institución prestadora de servicios de salud que lo esté atendiendo: a) Si la institución prestadora de servicios de salud tiene habilitado el servicio y el mismo está incluido en el contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, deberá prestar los servicios en los términos del contrato o acuerdo de voluntades celebrado. b) Si se trata de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, y la institución prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o teniéndolo, el servicio requerido no está habilitado, la institución prestadora de servicios de salud diligenciará la solicitud de autorización de servicios y la remitirá directamente a la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, y esta emitirá la autorización correspondiente para la atención solicitada, en el prestador que la dirección de salud defina, de acuerdo con la organización de la red por ella establecida y enviará copia a la institución prestadora de servicios de salud solicitante. 2. En el caso de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirán los procedimientos establecidos en la Resolución 3047 de 2008. Artículo 3°. Autorización de eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S por parte de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. Cuando se trate de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1 del artículo anterior y la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no dé respuesta a la solicitud de autorización en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la institución prestadora de servicios de salud deberá solicitar la autorización a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado a la cual esté afiliado el usuario. La Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado autorizará el servicio prioritariamente en la institución pública prestadora de servicios de salud que tenga en la red. Cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artículo anterior, y no se obtenga respuesta por parte de la dirección de salud en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, atendiendo el concepto del Comité Técnico Científico, deberá remitir al usuario a una institución pública prestadora de servicios de salud.” En la sentencia T-955 de 2011 esta Corporación abordó un caso en donde una persona afiliada al régimen subsidiado en salud en el SISBEN 1 a través de CAPRECOM EPSS en el departamento de Casanare, pretendía que se le realizara una cirugía máxilofacial que se encontraba excluida del POSS. En esa oportunidad la Corte, dando aplicación al procedimiento descrito en la norma anterior, dirimió el debate de si la atención del servicio le correspondía a la Secretaría de Salud del Departamento o a la EPSS de afiliación del accionante. Al respecto dijo: “5.2. Teniendo como fundamento lo hasta aquí señalado, la jurisprudencia constitucional ha precisado que ‘cuando el juez constitucional, prima facie se encuentra frente a la negativa de una EPS del régimen subsidiado de prestar un servicio médico, procedimiento o medicamento no contemplado en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, le corresponde vincular al trámite de la acción de tutela a la entidad territorial que considere competente. Esto, con el propósito de valorar si es la EPS o la Entidad Territorial la que debe hacerse cargo de la prestación del servicio y en qué términos’[37]. En relación con la protección de los derechos fundamentales por parte de las EPS-S frente a servicios no incluidos en el POS-S, esta Corte ha aclarado que, aunque la entidad no está obligada a suministrar dichos servicios, la protección del derecho fundamental a la salud debe garantizarse de forma oportuna y diligente. ‘Una primera medida está orientada a que la A.R.S. [hoy EPS[38]] realice la intervención o suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA o contra las Direcciones Seccionales de Salud por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo. Una segunda medida es la orden a la A.R.S. [hoy EPS] de que coordine con la entidad pública o con la privada con la que el Estado tenga contrato, para que se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el peticionario (…)’[39]. Esta Corporación ha precisado que el propósito de la anterior jurisprudencia es que ‘las restricciones que imponen los Planes Obligatorios de Salud no [sean] oponibles a aquella porción de la población más pobre y vulnerable (por razón de su estado de salud mental, edad o nivel de desarrollo), por tratarse de sujetos que merecen una especial protección por parte del Estado. (Corte Constitucional Sentencia T- 523 de 2007. También consúltese las Sentencias T-134 de 2002; T-544 de 2002 y T- 738 de 2003)’[40]. A partir de las anteriores consideraciones es posible concluir que, al enfrentarse a casos similares, el juez constitucional puede adoptar alguna de las siguientes decisiones: ‘1. [Ordenar] a la ARS (Hoy EPS) practicar directamente los exámenes de diagnóstico o prestar el tratamiento integral. // 2. [Disponer] que los servicios en salud sean prestados de forma coordinada por la ARS (Hoy EPS) y el Estado, mediante las entidades públicas o privadas con las que éste tenga contrato’[41]. En este punto es importante señalar que, en todo caso, corresponderá al juez analizar los hechos y circunstancias de cada asunto en particular, teniendo en cuenta el grado de vulneración del derecho fundamental involucrado, la naturaleza de las obligaciones asumidas por la EPS-S y la finalidad de régimen de limitaciones y exclusiones del POS-S[42].” En similar sentido, en la sentencia T-084 de 2011 la Corte analizó el caso de una niña de nueve años afiliada a la EPSS CAPRECOM en el nivel 1, a quien su médico tratante le ordenó la realización de exámenes oftalmológicos especializados, los cuales debían ser practicados en una ciudad distinta a la de su residencia: “En efecto, debe precisarse que las entidades encargadas de garantizar tal derecho a la población pobre y vulnerable, están obligadas a permitir el acceso a los servicios de salud de todas las personas que lo requieran. El artículo 43.2 de la Ley 715 de 2001, señala que es competencia de los departamentos, entre otras: ‘Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.’ Igualmente, la Corte ha precisado que el compromiso del Estado con la prestación de los servicios médico asistenciales que demandan las personas que requieren atención en salud, a fin de garantizar la existencia misma y su derecho a vivir dignamente y que no cuentan con los recursos para tal fin, no está sujeta a las restricciones que imponen los Planes Obligatorios. Por tal razón, si una persona bajo estas circunstancias demanda la atención idónea y oportuna, o requiere de un tratamiento, procedimiento, cirugía o medicamento, excluidos del Plan Obligatorio que rige su vinculación, debe ser atendido por la entidad que le preste el servicio, la cual puede exigir el reintegro de los gastos en que incurra en cumplimiento de lo anterior.[43]” Finalmente, en la sentencia T-359 de 2012 la Corte se pronunció nuevamente acerca de la responsabilidad de las EPSS y de las entidades territoriales en la realización de un procedimiento quirúrgico que se encontraba excluido del POSS. En la parte considerativa de la providencia se señaló: “Igualmente, esta Corporación ha señalado que la responsabilidad de la EPS es de mayor importancia cuando se trata de un individuo afiliado al régimen subsidiado, ya que ‘por su misma condición de debilidad manifiesta se encuentren en desventaja respecto de aquellas que pertenecen al régimen contributivo, quienes tienen más posibilidad de costear con sus propios recursos los procedimientos, tratamientos y medicamentos excluidos del P.O.S.’[44] Además, tanto la jurisprudencia constitucional[45] como el artículo 4º del Acuerdo número 72[46] del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en concordancia con el artículo 31 del Decreto ley 806 de 1998[47] exponen que el afiliado del régimen subsidiado que requiera la prestación de un servicio no cubierto por el POS y no cuenta con la capacidad de pago para asumirlo podrá: ‘acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes’. Aunque en principio las entidades prestadoras del servicio de salud, tienen la responsabilidad de garantizar directa o indirectamente la prestación del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, los servicios que no se encuentran incluidos en aquél no le son exigibles y, por ende, no son responsables de su práctica ni financiamiento. Por ello a falta de tal cubrimiento les corresponde, directamente a los municipios, a los departamentos, o a los distritos especiales hacerlo a través de entidades públicas o privadas con las que celebren contratos para prestar los servicios que re...