T-855-11
Sala Sexta de Revisión
Sentencia T-855/11
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia excepcional para
evitar un perjuicio irremediable
MORA EN EL
PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES-Entidad administradora de
pensiones no puede hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas
que se puedan derivar de la mora del empleador en el pago de dichos aportes
Ha sido
criterio reiterado de esta corporación sostener que, en el evento en que el
empleador incurre en mora en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad
Social, las consecuencias negativas que se derivan de tal omisión no deben ser
asumidas por el trabajador afiliado, quien no tuvo injerencia alguna en la
falta de pago de sus cotizaciones, ni en la inactividad de la entidad
administradora de pensiones para el cobro de tales aportes. Tal razonamiento
parte de la idea según la cual las entidades administradoras cuentan con los
mecanismos jurídicos suficientes para exigir a los empleadores realizar los
aportes que correspondan al Sistema de Seguridad Social.
MORA EN EL
PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES-Obligación de las entidades
administradoras de cobrar a los empleadores morosos los aportes adeudados
DEBIDO
PROCESO ADMINISTRATIVO EN MATERIA PENSIONAL-Vulneración cuando no se
resuelven derechos de petición del afiliado relacionados con el cumplimiento de
los requisitos para acceder a pensión de vejez
Cuando
se ponen en conocimiento de la entidad administradora, hechos que tienen
relevancia o incidencia directa en el reconocimiento de la prestación económica
y no son atendidos diligentemente, a pesar de tratarse de situaciones que la
entidad misma está en la posibilidad y en el deber de verificar, como la
existencia de semanas cotizadas en periodos determinados, se produce una
vulneración al debido proceso, en cuanto se adoptará una decisión que no
consulta la totalidad de los pedimentos y las circunstancias fácticas expuestas
por el asegurado, esto es, surgirá una decisión incongruente. Los procesos
administrativos en materia de seguridad social exigen a quienes los dirigen una
especial atención a la información y a las solicitudes que provengan del
afiliado, concernientes a las circunstancias fácticas de las cuales se valdrá
para intentar el reconocimiento de su derecho pensional, tales como la
existencia de periodos cotizados no registrados en su historia laboral, o la
inexactitud de ésta; un desconocimiento total o parcial de tales circunstancias
incide negativamente contra el debido proceso, cuyo quebrantamiento puede
redundar correlativamente contra otros, como los derechos al mínimo vital y a
llevar una vida en condiciones dignas.
ENTIDAD
ADMINISTRADORA DE PENSIONES-Deber de custodia, conservación y guarda de la
información concerniente al Sistema de Seguridad Social
Las
entidades administradoras tienen obligaciones de custodia, conservación y
guarda sobre la información, mediante la cual corroboran el cumplimiento de los
requisitos en comento, que conllevan, simultáneamente, las obligaciones de
organización y sistematización de dicha información, de manera que se evite su
pérdida o deterioro y la consecuencial afectación negativa de un
reconocimiento. A su vez, si se tiene presente que la información suele estar
contenida en documentos, que permiten la representación y percepción de la
información que contienen, es posible afirmar que la conservación, guarda y
custodia de la información se traduce en obligaciones de conservación, guarda y
custodia de esos documentos en los que dicha información reposa. La importancia
de estos deberes se entiende mucho mejor cuando se toma en cuenta que el
reconocimiento de prestaciones económicas como la pensión de vejez depende, de
una parte, de la suma de cotizaciones que el afiliado haga a lo largo de su
vida, lo cual exige a la entidad administradora la observancia de este tipo de
obligaciones, cuyo cumplimiento garantiza al afiliado la posibilidad real de
acceder a las prestaciones a las que aspira, pues gracias a dicho cumplimiento
puede consolidar los esfuerzos que hizo durante su vida laboral para
pensionarse.
PENSION DE
VEJEZ-Caso en que ISS niega reconocimiento y pago basado en inconsistencias
presentadas en historia laboral respecto al periodo y número de semanas
cotizadas
HABEAS DATA-Posibilidad
de ejercerlo cuando se presenta inexactitud en historia laboral para solicitar
pensión de vejez
Tratándose del registro de
datos en la historia laboral de un afiliado al Sistema General de Seguridad
Social, esta Corte ha encontrado un escenario idóneo para la extensión de los
alcances del hábeas data, tomando en consideración que los datos que allí se
registran tienen, evidentemente, un carácter personal, pues a través de ellos
se conocen aspectos que atañen al ámbito particular del titular del derecho,
tales como su identificación e individualización, el tipo de actividad
económica y personal de la que deriva sus ingresos (ora por la existencia de
una relación laboral, ora por la realización de otro tipo de actividad
económica), el monto de tal ingreso, el pago oportuno de las cotizaciones
respectivas, la proporción de la deducción que se le efectúa, el tiempo laborado o de servicios prestados, las licencias
disfrutadas o pendientes, sus nombramientos o retiros,
entre otros. Además, tales datos tienen una incidencia directa en el cabal
ejercicio de algunos derechos fundamentales del afiliado, quien al momento de
solicitar el reconocimiento de derechos laborales y prestaciones sociales de
las que puede derivar los ingresos necesarios para su subsistencia, dependerá
de la calidad y la cantidad de información registrada por la entidad
respectiva, la cual toma como fuente de información tales datos para realizar
un eventual reconocimiento de las prestaciones requeridas.
REGIMEN
PROBATORIO EN MATERIA DE TUTELA-Los indicios como prueba de las
cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones
La acción de tutela está
sometida a un procedimiento sumario, informal y preferente, lo cual es
consecuencia del interés del constituyente en establecer una herramienta
jurídica expedita para proteger y/o restablecer los derechos fundamentales en
riesgo o conculcados. Como consecuencia de dicha naturaleza, el trámite de esta
acción constitucional no puede trabarse, a la espera del allegamiento de medios
de prueba de determinada índole, origen o extracción, para dar certeza sobre
uno u otro hecho aducido como lesivo de los derechos fundamentales del
accionante, menos si se está afectando la vida digna de una persona. Es el
convencimiento del juez sobre los hechos que se alegan como lesivos de derechos
fundamentales lo que le permite proferir un fallo que resuelva el asunto, sin
estar ligado a un medio probatorio en concreto. Lógicamente, para llegar al
convencimiento de que existe una vulneración o una amenaza contra tales
derechos, el juez deberá acudir a los criterios de la sana crítica, que en
ningún caso pueden excluirse del análisis de la situación que debe resolver.
Esto no implica que el carácter sumario e informal de la acción de tutela
elimine la responsabilidad del accionante de asumir la carga probatoria que le
corresponde cuando alega hechos constitutivos de vulneración, pero tampoco
significa que la protección de sus derechos fundamentales dependa
exclusivamente del allegamiento de determinados medios de prueba, cuya
consecución le puede representar un alto grado de dificultad, cuando puede
arribar a la convicción a través de otros medios de prueba que se aportan.
DERECHO AL
MINIMO VITAL Y A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden al ISS de reconocer y pagar
pensión de vejez por cumplir con semanas cotizadas que no se tuvieron en cuenta
por mora del empleador
Referencia:
expediente T-3094895
Acción de tutela instaurada por Ana Elisa Artunduaga
Maldonado contra el Instituto de Seguros Sociales.
Procedencia:
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil
Magistrado Ponente:
NILSON
PINILLA PINILLA
Bogotá, D. C.,
quince (15) de noviembre de dos mil once (2011)
La Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson
Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En la revisión del
fallo emitido en segunda instancia por la Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá en mayo 11 de 2011, con ocasión de la acción de
tutela instaurada por la señora Ana Elisa Artunduaga Maldonado contra el Instituto de Seguros Sociales.
El expediente
llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo la mencionada Sala, en
virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala
Séptima de Selección de la Corte, en auto de julio 28 de 2011, escogió el
asunto de la referencia para su revisión.
I.
ANTECEDENTES
La señora
Ana Elisa Artunduaga Maldonado, de 74 años, presentó acción de tutela contra el
Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), por la presunta vulneración de
sus derechos al debido proceso y a la seguridad social, en conexidad con el
derecho a una vida digna.
A. Hechos
y relato contenidos en la demanda
1. Como
fundamento fáctico de la acción incoada, la actora adujo que la entidad
demandada le ha negado en varias oportunidades el reconocimiento de su derecho
pensional[1], bajo el argumento de que
no cuenta con las suficientes semanas cotizadas para acceder a dicha
prestación. Sin embargo, según la accionante, la negativa para el
reconocimiento de su pensión de vejez obedece a la inexactitud de su historia
laboral, en la cual no se reportan varios periodos de cotización, en los que
trabajó para diferentes empresas, situación que, según expuso, dio a conocer al
ISS en las siguientes oportunidades:
a. En
enero 7 de 1994, mediante escrito que dirigió a la Oficina de Investigación a
Empleadores (f. 11 cd. inicial).
b. En julio
11 de 1995, relacionando el nombre de los empleadores cuyas cotizaciones no se
registraban (fs. 4 y 5 ib.).
c. En
noviembre 20 de 2002, pidiendo a la Oficina de Atención al Pensionado la
realización de un estudio de su historia laboral, a fin de que se produjera la
corrección pretendida (f. 14 ib.).
d. En
diciembre 10 de 2003, presentando nueva petición escrita a la entidad
accionada.
e. En
abril 30 de 2004, mediante comunicación dirigida al Departamento de Pensiones
del ISS, solicitándoles la colaboración necesaria para encontrar los periodos
cotizados por la empresa Colchonería Industrial. Al no recibir respuesta,
solicitó en julio 13 de 2004 la aplicación del silencio administrativo positivo
(f. 18 ib.).
f. En
septiembre 8 de 2004, solicitando a la Oficina de Historia Laboral que buscaran
las semanas cotizadas correspondientes al periodo de enero de 1967 a julio de 1969, laborados en la Colchonería Industrial.
g. En
septiembre 10 de 2004, cuando solicitó al Coordinador Nacional de Semanas
Cotizadas, que se le expidiera reporte de semanas cotizadas en el que se
reportaran la totalidad de los periodos cotizados (f. 19 ib.).
h. En enero 6
de 2005, haciendo una nueva relación de las empresas en las que laboró,
afirmando que su historia laboral no reportaba tales periodos de tiempo trabajado
(fs. 20 y 21 ib.).
i. En mayo 31 de 2006 (fs. 31 a 33ib.).
j. En enero 5
de 2007, pidiendo nuevamente que se corrigiera el error que involuntariamente
cometió al reportar una novedad. En esta comunicación expuso que ya había
realizado al ISS estas mismas peticiones, a través de escritos enviados en
junio 2 de 2006 y mayo 13 de 2005, sin que hasta esa fecha se hubiese corregido
tal yerro (f. 35 ib.).
k. En mayo 7 de 2008 (f. 37
ib.).
l. En agosto 11 de 2008 (fs. 38 y 39
ib.), mediante petición que adicionó en septiembre 8 siguiente, allegando
fotocopia de la historia clínica expedida por la Clínica La Inmaculada, donde
aparece que fue atendida en dicha institución médica como afiliada al ISS, en
1967 (f. 46, ib.).
m. En diciembre 12 de 2008, a través de comunicación escrita a la Oficina de Investigaciones Administrativas, en la que solicitó
que se le diera impulso o trámite a la investigación administrativa que fuere
pertinente para reportar la totalidad de los periodos cotizados que no se
estaban tomando en cuenta en su historia laboral (f. 60 ib.).
n. En octubre 26 de 2009 (fs.
61 y 62 ib.).
2. En este
orden de ideas, expuso que la entidad accionada no desplegó interés para
resolver todas estas solicitudes, concernientes a la realización de un estudio
o revisión de su historia laboral, a fin de completarla con los periodos de
cotización cuya falta aduce, con los cuales podría acceder a su pensión de
vejez.
3.
Adicionalmente, indicó que el ISS le informó que su empleador Inversiones El
Asesor presentaba mora en el pago de las cotizaciones correspondientes al
periodo comprendido entre mayo 15 de 1990 y enero 15 de 1991, razón por la cual
podía acogerse a lo prescrito en el parágrafo 2° del artículo 2° del Acuerdo
027 de 1993 y pagar los periodos faltantes, para que se le pudiera tener en
cuenta dichas semanas dentro del cómputo de cotizaciones necesarias para
pensionarse. Por esta razón, procedió al pago de $270.000, para saldar la deuda
en mención y poder acceder a la prestación económica.
4. Pese al
pago efectuado, posteriormente le comunicaron que no contaba con las semanas
suficientes para pensionarse, teniendo la opción de pagar la mora que
registraba su empleador Sinduveam, para poder completar el tiempo necesario
para acceder a dicha prestación. Dicha mora le fue liquidada en $4.456.816,
dinero que adujo no estar en la posibilidad de pagar, debido a que no tiene
propiedades, ni bienes suficientes para su manutención (f. 80 ib.).
5. Por lo anterior, adujo que la
inexactitud de su historia laboral, la falta de interés del ISS en indagar
sobre las semanas cotizadas no registradas y el cobro de la mora de su
empleador que le estaba haciendo la accionada, constituyen una vía de hecho que
vulnera el debido proceso, por cuanto no se están tomando en cuenta estas
semanas para acceder a la pensión de vejez, afectando así su derecho al mínimo
vital y a llevar una vida digna, pues no tiene un ingreso mensual fijo, vive de
las ventas ambulantes, padece artrosis que le genera frecuente dolor en las
rodillas y malformación de sus dedos y uno de sus lagrimales gotea seguido,
nublándole la vista permanentemente, lo cual le dificulta trabajar y le produce
un nivel de vida precario.
6. En
consecuencia, solicitó que se reconozca su pensión de vejez, incluyendo dentro
del cómputo del tiempo la totalidad de las semanas cotizadas cuyo pago no
figura en su historia laboral y aquéllas en las que su empleador no efectuó el
pago.
II. ACTUACIÓN PROCESAL
Mediante auto de abril 7 de 2011,
el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá admitió la acción presentada y
ordenó vincular, de manera oficiosa, a las empresas Colchones Industrial,
Inversiones El Asesor y Sinduveam, empresas en las que la accionante adujo
haber laborado.
En abril 8 siguiente, el asunto
pasó al despacho para ser resuelto, dejando constancia de que no fue posible
vincular de manera oficiosa a las empresas antes mencionadas, en razón a que,
según la accionante, ya no funcionaban y en el directorio telefónico no estaban
registradas (f. 97 ib.).
Por su parte, el ISS no se pronunció
en ninguna de las instancias frente a los hechos expuestos por la demandante
como lesivos contra sus derechos fundamentales.
A. Sentencia de primera
instancia
En sentencia de abril 15 de 2011,
el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá declaró improcedente el amparo
solicitado, al considerar que los hechos expuestos por la accionante no daban
cuenta de la probable concreción de un perjuicio irremediable que debiera ser
prevenido en sede de tutela.
Además, estimó que no observaba
violación contra el debido proceso, puesto que el ISS sí había adelantado,
“aunque de manera lenta”, las actuaciones correspondientes para ubicar los
documentos que le brindaran mayor información sobre los periodos cotizados por
la actora (fs. 119 y 120 ib.).
B.
Impugnación
Mediante escrito de abril 26 de
2011 (f. 124 ib.), la actora impugnó el fallo antes referido, recurso que
sustentó en mayo 3 de 2011, reiterando los argumentos expuestos en la demanda
(fs. 3 a 21, cd. Corte).
C. Segunda instancia
Mediante sentencia de mayo 11 de
2011, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
confirmó la decisión de primera instancia, bajo el argumento de que la acción
presentada no cumplía con el requisito de la inmediatez, pues habían
transcurrido más de 6 meses entre la última resolución que negó la pensión a la
accionada (noviembre 7 de 2008) y la presentación de la acción de tutela (mayo
4 de 2011).
D. Actuación dentro del
trámite de revisión
Mediante oficio OPT-A-551 de
septiembre 14 de 2011 se solicitó al ISS la remisión del reporte completo de
las semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a nombre de
la accionante, teniendo en cuenta, especialmente, la información expuesta por
ella, concerniente a los periodos trabajados que no se reportaban en su
historia laboral. En respuesta, el ISS allegó en octubre 19 siguiente, copia de
la historia laboral de la demandante.
Así mismo, a través de oficios
OPT-A-637, OPT-A-638 y OPT-A-639 de octubre 19 de 2011 se solicitó a la Cámara
de Comercio de Bogotá, a la Superintendencia de Sociedades y a la accionante,
respectivamente, que suministraran toda la información que tuviesen en su poder
acerca de la empresa Colchonería Industrial, en la cual la actora adujo haber
trabajado en 1967. En respuesta, la Cámara de Comercio informó que con dicho
nombre no se registraba ninguna sociedad o establecimiento de comercio. Por su
parte, la Superintendencia de Sociedades guardó silencio y la demandante allegó
escrito en el que reiteraba los argumentos expuestos en el escrito de tutela.
III. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Primera. Competencia
Corresponde a la Corte
Constitucional analizar en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la
acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se analiza
Deberá la Sala de
Revisión determinar si la negativa de una entidad administradora de pensiones a
reconocer la pensión de vejez de un afiliado, sin haber realizado previamente
las actuaciones pertinentes para resolver la inconformidad que éste manifestó
en varias oportunidades respecto a los datos registrados en su historia
laboral, lesiona sus derechos fundamentales. En caso de ser afirmativa la
respuesta, se hará referencia a los derechos transgredidos y a la conducta con
la cual la entidad accionada generó la vulneración.
Finalmente, la
Sala deberá analizar si ante la omisión prolongada de la entidad administradora
para realizar un estudio sobre las cotizaciones que el afiliado aduce como
faltantes dentro en su historia laboral, es posible, en sede de tutela,
efectuar el análisis a que haya lugar, con el propósito de poner fin a la
vulneración de los derechos invocados.
Tercera.
Derecho a la seguridad social. Reconocimiento excepcional de pensión de vejez
por vía de tutela. Reiteración de jurisprudencia
El
derecho a la seguridad social comprende la facultad de acceder a los medios de
protección dispuestos por la ley para la cobertura de los riesgos que atentan
contra la capacidad y oportunidad de los individuos y sus familias para generar
los ingresos suficientes para llevar una subsistencia digna[2],
lo cual implica la posibilidad de estar vinculados al sistema que se haya
creado para tal efecto, de forma que se pueda garantizar el cubrimiento de las
contingencias a las que el ser humano se haya expuesto y que pueden repercutir
en su calidad de vida y en su capacidad laboral.
Desde
una perspectiva histórica, la doctrina ha entendido la seguridad social como un
derecho de segunda generación, cuyo desarrollo está ligado a la implementación
programática de los esfuerzos conducentes a la extensión de sus alcances, pues
su ejercicio pleno por parte de todos los asociados representa una finalidad
deseable, hacia la cual el Estado debe propender.
En
este orden de ideas, la protección del derecho a la seguridad social por vía de
tutela ha estado limitada a los eventos en los que se constata que su
vulneración conlleva la lesión de derechos fundamentales directamente
protegibles por vía de amparo. En este sentido, esta Corte acudió en principio
al concepto de conexidad, como argumento para la protección en sede de
tutela del derecho a la seguridad social, cuando quiera que de su conculcación
se derive una vulneración de derechos fundamentales que lo eleven a esta misma
categoría, exigiendo entonces una actuación pronta por parte del juez
constitucional que evite la consumación de un perjuicio irremediable[3].
Por
lo anterior, tratándose de la prestación económica destinada a cubrir el riesgo
de vejez que el Sistema de Seguridad Social en Pensiones cobija, la Corte ha
dilucidado varios criterios cuya verificación posibilita su excepcional
reconocimiento por vía de tutela. En este sentido, en Sentencia T-063 de
febrero 9 de 2009, señaló[4]:
“En síntesis, se puede indicar que en
virtud del principio de subsidiariedad la acción de tutela es improcedente para
ordenar el reconocimiento de una pensión. Sin embargo, de manera excepcional y
como mecanismo transitorio, el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento
de dicha prestación económica, si: (i) existe certeza sobre la ocurrencia de un
perjuicio irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento de la
pensión no se hace efectivo; (ii) se encuentra plenamente demostrada la
afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del
accionante o de su núcleo familiar; (iii) los beneficiarios del derecho
pensional son sujetos de especial protección constitucional; y, (iv) cuando
conforme a las pruebas allegadas al proceso, el juez de tutela determina que
efectivamente, a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que
reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria.”
En
consecuencia, cuando quiera que se configuren los elementos antes mencionados,
la protección del derecho a la seguridad social por vía de tutela se tornará
procedente, atendiendo las especiales circunstancias que podrían concretarse en
un perjuicio irremediable para los derechos fundamentales del accionante, que
únicamente pueden evitarse oportunamente acudiendo a este medio jurídico de
amparo.
Cuarta.
Mora del empleador en el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social. Las
consecuencias negativas de la mora no deben ser asumidas por el empleado.
Reiteración de jurisprudencia
Ha sido
criterio reiterado de esta corporación sostener que, en el evento en que el
empleador incurre en mora en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad
Social, las consecuencias negativas que se derivan de tal omisión no deben ser
asumidas por el trabajador afiliado, quien no tuvo injerencia alguna en la
falta de pago de sus cotizaciones, ni en la inactividad de la entidad
administradora de pensiones para el cobro de tales aportes.
Tal
razonamiento parte de la idea según la cual las entidades administradoras
cuentan con los mecanismos jurídicos suficientes para exigir a los empleadores
realizar los aportes que correspondan al Sistema de Seguridad Social. Bajo este
entendido, la inactividad de tales entidades se observa inexcusable, no
pudiendo ampararse en su propia culpa para incumplir las obligaciones que la
ley les ha impuesto, teniendo que asumir, por ende, las consecuencias que se
derivan de tal omisión. En este sentido la Corte, en Sentencia T-920 de
noviembre 17 de 2010, expuso:
“Es
importante mencionar que, a fin de evitar que la mora en la transferencia de
los aportes afecte los derechos fundamentales de quien reúne los requisitos
para lograr el reconocimiento de la pensión, se han creado mecanismos para que
las entidades administradoras cobren y sancionen su cancelación extemporánea.
De tal manera, los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 estatuyen
determinados mecanismos relacionados con la sanción por mora y las acciones de
cobro al empleador. Así mismo, los artículos 20 y 24 del Decreto 1406 de 1999
establecen los plazos para presentar los aportes, y el Decreto 2633 de 1994,
reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, consagra acciones
para el cobro.”
En este orden de ideas, la
negativa del empleador a transferir los aportes para pensión, no puede
conllevar que el trabajador vea truncada su posibilidad de acceder a las
prestaciones económicas que ofrece el Sistema de Seguridad Social, puesto que
fue la entidad administradora del sistema la que omitió el cumplimiento de sus
obligaciones, al no poner en marcha los mecanismos jurídicos que tenía a su
disposición para hacer efectivo el pago. En este sentido, en sentencia T-854
de octubre 12 de 2007, la corporación sostuvo:
“Ha sido reiterada la posición
jurisprudencial asumida por la Corte en relación con los casos en los que el
empleador ha procedido extemporáneamente a efectuar los pagos por concepto de
aportes pensionales, al advertir que dicha conducta morosa no puede incidir
negativamente en el trabajador. Así, si un trabajador solicita el
reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez o de sobrevivencia, y los
recursos que por concepto de aportes en pensión no han sido transferidos por su
empleador a la entidad de aseguramiento en pensiones, al trabajador no se le
podrá hacer extensivos los efectos negativos de la mora de su empleador.
Además, de presentarse estas situaciones de extemporaneidad en el pago de los
aportes, los fondos administradores de pensiones, cuentan con mecanismos
jurídicos que les aseguren el pago oportuno de dichas sumas de dinero.”
En
consecuencia, no es posible dejar de contar como requisito para acceder a una
pensión de vejez las cotizaciones que el empleador no efectuó con conocimiento
de la entidad administradora de pensiones, que estaba en el deber de exigirlas,
razón por la cual no podrá oponer a quienes pretenden un reconocimiento
pensional, la mora cuya configuración permitió al asumir una actitud pasiva
ante el incumplimiento del empleador[5].
Cuarta.
Debido proceso administrativo en materia pensional. Vulneración cuando no se
tienen en cuenta solicitudes del afiliado relacionadas con el cumplimiento de
los requisitos para acceder a una prestación económica. Derecho de petición
El
reconocimiento del derecho al debido proceso como fundamental, que permite la
garantía coetánea del acceso a la justicia, impone el deber a los destinatarios
de la norma superior de optimizar este mandato, esto es, propender por su
aplicación en la mayor medida posible. Por esta razón, el deber de respeto por
tales derechos se extiende no solamente a las actuaciones surtidas ante las
autoridades judiciales, sino también a las actuaciones, trámites y procesos que
la administración lleva a cabo, reafirmando así que no existen hipótesis
vedadas al ejercicio de este derecho fundamental, cuando quiera que se esté
sujeto a la decisión de una autoridad que resuelva una situación de hecho cuya
respuesta jurídica esté dentro de su competencia.
En este orden
de ideas, la Corte ha sostenido: “La actuación administrativa está entonces
sujeta al debido proceso, pues la situación conflictiva que surge de cualquier
tipo de proceso exige regulación jurídica y una limitación de los poderes
estatales, así como respeto a los derechos y obligaciones de los
intervinientes”[6]. A lo cual puede
agregarse:
“El
desconocimiento en cualquier forma del derecho al debido proceso en un trámite
administrativo, no sólo quebranta los elementos esenciales que lo
conforman, sino que igualmente comporta una vulneración del derecho de acceso a
la administración de justicia, del cual son titulares todas las personas
naturales y jurídicas (C.P., art. 229), que en calidad de administrados deben
someterse a la decisión de la administración, por conducto de sus servidores públicos
competentes.”[7]
Corolario de
lo anterior, resulta posible afirmar que, cuando la entidad pública en cuyas
manos está el objeto de la decisión administrativa tiene la posibilidad de
resolver el asunto bajo examen, con mejores y mayores elementos de juicio que
le permitan adoptar una decisión más fiel a la realidad de los hechos que se le
plantean, y no hace uso de ellos a pesar de tenerlos a su disposición, o no se
ocupa siquiera de indagar sobre la disponibilidad de tales medios, estando en
el deber de hacerlo y, a pesar de la insistencia del administrado en ese
sentido, vulnera el derecho fundamental al debido proceso, pretermitiendo el
cumplimiento de una obligación y la solicitud sobre un aspecto del proceso que
puede incidir en el sentido de la decisión que adopte, abriendo así la
posibilidad de proferir un acto que no consulte la realidad fáctica que se le
ha dado a conocer, ni las pretensiones que se le han planteado al respecto.
Lo anterior
tiene especial relevancia cuando se trata de procesos administrativos mediante
los cuales se decide el reconocimiento de prestaciones económicas concernientes
al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, ya que el goce de tales
prestaciones está supeditado por la ley al cumplimiento de unos requisitos
precisos cuya inobservancia genera la negación de tales derechos.
Por ende,
cuando se ponen en conocimiento de la entidad administradora, hechos que tienen
relevancia o incidencia directa en el reconocimiento de la prestación económica
y no son atendidos diligentemente, a pesar de tratarse de situaciones que la
entidad misma está en la posibilidad y en el deber de verificar, como la
existencia de semanas cotizadas en periodos determinados, se produce una
vulneración al debido proceso, en cuanto se adoptará una decisión que no
consulta la totalidad de los pedimentos y las circunstancias fácticas expuestas
por el asegurado, esto es, surgirá una decisión incongruente.
De suyo, este
planteamiento exige garantizar coetáneamente el ejercicio del derecho de
petición, cuya satisfacción implica la realización de un esfuerzo por parte de
quien ha sido requerido, consistente en identificar el pedimento, indagar sobre
la posibilidad jurídica de acceder, implementar los medios que estén al alcance
y sean necesarios para resolver de fondo, pronunciarse acerca de cada uno y
exponer una clara argumentación con la que el peticionario pueda comprender,
clara y completamente, el sentido de la respuesta emitida. En este ámbito, en
la sentencia T-395 de 2008 se lee:
“Así, dar una respuesta de fondo a una
petición propuesta por un particular, impone a la administración el deber de
adelantar un proceso analítico y detallado que integre en… respuesta un proceso
de verificación de hechos, una exposición del marco jurídico que regula el tema
sobre el cual se está cuestionando, para luego de su análisis y confrontación,
concluir con una contestación plena que asegure que el derecho de petición se
ha respetado y que el particular ha obtenido la correspondiente respuesta, sin
importar que la misma sea favorable o no a sus intereses.
De esta
manera, las respuestas que incumplan con los requisitos señalados en el
artículo 23 Superior, condenan al peticionario a una situación de
incertidumbre, por cuanto éste no logra aclarar sus inquietudes, especialmente
si se considera que en muchos eventos, de esa respuesta depende el ejercicio de
otros derechos subjetivos.”
De lo anterior, dimana claro que los
procesos administrativos en materia de seguridad social exigen a quienes los
dirigen una especial atención a la información y a las solicitudes que
provengan del afiliado, concernientes a las circunstancias fácticas de las
cuales se valdrá para intentar el reconocimiento de su derecho pensional, tales
como la existencia de periodos cotizados no registrados en su historia laboral,
o la inexactitud de ésta; un desconocimiento total o parcial de tales
circunstancias incide negativamente contra el debido proceso, cuyo
quebrantamiento puede redundar correlativamente contra otros, como los derechos
al mínimo vital y a llevar una vida en condiciones dignas.
Por esta razón, la actividad de las
entidades administradoras de pensiones en este sentido no debe limitarse a la
remisión de la inconformidad expuesta por el afiliado de una dependencia a
otra, generando la prolongación en el tiempo de la situación de hecho que causa
dicha inconformidad. Por el contrario, deben ponerse en marcha los mecanismos
que la entidad tenga a su alcance para resolver definitivamente las inquietudes
del afiliado, que incidan en el cumplimiento de los requisitos para acceder a
una prestación económica, de manera que cumpla con presteza sus deberes de
administración del Sistema de Seguridad Social en Pensiones y corrijan a tiempo
los yerros al respecto, para que de ellos no se genere una lesión a los
derechos fundamentales de quien se encuentra afiliado.
Quinta. Deber
de custodia de la información concerniente al Sistema de Seguridad Social
Como se ha
dicho, el reconocimiento de las prestaciones económicas que establece el
Sistema de Seguridad Social para el cubrimiento de los riesgos asegurables
contemplados en la ley, está supeditado al lleno de unos requisitos que las
mismas normas disponen como presupuesto necesario para su reconocimiento.
Tales
exigencias nacen de la necesidad de brindar un soporte económico y financiero
al sistema, el cual no puede operar de manera improvisada o desmedida, sino
consultando los criterios propios de la buena administración, que hagan posible
su permanencia y la progresión continua del derecho a la seguridad social. De
esta manera, la titularidad de un derecho pensional bajo cualquiera de los
regímenes consagrados, sea el de prima media con prestación definida
administrado por el ISS, o el de ahorro individual con solidaridad, cuya
administración corresponde a las entidades administradoras de fondos
pensionales, implica el lleno de las exigencias preestablecidas en las normas
para su reconocimiento.
En este orden
de ideas, resulta clara la trascendencia del adecuado manejo de la información,
por medio de la cual se constata el cumplimiento paulatino de tales requisitos,
pues dicha información será la fuente de conocimiento de la que se servirán el
afiliado y la entidad administradora, para solicitar o evaluar,
respectivamente, el reconocimiento de las prestaciones económicas dispuestas en
el sistema como mecanismos de cobertura de riesgos.
Entonces,
resulta pertinente destacar que las entidades administradoras tienen
obligaciones de custodia, conservación y guarda sobre la información, mediante
la cual corroboran el cumplimiento de los requisitos en comento, que conllevan,
simultáneamente, las obligaciones de organización y sistematización de dicha
información, de manera que se evite su pérdida o deterioro y la consecuencial
afectación negativa de un reconocimiento.
A su vez, si
se tiene presente que la información suele estar contenida en documentos, que
permiten la representación y percepción de la información que contienen, es
posible afirmar que la conservación, guarda y custodia de la información se
traduce en obligaciones de conservación, guarda y custodia de esos documentos
en los que dicha información reposa.
La
importancia de estos deberes se entiende mucho mejor cuando se toma en cuenta
que el reconocimiento de prestaciones económicas como la pensión de vejez
depende, de una parte, de la suma de cotizaciones que el afiliado haga a lo
largo de su vida, lo cual exige a la entidad administradora la observancia de
de este tipo de obligaciones, cuyo cumplimiento garantiza al afiliado la
posibilidad real de acceder a las prestaciones a las que aspira, pues gracias a
dicho cumplimiento puede consolidar los esfuerzos que hizo durante su vida
laboral para pensionarse.
Al respecto, la jurisprudencia de esta Corte
indica que las falencias en el cumplimiento de los deberes de custodia, guarda
y conservación no pueden constituir argumento válido para negar el acceso a un
derecho fundamental a los afiliados al Sistema de Seguridad Social en
Pensiones. Verbigracia, respecto al derecho de petición la Corte dispuso:
“Es deber
legal de toda entidad pública la conservación, guardia y custodia de los
documentos que ella misma produce, para la Sala es claro que el desorden y
descuido administrativo con que se mantenga los archivos documentales, no puede
constituirse en justificación razonable para impedir el ejercicio del derecho
que tiene una persona a que la entidad ante la cual reclama una prestación
pensional le dé respuesta de fondo a su petición, como una clara manifestación
de la resolución definitiva de su solicitud.”[8]
A
su turno, en sentencia T-214 de 2004, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, la
Corte hizo énfasis en el deber de las entidades públicas de sistematizar los
documentos que estén a su cargo, empleando los medios técnicos y humanos que
tuvieren a su alcance para evitar su deterioro o pérdida, y así asegurar la
conservación:
“Puede
afirmarse que las entidades públicas que tienen a su cargo la conservación de
documentos, adquieren a su vez la obligación correlativa de sistematizarlos en
archivos que permitan a los ciudadanos acceder a la información que ellos
guardan, como condición necesaria para el ejercicio de los derechos a ellos
asociados. Esto implica también el deber jurídico de emplear todos los medios
técnicos y humanos que estén a su alcance para evitar su deterioro y pérdida.”
Es
más, las consideraciones que esta corporación ha efectuado al respecto han
llegado al punto de afirmar que, en el evento de pérdida o deterioro de los
documentos que las entidades públicas tienen a su cargo, se torna imperioso
para ellas el inicio de las actuaciones conducentes a su reconstrucción. En
este sentido, en sentencia T-656 de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, se afirmó: “Cuando un documento se encuentra bajo la custodia y
responsabilidad de la administración y por circunstancias adversas desaparece
impidiéndose su acceso a los ciudadanos, asiste la obligación de ordenar de manera
ágil su reconstrucción para alivianar la carga impuesta por la administración
sin necesidad, pues de no ser así, se afectaría directamente el derecho
fundamental al debido proceso administrativo poniendo en riesgo el acceso
oportuno a la administración de justicia.”
Pese a las anteriores
consideraciones, en la práctica se observa que muchos afiliados al Sistema de
Seguridad Social en Pensiones asumen una actitud de desconfianza frente a las
entidades administradoras, basados en la eventualidad de que la información que
sobre ellos tienen se torne imprecisa y afecte la posibilidad de acceder a las
prestaciones que dicho sistema ofrece, lo cual los conduce a asumir, por cuenta
propia y paralelamente a la entidad, la guarda y conservación de los documentos
en los que consta el cumplimiento de los requisitos pensionales.
En todo caso, resulta importante
reafirmar que, al ser las entidades administradoras de pensiones las llamadas a
la conservación, guarda y custodia de los documentos contentivos de la información
correspondiente a la vinculación del afiliado al Sistema de Seguridad Social en
Pensiones, no les es dable trasladarle al interesado las consecuencias
negativas del deficiente cumplimiento de dichas obligaciones, es decir, de la
pérdida, deterioro, desorganización o no sistematización de dicha información.
Una interpretación contraria a la
anterior tornaría ineficaces las disposiciones relativas a los deberes que
competen a estas entidades como administradoras del sistema, pues administrar
implica, de suyo, propender por la mejor prestación de los servicios que se
dirigen y prestan, siendo contrario a derecho la vulneración de garantías
constitucionales como consecuencia de la inobservancia de obligaciones
administrativas de esta índole.
Sexta.
Hábeas data. Posibilidad de ejercerlo cuando se presenta inexactitud en la
historia laboral
6.1.
Como es natural, al ser identificado el reconocimiento constitucional del
hábeas data con el artículo 15 de la carta política, debe constatarse que su
segundo inciso dispone: “En la recolección, tratamiento y circulación de
datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la
Constitución”. Se revela así el interés específico del constituyente en que
las actividades de acopio, manejo y tráfico de datos se desarrollen dentro de
un marco de respeto por el ejercicio de los derechos fundamentales, tal como es
propio en un Estado social de derecho.
La
ausencia de un artículo constitucional que lo consagre exclusivamente y la
ubicación de la norma relativa al tratamiento de datos dentro del artículo 15
superior, no puede dar lugar a que se interprete que el hábeas data es una
expresión del ejercicio de otros derechos, como la intimidad y el buen nombre.
Así,
la jurisprudencia ha dilucidado el contenido esencial del hábeas data,
definiéndolo como la posibilidad efectiva “por parte del sujeto concernido, de conocer, actualizar y rectificar
las informaciones que se hayan recogido… en archivos y bancos de datos”[9]. De allí que
esta Corte haya derivado un concepto y unas características propias, que
permiten afirmar la autonomía del mencionado derecho respecto de otros, con los
cuales se le suele relacionar.
En este sentido, al examinar la
constitucionalidad de la Ley 1266 de 2008, por medio de la cual se dictaron
algunas disposiciones sobre el hábeas data, la Corte argumentó[10]
(no está en negrilla en el texto original):
“El derecho al hábeas data es definido
por la jurisprudencia constitucional como aquel que otorga la facultad al
titular de datos personales de exigir de las administradoras de esos datos el
acceso, inclusión, exclusión, corrección, adición, actualización y
certificación de los datos, así como la limitación en las posibilidades de
divulgación, publicación o cesión de los mismos, de conformidad con los
principios que regulan el proceso de administración de datos personales. Este
derecho tiene naturaleza autónoma y notas características que lo diferencian de
otras garantías con las que, empero, está en permanente relación, como los
derechos a la intimidad y a la información.”
Además,
en el mismo fallo citado se explicó que la regulación contenida en la Ley 1266
de 2008 sobre el hábeas data era parcial, por cuanto normaba particularmente[11] el manejo de datos
financieros, comerciales y crediticios, afirmando así que los alcances del
hábeas data eran más amplios que los sugeridos en la norma revisada. Al
respecto, en la citada sentencia se lee:
“… es una regulación del derecho
al hábeas data con un carácter sectorial, en la medida en que los mecanismos
concretos para la protección del derecho contenidos en el Proyecto respondían
exclusivamente a la recopilación de datos personales de contenido financiero,
comercial y crediticio, destinados al cálculo del riesgo crediticio, sin que el
legislador hubiera extendido las consecuencias jurídicas de la regulación a
otros escenarios de protección de datos personales…”.
6.2. En este orden de ideas, recientemente el legislador
tramitó un proyecto de ley estatutaria, con el propósito de crear un marco
normativo general que regule el hábeas data, cuyo contenido no da lugar a
restringir los alcances de este derecho a un tipo concreto de datos, sino que
parte del carácter personal del dato como criterio base para su regulación[12].
Este proyecto normativo (texto
conciliado del proyecto de ley estatutaria 184 de 2010 del Senado y 046 de 2010
de la Cámara de Representantes) fue examinado
por esta corporación en la sentencia C-748 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, mediante la cual se declaró la exequibilidad de la mayoría
del articulado revisado y se reiteró el carácter autónomo del hábeas data,
explicando que el sistema de regulación adoptado por el legislador corresponde
a un modelo híbrido, en el que confluyen una ley general con reglas mínimas de
protección y las normas especiales que se dictaren, según el tipo de dato
personal que lo requiera[13], lo cual
destaca que el amparo dispuesto en la nueva legislación se extiende a todo dato
de carácter personal, registrado en cualquier base de datos, tal como lo
dispone el artículo segundo del mismo proyecto[14].
Todo lo anterior conlleva a la extracción de dos
conclusiones básicas que, en punto del ejercicio del hábeas data, resultan
pertinentes. La primera de ellas consiste en afirmar que es un derecho
autónomo, cuyo contenido y ejercicio puede lograrse independientemente de otros
derechos de rango constitucional[15], lo cual no
desconoce que su protección en sede de tutela suela estar ligada al amparo de,
por ejemplo, la intimidad y el buen nombre.
Como segunda conclusión, puede sostenerse que no es la
destinación o utilidad del dato que se administra (verbigracia, la medición del
riesgo crediticio, del pasivo del titular, etc.) la característica que permite
alegar su ejercicio, sino su carácter personal[16] lo que
posibilita invocar que se está ejerciendo el hábeas data o la autodeterminación
informática[17], entendido
como expresión de la libertad del individuo para tener bajo su esfera de
posibilidades jurídicas, acceder, conocer, actualizar, aclarar, corregir,
complementar y publicar la información que sobre él se recolecta, maneja,
administra o circula.
6.3.
Ahora bien, tratándose del registro de datos en la historia laboral de un
afiliado al Sistema General de Seguridad Social, esta Corte ha encontrado un
escenario idóneo para la extensión de los alcances del hábeas data, tomando en
consideración que los datos que allí se registran tienen, evidentemente, un
carácter personal, pues a través de ellos se conocen aspectos que atañen al
ámbito particular del titular del derecho, tales como su identificación e
individualización, el tipo de actividad económica y personal de la que deriva
sus ingresos (ora por la existencia de una relación laboral, ora por la
realización de otro tipo de actividad económica), el monto de tal ingreso, el
pago oportuno de las cotizaciones respectivas, la proporción de la deducción
que se le efectúa, el tiempo laborado o de servicios prestados, las licencias
disfrutadas o pendientes, sus nombramientos o retiros,
entre otros[18].
Además, tales datos tienen una incidencia directa en el
cabal ejercicio de algunos derechos fundamentales del afiliado, quien al
momento de solicitar el reconocimiento de derechos laborales y prestaciones
sociales de las que puede derivar los ingresos necesarios para su subsistencia,
dependerá de la calidad y la cantidad de información registrada por la entidad
respectiva, la cual toma como fuente de información tales datos para realizar
un eventual reconocimiento de las prestaciones requeridas.
Un planteamiento similar ya ha sido expuesto por esta
Corte, al observar la vulneración del hábeas data en casos en los que se
presentan inexactitudes o información deficiente en la historia laboral de los
afiliados al Sistema de Seguridad Social. Así consta, por ejemplo, en la sentencia T-317 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa (no está en negrilla en el original):
“Tal como lo ha reiterado esta
Corporación, el derecho al habeas data tiene una dimensión positiva que
comprende, a lo menos, (i) el derecho a figurar en los archivos de información
o en las bases de datos de las cuales depende el acceso a un derecho o servicio
básico; (ii) el derecho a que la información sea correcta, completa y
actualizada; y (iii) el derecho a que circule por los conductos regulares de
manera efectiva y oportuna hasta la autoridad administrativa competente para
decidir sobre el acceso al derecho o al servicio.
En consecuencia, como quiera que las
fallas en el almacenamiento, actualización y circulación interna de información
completa, oportuna y actualizada sobre la historia laboral del accionante, así
como sobre los posibles aportes de seguridad social pueden afectar el goce
efectivo de los derechos fundamentales de habeas data y seguridad social y,
además, vulnerar el principio de buena fe, encuentra la Corte que es
necesario que la administración… adopte en el corto plazo las medidas y
correctivos necesarios para superar este tipo de irregularidades que puedan
poner en peligro el goce efectivo de los derechos fundamentales del accionante.”
En la sentencia
T-718 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se consideró (tampoco está en
negrilla en el texto original):
“Así mismo,
debe tenerse en cuenta que: (i) la información contenida en estas bases de
datos [refiriéndose a la historia laboral]
constituye la referencia para determinar ciertos derechos concedidos por el
legislador a los trabajadores. Por ejemplo, dichos datos determinarían el monto
de la liquidación a la que tiene derecho el trabajador al momento de finalizar
su contrato laboral, o el monto de la indemnización por despido sin justa causa
en el caso de presentarse; y (ii) ciertos errores contenidos en la historia
laboral de un trabajador, podrían desconocer otros derechos fundamentales
reconocidos por la Carta. Así, en el caso en que se registre
equívocamente un llamado de atención en la hoja de vida del trabajador y no se
proceda a su corrección, podría vulnerarse su derecho al buen nombre. En
este punto, la Sala resalta que, específicamente en materia de información
laboral, la información debe ser precisa, clara, detallada, comprensible y
oportuna, a fin de que, de un lado, el trabajador pueda reclamar los derechos
que le asisten, y, del otro, se protejan en su integridad los demás derechos
fundamentales de los que son titulares.”
Así las cosas, es menester afirmar que en el recaudo,
administración, manejo y circulación de los datos que componen la historia
laboral de un afiliado al Sistema General de Seguridad Social, deben observarse
los principios que rigen el ejercicio del hábeas data, entre los que destacan
los de legalidad, finalidad, transparencia, veracidad (que comprende
integridad, exactitud y actualidad de los datos), acceso y seguridad, ya que
involucran aspectos personales de aquel, cuya administración, de no ajustarse a
tales parámetros, puede restar la posibilidad de que los datos no correspondan
a la realidad, permitiendo eventualmente la consecuente vulneración de otros
derechos fundamentales, como la vida digna o el mínimo vital. En este sentido,
en sentencia T-599 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte expuso:
“Se está en
presencia de una vulneración del derecho a la autodeterminación informática, en
los eventos en que se impide el conocimiento, actualización y rectificación de
bases de datos. Por tanto, el habeas data o derecho a la autodeterminación
informática constituye una garantía para el ejercicio efectivo de otros
derechos fundamentales.”
En consecuencia, cuando la entidad administradora de
pensiones desatiende los requerimientos del afiliado en los que advierte sobre
la inexactitud de su historia laboral, y ella no despliega las actuaciones
pertinentes que conduzcan a resolver el desacuerdo del afiliado sobre la
veracidad o la integridad de los datos consignados en sus bases de datos,
vulnera el hábeas data, pues le niega la posibilidad de que sean corregidos o
complementados, pasando por alto su obligación de registrar datos veraces y
completos que correspondan a la realidad de la afiliación.
Séptima.
Régimen probatorio en materia de tutela. Los indicios como prueba de las
cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones
La
acción de tutela está sometida a un procedimiento sumario, informal y
preferente, lo cual es consecuencia del interés del constituyente en establecer
una herramienta jurídica expedita para proteger y/o restablecer los derechos
fundamentales en riesgo o conculcados. Como consecuencia de dicha naturaleza,
el trámite de esta acción constitucional no puede trabarse, a la espera del
allegamiento de medios de prueba de determinada índole, origen o extracción,
para dar certeza sobre uno u otro hecho aducido como lesivo de los derechos
fundamentales del accionante, menos si se está afectando la vida digna de una
persona.
Por
ello, el Decreto 2591 de 1991 no excluyó medio probatorio alguno y, por el
contrario, el inciso 2° de su artículo 21 dispone la libertad probatoria a
través de la cual el juez puede arribar al convencimiento de la real lesión o
riesgo contra derechos fundamentales: “En todo caso, el juez podrá fundar su
decisión en cualquier medio probatorio para conceder o negar la tutela”.
Es
más, como muestra de la naturaleza sumaria e informal de esta acción, así como
de la finalidad de protección especial que tiene, también pueden citarse los
artículos 20 y 22 del mismo Decreto, que permiten proferir el fallo que
resuelve el asunto tan pronto el juez llegue al convencimiento respecto de la
situación litigiosa, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas, o
asumir como cierto lo aseverado por el actor, si el demandado no allega los
informes que le han requerido, siempre que no considere necesario efectuar otra
averiguación previa.
De
todo lo anterior resulta claro que es el convencimiento del juez sobre los
hechos que se alegan como lesivos de derechos fundamentales lo que le permite
proferir un fallo que resuelva el asunto, sin estar ligado a un medio
probatorio en concreto. Lógicamente, para llegar al convencimiento de que
existe una vulneración o una amenaza contra tales derechos, el juez deberá
acudir a los criterios de la sana crítica, que en ningún caso pueden excluirse
del análisis de la situación que debe resolver.
Esto
no implica que el carácter sumario e informal de la acción de tutela elimine la
responsabilidad del accionante de asumir la carga probatoria que le corresponde
cuando alega hechos constitutivos de vulneración, pero tampoco significa que la
protección de sus derechos fundamentales dependa exclusivamente del
allegamiento de determinados medios de prueba, cuya consecución le puede
representar un alto grado de dificultad, cuando puede arribar a la convicción a
través de otros medios de prueba que se aportan.
Por
ello, cuando se trata de situaciones de hecho en las que el accionado, por
motivos que se desconocen, es renuente a suministrar o a indagar sobre la
información precisa cuya guarda, conservación y custodia le corresponde, que
resulta importante para resolver el asunto, tal como sucede con la información
relativa al pago de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones
efectuadas tiempo atrás, el juez puede dar credibilidad a las afirmaciones que
el actor realice sobre aportes no registrados en su historia laboral, basándose
en los elementos probatorios que se incorporen, que le generen el convencimiento
de estar frente a la vulneración o riesgo de los derechos fundamentales del
actor, aún cuando tales elementos sean hechos indicadores.
Este
razonamiento se torna aún más relevante cuando se evidencia la posible
concreción de un perjuicio irremediable, que podría lesionar derechos
fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional, como una
persona de la tercera edad, con padecimientos serios de salud y carente de
ingresos.
Octava.
Subsidiariedad de la acción de tutela. Procedencia para evitar la consumación
de un perjuicio irremediable
Por
regla general, la acción de tutela resulta improcedente cuando existen otros
medios ordinarios de defensa de los derechos del accionante. Empero, cuando se
está frente a la eventual concreción de un perjuicio irremediable, se torna
procedente la protección por esta vía, tal como lo dispone el artículo 86 de la
Carta Política. En este sentido, en sentencia T-109 de 2010, M. P. María Victoria Calle Correa, la Corte sostuvo:
“En este caso, tal como lo manifiestan la
accionada y los jueces de instancia, la tutelante dispone de un medio de
defensa judicial idóneo para controvertir la legalidad de los actos administrativos
mediante los cuales se le negó el reconocimiento de su derecho a la pensión de
sobrevivientes. No obstante, a juicio de la Sala el amparo persigue evitar un
perjuicio irremediable y, por eso, debe declararse procedente y estudiarse de
fondo. En efecto, la peticionaria, a sus 60 años de edad, no cuenta con una
fuente de ingresos reales para atender sus necesidades básicas, lo que la ha
obligado a depender de la caridad de sus vecinos. La Sala considera que el
perjuicio que podría irrogársele a la tutelante, si no se resuelve de manera
pronta su situación, es más que inminente, porque es actual.”
Lo
anterior pone en evidencia que existen eventos en los que es impostergable la
actuación del juez de tutela, a fin de corregir la situación que está
lesionando los derechos del actor, debiendo ponerse fin, con apremio, a las
circunstancias de hecho que contrarían los derechos invocados y sin que
necesariamente se deba otorgar la protección solo como mecanismo transitorio.
Novena.
Análisis del caso concreto
9.1.
La señora Ana Elisa Artunduaga presentó acción de tutela contra el ISS,
alegando vulneración de sus derechos al debido proceso y al mínimo vital, bajo
el argumento de haber solicitado infructuosamente a dicha entidad que complete
su historia laboral, pues en ella no se registran las cotizaciones
correspondientes a periodos que laboró en diferentes empresas, cuyos nombres y
números patronales ha relacionado en los escritos de petición y en las
solicitudes de reconocimiento pensional que ha presentado. Según expresó, esta
circunstancia ha causado que no se le conceda la prestación a la que aspira,
generando grave afectación a sus condiciones de vida.
Adicionalmente,
expuso que no se están teniendo en cuenta varios periodos de cotización en los
que sus empleadores incurrieron en mora. En este sentido, manifestó que pagó
$270.000 correspondientes a la mora de su empleador Inversiones El Asesor y que
no se le están contando como periodos cotizados las semanas que su empleador
Sinduveam no pagó desde 1995. Así, solicitó que se reconociera su pensión de
vejez, computándose las semanas que no se le han tomado en cuenta y que ha
reclamado en varias oportunidades.
9.2.
Según se deriva del recuento de los hechos que la accionante efectuó en su
demanda y de las pruebas que obran en el expediente, la actora presentó
peticiones al ISS en enero 7 de 1994, julio 11 de 1995, noviembre 20 de 2002,
diciembre 10 de 2003, abril 30 de 2004, julio 13 de 2004, septiembre 8 de 2004,
septiembre 10 de 2004, enero 6 de 2005, mayo 13 de 2005, mayo 31 de 2006, junio
2 de 2006, enero 5 de 2007, mayo 7 de 2008, agosto 11 de 2008, septiembre 8 de
2008, diciembre 12 de 2008 y octubre 26 de 2009 (18 en total), a ninguna de las
cuales la entidad accionada dio respuesta de fondo, sino que trasladó
internamente el asunto, de una dependencia a otra, sin emitir un
pronunciamiento que resolviera definitivamente las solicitudes expuestas,
dirigidas a que se iniciaran las actuaciones o averiguaciones pe...
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