Sentencia T-846 de 2009

T-846-09 SENTENCIA T-846/09 Sentencia T-846/09 ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional pago de acreencias laborales y pensionales DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Carácter progresivo DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Principios PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES-Alcance PENSION DE INVALIDEZ-Cambios en la Ley 100 de 1993 respecto a las condiciones previstas para el reconocimiento REQUISITO DE FIDELIDAD PARA PENSION DE INVALIDEZ-Carácter regresivo PENSION DE SOBREVIVIENTES-Requisitos exigidos PENSION DE INVALIDEZ-Reconocimiento PENSION DE SOBREVIVIENTES-Reconocimiento Referencia: expedientes T- 2.331.249 - T-2.337.809 T-2.342.481 y T-2.338.178 Acción de Tutela instaurada por Carmen Julia Londoño Vargas, Rosa Elvira Rodríguez de Vélez, Luz Marina Zapata Carmona y Cecilia López de García contra el ISS y PORVENIR Magistrado Ponente: Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve (2009) La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos por: (i) el Juzgado Décimo Tercero Laboral del Circuito de Medellín y el Tribunal Superior Sala Segunda de Decisión Laboral de la misma ciudad, en el trámite de la acción de tutela incoada por Carmen Julia Londoño Vargas contra el Instituto de Seguros Sociales (T-2331249); (ii) el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Pereira, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Rosa Elvira Rodríguez de Vélez contra Porvenir (T-2337809); (iii) el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, en el trámite de la acción interpuesta por Luz Marina Zapata Carmona contra el Instituto de Seguros Sociales (T-2342481); y, (iv) el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pereira y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Cecilia López de García contra el Instituto de Seguros Sociales (T-2338178). Las dos primeras acciones reseñadas corresponden a pensión de invalidez y las dos últimas a pensión de sobrevivientes, a efectos de conservar un orden. De manera preliminar debe anotarse que la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho, a través de Auto del 6 de agosto de 2009, decidió acumular los citados procesos por presentar unidad de materia, para que fueran fallados en una sola sentencia. 1. ANTECEDENTES 1.1. EXPEDIENTE T- 2.331.249 1.1.1 Solicitud La peticionaria Carmen Julia Londoño Vargas, interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales -ISS- Seccional Antioquia, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la seguridad social. En consecuencia solicita, ordenar a la entidad accionada aplicar el artículo 39 de la ley 100 de 1993, de acuerdo con el contenido normativo que tenía antes de la expedición de las leyes 797 y 860 de 2003, y proceda a tramitar el reconocimiento de la pensión de invalidez, a que tiene derecho desde la fecha de estructuración, el 10 de septiembre de 2007. 1.1.2 Hechos y argumentos de derecho 1.1.2.1 Manifiesta la accionante que ha cotizado al sistema de seguridad social en pensiones del ISS, desde el mes de abril de 1979 y hasta la fecha, 328 semanas, de las cuales 119 se cotizaron en los tres (3) años inmediatamente anteriores al 10 de septiembre de 2007, fecha en la cual se estructura una pérdida de capacidad laboral del 57.80% según dictamen médico legal practicado por medicina laboral del ISS. 1.1.2.2 En virtud del dictamen solicitó al ISS – Seccional Antioquia, el reconocimiento de la pensión de invalidez: sin embargo, mediante resolución 034561 de noviembre 28 de 2008, la entidad negó la petición argumentando que no se cumple a cabalidad con la fidelidad mínima requerida en la normatividad vigente, pues a pesar de acreditar la accionante 328 semanas de cotización al sistema de pensiones, desde cuando cumplió los veinte (20) años de edad y cuando se efectuó la primera calificación del estado de invalidez, el tiempo cotizado en dicho periodo ha debido ser de 396 semanas. Tampoco la cobija el parágrafo 2 del artículo 1 de la ley 860 de 2003, al no contar con el porcentaje de semanas establecidas para acceder a la pensión de vejez, pues para ello el afiliado debe haber cotizado el 75% de las semanas mínimas requeridas y contar con 25 semanas cotizadas en los últimos tres (3) años. 1.1.2.3 Afirma la urgencia del reconocimiento de su pensión de invalidez por ser madre cabeza de hogar y no contar con recursos económicos para satisfacer sus necesidades básicas. 1.1.3 Contestación de la entidad accionada Admitida la solicitud de tutela, el Juzgado Décimo Tercero Laboral del Circuito de Medellín corrió traslado de la misma al Instituto de Seguros Sociales. El término de traslado venció en silencio. 1.1.4 Sentencia de primera instancia El Juzgado Décimo Tercero Laboral del Circuito de Medellín, en fallo de 19 de marzo de 2009, tuteló como mecanismo transitorio, el amparo solicitado. El “a quo” consideró que la accionante en virtud de la condición más beneficiosa, cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 39 de la ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de invalidez. Igualmente, se apoyó en la Sentencia de la Corte Constitucional T-942 del 18 de Noviembre de 2007, Magistrado Ponente Jaime Araújo Rentería, en la cual se acepta la procedencia excepcional de la acción de tutela frente al reconocimiento de derechos pensionales siempre que concurran los siguientes requisitos: “(I)existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo; (II) se encuentra plenamente demostrada la afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del accionante o de su núcleo familiar; (III) los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de especial protección constitucional y (IV) cuando conforme a las pruebas allegadas al proceso, el juez de tutela determina que efectivamente, a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria.” En la providencia se indicó que al haberse tutelado los derechos como mecanismo transitorio, la accionante deberá ejercer las acciones judiciales pertinentes ante la autoridad competente, en un término máximo de cuatro (4) meses contados a partir del momento en que se profiere la decisión so pena del cesamiento de sus efectos. 1.1.5 Impugnación El Jefe de Departamento de Atención al Pensionado del ISS impugnó la decisión por las siguientes razones: Señaló que esa Institución no puede reconocer una prestación sin el lleno de los requisitos legales, pues se debe velar por la seguridad de los afiliados y salvaguardar el fondo común de naturaleza pública que administra el ISS. Consideró el recurrente que no se puede aplicar el principio de la condición más beneficiosa porque no se observan las situaciones de razonabilidad y proporcionalidad que si se presentan en el caso de quienes cumplieron una densidad más exigente de semanas como las exigidas en el decreto 758 de 1990, normatividad anterior. Adicionalmente, las normas en materia de Seguridad Social tienen un efecto retrospectivo y de aplicación inmediata y no se pueden retrotraer los efectos de una normatividad derogada, so pretexto de ser más favorable para el afiliado. Así mismo, advierte que la acción de tutela es un mecanismo meramente residual que no puede sustituir las acciones ordinarias, razón por la cual sostiene que esta acción no procede en el presente asunto. 1.1.6 Sentencia de segunda instancia El Tribunal Superior de Medellín -Sala de Decisión Laboral-, mediante sentencia proferida el dieciséis (16) de junio de 2009, revocó la sentencia de primera instancia. En sustento de esta determinación consideró lo siguiente: Sostiene el “ad quem” que la necesidad de reconocer la pensión de invalidez no es fundamento suficiente para tutelar los derechos pretendidos por la accionante, toda vez que debe verificarse el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley de seguridad social, en el caso concreto: haber cumplido con la fidelidad al sistema y con el acumulado mínimo de cotizaciones. El Tribunal no consideró los argumentos expuestos por el juez de primera instancia para aplicar la condición más beneficiosa, pues en su sentir no existe duda sobre la normatividad aplicable: es la vigente al momento de estructurarse la invalidez, esto es la ley 860 de 2003 que en su artículo primero señala los requisitos que se deben cumplir para acceder a la pensión de invalidez, los cuales se refieren al acumulado de cotizaciones equivalente a 50 semanas dentro de los 3 últimos años anteriores a la fecha de estructuración de invalidez y a la fidelidad al sistema, correspondiente al 20% de cotizaciones entre el momento en que el afiliado cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación de invalidez. Al estudiar la historia laboral obrante en el expediente de la Señora Carmen Julia Londoño, concluye el Tribunal que, si bien ella cumple con el requisito de las semanas cotizadas en los 3 últimos años anteriores a la estructuración de la invalidez, no cumple con el requisito de fidelidad, según el cual debería haber cotizado 396 semanas, y tan solo cuenta con 328 semanas. 1.1.7 Pruebas documentales En el trámite de la acción de amparo se aportaron como pruebas: · Fotocopia de la resolución 034561de noviembre 28 de 2008, expedida por el ISS[1]. · Fotocopia de la historia laboral -reporte de semanas cotizadas-[2]. 1.2. EXPEDIENTE T- 2.337.809 1.2.1. Solicitud La acción de amparo la interpuso el señor Diego Fernando Vélez Rodríguez en representación de su progenitora, la señora Rosa Elvira Rodríguez de Vélez contra Porvenir, por considerar que la entidad demandada vulnera los derechos fundamentales de la accionante al negar la solicitud de pensión de invalidez a que tiene derecho dado su estado de salud. Pretende por este medio se reconsidere la negativa emitida por el director jurídico de prestaciones de Porvenir y se proteja el derecho al mínimo vital y a la dignidad humana de su agenciada. 1.2.2. Hechos y argumentos de derecho 1.2.2.1. Refiere el peticionario en su escrito, que luego de una serie de exámenes médicos practicados, a su agenciada le fue diagnosticado foramen oval, el cual fue intervenido exitosamente. Sin embargo, y como secuela de dicho padecimiento, a la señora Rodríguez de Vélez la Junta Regional de Invalidez de Risaralda le determinó una pérdida de capacidad laboral del 70.25% de origen común, estructurada el 22 de febrero de 2008. 1.2.2.2. Ante esta situación, allegó la documentación pertinente a Porvenir S.A., con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez. Recibió respuesta negativa de la entidad, al considerar que no se acreditan los requisitos legales previstos en la ley 860 de 2003, respecto del porcentaje de fidelidad de cotización al sistema general de pensiones. 1.2.2.3. Advirtió no compartir los argumentos esgrimidos por Porvenir, pues basa su negativa sólo en el faltante de semanas por cotizar, sin tener en cuenta el estado de invalidez de su agenciada. 1.2.2.4. Indicó que, hasta el momento, parte de los costos en la atención médica requerida por su agenciada, los ha podido cubrir gracias a un auxilio económico brindado por la empresa para la que ella laboraba. Asimismo, alega su incapacidad económica, para realizarle una serie de terapias de rehabilitación, por cuanto día a día se evidencia el deterioro en su salud. 1.2.2.5. Así las cosas, pretende que se reconsidere el fallo emitido por la oficina jurídica de Porvenir, porque es inherente a la dignidad humana el poderse sustentar, sin tener necesidad de esperar que otra persona la asista hasta en sus necesidades más primarias. 1.2.3. Contestación de la entidad accionada La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a través de Consultor Senior, respondió la acción de amparo y se opuso a su prosperidad. Apoyado en el artículo 1° de la ley 860 de 2003, señala que al verificar los requisitos respecto del período mínimo de fidelidad, la señora Rosa Elvira Rodríguez de Vélez no acreditó el requisito legal de haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido desde cuando cumplió 20 años de edad y a la fecha del dictamen que determina la pérdida de la capacidad laboral, sólo acreditó 35 meses de cotización cuando necesitaba acreditar 75.26 meses. Por consiguiente, no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental, pues no se puede acceder a la pensión de invalidez sin reunir los requisitos legales en cuanto al periodo de fidelidad. Con soporte jurisprudencial y legal señaló que, en tratándose de una reclamación relativa al reconocimiento de una pensión de invalidez, es claro que la accionante cuenta con un instrumento judicial a través del procedimiento laboral ordinario para hacer valer sus pretensiones ante esa jurisdicción, pues la misma acción versa sobre temas relacionados con la seguridad social y más exactamente sobre el reconocimiento de un beneficio pensional. Alegó que Porvenir S.A., no es una entidad de naturaleza pública y sus decisiones no son actos administrativos susceptibles de recursos por la vía gubernativa, situación que no obsta para que los afiliados y sus beneficiarios puedan presentar los documentos y pruebas legalmente pertinentes que permitan la reconsideración de su solicitud, si existe fundamento para ello. 1.2.4. Sentencia única de instancia El Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Pereira, en fallo de 1° de junio de 2009, denegó el amparo solicitado. Estimó que en este asunto, no se cumplen a cabalidad los requisitos legales exigidos para obtener el reconocimiento pensional por invalidez y, además, existe otro medio de defensa judicial, en la medida que este tipo de conflictos debe dirimirlos la justicia ordinaria laboral, puesto que la controversia versa sobre un asunto de naturaleza legal y no constitucional fundamental. No pasó por alto el despacho que, si bien existen situaciones excepcionales, como hallarse la persona expuesta a un perjuicio irremediable, éste debe probarse en cuanto a los rasgos que lo caracterizan, como su inminencia, gravedad, impostergabilidad y la necesidad de tomar medidas urgentes, mismos que en éste caso no se advierten. 1.2.5. Pruebas documentales En el trámite de la acción de amparo se aportaron como pruebas: · Fotocopia de la historia clínica de la agenciada[3]. · Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la agenciada[4]. · Fotocopia de la cédula de ciudadanía del accionante[5]. · Fotocopia de la decisión emitida por pensiones Porvenir S.A., negando la pensión de invalidez[6] 1.3. EXPEDIENTE T- 2.342.481 1.3.1. Solicitud Mediante apoderado judicial la señora Luz Marina Zapata Carmona interpuso acción de tutela contra el ISS Seccional Risaralda. Pretende se amparen sus derechos constitucionales y los de sus menores hijos, en su parecer vulnerados por la resolución 066133 de 2005, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, que negó la pensión de sobrevivientes a la que dice tener derecho. Solicita se ordene a la entidad demandada aplicar el artículo 46 de la ley 100 de 1993 en su texto original y proceda a expedir la respectiva resolución de reconocimiento de pensión de sobrevivencia a su favor y el de sus menores hijos, a partir del 8 de octubre de 2004, fecha en la cual falleció su esposo, con la respectiva inclusión en nómina para remediar el perjuicio ocasionado. 1.3.2. Hechos y argumentos de derecho 1.3.2.1. Relata la accionante, que contrajo matrimonio con el señor Arcesio Antonio López Giraldo, el día 5 de diciembre de 1992, y convivió con él hasta el día 8 de octubre de 2004, fecha en la cual falleció, hecho que motivo la solicitud ante el ISS de la pensión de sobreviviente. 1.3.2.2. Mediante resolución 006133 del año 2005, el ISS responde negativamente la petición, por cuanto sólo acreditó 153 semanas desde la fecha en que cumplió los 20 años de edad hasta la ocurrencia del siniestro, equivalente a un 13.20% de fidelidad al sistema de pensiones. No obstante haber acreditado las 50 semanas requeridas la entidad consideró que no se satisfizo el requisito contenido en el artículo 46 de la ley 100 de 1993. 1.3.2.3. Contra el acto administrativo la accionante interpuso los correspondientes recursos, decididos en el mismo sentido mediante resolución 0487 de abril de 2008, lo que en su sentir vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital y a la dignidad humana, de ella y de su grupo familiar, toda vez que dependían económicamente de su esposo. 1.3.2.4. En apoyo de la solicitud de amparo cita varias sentencias de la Corte relacionadas con el principio de progresividad de la seguridad social y se lamenta porque las modificaciones legales que hoy se aplican, vulneran en gran medida las garantías constitucionales. 1.3.2.5. Enfatiza la condición de vulnerabilidad en la que se encuentran ella y sus hijos menores, por su estado de desamparo al estar desprovistos de todo ingreso, dado el perjuicio irremediable causado por la negativa de la entidad demandada a otorgarle una prestación a la que tiene derecho. 1.3.3. Contestación de la entidad accionada El Jefe de Departamento de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Risaralda, mediante oficio 1377 de marzo 13 de 2009, indicó que, revisado el expediente del señor Arcesio Antonio López Giraldo, se determinó que la solicitud de pensión de sobreviviente elevada por la accionante, señora Luz Marina Zapata se decidió de fondo, mediante resolución 6133 de octubre de 2005. Contra este acto administrativo se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio de apelación, resueltos mediante resoluciones 6551 de 2007 y 487 de abril de 2008, respectivamente. Al agotarse la vía gubernativa quedó en firme el acto administrativo tal y como lo señala el artículo 62 del CCA. En los actos administrativos relacionados, se confirman los elementos de hecho y los fundamentos de derecho que sirvieron de base para negar la solicitud de la accionante, toda vez que se encuentran ajustados a la normatividad legal vigente aplicable. En concreto, refieren que una vez revisada la historia laboral del señor Arcesio López se pudo establecer que acreditó un total de 144 semanas válidamente cotizadas, de las cuales 132 pertenecen a los tres (3) últimos años, anteriores a la fecha de fallecimiento, no obstante, en cuanto a la fidelidad al sistema, que para el caso concreto equivale al 20%, es decir, 232 semanas cotizadas desde cuando cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento, asciende a 144 semanas, equivalentes al 12.41% siendo posible dilucidar que el fallecido no cumplió con el requisito de aportes para conferir el derecho a la pensión de sobrevivientes. 1.3.4. Sentencia única de instancia El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, en fallo del 2 de marzo de 2009, decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados por la peticionaria. En el caso particular, el juez consideró no haberse probado la inminencia de un perjuicio irremediable que permitiera el amparo a favor de la señora Luz Marina Zapata, como mecanismo transitorio mientras se debate el asunto en la jurisdicción ordinaria. Además se constató el ejercicio tardío de la acción de tutela, esto es, la ausencia de inmediatez como elemento consustancial de la misma, puesto que la peticionaria esperó dos años y medio para que la entidad demandada resolviera los recursos por ella interpuestos, cuando ello no solo le impedía iniciar la acción judicial ordinaria pertinente por no haberse resuelto a tiempo, sino también emprender la acción de tutela. 1.3.5. Pruebas documentales En el trámite de la acción de amparo se aportaron las siguientes: · Fotocopia del registro civil de nacimiento, la cédula de ciudadanía y el registro civil de defunción del señor Arcesio Antonio López Giraldo[7]. · Fotocopia del registro civil de matrimonio[8]. · Fotocopia del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía de la señora Luz Marina Zapata Carmona[9] · Fotocopia del registro civil de nacimiento de los menores Mary Luz y Jhon Fredy López Zapata[10]. · Fotocopia de las resoluciones 006133 de 2005 y 000487 de 2008 emitidas por el ISS mediante las cuales se negó la solicitud de pensión de sobreviviente[11]. 1.4. EXPEDIENTE T- 2.338.178 1.4.1. Solicitud Mediante apoderado judicial la señora Cecilia López de García interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio, contra el ISS Seccional Risaralda, y solicitó ordenar a la entidad demandada el pago de la pensión de sobrevivientes, mientras la justicia ordinaria laboral decide. 1.4.2. Hechos y argumentos de derecho 1.4.2.1. El señor Roberto García Osorio falleció el 17 de septiembre de 2008 dejando viuda a la señora Cecilia López de García a los 79 años de edad. 1.4.2.2. En calidad de cónyuge del causante la accionante reclamó al ISS la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada mediante resolución 000576 de 28 de enero de 2009, aduciendo que a pesar de que el señor García cumplía con el requisito de aportes por más de 50 semanas dentro de los tres (3) años anteriores a su fallecimiento, no cumplía con la densidad de semanas por concepto de fidelidad al sistema, pues solo alcanzó a cotizar el 16.38% del 20% exigido por la ley 797 de 2003. 1.4.2.3. Decisión que sin lugar a dudas la lesionó pues dependía económicamente de su esposo, no tiene ingresos de ninguna naturaleza, sus obligaciones personales de supervivencia las asume por prestamos de amigos y familiares y se tornó precaria su situación. De tal suerte que es la acción de tutela el medio razonable como mecanismo transitorio para amparar sus derechos fundamentales. 1.4.2.4. Destacó en su escrito el hecho de ser una persona de la tercera edad, a la cual el derecho solicitado le resultaría incierto, si espera la decisión definitiva del juez ordinario, causándole así un perjuicio irremediable, poniendo en peligro su subsistencia y la de su familia. 1.4.3. Contestación de la entidad accionada En oficio 2191 de 23 de abril de 2009, el Jefe de Departamento de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda, informó que, revisado el expediente del señor Roberto García Osorio, se estableció que la solicitud de pensión de sobreviviente realizada por la señora Cecilia López de García, se decidió de fondo mediante resolución 000576 de enero de 2009, y contra ella no se interpusieron los recursos de ley a que hace mención el acto administrativo, quedando así agotada la vía gubernativa, tal y como lo señala el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo. 1.4.4. Sentencia de primera instancia El Juzgado Primero Civil del Circuito de Pereira, en fallo de 4 de mayo de 2009, decidió denegar el amparo solicitado. Revisado el caso, el juez de instancia declaró la improcedencia de la acción de tutela por existir otro mecanismo de defensa judicial, por cuanto aparece probado que la decisión tomada por la entidad demandada se ciñó a normas legales. 1.4.5. Impugnación El apoderado judicial de la accionante impugnó el fallo tras considerar que el juez de instancia no analizó el pedimento de la acción de tutela, explícitamente sobre la fidelidad como requisito adicional aplicable o no a un derecho fundamental, como lo es la pensión de sobrevivientes, y brilla por su ausencia cualquier pronunciamiento sobre la aplicabilidad del principio de progresividad. Adicionalmente, reiteró la condición de persona de la tercera edad de la peticionaria, así como su desamparo económico y moral, que exige el pronunciamiento transitorio para la protección de sus derechos fundamentales, mientras la justicia ordinaria laboral decide en el plazo que señale el Juez Colegiado, pues sencillamente dichas condiciones no darían espera a la terminación de un proceso ordinario, teniendo en cuenta los años que demoraría en resolverse. 1.4.6. Sentencia de segunda instancia El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en Sala de Decisión Civil Familia, en fallo de veintitrés de junio de 2009, confirmó la sentencia de primera instancia. La problemática planteada escapa a la competencia del juez de tutela por lo que la acción de amparo resulta improcedente, dado que su naturaleza es estrictamente legal -del resorte de la justicia ordinaria-, muy a pesar de ser la tutelante una persona de avanzada edad, sujeto de especial protección, no se cumple con los demás requisitos para acceder a la pretensión de la tutela. 1.4.7. Pruebas documentales En el trámite de la acción de amparo se aportaron las siguientes: · Fotocopia de la partida de bautizo de la peticionaria[12]. · Fotocopia de la partida de matrimonio[13]. · Fotocopia del registro de defunción del señor Roberto García Osorio[14]. · Fotocopia de la resolución 000576 de 2009 en la cual se niega la solicitud de pensión de sobreviviente[15]. 2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 2.1 COMPETENCIA La Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y con el Decreto 2591 de 1991. 2.2 CONSIDERACIONES JURIDICAS 2.2.1. El problema jurídico Conforme a lo expuesto en las situaciones fácticas planteadas y en las decisiones adoptadas por los jueces de instancia en el trámite de las solicitudes de amparo objeto de revisión, corresponde a la Sala Sexta de Revisión establecer previamente la procedencia de la acción de tutela ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, tal y como lo consideraron algunos de los jueces de instancia. Sólo después de determinar si la acción de tutela es procedente, la Sala analizará si se vulneraron los derechos fundamentales de las peticionarias, por parte de las entidades demandadas, al habérseles negado el reconocimiento de la pensión de invalidez y de supervivencia con el argumento de no reunir las exigencias legales en cuanto al requisito de fidelidad. Para el efecto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes temas: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias laborales y pensionales; (ii)el tratamiento constitucional y legal del derecho a la pensión de invalidez y sobrevivencia como parte de la seguridad social; (iii) el principio de progresividad de los derechos sociales. Reiteración de jurisprudencia.; y (iv) se decidirán los casos concretos. 2.2.2 Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias laborales y pensionales. Reiteración de jurisprudencia. La consolidada jurisprudencia de ésta Corporación ha señalado que, por regla general, la acción de tutela no procede para reconocer prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social. Ello se debe al carácter excepcional y subsidiario previsto para dicho mecanismo en el artículo 86 de la Constitución Nacional[16], pues según lo establecido por el legislador, a propósito de los conflictos emanados de la exigencia de ese derecho, es la jurisdicción ordinaria el medio idóneo para resolver las pretensiones de carácter laboral y de seguridad social. El artículo 2 de la Ley 712 de 2001[17] señalo “La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. Sin embargo, la Corte Constitucional como excepción a la regla general de improcedencia ha configurado dos aspectos, según los cuales podría proceder la acción de amparo. Como mecanismo principal y definitivo, si no existe otro medio de defensa judicial, o aún si existe éste no resulta idóneo y/o eficaz en el caso concreto. Distinto es el caso, por ejemplo, de personas en situación de desplazamiento forzado, por su grave estado de salud, por su condición de madre cabeza de familia con hijos menores de edad, por ser personas de la tercera edad, por sus escasos recursos económicos, entre otros. Es decir, cuando sus titulares son personas en situación de debilidad manifiesta, evento en el cual debe otorgárseles un tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros de la comunidad.[18] Como mecanismo transitorio, cuando exista un medio judicial ordinario idóneo. En este punto, cabe mencionar lo señalado en la jurisprudencia de la Corte, en cuanto a que “no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio”[19]. Ahora bien, cuando se interpone la acción como mecanismo transitorio, es preciso demostrar que es necesaria para evitar un perjuicio irremediable, el cual según la jurisprudencia se caracteriza: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.[20] Si se alega como perjuicio irremediable la afectación del mínimo vital, la jurisprudencia constitucional ha establecido dos presunciones de afectación. Por una parte, cuando se da un incumplimiento prolongado o indefinido de las prestaciones, “esta Corporación ha dicho que se entiende por incumplimiento prolongado o indefinido, aquel que se extiende por mas de dos meses, lo cual genera para el trabajador y su núcleo familiar una situación de indefensión, que hace procedente la acción de tutela. Es necesario aclarar que la presunción que se deriva del incumplimiento prolongado e indefinido del pago de salarios no es absoluta. Aún cuando se compruebe la anterior hipótesis, no se entiende afectado el mínimo vital, cuando se demuestre que la persona posee otros ingresos o recursos con los cuales pueda atender sus necesidades primarias vitales y las de su familia. No obstante, si bien la persona interesada debe demostrar que el no pago de las acreencias laborales compromete su mínimo vital, la carga de probar que el afectado cuenta con otras retribuciones económicas recae sobre el demandado o el juez.”[21], y por otra, un incumplimiento aún inferior a los dos meses, si la prestación es menor de dos salarios mínimos[22]. No obstante, la posibilidad de presumir la afectación del mínimo vital, se debe reforzar la afirmación con alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al peticionario de probar los hechos en que basa sus pretensiones. A falta de prueba, y en virtud de la facultad del juez de decretar pruebas de oficio, él mismo debe propender por arribarlas al proceso.[23] En presencia de los anteriores supuestos, la acción de tutela procede y la autoridad judicial analizará las circunstancias concretas en cada caso, teniendo en cuenta la calidad de la persona que alega la vulneración al mínimo vital, el tiempo durante el cual se ha afectado supuestamente el derecho, el tipo de pago reclamado y el tiempo que deberá esperar mientras se resuelve la acción ordinaria a través de la cual puede reclamar el pago de sus acreencias laborales o pensionales. En este orden de ideas, no obstante que para la reclamación de la pretensión formulada por las peticionarias se cuenta con la vía del proceso laboral ordinario, es posible señalar que en los casos sub examine se está ante la presencia de condiciones especiales, porque las petentes son personas que padecen algún tipo de enfermedad, que han perdido considerablemente su capacidad laboral, que ven menoscabado su mínimo vital al verse desamparadas económicamente, en razón de que por su dependencia económica nunca laboraron y ahora enfrentan la condición de madres cabeza de familia, sujetos de especial protección constitucional debido a que son además personas de la tercera edad. Estas lamentables situaciones colocan a las demandantes en un completo estado de indefensión y vulnerabilidad al padecer las mencionadas contingencias. Frente a ello, resulta evidente que los medios ordinarios de defensa no son lo suficientemente expeditos y oportunos para atender las situaciones por ellas expuestas. En este contexto, las presentes acciones de tutela son procedentes para resolver las controversias planteadas, razón por la cual pasará la Sala a resolver de fondo el asunto. Recuérdese que tal y como lo ha reiterado esta Corporación en anteriores oportunidades[24], cuando se trata de personas con discapacidad y con dificultades económicas manifiestas , “el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional -estos es, cuandoquiera que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema-.”[25] 2.2.3 Tratamiento constitucional y legal del derecho a la pensión de invalidez y sobreviviente como parte de la seguridad social. La seguridad social es un derecho que se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional, a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según lo establecido en el artículo 48 de nuestra Constitución Política, donde se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. El cual además, encuentra complemento y fortaleza en disposiciones internacionales, como la expuesta en el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”. Su alcance como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se precisó en el artículo 9 el cual prevé de manera general que los Estados Partes “reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso “el seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe garantizarse. Sin embargo, en el término "seguro social" quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales” (…). Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”. En igual sentido, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, prescribe “Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”. Las situaciones planteadas en la anterior disposición, se encuentran contempladas en nuestro ordenamiento, reguladas por la ley 100 de 1993 (artículos 36 a 49) en virtud de la cual, previo cumplimiento de determinados requisitos, algunas de las personas que dependían económicamente del pensionado, por invalidez o muerte del afiliado al sistema de seguridad social en pensiones reciben una asignación mensual para su sostenimiento, unas veces en forma vitalicia y otras en forma temporal. De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social a través de la pensión de invalidez y la pensión de sobreviviente, protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida en condiciones dignas a causa de la vejez, el desempleo, la enfermedad o incapacidad laboral, o cualquier otra contingencia que tenga el mismo efecto. La jurisprudencia constitucional reconoce la innegable relación existente entre el derecho a estas pensiones y el goce de varios derechos fundamentales como a la vida digna, al mínimo vital, a la salud, a la educación, a la vivienda digna, a la alimentación adecuada, toda vez que se pretende proteger a quienes han perdido a la persona que les brindaba el sustento económico, ya sea por la disminución significativa de su capacidad laboral o por su fallecimiento, de una previsible privación o disminución substancial de los recursos destinados a las necesidades básicas[26]. Así como “la protección anticipada de los ciudadanos contra determinadas contingencias que en el desarrollo de su vida laboral y, en el desenvolvimiento de la vida misma están expuestos a sufrir, tales como la enfermedad, el desempleo, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, las cargas familiares, la vejez, la invalidez y el fallecimiento de la fuente económica de la familia.”[27] Tales prestaciones económicas están a cargo del sistema de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y sujetas a los principios que irradian el sistema previstos en el artículo 48 de la Carta Política, tales como los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad y progresividad[28]. 2.2.4 Principio de progresividad de los derechos sociales. Reiteración de jurisprudencia. La Constitución Política en los artículos 48, 49 y 53 consagra la seguridad social como un derecho constitucional, igualmente dispone que es un servicio público, irrenunciable, el cual debe ser prestado de manera obligatoria, cimentado en los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad, participación, y progresividad, cuyo alcance se materializa en la ley[29]. Para el caso en estudio, es necesario detenerse, particularmente en el principio de progresividad de los derechos sociales. Es desarrollado por el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que estableció: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas tanto por separado, como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.” El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el documento de Observaciones Generales número 3 (quinto periodo de sesiones, 1990), al interpretar el anterior artículo, manifestó: “9. La principal obligación en lo que atañe a resultados que se refleja en el párrafo 1 del artículo 2 es la de adoptar medidas "para lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]". La expresión "progresiva efectividad" se usa con frecuencia para describir la intención de esta frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo. En este sentido, la obligación difiere de manera importante de la que figura en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes. Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga.11. El Comité desea poner de relieve, empero, que, aunque se demuestre que los recursos disponibles son insuficientes, sigue en pie la obligación de que el Estado Parte se empeñe en asegurar el disfrute más amplio posible de los derechos pertinentes dadas las circunstancias reinantes. Más aún, de ninguna manera se eliminan, como resultado de las limitaciones de recursos, las obligaciones de vigilar la medida de la realización, o más especialmente de la no realización, de los derechos económicos, sociales y culturales y de elaborar estrategias y programas para su promoción. (...)”. Esta Corporación al respecto ha señalado que “los derechos sociales deben ser desarrollados por el legislador, el cual goza de un amplio margen de libertad para definir su alcance y condiciones de acceso. Sin embargo, esta libertad de configuración dista de ser plena, ya que encuentran límites precisos en tanto (i) no puede desconocer derechos adquiridos y (ii) las medidas que adopte deben estar plenamente justificadas conforme al principio de progresividad. Lo anterior implica que cuando el legislador decide adoptar una medida que implica un retroceso en relación a la protección alcanzada por la legislación anterior, debe presumirse la inconstitucionalidad de la medida regresiva, por cuanto el principio de progresividad ordena que prima facie estén prohibidas este tipo de medidas. Pero, como lo ha reiterado la Corte en su jurisprudencia, la constatación de la regresividad de la medida no conduce automáticamente a su inconstitucionalidad. Si bien este tipo de medidas pueden ser constitucionalmente problemáticas por desconocer el principio de progresividad, esto sólo opera como una presunción, prima facie, de su inconstitucionalidad. En consecuencia, para desvirtuar esta presunción es necesario que la medida sea justificada y además adecuada y proporcionada para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia.[30]” Así, y en cumplimiento del principio de progresividad, el Congreso deberá establecer condiciones mínimas que no pueden ser desmejoradas, hacer efectiva la ampliación de los beneficios y crear garantías más favorables para la población, al momento de reconocer y fijar las condiciones de los derechos, beneficios y prestaciones de la seguridad social. Sobre éste aspecto, la Corte en sentencia T-221 de 23 de marzo de 2006[31] al referirse a la progresividad de la seguridad social, señaló que “ (…) implica, de una parte, el deber del Estado de avanzar en la materialización del derecho en cabeza de todas las personas, procurando el alcance de mayores beneficios por parte de la población y, de otra, la prohibición general, en principio, de establecer medidas regresivas, es decir, medidas que desconozcan reconocimientos que se hayan logrado a favor de los asociados.” Ha sido decantada la jurisprudencia que la Corte Constitucional ha desarrollado al respecto, fundamentando sus conceptos en la doctrina internacional más autorizada[32], entre muchos de los fallos[33] se puede resaltar la sentencia C-671 de 20 de agosto de 2002[34] en la cual se estimó “Ahora bien, la Constitución y los tratados de derechos humanos señalan que si bien los derechos sociales prestacionales no son de aplicación inmediata e integral, sin embargo los Estados tienen no sólo el deber de tomar todas las medidas posibles para lograr su realización progresiva integral sino que además deben asegurar el goce de estos derechos a todos los habitantes, sin ninguna discriminación. Por ello, tal y como esta Corte ya lo ha explicado (Ver, entre otras, la sentencia C-251 de 1997, fundamento 8), en plena armonía con la jurisprudencia y la doctrina internacional sobre el tema, el mandato de progresividad no debe ser entendido como una justificación de la inactividad del Estado en la protección de esos derechos (...). Por el contrario, el Estado colombiano tiene claros compromisos internacionales y constitucionales en relación con los derechos sociales prestacionales, como la salud. De un lado, el Estado tiene la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de ese derecho. Finalmente, el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional (...). Ahora bien, es claro que no toda regulación más estricta de la forma de satisfacer un derecho social implica per se un retroceso en este campo. Por ejemplo, un incremento en la cotización en seguridad social no es en sí mismo un retroceso pues no disminuye las protecciones ya alcanzadas por la población.” En la sentencia C-038 de 27 de enero de 2004[35], se consideró que todo retroceso es constitucionalmente problemático, por cuanto “el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad. Ahora bien, como los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social.” 2.2.5 El derecho a la pensión de invalidez como parte de la seguridad social. Con la expedición de la ley 100 de 1993, se inició en Colombia un nuevo esquema prestacional fundado sobre el objetivo específico de constituir un amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte[36], a partir de la configuración de dos regímenes, a los cuales se confió el ideal de ampliación progresiva a todos los sectores de la población[37]. Ahora bien, sobre la finalidad del Sistema General de Pensiones, el pleno de la Corte ha manifestado lo siguiente: “para la Corte es claro que el sistema de seguridad social en pensiones no tiene por finalidad preservar el equilibrio cuota-prestación, sino la debida atención de las contingencias a las que están expuestas (sic) los afiliados y beneficiarios, además porque el régimen de prestaciones de la seguridad social en pensiones no es un régimen contractual como el de los seguros privados sino, todo lo contrario, se trata de un régimen legal que de alguna manera se asienta en el principio contributivo en el que los empleadores y el mismo Estado participan junto a los trabajadores con los aportes que resultan determinantes de la cuantía de la pensión. De ahí que los afiliados a la seguridad social no ostenten un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, esto es, las pensiones respecto de las cuales no se ha producido el hecho que las causa.”[38] Así, la pensión de invalidez se configura como una prestación destinada a proteger los riesgos y contingencias que provocan estados incapacitantes al trabajador, producidos por una disminución significativa de su capacidad laboral, revistiéndose por tanto de una significativa importancia social al “compensar una situación de infortunio derivada de la pérdida de la capacidad laboral, mediante el otorgamiento de unas prestaciones económicas y de salud, cuya característica fundamental en su condición de esenciales e irrenunciables (art.48 C.P.)”[39], toda vez que se convierte en la única fuente de ingresos ante la adversidad, y el medio idóneo para mantener una familia y subsistir en condiciones dignas y justas. Pues bien, conforme al mandato del artículo 48 de la Constitución de 1991, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, que comenzó a regir a partir del 1° de abril de 1994, mediante la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, que a su vez consagró el Sistema General de Pensiones, compuesto por dos regímenes solidarios, coexistentes, pero excluyentes entre sí, como son: (i) el régimen solidario de prima media con prestación definida y (ii) el régimen de ahorro individual con solidaridad[40]. En ambos sistemas los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez, el monto y el sistema de su calificación se rigen por los parámetros previstos para el régimen de prima media con prestación definida, regulados en los artículos 38, 39, 40 y 41 de la ley 100 de 1993.[41] Igualmente, los requisitos para la obtención de la pensión de invalidez previstos en el artículo 39 de la ley 100 de 1993, en su texto original, eran los siguientes:“Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a.) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b.) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.” El artículo 38 de la ley 100 de 1993, dispone: “se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. Corresponde a las entidades autorizadas en la ley; determinar los criterios técnicos de evaluación con el fin de calificar la incapacidad del afectado para desempeñar su trabajo por la pérdida de su capacidad laboral. Se haría mediante dictamen concorde con los parámetros señalados en ella y con las reglamentaciones que para tal efecto expida el Gobierno Nacional vigentes a la fecha de calificación.[42] Así, el artículo 41 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la ley 962 de 2005, señala que “corresponde determinar en primera oportunidad la pérdida de la capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y su origen al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS”, y en caso de no estar el afectado de acuerdo con la calificación, acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional.[43] El dictamen, emitido por estas entidades respecto a la calificación del estado de invalidez, incluirá el porcentaje de la afectación, en términos de deficiencia, discapacidad y minusvalía[44], su origen y la fecha de estructuración de la invalidez[45]. Se resalta la importancia de la fecha de estructuración de invalidez, teniendo en cuenta que es el momento en el cual se consolida el derecho a exigir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, según la norma que se encontrare vigente. Es de mencionar los cambios que, en dos oportunidades han afectado la ley 100 de 1993, respecto a las condiciones previstas para el reconocimiento de la pensión de invalidez. A saber: La ley 797, en enero 29 de 2003, estableció el derecho a la pensión de invalidez para quien hubiere cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización con el sistema hubiere sido al menos del 25% del tiempo transcurrido, desde cuando cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera estructuración, si la misma fue causada por enfermedad; y 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, si la invalidez se generó con ocasión de un accidente. Posteriormente, el artículo 1° de la ley 860 de 2003, vigente a partir del 26 de diciembre de 2003, y que modificó el artículo 39 de la ley 100 de 1993, establece que tienen derecho a la pensión de invalidez, quienes, una vez declarados inválidos, reúnan similares presupuestos a los señalados en el artículo 11 de la ley 797 de 2003, esto es: “1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”. Asimismo, señala en su parágrafo 1° que los menores de veinte años de edad sólo deben acreditar veintiséis semanas cotizadas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. Además, el parágrafo 2° dispone que cuando el afiliado cotice por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo requerirá haber cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años. Este cambio normativo ocasionó algunos problemas en la aplicación de la norma, por cuanto a la luz del artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo las disposiciones laborales, al ser de orden público, tienen efectos generales e inmediatos. Por ende, en principio, la norma aplicable a cada caso concreto es aquella que se encontrare vigente al momento de consolidarse el presupuesto que hace exigible la prestación, en los casos objeto de estudio, la fecha de la estructuración de la pérdida de la capacidad laboral. De esta manera, la controversia versaba sobre los efectos no retroactivos de las normas laborales, lo que obligaba, en principio, a aplicar la norma vigente al momento de la estructuración de la invalidez, pese a que las personas vinieran realizando sus cotizaciones según el régimen anterior y pese a que la nueva normatividad no les era favorable. De tal suerte que, ante la inexistencia de un régimen de transición para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez, considerado regresivo en casos concretos, de manera reiterada, la acción de tutela se había convertido en el mecanismo constitucional para la protección efectiva y real de los derechos fundamentales de las personas afectadas. En estos términos se sentó un sólido precedente jurisprudencial, donde no se aplicaba la disposición inherente a los derechos a la seguridad social porque iban en contra del principio de progresividad. Los siguientes casos ilustran la cuestión: En la sentencia T-1291 de 2005[46]. Se concedió el amparo de los derechos invocados por una señora madre cabeza de familia, a quien le habían negado el reconocimiento de la pensión de invalidez por cuanto no cumplía con los parámetros señalados en la ley 860 de 2003, a saber: no tenía 50 semanas cotizadas dentro de los tres últimos años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, pese a que la pérdida de la capacidad laboral se había estructurado en un porcentaje mayor al 50%. En esta ocasión, se estimó que, como la actora había empezado a cotizar bajo el régimen previsto en el artículo 39 de la ley 100 de 1993, y cumplía con los presupuestos exigidos por el mismo, la modificación introducida por la ley 860 de 2003, que no...