Sentencia T-845 de 2011

T-845-11 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-845/11 LEGITIMACION POR ACTIVA DEL MENOR-Cualquier persona está legitimada para solicitar amparo constitucional de sus derechos fundamentales Los niños, niñas y adolescentes, en nuestro Estado Social de Derecho, son titulares de una especial protección constitucional, por lo tanto, el requisito de legitimidad cuando se trata proteger sus derechos fundamentales, puede recaer en cualquier persona. ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Valoración cuidadosa por el juez/ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Supuestos fácticos en los cuales la acción de tutela no puede considerarse temeraria a pesar de la interposición de dos acciones de tutela que presenten la triple identidad Le corresponde al juez de tutela no sólo la de verificar de la existencia de unos requisitos procedimentales, sino debe analizar también las particularidades del caso, a fin de garantizar la protección de los derechos fundamentales. En efecto, no siempre que existan pluralidad de acciones de amparo se produce la temeridad, en razón a que se debe determinar que exista la mala fe por parte del accionante, y además que no exista otra causa que justifique la interposición de un nuevo amparo. Respecto de la posible temeridad de la accionante por la presentación de una tutela anterior a la que se revisa, se observa que no se presenta la llamada triple identidad, por las siguientes razones: La identidad de la causa que se pretende no es la misma, por cuanto en la primera se buscaba la autorización de un procedimiento médico y la práctica de exámenes, los cuales fueron autorizados por la EPS cuando cursaba el proceso de tutela, por lo cual el Juez de instancia denegó el amparo. Sin embargo, ordenó a la EPS, continuidad del procedimiento en forma integral, y no se pronunció respecto a la exoneración de los copagos y el suministro de transporte. En la segunda tutela impetrada, la accionante busca la exoneración de la cancelación del copago y el suministro de transporte, pretensión tutelar que difiere de la anterior, por cuanto se trata de solicitudes por hechos distintos, que aparecieron con posterioridad. DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia Al definirse los contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un derecho subjetivo a favor de quienes pertenecen a cada uno de los regímenes, contributivo y subsidiado. Por lo tanto, cuando las entidades prestadoras de los servicios de salud, se niegan a suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS o POS-S, vulneran el derecho a la salud, el cual como se ha reiterado adquiere la condición de derecho fundamental autónomo y éste puede ser protegido por la acción de tutela. DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Fundamental autónomo Debido a la situación de especial vulnerabilidad de los niños, los derechos a la salud y a la seguridad social de los menores, son reconocidos como fundamentales, y en esa medida es procedente la acción de tutela para solicitar su protección de forma inmediata. De esta forma se puede concluir, que es obligación especial del Estado la protección de los derechos fundamentales de los niños y niñas, toda vez que se trata de un sector de la población que se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta y proclive a abusos o maltratos. Igualmente, se debe exigir a las entidades comprometidas con la seguridad social en salud, la de brindarle a los niños y niñas, toda la atención que requieran para su desarrollo físico e intelectual, con el fin de asegurarles una existencia digna. REGLAS JURISPRUDENCIALES SOBRE PROCEDENCIA DE ACCION DE TUTELA PARA OBTENER PRESTACIONES EXCLUIDAS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia Toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que sí carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS. En ese orden de ideas se concluye, que no es posible que se aplique de manera restrictiva la reglamentación, y se excluya la práctica de procedimientos o intervenciones, toda vez que no es constitucionalmente admisible que dicha reglamentación restrictiva tenga prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales. PAGOS COMPARTIDOS Y CUOTAS MODERADORAS-Prohibición de convertirse en obstáculo para acceder a servicios de salud/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Las cuotas recuperadoras o pagos moderadores no podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres La jurisprudencia ha considerado que está constitucionalmente prohibido aplicar pagos moderadores a los servicios que requieran los niños y niñas cuyos acudientes no cuenten con los recursos para cubrir esos gastos. Una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud a una persona, irrespeta su derecho a acceder a éstos, sí le exige como condición previa que cancele el pago moderador al que haya lugar en virtud de la reglamentación. La entidad tiene el derecho a que le sean pagadas las sumas de dinero a que haya lugar, pero no a costa del goce efectivo del derecho a la salud de una persona. DERECHO A LA SALUD-Doctrina constitucional sobre cubrimiento de gastos de transporte para pacientes y sus acompañantes por las EPS Esta corporación ha indicado en varias oportunidades, los casos en que el Sistema de Seguridad Social en Salud debe cubrir el servicio de transporte. No obstante este servicio no esté catalogado como una prestación asistencial de salud, algunas veces suele estar íntimamente relacionado con la recuperación de la salud, la vida y la dignidad humana, sobre todo cuando se trata de sujetos de especial protección, como los niños discapacitados. la inclusión del transporte en el Plan Obligatorio de Salud que garantiza el cubrimiento del transporte para el paciente ambulatorio que requiere cualquier evento o tratamiento previsto por el acuerdo, en todos los niveles de complejidad, no es absoluta, dado que se requiere que: (i) la remisión haya sido ordenada por el médico tratante; (ii) en el municipio donde reside el paciente no existan instituciones que brinden el servicio ordenado; y (iii) la EPS-S donde se encuentra afiliado el paciente reciba una UPC diferencial o prima adicional. En los demás casos, la jurisprudencia Constitucional ha establecido que cuando el paciente no cuenta con los recursos para sufragar los gastos que le genera el desplazamiento y, éste, sea la causa que le impide recibir el servicio médico, esta carencia se constituye en una barrera para acceder al goce efectivo de su derecho a la salud. DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA DIGNA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden a Caprecom autorice suministro de medicamentos formulados por médico tratante DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DEL MENOR-Exoneración de copagos que están siendo cobrados y de los futuros para acceder a servicios médicos que requiere menor de 5 años DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Orden a EPS que cubra gastos de transporte del niño y acompañante al lugar donde realiza citas médicas, controles y exámenes dentro del tratamiento que recibe Referencia: expediente T- 2.903.978, T- 2.906.509, T- 2.907.313 y T- 2.907.428 Acciones de tutela instauradas por Luz Marina Díaz Páramo; Zulma Idalia Muñoz Sánchez en representación de su hijo Samuel Machado Muñoz; Aldemar Zambrano Torres en representación de su hijo Mateo Zambrano Oviedo y, Rosa María Ospina Morales, en forma separada, contra CAPRECOM EPS-S y la Dirección Territorial de Salud de Caldas, SALUD TOTAL EPS, COMPENSAR EPS y BARRIOS UNIDOS EPS. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil once (2011) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside – Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos de tutela adoptados por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de la Dorada, Caldas, del 2 de noviembre de 2010; Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Medellín, del 4 de noviembre de 2010; Juzgado Cincuenta Penal Municipal con Función de Control de garantías del 3 de noviembre de 2010 y, Juzgado Promiscuo Municipal de Ansermanuevo, Valle, del 8 de noviembre de 2010, respectivamente, proferidos en los asuntos de la referencia, dentro de las acciones de tutela promovidas separadamente por Luz Marina Díaz Páramo, Zulma Idalia Muñoz Sánchez en representación de su hijo, Aldemar Zambrano Torres en representación de su hijo y, Rosa María Ospina Morales. De manera preliminar debe anotarse que la Sala de Selección de Tutelas Número Doce, a través de auto del 10 de diciembre de 2010, decidió acumular los procesos T- 2.906.509, T- 2.907.313 y T- 2.907.428, a fin que fueran resueltos en una sola sentencia. Posteriormente, la Sala Séptima de Revisión mediante auto del 28 de marzo de 2011, acumuló el expediente T- 2.903.978, en razón a la analogía de los problemas jurídicos en ellos contenidos, circunstancia que a la luz del principio de economía procesal, justifica la mencionada acumulación. 1. ANTECEDENTES 1.1 EXPEDIENTE T-2.903.978 La señora Luz Marina Díaz Páramo, presentó solicitud de tutela contra CAPRECOM EPS-S y la Dirección Territorial de Salud de Caldas, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, a la vida y al mínimo vital, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no autorizarle los medicamentos de Montelukas 10 mg. y Ácido Ascorbico 500 mg. ordenados por su médico tratante y que requiere con urgencia. 1.1.1 Hechos y razones de la acción de tutela 1.1.1.1 Sostiene la accionante que nació el 1 de febrero de 1954, por lo que actualmente cuenta con 57 años de edad, y es afiliada a CAPRECOM EPS-S. 1.1.1.2 Afirma, que es ama de casa y presenta problemas de salud por su hipertensión, por asma, rinitis y, sufre de problemas renales, por lo que los médicos tratantes le han ordenado medicamentos de Montelukas 10 mg. y Ácido ascórbico 500 mg., los cuales la entidad accionada se niega a suministrarlos. 1.1.1.3 Dice, que ante la negativa de su EPS-S ha debido comprar los medicamentos los cuales tienen un alto costo que no puede sufragar, dado que es una persona de escasos recursos. 1.1.2 Fundamentos y pretensiones La accionante solicita se amparen los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, y se ordene a CAPRECOM EPS-S, para que autorice el suministro de los medicamentos Montelukas 10 mg. y Ácido Ascórbico 500 mg., de manera continua hasta que el médico tratante de nueva orden. 1.1.3 Actuación procesal El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de la Dorada, Caldas, admitió la tutela el 19 de octubre de 2010 y solicitó a CAPRECOM EPS-S, y a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, pronunciarse sobre los hechos expuestos por la señora Luz Marina Díaz Paramo. Por un lado, la Secretaría de Salud, Educación y Bienestar Social del Departamento de Caldas, informa mediante escrito del 22 de octubre de 2010, que la entidad ha realizado todos los esfuerzos para atender las necesidades de la población pobre y vulnerable del país, para lo cual se encuentran contratadas las EPS-S del Régimen Subsidiado, las cuales garantizan al afiliado la prestación de los servicios de salud que se encuentren en el POS. Así mismo, manifiesta que, aquellos subsidios de salud que se encuentren por fuera de dicho Plan (POS) se están atendiendo, de conformidad con la normatividad vigente, a través de las EPS-S, que en el caso presente le corresponde a la EPS-S CAPRECOM, a la cual se encuentra afiliada la señora Luz Marina Días Paramo. Concluye, que se le desvincule del proceso de tutela al considerar que a la accionante se le han suministrado los servicios de salud requeridos y por lo tanto considera que no se han vulnerado sus derechos fundamentales, y aclara, que esa entidad no ha recibido solicitud de autorización por parte de CAPRECOM EPS-S. De otra parte, la EPS-S CAPRECOM se pronuncia mediante escrito del 25 de octubre de 2010, manifestando que efectivamente la accionante requiere la autorización del suministro de los medicamentos Montelukas 10 mg. y Ácido Ascórbico 500 mg., ordenados por su médico especialista para el manejo de Hipertensión, asma y rinitis que padece. Dice que la señora Días se encuentra afiliada a CAPRECOM EPS-S en el régimen subsidiado Nivel 2 y que en la actualidad cuenta con 56 años de edad. Asegura, que el servicio solicitado no puede ser autorizado por estar excluido del POSS, con cargo a los recursos de la oferta que ésta administra; afirma que de hacerlo incurrirían en daño fiscal por destinación diferente de recursos, y enuncia el Acuerdo 008 del 29 de diciembre de 2009, en el cual se aclaran y actualizan los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado. Concluye que la entidad ha cumplido con lo ordenado en la normatividad vigente y que, es la Dirección Territorial de Salud de Caldas, la obligada a garantizar la atención no POSS requerida por la accionante. 1.1.4 Pruebas documentales En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 1.1.4.1 Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Luz Marina Díaz Paramo. 1.1.4.2 Copia de la fórmula médica expedida por el médico tratante de fecha 10 de julio de 2010. 1.1.5 Decisiones judiciales Mediante fallo único de instancia del 2 de noviembre de 2010, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de la Dorada, Caldas, niega el amparo solicitado y recomienda a la accionante presentar la solicitud al Comité Técnico Científico para que evalúe el examen médico requerido. Lo anterior al considerar que la accionante no agotó el trámite requerido ante el Comité Técnico Científico CAPRECOM EPS-S, para obtener la autorización del medicamento formulado por su médico tratante. 1.2 EXPEDIENTE T-2.906.509 La señora Zulma Idalia Muñoz Sánchez, actuando en nombre y representación de su hijo Samuel Machado Muñoz, presentó solicitud de amparo constitucional contra la EPS SALUDTOTAL, invocando la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, los cuales considera vulnerado por la entidad demandada, al no autorizarle los gastos de transporte para la movilización para asistir al manejo de control médico y la exoneración de la cancelación de copagos. 1.2.1 Hechos y razones de la tutela 1.2.1.1 La accionante manifiesta que su hijo es un niño de 6 años de edad, quien sufre de la enfermedad de Perthes e Hipertensión Renovascular, por las que se viene tratando algún tiempo. 1.2.1.2 Sostiene que el 2 de septiembre de 2010 fue intervenido quirúrgicamente a causa de la enfermedad de Perthes e Hipertensión Renovascular y como consecuencia de ello, requiere revisiones periódicas a fin de evaluar el tratamiento ordenado por su médico y, mantener estable la hipertensión que padece. 1.2.1.3 Afirma que es madre cabeza de familia con dos hijos menores de edad, y por la enfermedad de su hijo, tuvo que retirarse del trabajo. Dice que no tiene recursos para atender los gastos de transporte que son frecuentes por las revisiones a que es sometido su hijo. 1.2.1.4 Agrega que ha recurrido a caridad de vecinos y familiares para cumplir con las citas y cancelar los copagos. 1.2.1.5 Y por último, solicitó a la EPS SALUDTOTAL el subsidio del transporte y que le exoneraran de los copagos, pero se negaron a prestar el servicio porque no estaba incluido en el POS. 1.2.1.6 Por otra parte la señora Zulma Idalia Muñoz Sánchez, en su condición de madre del niño Samuel Machado Muñoz, presentó declaración el día 4 de noviembre de 2010 ante el Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Medellín, sostuvo que por las atenciones que requiere el niño dejó de trabajar desde el 2009. Agrega que el padre del niño tiene otro grupo familiar, trabaja a porcentaje en un taller y no sabe cuánto gana, pero le suministra $10.000.oo diarios para ayudar al pago de los servicios y la comida. Manifiesta que no posee bienes y vive con su madre, quien en algunas oportunidades le ayuda con los gastos de su hijo. 1.2.2 Fundamentos y pretensiones Solicita el accionante, que se le amparen los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas a su hijo, y se ordene a la EPS SALUDTOTAL, para que asuma y autorice a su cargo los gastos de transporte para su movilización, así mismo, se le exonere de los copagos, cuotas moderadoras o de recuperación requeridas para el tratamiento de su hijo. 1.2.3 Actuación procesal El Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Medellín, mediante fecha del 22 de octubre de 2010, admite la tutela, y requirió al Ministerio de la Protección Social para que respondiera por los hechos narrados; así mismo se solicitó declaración a la accionante para que aclarara su solicitud de tutela. El Ministerio de la Protección Social, mediante escrito del 26 de octubre de 2010 informa, que el servicio de transporte o traslado de pacientes está regulado por el artículo 33 del Acuerdo 008 del 1 de enero de 2010, el cual establece que el servicio de ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de salud dentro del territorio nacional, está contemplado en el Plan Obligatorio de Salud en ambos regímenes. Igualmente el artículo 34 del citado Acuerdo, explica que cuando se trata de un transporte diferente de la ambulancia y que se requiera para acceder a un servicio o atención que se encuentre incluido en el POS o POS-S, éste será cubierto cuando dicho servicio no esté disponible en el municipio de residencia del afiliado. Respecto a ello, el Ministerio de la Protección Social cita la Sentencia de la Corte Constitucional T-760 de 2008, en la cual aclara que si bien, el transporte y hospedaje no son servicios médicos, en determinados eventos son financiados por la respectiva EPS, únicamente en los eventos en donde se acredite: (1) que ni el paciente ni sus familiares cuenten con los recursos necesarios para sufragar el valor del traslado, y (2) que de no efectuarse la remisión se pone en peligro la vida del paciente. En cuanto a los copagos, están regidos por el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, y tienen por finalidad ayudar a financiar el sistema de salud. Por ello, solicita se denieguen las pretensiones del accionante en lo que atañe a éste tema, si el servicio solicitado no se encuentra dentro de los excluidos del pago de copago. Por su parte, la EPS SALUD TOTAL, mediante escrito del 27 de octubre de 2010 manifiesta que el niño Samuel Machado Muñoz se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social tanto en Salud como en ARS en esa institución, desde el 26 de febrero de 2009. Indica, que el niño fue valorado en IPS Hospital San Vicente de Paul de Medellín, el 17 de junio de 2010, por cuadro clínico de hipertensión arterial renovascular con angioplastia con stent en arteria renal izquierda. En esa ocasión se solicitó ecografía doppler de vasos renales para evaluar el stent por hipertensión arterial y control por nefrología pediátrica. Al respecto aclara que la señora Zulma Idalia Muñoz en representación de su hijo Samuel, presentó una acción de tutela anterior y de ello fueron notificados del fallo en julio 10 de 2010, en la cual se declararon infundadas las pretensiones de la accionante por cuanto ya había recibido las autorizaciones pertinentes por parte de la EPS Salud Total. El mismo fallo ordenó a la EPS, seguir cumpliendo con el tratamiento integral. Agrega, que el 2 de septiembre de 2010 le fue realizado al niño, un procedimiento quirúrgico en un tercer nivel para corrección de Perthes en cadera izquierda. A continuación la EPS Salud Total, hace una relación de todos los servicios autorizados, y luego hace referencia a la solicitud de cubrimiento de traslado y exoneración de los copagos. Al respecto manifiesta, que los gastos dentro de la ciudad son asumidos por los padres, quienes no presentan incapacidad económica para asumirlos, toda vez que el niño Samuel es el único beneficiario de su padre, como aparece en la base de datos de la EPS, y además el Acuerdo 008 de 2009, no contempla el transporte cuando la asistencia se encuentra en el lugar de residencia del paciente. En cuanto los copagos, informa que la EPS solo los ha cobrado en los servicios a los cuales debe aplicarse su pago. Solicita se deniegue la pretensión presentada por la madre del niño, por cuanto la EPS no ha vulnerado los derechos del niño Samuel Machado, y por el contrario, ha cubierto todos y cada uno de los servicios, exámenes, medicamentos y demás tratamientos que ha requerido para atender la enfermedad que padece y, ha generado los copagos legales al usuario. 1.2.4 Pruebas documentales En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 1.2.4.1 Copia del registro civil de nacimiento del niño Samuel Machado Muñoz. 1.2.4.2 Copia de reportes de atención médica del niño Samuel Machado Muñoz. 1.2.4.3 Copia de la historia clínica del niño Samuel Machado Muñoz. 1.2.4.4 Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Zulma Idalia Muñoz Sánchez. 1.2.4.5 Copia de la solicitud de tutela del 18 de junio de 2010, presentada por la señora Zulma Idalia Muñoz Sánchez en su condición de madre del niño Samuel Machado Muñoz. 1.2.4.6 Copia del Fallo de tutela expedido por el Juzgado Veinte Penal Municipal de Medellín del 9 de julio de 2008. 1.2.4.7 Copia del Fallo de tutela de segunda instancia del 20 de septiembre de 2010, expedido por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Medellín del 9 de julio de 2008. 1.2.5 Decisiones judiciales Mediante fallo único de instancia del 4 de noviembre de 2010, el Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Medellín, niega el amparo de transporte soportado en la norma establecida en el Acuerdo 008 de 2009, para lo cual recomienda solicitar a la EPS SALUD TOTAL asignar los controles y demás procedimientos en una institución cerca de su residencia. Así mismo, sobre los copagos ordenó que, “… una vez se tenga en cuenta los cobros efectuados por copagos durante el primer año, superen el tope del 57.5% sobre el salario mínimo mensual legal vigente, se abstendrán de seguir cobrando tal concepto para brindar la atención médica que el menor exige de SALUD TOTAL EPS.” 1.2.6 Pruebas allegadas a la Corte Constitucional Mediante escrito del 9 de febrero de 2011, remitido a ésta Sala por la Secretaría General de la Corporación, se anexa escrito presentado por la EPS SALUD TOTAL de fecha 4 de febrero de 2011, en el cual reitera lo dicho en instancia judicial. 1.3 EXPEDIENTE T-2.907.313 El señor Aldemar Zambrano Torres, actuando en nombre y representación de su hijo Mateo Zambrano Oviedo, presentó solicitud de amparo constitucional contra COMPENSAR EPS, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, los cuales considera vulnerado por la entidad demandada, al no autorizarle los gastos de transporte para la movilización para asistir al manejo de control multidisciplinario de pediatría, neuropediatría, fisiatría, fonoaudiología, neuro psicología, terapia ocupacional, física personalizada y equipo de terapia personalizada, que se realiza en diferentes IPS situadas en Bogotá y fuera de ésta, indispensables para la salud y la vida en condiciones dignas. 1.3.1 Hechos y razones de la tutela 1.3.1.1 El señor Zambrano manifiesta que su hijo es un niño de 7 años de edad, quien sufrió un accidente en mayo de 2007 al caer de un quinto piso causándole un TRAUMA CRANEOCEFÁLICO severo con una lesión ANOXAL DIFUSA. Dice que a raíz de ello, presenta epilepsia focal sintomática controlada, lesión axonal difusa, hipoacusia derecha en rehabilitación, con posterior regresión en el neurodesarrollo, trastorno del habla, trastorno del equilibrio y a nivel motor, trastorno de deglusión, y deficiencia en el procesamiento auditivo, para la discriminación, la identificación de la memoria inmediata y mediata, en el establecimiento de relaciones concretas que le permitan establecer un concepto acorde con su edad cronológica. 1.3.1.2 Sostiene que por lo anterior, el niño se encuentra en permanente control médico a través de COMPENSAR EPS. En efecto, esta EPS ordenó un manejo de control multidisciplinario de pediatría, neuropediatría, fisiatría, fonoaudiología, neuro psicología, terapia ocupacional, física personalizada y equipo de terapia personalizada, que se realiza en diferentes IPS situadas en Bogotá y fuera de ésta. 1.3.1.3 Afirma que el tratamiento es indispensable para la salud y la vida en condiciones dignas, los cuales fueron autorizados por COMPENSAR EPS, situación que resulta insostenible económicamente dado que éstas se encuentran situadas en diferentes partes de Bogotá y por fuera de la ciudad, costo que es imposible seguir asumiendo. 1.3.1.4 Agrega que debido a la enfermedad de su hijo, requiere ayuda en todo momento y asistencia de parte de la madre en todas sus actividades, especialmente para su movilización. En razón a ello, para todas las citas médicas en los distintos lugares de la ciudad y fuera de ella, requieren para el transporte de un taxi, ya que por su peso no es posible alzarlo y por el problema de trastorno vestibular y motor, no es posible movilizarlo en transporte público. 1.3.1.5 Con base en lo anterior, presentó un derecho de petición el 30 de agosto de 2010 a COMPENSAR EPS, exponiéndole con detalle las circunstancias y se solicitó se estudie el caso, a fin de tener la posibilidad de que se cubra el servicio de trasporte para las múltiples terapias, exámenes, citas médicas y demás que requiere su hijo para su tratamiento integral, el cual fue negado por la entidad accionada. Concluye que es una persona de limitados recursos económicos y le corresponde asumir la totalidad de los gastos del hogar, y por ello, no tiene la capacidad económica para asumir los gastos de transporte que se requieren cada vez que tiene que asistir a una cita médica. 1.3.1.5 Por otra parte, la señora Yaneth Oviedo Cárdenas, en su condición de madre del niño Mateo Zambrano Oviedo, presentó declaración el día 28 de octubre de 2010 ante el Juzgado Cincuenta Penal Municipal de Bogotá, donde sostuvo que es casada con el señor Aldemar Zambrano, y se dedica al hogar debido a que su hijo Mateo requiere de su atención todo el tiempo desde hace tres años, a consecuencia del tratamiento integral y seguimiento mensual por parte de los médicos. Aduce que el gasto que el transporte les genera no lo pueden seguir asumiendo, porque no cuentan con los recursos económicos para ello, esto, debido a que los ingresos al hogar, son de $900.000.oo que aporta su esposo, y otros recursos vienen de una fundación que los ayuda, equivalentes a $76.666.oo mensuales, y otras ayudas vienen de familiares. Sostiene que los gastos son los servicios públicos, el colegio de su otro hijo que tiene 10 años y el colegio especializado de Mateo; además, la cuota al Fondo Nacional del Ahorro del apartamento en que viven, y los gastos de alimentación y demás. Igualmente, manifiesta que si se interpuso una tutela anterior y que a través de ella, se autorizó el suministro de un audífono derecho al niño, y la continuidad inmediata del tratamiento integral. 1.3.2 Fundamentos y pretensiones Solicita el accionante que se le amparen los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas a su hijo, y se ordene a COMPENSAR EPS para que asuma y autorice a su cargo los gastos de transporte para su movilización, así mismo, se autoricen todos los servicios, incluidos copagos y cuotas moderadoras que su enfermedad de trauma craneocefálico severo, con una lesión axonal difusa con posterior regresión en el neurodesarrollo, requiere. 1.3.3 Actuación procesal El Juzgado Cincuenta Penal Municipal de Bogotá, admitió la tutela el 19 de octubre de 2010, y requirió a COMPENSAR EPS, para que se pronuncie sobre los hechos expuestos por el accionante. La entidad demandada, informa mediante escrito del 21 de octubre de 2010, que efectivamente el señor Aldemar Zambrano Torres, se encuentra afiliado al Plan Obligatorio de Salud POS, en la EPS COMPENSAR, como cotizante en calidad de independiente, cuyo beneficiario entre otros, está su hijo Mateo Zambrano Oviedo. Agrega que al afiliado se le han prestado todos los servicios requeridos de acuerdo con las coberturas que por ley se encuentran indicadas y autorizadas. Así las cosas, no existe evidencia alguna de la negación de servicios por parte de la EPS y no existe órdenes médicas que requieran el servicio de transporte para el menor. Esto, “… en el entendido de que son los médicos tratantes los que definen la idoneidad de los tratamientos y expiden las órdenes que consideren pertinentes y no, las solicitudes caprichosas del accionante.” Dice además, que por los mismos hechos se presentó una tutela en la cual se solicitó tratamiento integral y exoneración de pagos moderadores, la cual fue resuelta mediante el fallo del 15 de mayo de 2008, el cual amparó los derechos fundamentales del niño Mateo Zambrano Oviedo, y ordenó a Compensar EPS el suministro de un audífono derecho, así como su adaptación y la continuidad inmediata del tratamiento integral que requiera el paciente. Igualmente ordenó el fallo, que la EPS podrá realizar el correspondiente recobro al FOSYGA por los tratamientos, medicamentos y demás insumos que necesite el niño, y que no se encuentren incluidos en el POS. Solicita declarar la improcedencia de la pretensión y, además, temeraria la tutela con las respectivas sanciones que ello conlleva dado que idéntica solicitud ya fue interpuesta y resuelta favorablemente al accionante. 1.3.4 Pruebas documentales En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 1.3.4.1 Copia del registro civil de nacimiento del niño Mateo Zambrano Oviedo. 1.3.4.2 Copia del carné de COMPENSAR EPS del niño Mateo Zambrano Oviedo. 1.3.4.3 Copia de la historia clínica expedida por la Fundación Hospital de la Misericordia. 1.3.4.4 Copia de la solicitud de transporte presentada por el señor Aldemar Zambrano a COMPENSAR EPS, de fecha 30 de agosto de 2010. 1.3.4.5 Copia del oficio del 2 de septiembre de 2010 expedido por COMPENSAR EPS, en el cual se informa al señor Aldemar Zambrano del fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida digna del niño Mateo Zambrano Oviedo. 1.3.4.6 Copia de la solicitud de tutela presentada por el señor Luis Guillermo Zambrano en su condición de abuelo del niño Mateo Zambrano Oviedo. 1.3.4.7 Copia del Fallo de tutela expedido por el Juzgado Setenta Civil Municipal del 15 de mayo de 2008. 1.3.5 Decisiones judiciales Mediante fallo único de instancia del 3 de noviembre de 2010, el Juzgado Cincuenta Penal Municipal de Bogotá, niega el amparo solicitado, al argumentar que el transporte no es un servicio médico y declara improcedente la acción y recomienda acudir a los medios ordinarios de defensa judicial para su autorización. La anterior decisión la tomó el juez de tutela, por considerar que “… la obligación de asumir el transporte de una persona a las entidades promotoras, esta procede únicamente en los eventos donde se acredite que el paciente ni sus familiares tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y de no efectuarse la remisión, se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.” En cuanto a la solicitud de exoneración de las cuotas moderadoras y del tratamiento integral, el juez de tutela la declaró improcedente, ya que por los mismos hechos existe un pronunciamiento dentro del cual se ampara el derecho fundamental vulnerado y se ordena a COMPENSAR EPS suministrar el tratamiento integral y la exoneración de las cuotas moderadoras de los tratamientos e insumos que estuviesen por fuera del POS. 1.4 EXPEDIENTE T-2.907.428 La señora Rosa María Ospina Morales, presentó solicitud de tutela contra La Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S Subsidiada, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, los cuales considera vulnerado por la entidad demandada, al no autorizarle el examen de GAMAGRAFÍA DE TIROIDES y TRÁNSITO COLONICO CON MARCADORES, ordenados por su médico tratante y que requiere con urgencia. 1.4.1 Hechos y razones de la tutela 1.4.1.1 La señora Rosa María Ospina Morales, nació el 28 de marzo de 1958, por lo que a fecha actual cuenta con 53 años de edad. 1.4.1.2 Sostiene la accionante que es afiliada en salud a la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S Subsidiada, desde el 1 de octubre de 2007, según fotocopia de carne de afiliación que anexa al proceso. 1.4.1.3 Señala que desde hace dos años viene padeciendo dolores a causa de problemas de la tiroides, para lo cual su EPS-S la ha tratado solo con calmantes sin mejoría alguna. 1.4.1.4 Afirma que hace cuatro meses le ordenaron los exámenes de GAMAGRAFÍA DE TIROIDES y TRÁNSITO COLONICO CON MARCADORES, los cuales no fueron autorizados por no estar incluidos en el POS-S. 1.4.1.5 Dice que es una persona viuda y de escasos recursos, que por sus dolencias no puede trabajar. Agrega que vive con su padre quien no trabaja y vive “de lo que él le pueda dar”. Por ello, insiste que no hay posibilidad de realizarse el examen por su cuenta y cada día empeora su salud. 1.4.2 Fundamentos y pretensiones La accionante solicita se amparen los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, y se ordene a La Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S Subsidiada, para que autorice el examen de GAMAGRAFÍA DE TIROIDES y TRÁNSITO COLONICO CON MARCADORES, ordenados por su médico tratante y que requiere con urgencia. 1.4.3 Actuación procesal El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ansermanuevo, Valle del Cauca, admitió la tutela el 20 de octubre de 2010 y vinculó al Departamento del Valle del Cauca a través de su Secretaría de Salud y la requirió para que se pronunciara sobre los hechos expuestos por la accionante. De igual forma, requirió a La Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S Subsidiada, para que respondiera los motivos por los cuales no se han autorizado los exámenes que requiere la señora Rosa María Ospina Morales. Por último, citó a la accionante para que rindiera declaración para ampliar los hechos. Por un lado, la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca, informa, mediante escrito del 26 de octubre de 2010, que el suministro de medicamentos o exámenes excluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud POS formulados por el médico tratante adscrito a la EPS-S y que el paciente requiera en forma urgente, deben ser asumidos por la Entidad Promotora de Salud, en este caso la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S Subsidiada, y ésta tendrá el derecho de repetir los sobrecostos en contra de la subcuenta del FOSYGA. Concluye que sea exonerada la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca, de toda responsabilidad por no vulnerar los derechos de la accionante. De otra parte, Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S Subsidiada, se pronuncia mediante escrito del 29 de octubre de 2010, manifestando que los servicios que requiere la señora Ospina se encuentran por fuera del Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado y por tanto, le corresponde a la Secretaria Departamental de Salud del Valle del Cauca, autorizarlo a través de la red de servicios contratados para los eventos no POSS. Agrega que la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca tiene por política “no aceptar recobros por parte de la EPS-S sino cuando medie la negación por parte de la IPS de la red contratada por el Departamento para la prestación del servicio.” Concluye que la EPS-S ha realizado los trámites pertinentes ante la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca para que sea autorizado dicho examen, como así consta en la carta remitida a esa entidad y radicada bajo el número 23647 del 22 de septiembre de 2010. Por último, en declaración realizada por la señora Rosa María Ospina el día 22 de octubre de 2010, manifiesta que económicamente se encuentra muy mal por cuanto no puede trabajar, y actualmente vive con un hermano y su padre, quienes igualmente no trabajan. Agrega que tiene dos hijos pero ellos tienen sus familias y no le colaboran para su sostenimiento. Dice que es viuda y siempre ha trabajado en casa de familia pero desde hace dos años no puede trabajar. Sostiene que la EPS-S le entregó con el fin de radicar una carta en el Hospital del Valle, en Cali, a fin de solicitar el servicio y le fuera autorizado el examen. Sin embargo, aduce no tener recursos para asistir a dicha ciudad. 1.4.4 Pruebas documentales En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 1.4.4.1 Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Rosa María Ospina Morales. 1.4.4.2 Copia del carné de la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S Subsidiada. 1.4.4.3 Copia de la historia clínica expedida por el Hospital Departamental de Cartago E.S.E. 1.4.4.4 Copia de la fórmula médica expedida por el médico tratante. 1.4.4.5 Copia del oficio del 8 de septiembre de 2010 expedido por la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S Subsidiada, en el cual se le informa que el examen solicitado por el médico tratante se encuentra excluido del POSS y que debe remitirse a la IPS más cercana, en éste caso al Hospital Universitario del Valle para que le realicen el procedimiento. 1.4.4.6 Copia de la carta que dirige la señora Rosa María Ospina Morales, a la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S Subsidiada, solicitando la autorización del servicio. 1.4.4.7 Copia de la carta de remisión de servicios remitida por la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S Subsidiada. 1.4.5 Decisiones judiciales Mediante fallo único de instancia del 8 de noviembre de 2010, el Juzgado Promiscuo Municipal de Ansermanuevo, Valle del Cauca, niega el amparo solicitado y recomienda orientar a la accionante para que se dirija con las órdenes entregadas por la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S Subsidiada, a la Secretaría Departamental del Valle del cauca y reclame la prestación del servicio y la práctica de los exámenes requeridos. La anterior decisión la tomó el juez de tutela, por considerar que la accionante no agotó el trámite requerido ante el Hospital Universitario del Valle para que le realicen el procedimiento; por ello, no cabe responsabilidad a la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S Subsidiada, ya realizó lo concerniente a la expedición de las solicitudes del procedimiento. 1.4.6 Trámite en sede de revisión Mediante Auto del 5 de mayo de 2011 la Sala Séptima de Revisión, teniendo en cuenta que en los casos planteados se invoca la protección del derecho a la salud, concretamente el acceso a los servicios de salud, en especial las del expediente T-2.906.509, consideró procedente solicitar las siguientes pruebas: 1. Solicitar a la EPS SALUDTOTAL para que remita informe expedido por el médico tratante del niño Samuel Machado Muñoz, en el cual se determine el estado actual de salud del paciente y, si la enfermedad por él padecida tiene implicaciones en su movilidad. 2. Solicitar a la EPS SALUDTOTAL para que remita la Historia Clínica del niño Samuel Machado Muñoz. Por último ordenó suspender de manera indefinida los términos, de manera tal que sólo vuelvan a correr una vez recibidas y evaluadas las pruebas solicitadas. 1.4.7 Pruebas aportadas en sede de revisión Mediante escrito del 31 de mayo de 2011, la EPS Salud Total remite copia de la Historia Clínica del niño Samuel Machado Muñoz. En el mismo escrito, informa que el médico tratante manifestó que no podía conceptuar sobre el estado de salud del niño sin antes revisar su evolución clínica, la cual se llevaría a cabo en los proximos días. 2 CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 2.1 COMPETENCIA Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela. 2.2 PROBLEMAS JURÍDICOS Una vez relacionados los antecedentes, la Sala de Revisión observa que los problemas jurídicos de los casos aquí planteados tienen que ver con la afectación al derecho a la salud, concretamente por la negativa en el acceso a los servicios, que de alguna forma afectan la posibilidad de que éste sea gozado efectivamente por las personas en situaciones concretas y específicas. Estos casos revelan la existencia de problemas generales, graves y recurrentes en el sistema de protección del derecho a la salud, para lo cual se hace necesario determinar, si las entidades prestadoras de salud vulneraron los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de los accionantes. Estas situaciones son las siguientes: acceso a servicios de salud contemplados en el plan obligatorio de salud, POS, sometidos a pagos moderadores; acceso a servicios de salud no incluidos dentro del POS; acceso a los servicios de salud requeridos por personas vinculadas al Sistema de Salud, en especial si se trata de menores, cuando se requiere su desplazamiento y el de un acompañante para asistir a citas médicas, tratamientos, exámenes y demás servicios ordenados por el médico tratante y que se encuentran dentro del lugar en que residen. 2.2.1 Previo al análisis de fondo se estudiaran dos temas relacionados con los casos expuestos: primero, la legitimación en la causa por activa; segundo, la posible temeridad. 2.2.1.1 Legitimación en la causa por activa para interponer acciones de tutela por parte de menores de edad[1] El artículo 86 de la Constitución Política, dispone que cualquier persona que se encuentre dentro del territorio nacional o se encuentre fuera de él, pueda interponer acción de tutela directamente o por quien actúe en su nombre, mediante un procedimiento preferente, informal y sumario[2], cuando considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales. Esta Corporación ha reiterado que la agencia oficiosa debe ser probada como tal y demostrar que la persona titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada para promover su propia defensa, ya sea por incapacidad física o mental. En ese sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de tutela puede ser promovida por la persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, "quien actuará por sí misma o a través de representante". Igualmente, esta disposición contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos "cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa". En efecto, el artículo 10 del decreto 2591 de 1991, dispone: "La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia acción. Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la solicitud..." En ese sentido se pronunció la Corte en Sentencia T-294 de 2004[3] en la cual reiteró los elementos para que proceda la agencia oficiosa en materia de tutela, así: “La Corte ha señalado que dos de los elementos de la agencia oficiosa en materia de tutela son: (i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio.” Sobre el particular, esta Corporación, a través de la sentencia T-552 de 2006, consideró que “la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades[4], a partir de las normas de la Constitución y del decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela. Esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso”[5] Ahora bien, respecto a la interposición de las acciones de tutelas por parte de los niños, las niñas y los adolescentes a través de representante, no puede ser entendida de manera absoluta, al punto que es admisible que un tercero, llámese sociedad o Estado, en un momento determinado, represente sus intereses aún a pesar de contar éstos con sus padres como representantes legales. Así, el inciso 2º del artículo 44 de la norma constitucional, indica que “[l]a familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.” En ese contexto, los niños, niñas y adolescentes, en nuestro Estado Social de Derecho, son titulares de una especial protección constitucional, por lo tanto, el requisito de legitimidad cuando se trata proteger sus derechos fundamentales, puede recaer en cualquier persona. 2.2.1.2 La posible temeridad por la prestación de una tutela anterior De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela se estableció como un instrumento extraordinario, preferente, breve y sumario, cuya finalidad es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas. Esta finalidad se alcanza con la orden judicial para conjurar la amenaza o la vulneración del derecho, dentro de un proceso de tutela, que es cumplido por las autoridades o personas a quienes va dirigida, en los términos, condiciones y plazos establecidos por la instancia constitucional. Ahora bien, con el fin de evitar abusos de esta acción constitucional, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, hizo referencia a la actuación temeraria la que describe como aquélla que se presenta “cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales” y así mismo señala que “se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”. Además, indica las sanciones previstas para los abogados que incurran en estos hechos. En esa medida, la Corte Constitucional ha reiterado que para que se configure la temeridad y se puedan aplicar las consecuencias antes descritas –rechazo o decisión desfavorable y sanciones- el juez deberá evaluar, en primer lugar, si existe una identidad de partes, hechos y pretensiones entre las acciones de tutela interpuestas –lo que coincide con el fenómeno de la cosa juzgada en el caso de que alguna haya sido decidida previamente- y, en segundo lugar, si no existe justificación para ello, razón por la cual hay mala fe en la actuación del accionante[6]. Igualmente ha dicho, que si alguno de estos dos elementos no está presente no se configura la temeridad. Así, si el primer elemento, es decir, de la identidad está presente pero el segundo - ausencia de justificación y mala fe - no lo está, esta Corte ha afirmado que tiene lugar la improcedencia, en virtud de que existe cosa juzgada pero no las sanciones, pues la temeridad no se configura[7]. En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que el juez constitucional al momento de valorar si se encuentra frente a una situación como la descrita, debe tener en cuenta tres requisitos determinantes: (i) identidad de partes; (ii) identidad de causa petendi; (iii) identidad de objeto. Estos, han sido llamados por la jurisprudencia triple identidad, desarrollados en la sentencia de unificación SU- 713 de 2006, en la cual sostuvo: “Para deducir que una misma demanda de tutela se ha interpuesto varias veces, con infracción de la prohibición prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, es indispensable acreditar: // (i) La identidad de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales. // (ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. // (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental. // (iv) Por último, y como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) primeros elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación a través del desarrollo de un incidente dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción. Esta ha sido la posición reiterada y uniforme de esta Corporación, a partir de la interpretación del tenor literal de la parte inicial del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: ‘Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes’”. Ahora bien, respecto a la triple identidad esta Corporación ha señalado que la temeridad puede descartarse por (i) nuevas circunstancias fácticas o jurídicas que varíen sustancialmente la situación inicial[8], (ii) por el hecho de que la jurisdicción constitucional, al conocer de la primera acción de tutela, no se pronunció realmente sobre una de las pretensiones del accionante[9] o porque (iii) la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos se hacen explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones[10]. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que un hecho nuevo puede ser “la consagración de una doctrina constitucional que reconoce la violación de derechos fundamentales en casos similares”[11]. Así, en la sentencia T-009 de 2000, ésta Corporación determinó que no se configuraba la temeridad en el caso de varios trabajadores amparados por fuero sindical, los cuales presentaron dos acciones de tutela, una en 1998, la cual fue considerada improcedente en ambas instancias, y otra, en 1999 debido a que fueron despedidos a raíz de un cese de actividades declarado como ilegal. Sostuvo que: “podría afirmarse que, en el presente caso, los actores interpusieron una segunda acción de tutela a raíz de las mismas circunstancias fácticas (…) Sin embargo, en la segunda acción presentada, los trabajadores despedidos alegan la vulneración de su derecho a la igualdad y solicitan la aplicación al caso de una doctrina constitucional que sólo fue formulada por la Corte una vez decididas las acciones primariamente presentadas [se refiere a la sentencia SU-036 de 1999]. Se trata entonces de una segunda acción que, sin embargo, se funda en un hecho nuevo: la consagración de una doctrina constitucional que reconoce (1) la aplicación inmediata del derecho al debido proceso en los procedimientos de despido en virtud de la declaratoria de ilegalidad de un cese de actividades y (2) la procedencia de la tutela a fin de hacer exigible el mencionado derecho. En las condiciones anotadas, parece claro que los actores, en ejercicio de su derecho a la igualdad, consideraron que la doctrina sentada por la Corte Constitucional, para resolver un caso cuyos hechos son idénticos y concomitantes a los hechos que originaron su solicitud de amparo, les era aplicable”. De forma similar, en la sentencia T-1034 de 2005 la Corte estimó que no se presentaba temeridad en el caso de una ciudadana que interpuso dos acciones de tutela, una en el año 2001, la cual fue negada en ambas instancias, y otra en el 2005, debido a que una entidad financiera modificó en su perjuicio la reliquidación de su crédito UPAC con el argumento de que se habían detectado errores en la misma. Para sustentarlo dijo que: “… a pesar de que los hechos expuestos en ambas tutelas son similares, existen motivos justificados para la presentación de la nueva acción de tutela (…) fue con posterioridad que la Corte Constitucional profirió las sentencias de tutela sobre casos similares en los cuales existieron múltiples reliquidaciones de los créditos y sentó su jurisprudencia sobre el respeto al acto propio y la violación de los derechos al debido proceso y a la buena fe de los usuarios del sistema financiero”. Por último, la Corte Constitucional en sentencia T-1104 de 2008, indicó: “Se ha sostenido que la declaratoria de improcedencia de la tutela por temeridad debe analizarse desde una perspectiva distinta a la meramente procedimental, cuando el ejercicio simultáneo o repetido de la acción de tutela se funda en: (i) la condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia[12] o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe[13]; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho[14]; (iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante[15]: y por último (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión.[16]” De esta forma, se concluye que le corresponde al juez de tutela no sólo la de verificar de la existencia de unos requisitos procedimentales, sino debe analizar también las particularidades del caso, a fin de garantizar la protección de los derechos fundamentales. En efecto, no siempre que existan pluralidad de acciones de amparo se produce la temeridad, en razón a que se debe determinar que exista la mala fe por parte del accionante, y además que no exista otra causa que justifique la interposición de un nuevo amparo. 2.2.2 Para analizar y resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala reiterará el precedente constitucional agrupándolos de la siguiente forma: primero, el carácter fundamental del derecho a la salud; segundo, cuando el derecho a la salud afecta en especial a los niños, las niñas y los adolescentes; tercero, jurisprudencia de la Corte Constitucional para ordenar el suministro de tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud – POS; cuarto, acceso a los servicios de salud sometidos a copagos; quinto, autorización del transporte para acceder a los servicios de salud dentro del área de la residencia, y por último, se analizarán los casos concretos. 2.2.2.1 El carácter fundamental autónomo del derecho a la salud La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social (…) considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[17] Así mismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”[18] Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico consagra en el artículo 13 que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta[19]. Por otra parte el derecho a la salud y a la seguridad social se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, cuando define la seguridad social como “… un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”. En desarrollo del mandato constitucional, se expidió la Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal[...