Sentencia T-843 de 2011

T-843-11 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-843/11 DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A NO SER OBJETO DE NINGUNA FORMA DE VIOLENCIA-Especialmente de violencia sexual El artículo 44 superior reconoce que los derechos de los niños son fundamentales y les otorga un lugar privilegiado en el ordenamiento constitucional. En particular, esta disposición, además de consagrar derechos de los niños como a la integridad física y a la salud, resalta la obligación del Estado, la sociedad y la familia de proteger a los niños “(…) contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.” A partir del artículo 44 de la Carta, en concordancia con los artículo 19-1, 34, 35 y 36 de la Convención sobre los Derechos del Niño, es posible afirmar la existencia en nuestro ordenamiento del derecho de los niños, niñas y adolescentes a no ser objeto de ninguna forma de violencia, especialmente de violencia sexual. El reconocimiento de este derecho se fundamenta además en la importancia que un entorno de crianza respetuoso y exento de violencia tiene para la realización de la personalidad de los niños y para el fomento de ciudadanos sociales y responsables que participen activamente en la comunidad local y en la sociedad en general. VIOLENCIA SEXUAL CONTRA LAS NIÑAS-Conlleva vulneración de otros derechos fundamentales Teniendo en cuenta la perspectiva de género y otros factores sociales, como contextos de conflicto, la violencia sexual contra las niñas, además de lesionar su derecho a no ser objeto de ninguna forma de violencia, puede llegar a constituir también una vulneración de otros derechos fundamentales, como el derecho a la libertad sexual, a la igualdad, a la integridad, a la seguridad personal, a la vida y a la salud, entre otros; por ello es proscrita por múltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, como la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará). Además, como ha indicado el Comité encargado del seguimiento de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), esta Convención, al proscribir la discriminación contra las mujeres, también condena la violencia como forma de discriminación. VIOLENCIA SEXUAL COMO VIOLACION DE LA LIBERTAD Y FORMACION SEXUAL La violencia sexual atenta contra los derechos a la libertad y formación sexuales de las víctimas, en tanto limita su posibilidad de autodeterminarse sexualmente, es decir, de decidir sobre su comportamiento y su propio cuerpo en materia sexual, con repercusiones incluso hacia el futuro. VIOLENCIA SEXUAL COMO UNA FORMA DE DISCRIMINACION CONTRA LAS NIÑAS Y MUJERES La violencia sexual contra las niñas y mujeres, cuando es cometida precisamente por razón del sexo de la víctima o aprovechando la vulnerabilidad de que se deriva de su sexo en ciertos contextos sociales, constituye una violación del derecho a la igualdad, como lo reconocen numerosos instrumentos y organismos internacionales. VIOLENCIA SEXUAL COMO UNA FORMA DE TORTURA E INCLUSO COMO CRIMEN DE LESA HUMANIDAD La violencia sexual, cuando es empleada como una herramienta para la aniquilación de un grupo por razones étnicas, raciales o religiosas, entre otras, vulnera además la dignidad de las víctimas y constituye una forma de tortura e, incluso, de genocidio. DERECHOS DE LAS NIÑAS VICTIMAS DE VIOLENCIA, ESPECIALMENTE DE VIOLENCIA SEXUAL-Obligaciones correlativas del Estado para realizar proteger y garantizar estos derechos DERECHOS ESPECIFICOS DE LOS NIÑOS Y DE LAS MUJERES VICTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL DENTRO DEL PROCESO PENAL DEBIDA DILIGENCIA DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES EN PROCESOS DE VIOLENCIA SEXUAL DE NIÑOS Y DE MUJERES El deber de garantizar los derechos fundamentales de las víctimas de violencia sexual, especialmente cuando son niños y mujeres, impone a las autoridades judiciales –incluidos los fiscales- la obligación de adelantar las respectivas investigaciones y juicios penales con debida diligencia. Este deber de debida diligencia se traduce en obligaciones concretas como (i) adelantar la investigación de manera oportuna y dentro de un plazo razonable; (ii) no tomar decisiones discriminatorias basadas en estereotipos de género; (iii) brindar a las víctimas oportunidades para ser oídas y participar dentro del proceso, así como tomar en cuenta sus opiniones y reclamos, y adoptar mecanismos para facilitar la rendición del testimonio y para proteger su intimidad; (iv) dictar mandatos judiciales de amparo para evitar nuevas agresiones, así como para garantizar la seguridad de la víctima y su familia durante y después del proceso; (v) dar aviso a las víctimas de la liberación de los agresores; (vi) brindar información a las víctimas sobre sus derechos y la forma cómo puede participar en el proceso, así como orientación psicológica; (vii) permitir a las víctimas solicitar el control de legalidad de las decisiones que afectan sus derechos; y (viii) guardar la debida reserva de la identidad de la víctima. Adicionalmente, cuando la víctima es un menor de 18 años, los funcionarios judiciales deben (i) armonizar los derechos de los presuntos agresores con los derechos de los niños, por ejemplo, aplicando el principio de in dubio pro reo en última instancia después de una investigación seria y exhaustiva; (ii) minimizar los efectos adversos sobre los niños que se derivan de su participación en el proceso, por ejemplo, a través de apoyo interdisciplinario; (iii) dar prioridad a los casos y resolverlos con celeridad; (iv) tratar a los niños con consideración teniendo en cuenta su nivel de madurez y su situación de indefensión como víctimas; (v) permitir que los niños en todas las etapas sean acompañados y asistidos por personas de su confianza; (vi) informar a los niños y a sus representantes sobre las finalidades, desarrollo y resultados del proceso, resolver todas sus inquietudes al respecto y orientarlos sobre la forma como pueden ejercer sus derechos al interior del proceso; (vii) informar al Ministerio Público para que pueda velar por los intereses de los niños; y (viii) acudir el principio pro infans como criterio hermenéutico. DERECHOS DE LAS NIÑAS VICTIMAS DE VIOLENCIA, ESPECIALMENTE DE VIOLENCIA SEXUAL-Caso en que el Fiscal a cargo de la investigación contra el padre de la niña ha inobservado las obligaciones y ha dilatado injustificadamente el proceso VIOLENCIA SEXUAL-Comprende no solamente el acceso carnal sino también otras conductas que atentan contra la libertad y formación sexuales DERECHOS DE LAS NIÑAS VICTIMAS DE VIOLENCIA, ESPECIALMENTE DE VIOLENCIA SEXUAL-Exhortación a la Fiscalía General de la Nación para que adopte mecanismos que garanticen que las investigaciones de presuntas agresiones sexuales contra niños, sean adelantadas con celeridad y prioridad así como funcionarios capacitados DERECHOS DE LAS NIÑAS VICTIMAS DE VIOLENCIA, ESPECIALMENTE DE VIOLENCIA SEXUAL-Exhortación al Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que adopte mecanismos que garanticen celeridad en la asignación de los turnos para la práctica de diligencias que involucren a niños DERECHOS DE LAS NIÑAS VICTIMAS DE VIOLENCIA, ESPECIALMENTE DE VIOLENCIA SEXUAL-Exhortación al Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que implemente medidas que garanticen trato digno a los niños en cuanto al tiempo de espera para la práctica de diligencias y a técnicas de entrevista Referencia: expediente T-2’513.620 Acción de tutela instaurada por XXX, en representación de su hija menor de 18 años, contra la Fiscalía 234 Seccional Bogotá. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 3 de diciembre de 2009, en la que confirmó el fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá del 6 de noviembre de 2009, en el que se negó la tutela a los derechos de la niña accionante. 1. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Uno de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente. Antes de relatar los antecedentes, la Sala aclara que para proteger el derecho a la intimidad de la niña tutelante, su nombre y el de sus padres serán suprimidos del presente fallo para evitar su identificación. 1.1 SOLICITUD El 21 de octubre de 2009, XXX, en representación de su hija menor de 18 años y por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra de la Fiscalía 234 Seccional de Bogotá, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales de la niña a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso, a la protección especial de los niños y las niñas, al acceso a la justicia y a vivir una vida libre de violencia. La tutelante relata los siguientes hechos. 1.2 HECHOS 1.2.1 El 26 de diciembre de 2007, la demandante asegura que acudió a la IPS Cafam junto con su hija menor de 18 años, debido a que esta última se quejaba de un fuerte ardor al orinar. Sostiene que allí, al ser interrogada sobre el origen de la dolencia, indicó que su papá la había “tocado” y se “tocó su vaginita y se hizo muy fuerte y luego se pegó en una pierna.” Relata que en esta primera visita, la niña fue diagnosticada con “dos días de evolución de disuria”, “síndrome de maltrato” y “leve eritema en vulva”. 1.2.2 El 28 de diciembre de 2007, señala que la niña fue valorada nuevamente en la IPS Cafam. Asegura que el diagnóstico emitido por los médicos tratantes fue “abuso sexual”. Además, afirma que en entrevista con la trabajadora social, la niña expresó que “no le gusta salir a solas con el papá ya que le introduce el dedo en la vagina presiona muy duro y luego le pega en la pierna”. 1.2.3 El mismo día -28 de diciembre de 2007, relata que la niña fue examinada en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Sin embargo, la madre asegura que desconoce los resultados del examen. 1.2.4 Con base en estos hechos, la madre explica que, el 28 de diciembre de 2007, formuló denuncia penal contra el padre de la niña. La investigación correspondió a la Fiscalía 234 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Integridad y Formación Sexuales de Bogotá. 1.2.5 Aduce que ella y su hija fueron remitidas a valoración psicosocial y de trabajo social. Posteriormente, sostiene que el 3 de enero de 2008, se “confirmó en entrevista con la trabajadora social y la psicóloga lo relatado en la denuncia, respecto a las sospechas de abuso sexual del padre”. Afirma que la niña reiteró el relato el 5 de enero de 2008, en entrevista de valoración psicológica. 1.2.6 Explica que el 14 de abril de 2008, remitió a la Fiscalía 234 Seccional copia de la historia clínica de su hija para que fuera tenida en cuenta dentro de la investigación. 1.2.7 Indica que el 15 de junio de 2008, a través de su apoderado, solicitó a la Fiscalía 234 Seccional la realización de una entrevista judicial a la niña, en vista de que seis meses después de la formulación de la denuncia penal, aquella aún no había sido interrogada. En esta misma oportunidad, expresa que sugirió al despacho entrevistar a la abuela de la niña, a quien esta última relató lo sucedido. 1.2.8 Aduce que el 23 de julio de 2008, a su hija se le realizó una entrevista psicológica en la Fiscalía, a la que no se le permitió el ingreso. Asegura que en reiteradas oportunidades solicitó copia del acta respectiva, pero le fue negado el acceso a ella. 1.2.9 Manifiesta que el 29 de julio de 2008, debido a que el padre de la niña insistía en visitarla, solicitó a la Fiscalía la adopción de medidas de protección. Asegura que la Fiscalía no dio respuesta a la petición, pese a que la solicitud fue reiterada el 27 de agosto de 2008. 1.2.10 Alega que el 27 de agosto de 2008, solicitó a la Fiscalía que se realizara la audiencia de imputación de cargos contra el padre de la niña por el delito de acceso carnal abusivo agravado. Sostiene que el 27 de octubre siguiente, la Directora de la Unidad de Delitos Sexuales de la Fiscalía corrió traslado de la petición a la Fiscalía 234 Seccional con el fin de que informara la decisión adoptada al respecto. 1.2.11 Expresa que el 29 de octubre de 2008, la Fiscalía 234 Seccional respondió que el despacho no había procedido a realizar la audiencia de formulación de cargos, por cuanto no contaba aún con los elementos materiales probatorios suficientes para inferir razonablemente la responsabilidad del denunciado, en especial, el despacho aseguró que no contaba con “la versión directa de la menor ofendida.” 1.2.12 Indica que el 12 de febrero de 2009, solicitó a la Fiscalía ordenar la práctica de una nueva entrevista judicial a la niña en cámara de Gesell y con psicóloga experta, en presencia suya y del defensor de familia. 1.2.13 La tutelante relata que en abril tuvo conocimiento de que la Fiscalía había ordenado al Instituto Nacional de Medicina Legal valorar psicológica y psiquiátricamente a su hija. 1.2.14 Señala que el 14 de mayo de 2009, reiteró a la Fiscalía su solicitud de realizar la audiencia de formulación de cargos, debido a que –asegura- ya contaba con la versión de la niña. 1.2.15 Manifiesta que el 29 de mayo de 2009, la Fiscalía 234 Seccional negó la solicitud porque, aseguró, cuando la niña fue valorada por el Instituto Nacional de Medicina Legal el 28 de diciembre de 2007, “el examen genital se encontró sin lesiones, no se aprecia ningún tipo de inflamación o enrojecimiento (…) pericia judicial que deja sin sustento el diagnóstico clínico rendido por la Médico de la Clínica de Cafam, pues no resulta lógico que el leve eritema vulvar encontrado en la consulta externa practicada en la clínica el 27 de diciembre de 2007 el día siguiente no haya sido detectado por el perito forense (…).” La peticionaria indica que la Fiscalía afirmó además que no contaba con la versión directa de la menor de 18 años sobre los hechos rendida ante una autoridad judicial o perito forense, pues en la entrevista psicológica no expresó nada al respecto. 1.2.16 Relata que el 30 de julio de 2009, la Fiscalía 234 Seccional solicitó a la niña presentarse el 16 de agosto del mismo año con el fin de ser valorada por un perito de psicología y psiquiatría forense. 1.2.17 Asegura que el 10 de agosto de 2009, se comunicó con el Instituto Nacional de Medicina Legal y se le informó que la diligencia estaba programada para ese mismo día y que existía un error en la citación. 1.3. ARGUMENTOS DE LA DEMANDA La demandante considera que el despacho demandado desconoció los derechos fundamentales de su hija menor de 18 años a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso, a la protección especial de los niños y las niñas, al acceso a la justicia y a vivir una vida libre de violencia, por las siguientes razones: Sostiene que tras más de un año de la formulación de la denuncia penal, la Fiscalía 234 Seccional no ha adoptado medidas de protección a favor de la niña, ni ha formulado cargos contra el padre, a pesar de que en el expediente obra la evidencia suficiente. Además, afirma que no es cierto que la niña no haya hecho ninguna manifestación sobre los hechos denunciados; “(…) la niña sí manifestó los hechos de los que fue víctima a un médico pediatra, la trabajadora social y a la psicóloga adscritos a la IPS CAFAM, quienes desde sus conocimientos científicos podrán efectuar la valoración correspondiente.” Agrega que la Fiscalía no ha entrevistado a los médicos tratantes de la niña, pese a que esta prueba fue solicitada en el proceso. Sostiene que el 10 de agosto de 2009, la niña iba a ser sometida a una nueva entrevista psicológica, pese a las consecuencias sobre su dignidad e integridad que la nueva intervención en el proceso le traería. Indica que teniendo en cuenta los elementos probatorios que obran en el expediente, no es necesario ratificar el testimonio directo de la niña ante la autoridad judicial. Así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia en casos similares. En sentir de la demandante, “la Fiscalía se ha sustraído de contemplar la coherencia del dicho de la niña, las manifestaciones físicas de dolor (…)”. En su criterio, “la articulación de los medios de conocimiento existentes a la fecha es suficiente para imputarle cargos al agresor.” Afirma que ninguna norma obliga a que “(…) los únicos peritos posibles sean aquellos con los que cuenta el Instituto Nacional de Medicina Legal y/o policía judicial”, pues el artículo 406 de la Ley 906 de 2004 permite la participación de peritos de entidades privadas y particulares especializados en la materia. Manifiesta también que la Corte Suprema de Justicia ha indicado que en casos como el presente es posible la admisión de pruebas de referencia, ya que la violencia sexual es un evento similar al secuestro y la desaparición forzada para efectos de la aplicación del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. En su criterio, en este caso, dadas las circunstancias y el paso del tiempo, no es necesario que la niña declare dentro de proceso; la formulación de cargos puede basarse en los materiales probatorios que ya obran en el expediente. Por último, afirma que el hecho de que la niña no haya hecho referencia a los hechos de violencia sexual de los que fue víctima en la entrevista que le practicó la psicóloga forense, “(…) se debe a varios factores, entre ellos, los cambios en la memoria de los niños debido a su corta edad y a los efectos del tratamiento psicológico que ha recibido y que han generado la superación de las secuelas causadas por estos hechos.” La actora también explica lo siguiente en relación con la memoria de los niños y niñas menores de cinco años: “Es importante tener en cuenta que en niños y niñas menores de (5) cinco años, hay alteraciones de la memoria que impiden recordar hechos ocurridos en sus primeros años de vida. Aunque la amnesia infantil tiene que ver con la represión de hechos que genera angustia, como los ocurridos por violencia sexual, hay que decir que niños y niñas, a corta edad, piensan diferente a los adultos por una relación muy limitada con el lenguaje. También la imposibilidad de recordar los hechos ocurridos antes de los cinco años, tiene que ver con que el sistema nervioso no se halla totalmente formado y hay cambios fisiológicos en el cerebro que producen la pérdida de la memoria.” Finalmente, recuerda que la Fiscalía fue quien impidió que la entrevista forense fuera llevada a cabo con cercanía temporal a los hechos, pues permitió que pasaran cerca de siete meses antes de ordenar su práctica. En resumen, para la actora, el despacho demandado “(…) ha puesto trabas para el desarrollo del proceso, con lo cual ha omitido asignar la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas ordenada en la Constitución y ha incumplido con su deber de actuar con la debida diligencia.” Así mismo, ha adoptado un actitud negligente que sumada a las trabas que ha impuesto al avance del proceso, “(…) ha frustrado toda posibilidad de restablecimiento de los derechos de la menor víctima y le ha impuesto una carga inconstitucional y violatoria de sus derechos fundamentales, que no está en la obligación de soportar.” Por las anteriores razones, la tutelante solicita que el juez de tutela ordene a la autoridad demandada (i) formular cargos contra el padre de la niña por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado por su posición de autoridad respecto de la víctima; y (ii) realizar una investigación seria sobre los hechos denunciados. 1.4. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El 23 de octubre de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela y corrió traslado a la autoridad demandada. La Fiscalía Seccional 234 Delegada de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual guardó silencio. 1.4.1. Padre de la niña tutelante Por medio de auto del 23 de abril de 2010, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional ordenó poner en conocimiento de ZZZ, padre de la niña tutelante y presunto agresor, la demanda y las sentencias de instancia, con el fin de que manifestara lo que estimara conveniente. Mediante escrito radicado en esta Corporación el 4 de mayo de 2010, ZZZ manifestó su inconformidad con las afirmaciones hechas por la apoderada de la niña, por las siguientes razones: Asegura que “(…) teniendo en cuenta que un niño al sentir dolor físico, evita el mínimo contacto ya que saben que al hacerlo se les puede manifestar nuevamente el dolor”, es ilógico que la niña haya reproducido la escena de dolor delante de su abuela y de otras personas “(…) aun cuando sabe que esto le va a doler”. Agrega que él regresó a Bogotá y estuvo en contacto con la niña desde el 22 de diciembre de 2007, por lo cual considera ilógico que si la niña se quejaba de ardor al orinar y la madre tenía sospechas sobre una posible situación de abuso sexual, esta última aceptara pasar la noche del 24 de diciembre en su casa y decidiera llevar a la niña a urgencias hasta el 25 de diciembre siguiente. Sostiene que existen incongruencias en el relato de la madre, pues en la historia clínica se indica que cuando ingresó a urgencias el 26 de diciembre de 2007, tenía una evolución de disuria de 2 días, pero la madre asegura que la niña se quejaba de ardor al orinar desde el 22 de diciembre. Indica que no existe evidencia de que la niña haya sido penetrada. Afirma que es ilógico que si la niña fue víctima de violencia sexual por el padre, haya manifestado que quiere tener un acercamiento a él. Asegura que, como lo manifiesta la madre, nunca estuvo más de cinco minutos con la niña a solas; siempre estaba presente la madre. Manifiesta que en el expediente existen inconsistencias en la narración, lo que se ha traducido en que el delito haya sido tipificado de distintas maneras: a veces como acoso y en otras oportunidades como abuso sexual. Asevera que las personas que han entrevistado y examinado a la niña son especialistas y que debe darse credibilidad a sus dictámenes. Finalmente, sugiere que se trata de un caso de falsa denuncia basada en el resentimiento de la madre de la niña en su contra. 2. DECISIONES JUDICIALES 2.1 PRIMERA INSTANCIA: SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ Mediante sentencia del 6 de noviembre de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela por considerar que no es cierto que la Fiscalía demandada haya actuado negligentemente y que, en todo caso, el trámite que la accionante solicita solamente puede ser surtido por el ente investigador. A su juicio, “(…) no es función del juez constitucional reevaluar o imponer un criterio en cuanto al poder suasorio de los medios de convencimiento para la Fiscalía al momento de elevar una imputación”, ello implicaría una “(…) flagrante intromisión y restricción a la autonomía e independencia de la rama judicial”. 2.2 IMPUGNACIÓN La apoderada de la niña tutelante impugnó la decisión adoptada por las siguientes razones: Reiteró que las autoridades judiciales, si bien es cierto están amparadas por los principios de independencia y autonomía judicial, no están exentas del deber de cumplir sus funciones de conformidad con la Constitución, la ley y los fines sociales del Estado, y de garantizar los derechos fundamentales de todas las personas, en este caso particular, los derechos de las mujeres víctimas de violencia sexual a la verdad, justicia y reparación. Agregó que “(…) las decisiones de las autoridades judiciales no son constitucionales por el sólo hecho de adoptarse en ejercicio de las funciones del cargo (…) sino que éstas deben respetar los derechos fundamentales, que es lo que imprime a la actuación estatal el carácter razonable.” En este orden de ideas, concluyó que la autonomía e independencia que ampara a la Fiscalía no justifica la adopción de decisiones arbitrarias y violatorias de los derechos fundamentales de una niña. Aseguró que la decisión del a quo en relación con las actividades probatorias desplegadas por la autoridad demandada, “(…) adolece de graves errores, omite la forma y el tiempo en que se adelantaron y no tiene en cuenta la negligencia y arbitrariedad de la Fiscalía ni la vulneración de la dignidad de la menor”. Por ejemplo, en su sentir, la entrevista psicológica no debió haberse practicado casi siete meses después de que ocurrieron los hechos, pues este lapso prolongado de tiempo “(…) afectó seriamente las posibilidades de obtener directamente de la niña (…) su relato de los hechos.” Además, destacó que la niña fue sometida a un tiempo de espera de cinco horas y que no se permitió el acceso de sus representantes a la cámara de Gesell. También señaló que el considerable tiempo que la Fiscalía se ha tomado para llevar a cabo la investigación desconoce el derecho de las víctimas a un juicio sin dilaciones injustificadas. Sostuvo que es un deber del Estado investigar seriamente las violaciones de derechos humanos cometidas dentro de su jurisdicción. A su juicio, “(…) la investigación aparente y la negligencia de la Fiscalía orientada a crear una simple formalidad que permite espacios de impunidad, son contrarias al deber de investigación seria de las violaciones de derechos humanos y reducen el proceso penal a una simple gestión de intereses particulares que dependen de la iniciativa procesal de la víctima y de la aportación privada de elementos probatorios, aún cuando esto implica un ataque en contra de su dignidad.” Por último, la tutelante afirmó que no es cierto que disponga de otros mecanismos judiciales de defensa, “(…) pues de acuerdo con la legislación procesal vigente no existen mecanismos de impugnación dentro del mismo proceso penal en contra de las decisiones adoptadas por la Fiscalía que permitan debatir su legalidad.” 2.3 SEGUNDA INSTANCIA: SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión del a quo, bajo el argumento de que la acción de tutela no fue creada para sustituir o reemplazar los procedimientos ordinarios consagrados por el legislador para resolver las controversias jurídicas, y que en este caso no se advierte la existencia de una vía de hecho. 3. PRUEBAS Se encuentran en el expediente las siguientes pruebas documentales relevantes: 3.1 Copia del registro civil de nacimiento de la niña YYY (fol. 22. C. 1). 3.2 Copia de la denuncia formulada el 28 de diciembre de 2007, por XXX, contra ZZZ, por el delito de “actos sexuales con menor de catorce años” (fols. 23 a 26 C. 1). En la denuncia, la madre de la niña YYY relató: “(…) hace dos años aproximadamente, cuando eso mi hija tenía la edad de un año larguito, su padre se la llevaba el mismo día y me la regresaba en horas de la tarde, cuando la iba a cambiar de pañal mi hija no se dejaba cambiar, lloraba mucho y estaba muy irritada, teniendo esa sospecha ya la lleve con una médica que es amiga de la familia (…), ella en ese momento me dijo que se le veía la vaginita muy irritada; y el día 8 de noviembre de 2.005 fui a la comisaría de familia de Puente Aranda a modificar las visitas, nosotros los tres estuvimos en terapias de psicología en BIENESTAR FAMILIAR, ahí la psicóloga dijo que la niña sí podía ver a su papá pero tenía que ser presenciada por mi. Y así estuvimos durante todo ese tiempo. Y el día 24 de diciembre del año en curso nos quedamos [YYY] y yo en la casa del señor [ZZZ] pasando navidad y el 25 de diciembre nos levantamos y nos fuimos para el parque, íbamos [ZZZ] y yo, dos hermanas de él con sus esposos e hijos; yo vi cuando [ZZZ] tenía a mi hija alzada y estaba patinando, luego la bajo y la niña dijo no quiero más, yo le dije porque y ella no contestó nada. Y el día 26 de diciembre del año en curso yo llevé a mi hija por urgencias ya que desde el día martes 25 de diciembre la niña tenía ardor al orinar, la llevamos por urgencias a CAFAM de la calle 51 ahí le realizaron parcial de orina y no se veía ninguna infección, le mandaron unos baños y unas pastillas de vitamina C y ayer en la mañana yo fui al médico porque me había caído y al regresar en horas de la tarde mi señora madre CLEMENCIA RUIZ de 49 años de edad me dijo que la niña seguía con ese ardor y grita del dolor, mi mamá al ver así a la niña le preguntó que si era que se había caído y se había lastimado, la niña dijo que no, y dijo que ella creía que era su papá que la había tocado (…)”. 3.3 Copia de la historia clínica de la niña YYY, en la Caja de Compensación Familiar CAFAM, Subdirección de Salud – IPS CAFAM (fols. 27-28 y 31 a 56 C. 1). En el registro de urgencias del 26 de diciembre de 2007, se indica como diagnóstico de ingreso “INFECCIÓN EN VÍAS URINARIAS, SITIO NO ESPECIFICADO”. A continuación la medico tratante Derly Marcela Espinosa Cruz estableció el siguiente diagnóstico “PACIENTE CON CUADRO DE 2 DÍAS DE EVOLUCIÓN DISURIA”, y recetó a la niña “ACIDO ASCORBICO 500 MG CADA 8 HORAS POR 5 DÍAS” (cfr. fols. 31 a 33 C. 1). En el registro del día 27 de diciembre de 2007, el diagnostico de la médico tratante fue “LEVE ERITEMA EN VULVA, IMEN SIN DEFORMACIÓN, SIN SECRECIÓN (…)” (cfr. fol. 35 C. 1). En el registro del 28 de diciembre de 2007 de valoración de trabajo social se sugirió a la madre dirigirse a la comisaría de familia. El registro de trabajo social fue el siguiente: “Se realiza entrevista socio familiar con la madre de la menor Sra. [XXX] de 25 años quien comenta que vive con los padres, hermanos y la menor. Refiere que sospecha que el papá de la menor está abusando de la niña. La madre comenta que nunca ha vivido con el papá de la niña que no se lleva muy bien con él. El padre de la menor Sr. [ZZZ] de 25 años está demandado por alimentos y agresiones a la madre, con previa autorización de Psicóloga en Bienestar Familiar. El padre puede ver a la menor con algún acompañante, pero el fin de semana que corresponde a 22 y 23 de Diciembre el padre salió a solas con la niña y en la noche la menor presentó ardor al orinar es por ello que consulta por urgencias y es remitida a trabajo social. La menor comenta en la entrevista 183 ‘no le gusta salir a solas con el papá ya que le introduce el dedo en la vagina, presiona muy duro y luego le pega en la pierna’” (cfr. fol. 39 C. 1). En el registro del 5 de enero de 2008, la psicóloga Lucila Alarcón de Lozano señaló: “Niña en proceso de valoración por presunto abuso. Cita con la niña, la trae la madre y la abuela, entra sola sin dificultad, se trabaja en establecer empatía, se muestra comunicativa, sin preguntársele: cuenta que ‘mi papá me cogió así’ y muestra como le tocó los genitales. Se trabaja en dibujo” (cfr. fol. 47 C. 1). En el registro del 16 de enero de 2008, la misma psicóloga hizo la siguiente referencia: “Niña con buenas capacidades intelectuales, espontánea, comunicativa, en las dos citas que se tuvieron habla libremente de cuando el padre le tocaba los genitales, situación para ella ‘normal’ no le siente miedo ni tiene una figura negativa internalizada, dice que lo quiere ver ‘pero está en Barrancabermeja” (cfr. fol. 51 C. 1). 3.4 Copia del oficio radicado el 14 de abril de 2008 por la apoderada de la niña, ante la Fiscalía 234 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales, con el fin de informar que la Secretaría de Integración Social del Distrito había remitido a la niña a tratamiento psicológico debido a los hechos objeto de la denuncia penal (fol. 57 C. 1). 3.5 Copia del oficio radicado en junio de 2008 por la apoderada de la niña, ante la Fiscalía 234 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales, con el fin de solicitar la práctica de una entrevista a la niña y otra a su abuela materna para que fueran tenidas como prueba dentro de la investigación (fols. 58 y 59 C. 1). 3.6 Copia del oficio enviado el 3 de marzo de 2008 por la Defensora de Familia del Centro Zonal Mártires del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), a ZZZ, con el fin de requerirle el pago de las cuotas alimentarias que adeudaba a la madre de la niña e informarle que las visitas a su hija le habían sido suspendidas (fol. 60 C. 1). 3.7 Copia del oficio radicado el 29 de julio de 2008 por la apoderada de la niña, ante la Fiscalía 234 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales, con el fin de solicitar la adopción de medidas de protección a su favor, debido a que el padre había solicitado al ICBF el levantamiento de la orden de suspensión de visitas y la madre, por esta razón, había sido citada a una nueva audiencia de conciliación (fols. 61 a 63 C. 1). 3.8 Copia del oficio radicado el 28 de julio de 2008 por la apoderada de la niña, ante la Fiscalía 234 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales, con el fin de solicitar copia del video de la entrevista psicológica practicada a la niña el 23 de julio de 2008. También manifestó su inconformidad por no habérsele permitido el ingreso a la entrevista (fols. 67 y 68 C. 1). 3.9 Copia del derecho de petición presentado el 27 de agosto de 2008 por la apoderada de la niña, ante la Fiscalía 234 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales, mediante el cual solicitó el impulso adecuado de la investigación, en particular, la realización de la audiencia de imputación de cargos contra ZZZ con fundamento en las evidencias que obran en el expediente (fols. 69 a 71 C. 1). 3.10 Copia del derecho de petición presentado el 27 de agosto de 2008 por la apoderada de la niña, ante la Fiscalía 234 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales, con el fin de solicitar al despacho que evitara obstruir la participación de los representantes de la niña víctima en el proceso, en particular, el acceso a la entrevista realizada a la niña (fols. 72 a 74 C. 1). 3.11 Copia del oficio No. 0914 J-U.D.S. del 24 de noviembre de 2008, mediante el cual la Jefe de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual dio respuesta a los derechos de petición presentados por la apoderada de la niña tutelante (fol. 75 C. 1). 3.12 Copia del derecho de petición presentado el 12 de febrero de 2009 por la apoderada de la niña, ante la Fiscalía 234 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales, con el fin de solicitar la práctica de una nueva entrevista judicial a la niña en cámara de Gesell y con psicóloga experta, en presencia de la defensora de familia de la representante legal de la niña (fols. 79 y 80 C. 1). 3.13 Copia del derecho de petición formulado el 14 de mayo de 2009 por la apoderada de la niña, ante la Fiscalía 234 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales, con el fin de solicitar la realización de la audiencia de imputación de cargos contra ZZZ y de una investigación adecuada (fols. 83 a 94 C. 1). 3.14 Copia de la respuesta al derecho de petición anterior, proferida por el Fiscal Seccional 234, el 29 de mayo de 2009 (fols. 95 a 97 C. 1). 4 ACTUACIONES ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL 4.1 PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL Mediante auto del 23 de abril de 2010, el Magistrado Ponente ordenó: “SEGUNDO. OFICIAR a la Fiscalía 234 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Vida, Integridad y Formación Sexuales de Bogotá, para que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente providencia, remita copia del expediente que contiene la investigación penal que adelanta contra [ZZZ].” Posteriormente, mediante auto del 16 de agosto de 2011, para clarificar puntos adicionales del caso, el Magistrado Ponente invitó a la Corporación Vínculos, a la Asociación Afecto Contra el Maltrato Infantil, a la Corporación AVRE y a la organización Defensa de Niñas y Niños Internacional DNI Colombia a emitir un concepto técnico sobre los hechos objeto de estudio. Adicionalmente, se puso en conocimiento del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la demanda de tutela que dio origen al presente proceso y sus anexos, con el fin de que manifestara lo que estimara conveniente y, específicamente, informara al Despacho: 1. “El número de psicólogos forenses de los que dispone para la práctica de entrevistas judiciales en casos de denuncias de violencia sexual contra niños y adolescentes, en la ciudad de Bogotá. 2. El tiempo promedio que tarda cada entrevista con psicólogo forense a los niños presuntamente víctimas de violencia sexual. 3. El tiempo de espera promedio para la asignación de turno de entrevista en este tipo de casos, es decir, el tiempo que usualmente transcurre entre la solicitud de la respectiva autoridad y la práctica de la entrevista con psicólogo forense. 4. El número de solicitudes de entrevistas en casos de posible violencia sexual contra niños que recibe en promedio mensualmente y el número de entrevistas que efectivamente realiza en el mismo periodo 5. Las razones por las cuales en el caso bajo estudio se presentaron demoras en la asignación de los turnos para la realización de las entrevistas solicitadas por el fiscal demandado a la niña tutelante. 6. El tiempo que duró la entrevista con psicólogo forense realizada a la niña tutelante. 7. El protocolo que emplea el instituto para la práctica de entrevistas con psicólogo forense a niños presuntamente víctimas de violencia sexual.” Finalmente, en el mismo auto, se ofició al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Procuraduría General de la Nación para que emitieran un concepto técnico sobre el presente caso En cumplimiento de los anteriores autos, el despacho del Magistrado Sustanciador recibió las siguientes pruebas relevantes: 4.1.1 Documentos 4.1.1.1 Copia del “INFORME TÉCNICO MÉDICO LEGAL SEXOLÓGICO” practicado el 28 de diciembre de 2007, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a la niña YYY (fols. 9 y 10 C. 3). En el informe se concluye lo siguiente: “1. No ha ocurrido penetración vaginal por miembro viril ni por dedo, indicando que de haber ocurrido alguna maniobra con dedos, fue una maniobra de contacto no de introducción. 2. Este tipo de maniobras no deja ninguna huella ni señal a nivel anatómico, por lo cual el examen físico carece por completo de utilidad para confirmarlas o descartarlas. 3. Por lo anterior, en este caso la investigación se debe basar en el análisis de la versión de la niña por parte de profesional especializado en entrevista a menores, teniendo en cuenta las limitaciones propias de la corta edad de la menor. 4. El malestar que presentó al orinar unos momentos antes de la consulta, debe hacer descartar de nuevo infección urinaria, por lo cual debe ser llevada de nuevo al servicio de salud. Se le da esta indicación a la madre. PLAN: Se indica a la Secretaría de Integración Social remitir para apoyo psicológico” (cfr. fol. 10 C. 3). 4.1.1.2 Copia de la conclusión de la entrevista psicológica practicada el 23 de julio de 2008, por la Psicóloga Forense de la DIJIN, Susana Obregozo Giordi, a la niña tutelante (fols. 65 y 66 C. 3). En el documento, la profesional aseguró: “La menor [YYY], SE OBSERVA ATENTA, CONVERSADORA, EXPLORADORA, DE BUEN ÁNIMO, JUGUETONA, TENIENDO EN CUENTA LAS LIMITACIONES DE SU EDAD: No hace revelación alguna de los hechos materia de investigación, por lo tanto no se corrobora ni se descarta ninguna maniobra de abuso sexual” (cfr. fol. 65 y 66 C. 3, negrilla original). 4.1.1.3 Copia del auto proferido por el Fiscal 234 Seccional, el 20 de agosto de 2008, en el que (i) libró orden de policía judicial a fin de que se practicara entrevista a Clemencia Ruiz, abuela materna de la niña tutelante, y a la trabajadora social de la Clínica Cafam, con el fin de establecer los hechos objeto de la denuncia; (ii) ofició a la Defensora de Familia C-Z Mártires, con el fin de que suspendiera las visitas del padre de la niña hasta tanto culminara la investigación; y (iii) denegó la solicitud de entrega del video de la entrevista realizada a la niña (fol. 81 y 82 C. 3). 4.1.1.4 Copia de formato FPJ12 de la entrevista realizada a Clemencia Ruiz de Prieto, el 26 de agosto de 2008 (fols. 96 y 97 C. 3). 4.1.1.5 Copia de formato FPJ12 de la entrevista practicada a XXX, el 26 de agosto de 2008 (fols. 98 a 100 C. 3). 4.1.1.6 Copia de formato FPJ-14 de la entrevista realizada a Diana Mercedes Barrera Gutiérrez, trabajadora social de la Clínica Cafam, el 4 de septiembre de 2008 (fols. 108 a 110 C. 3). La Dra. Barrera relató: “La niña había estado hospitalizada por una infección de vías urinarias el 26 de Diciembre y la remitieron a trabajo social pero no estábamos, casualmente al día siguiente llegó nuevamente a la clínica la madre con la niña y me llamaron de urgencias para que me entrevistara con la niña yo ya sabía de los antecedentes por lo que me comentaron los pediatras de un posible abuso sexual de la menor por parte de su padre y me entrevisté con la mamá de la niña quien me comentó y puso una grabación de un celular en donde la menor manifestaba lo que le hizo su papá en el parque y me contó todas las dificultades que tenía con el padre de la menor, le dije que se quedara afuera mientras yo entrevistaba a la menor, ingresé a la habitación y le pregunté a la niña porqué la mamá la había llevado al hospital, entra (sic) me respondió diciendo que porque le dolía al hacer chicha, le pregunté que porque el papá no estaba con la mamá acompañándola, respondiendo que no vivían juntos, que no se querían vivían en lugares distintos, luego le indagué sobre si salía con el papá, que si la sacaba, y ella dijo que el papi la sacaba unos días porque aun no comprendía bien al diferencia de los días pero que no le gustaba irse con el papá; a lo que le pregunté el porque no le gustaba, me dijo que no porque su papá era grosero, yo le dije que con quien era grosero, ella contestó que cuando la saca el papá la sienta en las piernas de él y le pasaba la mano metiéndole luego los dedos en la vagina (realiza movimientos con su mano derecha ejemplificando lo manifestado por la menor el día en que se entrevistó con ella en el que asciende su mano en contacto con su pierna desde la parte interna distal del fémur dirigiéndola a sus genitales); luego yo le pregunté que si le gustaba que el papá hiciera eso y me dijo que no le gustaba y que si quería bajarse o no se dejaba le pegaba en la pierna para que se quedara quieta, le indagué si eso había pasado solo hace pocos días o si había pasado hace mucho tiempo, la niña comentó que hace mucho tiempo y varias veces por eso no le gustaba estar sola con el papá, se le preguntó que si en ese momento llegara el papá se iría con él, la menor manifestó que se iría solo si iba la mamá, en ese momento no le pregunté más a la niña y llamé a la mamá para decirle que sus sospechas podrían ser ciertas y que remitiría el caso a una entidad judicial y realicé el informe” (cfr. fols. 108 y 109 C. 3). 4.1.1.7 Copia de acta del interrogatorio realizado a ZZZ, el 6 de noviembre de 2008 (fols. 139 a 146 del C. 3). 4.1.1.8 Copia del auto proferido el 23 de febrero de 2009, por la Fiscalía Seccional 234, en la que solicita la práctica de una valoración psicológica y psiquiátrica a la niña por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal (fol. 166 C. 3). 4.1.1.9 Copia de la respuesta dada el 29 de mayo de 2009, por la Fiscalía 234 Seccional, al derecho de petición presentado por la apoderada de la tutelante el 14 de mayo de 2009 (fols. 182 a 184 C. 3). 4.1.1.10 Copia del telegrama enviado por el Instituto de Medicina Legal a la Fiscalía demandada, con el fin de citar a la niña YYY a valoración psicológica y/o psiquiátrica, el 10 de agosto de 2009 a las 2:30 pm. El telegrama tiene fecha de elaboración del 13 de agosto de 2009 y fecha de recibido del 18 de agosto de 2009 (fol. 201 C. 3). 4.1.1.11 Copia del derecho de petición presentado por ZZZ, ante Fiscalía 234 Seccional, el 14 de agosto de 2009, con el fin de solicitar que se acelerara el trámite del proceso (fols. 203 a 206 C. 3). 4.1.1.12 Copia del aerograma enviado el 27 de agosto de 2009, por la Fiscalía Seccional 234, a ZZZ, con el fin de informarle que “(…) una vez se allegue a la investigación el resultado de la valoración psiquiátrica de la menor [YYY] que le practicará el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses se tomará la decisión que en derecho corresponda sobre su situación jurídica” (fol. 207 C. 3). 4.1.1.13 Copia de oficio enviado el 28 de agosto de 2009, por Fiscalía Seccional 234, al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con el fin de solicitar nuevamente la práctica de una valoración psiquiátrica a la niña debido a que “(…) en la primera oportunidad por error de comunicación no fue posible realizar la diligencia toda vez que la cita fue fijada para el 10 de agosto del año en curso y el telegrama donde citaron para entrevista fue elaborado el 13 de agosto y recibido en esta Fiscalía el 18 de agosto, razón por la cual no fue posible informar a los interesados sobre la mencionada valoración (…)” (fols. 209 y 210 C. 3). 4.1.1.14 Copia del telegrama de citación de la niña a valoración psicológica y/o psiquiátrica, en el Instituto de Medicina Legal, el 9 de noviembre de 2009 a las 8:00 am. El telegrama tiene fecha de elaboración del 15 de octubre de 2009 y fecha de recibido del 19 de octubre del mismo año (fol. 215 C. 3). 4.1.1.15 Copia del derecho de petición formulado por la apoderada judicial de la tutelante, el 5 de noviembre de 2009, ante la Fiscalía Seccional 234, con el fin de solicitar la suspensión de la entrevista psicológica citada el 9 de noviembre siguiente, hasta tanto se resolviera la acción de tutela que interpuso contra dicha autoridad judicial (fol. 218 C. 3). 4.1.1.16 Copia del aerograma enviado el 6 de noviembre de 2009, por la Fiscalía Seccional 234, a la apoderada de la demandante, con el fin de dar respuesta al derecho de petición presentado el día anterior e informarle: “(…) EL DESPACHO NO SE PRONUNCIA AL RESPECTO TODA VEZ QUE NINGUNA INJERENCIA TIENE LA FISCALÍA FRENTE A LA AGENDA DE PROGRAMACIÓN DE DILIGENCIAS DE RESORTE DEL INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL Y ALLÍ A DONDE DEBE DIRIGIR LA PETICIÓN” (fol. 2219 C. 3). 4.1.1.17 Copia del memorial remitido el 18 de febrero de 2010, por la apoderada de la demandante, a la Fiscalía Seccional 234, con el fin de solicitar la práctica de entrevista judicial a las funcionarias de la IPS Cafam: Derly Marcela Espinosa (médica), Olga Lucía Poveda (trabajadora social) y Lucila Alarcón (psicóloga), así como a la abuela de la niña, la señora Clemencia Ruiz (fols. 224 y 225 C. 3). 4.1.1.18 Copia del auto emitido el 12 de marzo de 2010, por la Fiscalía Seccional 234, con el fin de dar respuesta al derecho de petición formulado por la apoderada de la tutelante. En el documento se asegura que el Grupo de Psiquiatría y Psicología del Instituto Nacional de Medicina Legal informó que la niña no compareció a la entrevista de valoración (fols. 232 y 232A del C. 3). 4.1.1.19 Copia del auto proferido el 8 de abril de 2010, por la Fiscalía Seccional 234, en el que en atención al derecho de petición presentado por la apoderada de la tutelante, ordena librar orden de policía judicial a fin de que la SIJIN practicara entrevista a Olga Lucía Poveda (fol. 239 C. 3). 4.1.2 Informe del Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses En primer lugar, el Coordinador del Grupo de Psiquiatría y Psicología de la regional Bogotá informa que en la actualidad el Instituto dispone de 4 psicólogos y 14 psiquiatras. También explica que estos peritos “(…) además de los casos de Delitos Sexuales también atienden los casos de Interdicción Judicial, Capacidad de Comprensión y Autodeterminación, Estado de Salud Mental del Privado de la Libertad, Previas para Medidas de Seguridad, Adicción a Sustancias, Custodia y Patria Potestad, Regulación de Visitas y Alimentos, Perturbación Psíquica, Capacidad Mental para Realizar Diligencias Judiciales, Violencia Intrafamiliar, Autopsias Psicológicas, Daño Psíquico y Reparación y otros que soliciten las autoridades”. En segundo lugar, señala que el tiempo de cada entrevista judicial de niños en casos de violencia sexual varía según el caso. Explica que las entrevistas usualmente se hacen inicialmente con el acompañante, “(…) quien puede aportar datos biográficos y del crecimiento y desarrollo del menor”, y luego solamente con los niños. Asegura que en promedio “(…) la entrevista al acompañante puede demorar entre 30 y 60 minutos, mientras que la entrevista al menor se estima para un tiempo aproximado de 30 minutos, que es el tiempo que corresponde al máximo de atención que un menor puede centrar en relación a un tema específico.” Agrega que “[e]s potestad del psicólogo o psiquiatra que evalúa el caso realizar nuevas citas para ampliar la información”. Por último, en relación con este punto, explica que además de la entrevista, el perito debe examinar los antecedentes de caso, lo cual puede tomarle un promedio de 8 horas. En tercer lugar, en relación con el tiempo promedio de espera para la asignación de turnos de entrevista, el Coordinador del Grupo de Psiquiatría y Psicología manifiesta que “(…) el tiempo de oportunidad de la cita varía según la demanda de solicitudes para pericias y la oferta de capacidad para realizar evaluaciones”. En particular, para la época en que se citó a la niña tutelante a entrevista (2009), precisa que el tiempo de espera en la regional Bogotá era de 30 a 90 días y que en promedio se llevaban a cabo 28 evaluaciones por mes. Con fundamento en esta información, concluye que en el caso bajo revisión “(…) los tiempos de asignación de ambas citas se encontraban dentro del promedio para la época de las correspondientes solicitudes.” Por último, asevera que para la práctica de entrevistas a niños posiblemente víctimas de violencia sexual, desde el 1° de diciembre de 2009, se emplea el “Protocolo de Evaluación Básica en Psiquiatría y Psicología Forense”, y desde el 1° de febrero de 2010, la “Guía para la Realización de Pericias Psiquiátricas y Psicológicas Forenses en Niños, Niñas y Adolescentes Presuntas Víctimas de Delitos Sexuales”, documentos que están disponibles en la página web de la entidad. 4.1.3 Informe de la Procuraduría General de la Nación El Procurador Judicial para Asuntos Constitucionales sostiene que “(…) en atención a la naturaleza de proceso penal y de los principios rectores y derechos fundamentales constitucionales que el Sistema Penal debe garantizar, tal y como son la presunción de inocencia y el debido proceso, entre otros, en el caso sub examine de ninguna manera puede presumirse que se está ya frente a un delito sexual, y todavía menos que [ZZZ] sea un delincuente, pues los hechos denunciados por la aquí accionante se encuentran hasta ahora en indagación preliminar”. Agrega que solamente en el proceso penal se podrá determinar la responsabilidad penal del padre de la niña y que, por esta razón, se abstendría de pronunciarse “(…) sobre el fondo del proceso penal (…) o sobre la responsabilidad penal del indiciado”. En relación con la procedencia de la acción de tutela, afirma que, como bien lo consideró el a quem, el proceder de la Fiscalía demandada está soportado en la ausencia de condicionamientos legales para formular imputación, según el artículo 287 del Código de Procedimiento Penal, y en la falta de materiales probatorios en este momento que permitan inferir razonablemente que el indiciado es autor de la conducta punible. Por estas razones, el Ministerio Público solicita confirmar las decisiones de instancia o, en su defecto, declarar la nulidad de lo actuado y regresar el proceso al a quo para que el padre de la niña pueda ejercer su derecho de defensa. 4.1.4 Informe del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar La entidad sostiene que en el caso bajo estudio se ha presentado una demora injustificada en la investigación que vulnera los derechos de la niña tutelante. Al respecto, indica que la dilación de las investigaciones vulnera los derechos de las víctimas, en especial cuando se trata de niños y niñas, y recordó que según los artículos 44 constitucional y 11 de la Ley 1098 de 2006, los casos que involucran los derechos de los niños deben tener prelación. Agrega que la demora en la investigación lesiona el derecho al debido proceso de la niña; en particular, asegura que “(…) con la demora en recibir entrevista psicológica para conocer su versión sobre los hechos, se propició un espacio de tiempo que perjudica la investigación y en consecuencia obstaculiza la búsqueda de la verdad.” En relación con la entrevista judicial, también manifiesta que al no permitir el ingreso de la madre, se violaron los derechos de la niña reconocidos en los artículos 13 y 44 de la Carta, en concordancia con el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño. Por otra parte, indica que el que la niña no haya narrado lo sucedido en la primera entrevista judicial es comprensible, “(…) teniendo en cuenta la edad de la niña, la presión que además acompaña esta clase de actuaciones, máxime cuando se encontraba frente a personas desconocidas.” Agrega que a partir de la valoración realizada por la doctora Lucila Alarcón de Lozano, quien aseguró “(…) la niña habla con la madre pero si yo le pregunto alguno no contesta”, es posible colegir “(…) que a la niña se le dificulta hablar con personas que no conoce, ya sea por la situación en la que se encuentra a raíz de los hechos que se investigan o porque, por su edad, se encuentra en proceso de socializar y expresar sus opiniones con personas diferentes a su núcleo familiar”. Expresa que en casos de violencia contra niños, las autoridades deben tener en cuenta “(…) las características psicológicas según su edad y por ello es pertinente aplicar las Directrices del Consejo Económico y Social en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos”, según las cuales: “-V. Derecho a un trato digno y comprensivo. 10. Los niños víctimas y testigos de delitos deberán ser tratados con tacto y sensibilidad lo largo de todo el proceso de justicia, tomando en consideración su situación personal y sus necesidades inmediatas, su edad, sexo, impedimentos físicos y nivel de madurez y respetando plenamente su integridad física, mental y moral (Subrayado nuestro). 11. Todo niño deberá ser tratado como persona con sus propias necesidades, deseos y sentimientos personales… 16. El proceso de justicia y los servicios de apoyo a disposición de los niños víctimas y testigos de delitos y de sus familias, deberán tener en cuenta la edad, los deseos, el nivel de comprensión, el sexo, la orientación sexual, las circunstancias étnicas, culturales, religiosas, lingüísticas y sociales, la casta, la situación socioeconómica y la condición de inmigrante o refugiado del niño, y también sus necesidades especiales, incluidas las relacionadas con su salud, sus aptitudes y su capacidad. Se deberá impartir a los profesionales capacitación y educación con respecto a esas diferencias… VI. Derecho a ser informado. 19. En la medida de lo posible y apropiado, los niños víctimas y testigos de delitos, sus padres o tutores y sus representantes legales, desde su primer contacto con el proceso de justicia y a lo largo de todo ese proceso, deberán ser informados debidamente y con prontitud (subrayado nuestro) entre otras cosas, de … b) Los procedimientos aplicables en el proceso de justicia penal para adultos y menores, incluido el papel de los niños víctimas y testigos de delitos, la importancia, el momento y la manera de prestar testimonio y la forma en que se realizará el interrogatorio durante la investigación y el juicio.” Con base en la cita anterior, explica que en el caso bajo estudio también se vulneró el derecho de la niña demandante a ser informada “(…) al impedir que la mamá y la apoderada la acompañaran en la entrevista”. En relación con la valoración de los materiales probatorios, con fundamento en el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, el ICBF manifiesta que “(…) las pruebas aportadas a la denuncia no pueden ser desestimadas, además, el examen de medicina legal fue practicado realmente dos días después del examen practicado en la Clínica Cafam”. Por tanto, asevera que los testimonios de los médicos de la EPS que atendieron a la niña después de los hechos denunciados y que no han sido controvertidos “(…) deben ser tenidas en cuenta máxime cuando la Ley 1098 de 2006 en su art. 46 contempla las obligaciones especiales del sistema de social en salud, entre otras (sic): capacitar a su personal para detectar el maltrato físico y psicológico, el abuso, la explotación y la violencia sexual en niños, niñas y adolescentes, y denunciar ante las autoridades competentes las situaciones señaladas y todas aquellas que puedan constituir una conducta punible en el que niño, niña o adolescente sea víctima.” Finalmente, sobre el argumento de la Fiscalía de que se necesita la versión directa de la niña para imputar cargos al indiciado, el ICBF aclara que “(…) es necesario tener en cuenta que por la edad y por las circunstancias ya explicadas, ésta no es la única prueba para esclarecer delitos de violencia sexual o de lo contrario, los casos que se presentan contra víctimas con discapacidad que les impida expresarse o recordar, o contra niños y niñas que todavía no se expresan fácilmente, quedarían en la impunidad”. Además, sostiene que en relación con esta controversia se debe considerar la directriz No. 31 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de conformidad con la cual: “(…) los profesionales deberán aplicar medidas para: a) Limitar el número de entrevistas: deberán aplicarse procedimientos especiales para obtener pruebas de los niños víctimas y testigos de delitos a fin de reducir el número de entrevistas, declaraciones, visitas y, concretamente todo contacto innecesario con el proceso de justicia”. Con fundamento en estas observaciones, el ICBF solicita que se ordene a la Fiscalía desarrollar una investigación exhaustiva teniendo en cuenta la prevalencia de los derechos de los niños. 4.1.5 Informe de la organización Defensa de Niñas y Niños Internacional La organización sostiene que la IPS Cafam, “(…) al dar un diagnóstico tan certero como ‘abuso sexual’, no está espec...