Sentencia T-820 de 2009

T-820-09 Sentencia T-820/09 Sentencia T-820/09 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Procedencia ACCION DE TUTELA Y PENSION DE SOBREVIVIENTES-Procedencia excepcional para reclamar reconocimiento PENSION DE SOBREVIVIENTES-Requisitos PENSION DE SOBREVIVIENTES-Exigencias que deben cumplir los miembros del grupo familiares acuerdo con la ley 100 de 1993 Sin embargo, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 787 de 2003 señala ciertas exigencias que deben cumplir los miembros del grupo familiar del pensionado para ser acreedores de la pensión de sobrevivientes. En el caso del cónyuge o compañero(a) permanente supérstite del pensionado, que es el objeto de estudio en la presente acción, el citado artículo establece que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite del pensionado, que a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad, haya hecho vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte; o el cónyuge o compañero o compañera permanente que tenga menos de 30 años de edad y tenga hijos con el causante. Y en forma temporal el cónyuge o el compañero(a) permanente supérstite siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. PENSION DE SOBREVIVIENTES-Caso en que no se demuestra la convivencia con el causante hasta su muerte Referencia: expediente T-2.357.840 Acción de tutela instaurada por Carmen Lucia Eckardt Osio contra la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES ACDAC “CAXDAC” Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Bogotá D.C. diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Dieciseis Penal del Municipal con Funciones en Control de Garantias de Barranquilla y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, en la acción de tutela instaurada por Carmen Lucia Eckardt Osio contra la Caja de Auxilios y Prestaciones de ACDAC “CAXDAC”. I. ANTECEDENTES El pasado veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009) la ciudadana Carmen Lucia Eckardt Osio interpuso acción de tutela ante el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Funciones en Control de Garantías de Barranquilla solicitando el amparo de su derecho fundamental a la seguridad social, el cual, en su opinión, ha sido vulnerado por la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES ACDAC “CAXDAC”. De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los siguientes Hechos 1.- Carmen Lucia Eckardt Osio, de 56 años, afirma que es la compañera superstite de Carlos Joaquín Rincón Rincón, quien falleció el 19 de agosto de 2008, en vida era pensionado de la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES ACDAC “CAXDAC”. (folio 9, cuaderno 2) 2.- Sostiene la actora que su convivencia con el fallecido Carlos Joaquín Rincón Rincón, se extendió por más de 33 años de forma continua ininterrumpida y que fruto de esa unión nacieron José Guillermo Rincón Eckardt, Carlos Federico Rincón Eckardt y Eduardo Enrique Rincón Eckardt. (folio 8, 19, 20, 21, cuaderno 2) 3.- La accionante manifiesta que dependía económicamente de Carlos Joaquín Rincón Rincón, pues ella se dedicaba únicamente a la crianza de sus hijos y al mantenimiento de la casa, por lo que no cuenta con los recursos económicos suficientes para atender las obligaciones propias del hogar. (folio 8, 10, 19, 20, 21, cuaderno 2) 4- La peticionaria solicitó ante la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES ACDAC “CAXDAC” el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada por considerar que ella no cumplía con los requisitos exigidos por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones para obtener ese beneficio. Solicitud de Tutela 5.- Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana Carmen Lucia Eckardt Osio solicitó la protección de su derecho fundamental a la seguridad social que considera vulnerado al negarse la entidad demandada a reconocerle la pensión de sobrevivencia. En consecuencia pide que se le conceda dicha prestación (folio 1, cuaderno 2). Respuesta de la entidad demandada 6.- La parte accionada por medio de escrito del 16 de marzo 2009 respondió la acción de tutela de la referencia, y solicitó denegar el recurso de amparo (folio 32, cuaderno 2). 7.-Indicó que la petente no cumple con el requisito de convivencia exigido por el articulo 13 de la ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la ley 100, que establece una convivencia continua no menor de 5 años con el causante antes del fallecimiento de éste. (folio 32, cuaderno 2). 8.- Adicionalmente, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción en curso por cuanto la actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, que es el proceso ordinario laboral. (folio 33, cuaderno 2). Decisiones judiciales objeto de revisión Sentencia de primera instancia 9.- El Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Funciones en Control de Garantías de Barranquilla denegó el amparo solicitado pues consideró que la acción de tutela impetrada era improcedente por existir otro mecanismo de defensa judicial consistente en un proceso ordinario laboral.(folio 66, cuaderno 2). Impugnación 10.- La accionante interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Funciones en Control de Garantías de Barranquilla con el objetivo de que revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se le concedan sus pretensiones (folio 117, cuaderno 2). Sentencia de segunda instancia 11. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla confirmó en su integridad y con idéntica motivación la decisión de primera instancia (folio 7, cuaderno 3). II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia 1.- Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico 2.- En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES ACDAC “CAXDAC” vulneró el derecho fundamental a la seguridad social de la señora Carmen Lucia Eckardt Osio al negarse a reconocerle la pensión de sobrevivientes. A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela, (ii) la procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y (iii) el caso concreto. 3. La seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela. La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[1]. La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social[2]. El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”. Así mismo se encuentra estipulado en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe: “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”. En el mismo sentido el Código Iberoamericano de la Seguridad Social, aprobado por la ley 516 de 1999, en su artículo 1, establece: “El Código reconoce a la Seguridad Social como un derecho inalienable del ser humano”. De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El derecho a la pensión de vejez es uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando su vejez produce una esperable disminución de la producción laboral lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna[3]. Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de una estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social[4]. De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-. En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente. Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad” [5]. Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole positiva[6]. El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles, sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes positivos del Estado). Según esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso sino contradictorio. Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales[7] pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción). Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela. Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales -, como el derecho a la pensión de vejez, cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas[8]. La necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado. En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado[9], previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional. La anterior regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión[10]. De esta forma queda claro que el derecho a la seguridad social – dentro del cual se inscribe el derecho a la pensión de vejez -, es un derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal. 4. La procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Reiteración de jurisprudencia. De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación[11], la acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social, como la pensión de sobrevivientes. La razón para ello es el carácter subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto en el artículo 86 de la Constitución[12], pues el legislador ha establecido un escenario judicial concreto para los eventuales conflictos que surjan a propósito de la exigencia de este derecho, cual es la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social según el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[13]. Sin embargo, la jurisprudencia constante de esta Corporación[14], con base en el artículo 86 de la Constitución, también ha indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia. En primer lugar, la acción de tutela procederá como mecanismo principal y definitivo en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y/o eficaz en el caso concreto. La Corte ha considerado que los mecanismos laborales ordinarios, aunque idóneos, no son eficaces cuando se trata de personas que reclaman el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta (artículo 13 de la Constitución)[15] por su avanzada edad, por su mal estado de salud, por la carencia de ingreso económico alguno, por su condición de madre cabeza de familia con hijos menores de edad y/o por su situación de desplazamiento forzado, entre otras. Frente a estas circunstancias, las acciones laborales ordinarias no son lo suficientemente expeditas frente a la exigencia de protección inmediata de derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la salud, a la educación, a la vivienda digna, a la alimentación adecuada y a la seguridad social[16]. Así, en la sentencia T-401 de 2004, se reconoció de manera definitiva la pensión de sobrevivientes a una persona que pertenecía a la tercera edad, padecía graves afecciones de salud ya que sufría de retardo mental congénito por hidrocefalia perinatal y macrocefalia y estaba en una precaria situación económica pues no poseía ningún ingreso económico a causa de su imposibilidad para ingresar al mercado laboral como consecuencia de la invalidez permanente que le producía su enfermedad. En esta ocasión se afirmó que negarle la prestación requerida “(…) equivale a someter arbitrariamente su bienestar a la voluntad o capacidad de terceras personas, lo que compromete seriamente la dignidad, la igualdad y la autonomía. Al respecto, esta Corporación ha considerado que el principio de dignidad humana resulta vulnerado cuando se somete a una persona a vivir de la caridad ajena, existiendo la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos económicos propios que le permitan subvenir algunas de sus necesidades básicas”. De forma similar, en la sentencia T-971 de 2005, se reconoció la pensión de sobrevivientes a una persona en situación de desplazamiento forzado y a su hija menor de edad. En esta oportunidad, se consideró que “(…) la situación del desplazamiento forzado, como se tuvo oportunidad de señalar, deja al actor y a su familia en circunstancias de debilidad manifiesta, puesto que el desarraigo de sus lugares de origen les priva de toda forma de ingreso económico y los expone a la amenaza cierta de su derecho al mínimo vital. Bajo estos supuestos, imponer al demandante desplazado la obligación de reclamar ante la jurisdicción ordinaria la prestación, cuando carece de los recursos mínimos para ello y, además, la misma entidad demandada reconoce que se han cumplido los requisitos a cargo de los interesados para acceder a la pensión, constituiría una carga desproporcionada, contraria a la eficacia material de los derechos fundamentales invocados”. Las mismas consideraciones fueron aplicadas en la sentencia T-836 de 2006 -caso en el cual la peticionaria tenía 79 años de edad y presentaba un cuadro de enfermedad coronaria, glaucoma severo que había generado una pérdida del 90% de su capacidad visual y, además, una osteoartrósis degenerativa de rodilla que requería de pronta cirugía-[17], en la sentencia T-129 de 2007 -en la cual se concedió el amparo a una mujer de 85 años cuya situación económica era extremadamente penosa dado que carecía de ingreso alguno[18]- y en la sentencia T-593 de 2007 –ocasión en la cual la peticionaria era madre cabeza de familia con varios hijos menores de edad. Se debe reparar en que la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario para reclamar el reconocimiento de la pensión se comprueba a través del análisis por parte de la autoridad judicial de los hechos del caso concreto, los que, obviamente, pueden revelar situaciones diversas a las expuestas en la jurisprudencia de la Corte antes comentada, de donde se sigue que los casos reseñados son una guía y no una camisa de fuerza para la autoridad judicial. En segundo lugar, la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio para reclamar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable, el cual en este tipo de casos reside en la afectación del mínimo vital del peticionario y/o de su familia por la ausencia de reconocimiento y pago de la prestación referida. Para determinar la existencia de la violación o amenaza a este derecho fundamental el juez constitucional debe comprobar que “(i) la prestación económica que percibía el trabajador o pensionado fallecido constituye el sustento económico de su grupo familiar dependiente; y (ii) los beneficiarios de la pensión carecen, después de la muerte del trabajador o pensionado, de otros medios para garantizarse su subsistencia, por lo cual quedan expuestos a un perjuicio irremediable derivado de la afectación de su derecho fundamental al mínimo vital”[19]. La Corte ha indicado que si bien es posible presumir la afectación del mínimo vital en estos casos por el principio de informalidad de la acción de tutela, de todos modos se debe acompañar la afirmación de alguna prueba, al menos sumaria[20], en ausencia de la cual, el juez de tutela debe propender por arribarla al proceso en virtud de su facultad de decretar pruebas de oficio. En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio[21]. Ante la presencia de alguno de los dos supuestos explicados la acción de tutela es procedente y la autoridad judicial debe estudiar entonces si existe una violación o amenaza al derecho fundamental a la seguridad social por la falta de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Antes de iniciar el análisis del caso concreto, es necesario recordar que, como se señaló en la sentencia T-836 de 2006[22], el excepcional reconocimiento del derecho pensional por vía de tutela se encuentra sometido, adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio, consistente en que en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho, a pesar de la cual la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento de los requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud. El mencionado requisito probatorio pretende garantizar dos objetivos: en primer lugar, busca asegurar la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto que a pesar de encontrarse en una grave situación originada en el no reconocimiento de su derecho pensional, cuya procedencia está acreditada, no ha visto atendida su solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en las que apoya su petición. Y, en segundo lugar, este requisito traza un claro límite a la actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta actuación excepcional en los precisos casos en los cuales esté demostrada la procedencia del reconocimiento. 5. El caso concreto En el presente asunto, la señora Carmen Lucia Eckardt Osio considera vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social por la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES ACDAC “CAXDAC”, entidad que se negó a reconocerle la pensión de sobrevivientes. La primera verificación que se debe realizar en este caso es aquélla que consiste en determinar si los derechos fundamentales presuntamente vulnerados son susceptibles de protección por medio de la acción de tutela, ya que, como se señaló anteriormente, algunas facetas prestacionales de ciertos derechos fundamentales requieren para ello de desarrollo legal y/o reglamentario, salvo que se concrete el supuesto de hecho de la excepción ya explicada. Como se expuso, en el caso del derecho a la pensión de sobrevivientes, que hace parte del derecho fundamental a la seguridad social, es necesario un desarrollo legal y/o reglamentario que establezca (i) las instituciones encargadas de la prestación del servicio, (ii) las condiciones para acceder a tal prestación y (iii) un sistema que asegure la provisión de fondos, pues la Constitución no determina directamente tales elementos. Este desarrollo ya se ha efectuado por parte del legislador, principalmente mediante la ley 100 de 1993, lo que hace que el derecho a la pensión de sobrevivientes sea susceptible de protección mediante la acción de tutela. La segunda verificación que se debe llevar a cabo en este caso es la relativa a la procedibilidad de la acción de tutela, pues el artículo 86 de la Constitución prescribe que ésta sólo procederá cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial idóneo, salvo que se interponga de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable. De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, como ya se señaló, la acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pues el legislador ha establecido para ello un escenario judicial concreto: la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social. De modo tal que es necesario analizar si, en este caso, se presenta alguna de las dos excepciones que la jurisprudencia constitucional ha indicado para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes por medio de acción de tutela. Esta Sala considera que, en esta oportunidad, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio, pues la ausencia de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes genera un perjuicio irremediable, que en este caso reside en la afectación al mínimo vital de la peticionaria. La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado dos requisitos para determinar la existencia de la violación o amenaza a este derecho que son:“(i) la prestación económica que percibía el trabajador o pensionado fallecido constituye el sustento económico de su grupo familiar dependiente; y (ii) los beneficiarios de la pensión carecen, después de la muerte del trabajador o pensionado, de otros medios para garantizarse su subsistencia, por lo cual quedan expuestos a un perjuicio irremediable derivado de la afectación de su derecho fundamental al mínimo vital”[23]. Como se observa de las pruebas aportadas en el expediente la pensión de vejez que devengaba el fallecido Carlos Joaquín Rincón Rincón era el único sustento económico del hogar, pues la accionante se dedicaba únicamente a la crianza sus hijos y al mantenimiento del hogar[24]. Debido a esta misma circunstancia la señora Carmen Lucia Eckardt Osio carece de los medios necesarios para garantizarse una subsistencia digna, pues en este momento adeuda mas de 18 millones de pesos de administración al edificio en donde reside[25] y además se encuentra en mora en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud[26]. Adicionalmente esta Corporación ha señalado que antes de entrar a analizar el caso concreto, es necesario determinar si el o la peticionaria cumple los requisitos establecidos por el régimen de seguridad social para acceder a la prestación económica que se esta solicitando, que en este evento es la pensión de sobrevivientes. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 establece los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes, que son: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.”(Negrilla fuera del texto) En el caso objeto de estudio el aparte aplicable es el numeral 1 del artículo en mención, por cuanto el señor Carlos Joaquín Rincón Rincón era pensionado por vejez de la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES ACDAC “CAXDAC”. Bajo este supuesto las personas beneficiarias, en principio, de la pensión de sobrevivientes son: Carmen Lucia Eckardt Osio compañera supérstite del difunto Carlos Joaquín Rincón Rincón y sus tres hijos pues son las personas que componen el grupo familiar del pensionado. Sin embargo, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 787 de 2003[27] señala ciertas exigencias que deben cumplir los miembros del grupo familiar del pensionado para ser acreedores de la pensión de sobrevivientes. En el caso del cónyuge o compañero(a) permanente supérstite del pensionado, que es el objeto de estudio en la presente acción, el citado artículo establece que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite del pensionado, que a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad, haya hecho vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte; o el cónyuge o compañero o compañera permanente que tenga menos de 30 años de edad y tenga hijos con el causante. Y en forma temporal el cónyuge o el compañero(a) permanente supérstite siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. De las pruebas anexadas al expediente, se observa que la peticionaria, al momento del deceso de Carlos Joaquín Rincón Rincón, contaba con 55 años de edad, por lo que cumple con uno de los requisitos para acceder a la pensión de sobreviviententes de forma vitalicia. Sin embargo el cumplimiento de los requisitos de hacer vida marital con el causante hasta su muerte y convivir con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte no se encuentran plenamente demostrados. Debido a esta circunstancia, la Sala valorara las pruebas aportadas por las partes para determinar si la actora cumple o no con el resto de requisitos establecidos por el Sistema de Seguridad Social en pensiones. En primer lugar, se encuentran 4 declaraciones juramentadas extrajuicio de Eduardo Enrique Rincón Eckardt, Dubis Lilena Lopera Velásquez, Consuelo Esperanza Leyva González y Carmen Lucia Eckardt Osio, en las cuales señalan que entre la peticionaria y Carlos Joaquín Rincón Rincón existió una permanencia continua por más de 33 años que perduró hasta el día de la muerte de éste[28]. En segundo lugar, se hallan 2 declaraciones juramentadas extrajuicio de Julio Alberto Garrido Daniels y Manuel del Cristo Guzmán Ramos, de fecha 19 de mayo de 2000 y 2 de junio de 2000 respectivamente, en las cuales se afirma que desde hace más de tres años el difunto Carlos Joaquín Rincón Rincón se encuentra separado física y definitivamente de su compañera Carmen Lucia Eckardt Osio[29] y un escrito del 19 de febrero de 2000, del fallecido, en el que se manifiesta que no tiene actualmente ningún nexo económico, ni afectivo con la señora Carmen Lucia Eckardt Osio[30]. También se encuentra una comunicación suscrita por Marco Tulio Rincón Eckardt, hijo de la accionante en la cual sostiene que el Juzgado Segundo de Familia de Barranquilla, por medio de sentencia del 20 de marzo de 2003 resolvió: “Declarar la EXISTENCIA DE LA UNION MARIRAL DE HECHO entre los señores CARLOS JOAQUÍN RINCÓN RINCÓN y CARMEN LUCIA ECKARDT OSIO desde el primero de enero de 1991 hasta el 13 de Marzo de 1996 […]”[31]. Esta Sala observa una clara contradicción en el material probatorio obrante en el expediente, pues existen pruebas que permitirían demostrar que entre la peticionaria y Carlos Joaquín Rincón Rincón existió una permanencia continua por más de 33 años que perduró hasta el día de la muerte de éste; y aquellas indican que desde el 1997 el fallecido esta separado definitivamente de su compañera Carmen Lucia Eckardt Osio. Sin embargo, es posible inferir que la unión entre Carmen Lucia Eckardt Osio y Carlos Joaquín Rincón Rincón no perduro hasta la muerte de éste, pues existe coincidencia entre la fecha en que el Juzgado Segundo de Familia de Barranquilla estableció la terminación de la unión marital de hecho y la fecha que indican Julio Alberto Garrido Daniels y Manuel del Cristo Guzmán Ramos, en las declaraciones juramentadas, en que concluyó dicha relación. Circunstancia que no sucede de las pruebas aportadas por la peticionaria, puesto que no existe ninguna otra prueba que valide los testimonios de Eduardo Enrique Rincón Eckardt, Dubis Lilena Lopera Velásquez, Consuelo Esperanza Leyva González y Carmen Lucia Eckardt Osio. En este orden de ideas, la Sala considera que la accionante no demostró el cumplimiento de uno de los requisitos exigidos en la legislación de la seguridad social, que es la convivencia con el causante hasta su muerte; por ello no es posible el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el caso concreto. De acuerdo con lo anterior, la Sala de Revisión confirmará los fallos proferidos en el trámite de la acción de tutela por el juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla y el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Funciones en Control de Garantías de Barranquilla. III. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR, por las razones expuestas los fallos proferidos en el trámite de la acción de tutela por el juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla y el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Funciones en Control de Garantías de Barranquilla Segundo.- Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Magistrado JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria General [1] Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes precisiones: “26. El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes "reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe garantizarse. Sin embargo, en el término "seguro social" quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”. [2] (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; [3] Sentencia T-284-07. [4] Sentencia C-623 de 2004 [5] Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992. [6] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002. [7] Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social. [8] Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001 [9] Sentencia T-016-07. [10] Ibídem. [11] Sentencias T-657 de 2005, T-691 de 2005, T-971 de 2005, T-1065 de 2005, T-008 de 2006, T-630 de 2006, T-692 de 2006, T-701 de 2006, T-836 de 2006, T-129 de 2007, T-168 de 2007, T-184 de 2007, T-236 de 2007, T-326 de 2007, T-335 de 2007, T-593 de 2007, entre otras. [12] “Esta acción [la de tutela] sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. [13] ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. [14] Sentencias T-657 de 2005, T-691 de 2005, T-971 de 2005, T-1065 de 2005, T-008 de 2006, T-630 de 2006, T-692 de 2006, T-701 de 2006, T-836 de 2006, T-129 de 2007, T-168 de 2007, T-184 de 2007, T-236 de 2007, T-326 de 2007, T-335 de 2007, T-593 de 2007, entre otras. [15] En este sentido, sentencia T-630 de 2006. [16] En este sentido, sentencia T-593 de 2007. [17] Caso similar al resuelto en la sentencia T-692 de 2006. [18] Caso similar al resuelto en la sentencia T-236 de 2007. [19] Sentencia T-971 de 2005. En el mismo sentido las sentencias T-692 de 2006 y T-129 de 2007. [20] Sentencias T-236 de 2007 y T-335 de 2007. [21] Sentencia T-236 de 2007. [22] Reiterada en las sentencias T-184 de 2007 y T-593 de 2007. [23] Sentencia T-971 de 2005. En el mismo sentido las sentencias T-692 de 2006 y T-129 de 2007. [24] Folio 8, 10, 19, 20, 21, Cuaderno 2 [25] Folio 10, Cuaderno 2 [26] Folio 2, Cuaderno 2 [27] Ley 100 de 1993, artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil. [28] Folios 19, 20, 21, 22, Cuaderno 2 [29] Folios 108 y 109, Cuaderno 2 [30] Folio 107, Cuaderno 2. [31] Folio 102 y 105, Cuaderno 2.