Sentencia T-816 de 2007

T-816-07 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-816/07 AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Procedencia/AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Presupuestos AGENCIA OFICIOSA EN CASO DEL MENOR-Procedencia y no aplicación de rigorismo procesal en cuanto a manifestación de no estar en condiciones de promover su propia defensa MENOR DISCAPACITADO-Protección constitucional especial DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Instrumentos internacionales de protección SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Integralidad DISMINUIDO FISICO O MENTAL-Responsabilidad compartida del Estado, la familia y los particulares DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Atención integral y continua DERECHO A LA EDUCACION DEL MENOR DISCAPACITADO-Doble carácter/DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Fundamental DERECHO A LA EDUCACION-Obligatoria prestación hasta los dieciocho años DERECHO A LA EDUCACION DEL MENOR DISCAPACITADO-Reglas jurisprudenciales de protección CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS-Consagra el establecimiento de programas de enseñanza diferenciada y atención especial para los minusválidos CONVENCION INTERAMERICANA PARA ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Obligaciones de los Estados parte DERECHO A LA EDUCACION ESPECIAL DEL MENOR DISCAPACITADO-Deberes de los padres, docentes, miembros de la comunidad y autoridades públicas DERECHO A LA EDUCACION ESPECIAL DEL MENOR DISCAPACITADO-Reglas jurisprudenciales de protección HOGAR BIOLOGICO O GESTOR-Origen/HOGAR BIOLOGICO O GESTOR-Propósito/HOGAR BIOLOGICO O GESTOR-Criterios para identificar a la población beneficiaria/HOGAR BIOLOGICO O GESTOR-Carácter temporal INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Competencia HOGAR BIOLOGICO O GESTOR-Límite temporal no puede convertirse en factor vulnerador de derechos fundamentales de los niños y niñas discapacitados Referencia: expediente T-1532397 Acción de tutela interpuesta por María Hilda Avendaño Chávez en representación de su hijo Nilson Mauricio Rodríguez Avendaño contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil siete (2007). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial las que le confiere el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente, SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá D. C., el 04 de diciembre de 2006 y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil, el 19 de diciembre de 2006, dentro de la acción de tutela instaurada por María Hilda Chávez Avendaño en representación de su hijo, Nilson Mauricio Rodríguez Avendaño contra el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar. I. ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el día 21 de noviembre de 2006, la señora María Hilda Avendaño Chávez interpuso acción de tutela por considerar que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le está vulnerando el derecho a la vida digna a su hijo menor de edad. Para fundamentar su demanda señala los siguientes 1. Hechos: Manifiesta la accionante que su hijo a los dos años y tres meses de edad presentó una sinusitis crónica, motivo por el cual fue intervenido quirúrgicamente el 15 de julio de 1998 y a partir de dicha cirugía su comportamiento cambió radicalmente, pues se volvió agresivo, no controlaba esfínteres y progresivamente fue perdiendo el lenguaje, lo que fue diagnosticado por su médico tratante como un trauma post-quirúrgico, por este motivo fue remitido a psiquiatría, terapia de lenguaje y ocupacional, donde no presentó mejoría y posteriormente fue remitido al Hospital de la Misericordia donde actualmente es atendido por neurología y psiquiatría, al habérsele diagnosticado “Autismo con Psicosis Infantil”. Aduce que es madre cabeza de familia y su situación económica es precaria, atendiendo a que no tiene estudios y desde que fue diagnosticada la discapacidad de su hijo debe velar por él, por tal motivo, expone que solo ha podido desempeñarse como empleada domestica, adicionalmente indica que se separó del padre del menor y desde hace 11 años figura en contra de éste una denuncia penal por el delito de inasistencia alimentaria. Señala que en el año de 1999, cuando tuvo conocimiento de la ayuda del ICBF para los niños con problemas como el que presenta su hijo, se inscribió en el programa de hogar biológico. Así mediante resolución No. 106 del 2 de agosto de 1999, el Instituto declaró la situación de peligro a favor del menor y constituyó el hogar biológico en cabeza de su progenitora. Sin embargo, la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Usaquén, del ICBF regional Bogotá, por medio de la resolución No. 032 del 23 de mayo de 2006, ordenó el cierre del hogar biológico, bajo el argumento que según los nuevos lineamientos el plazo máximo de permanencia en el programa es de 2 años, además el Equipo Técnico Científico conceptuó que la situación económica de la familia había mejorado, atendiendo a que el menor se encontraba afiliado a la EPS Cafesalud, contaba con sus dos progenitores quienes laboran y se había beneficiado por espacio de 6 años del mentado programa. Aduce que, contra la referida resolución interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los que fueron resueltos a través de las resoluciones No. 038 de junio 28 de 2006 y la No. 1618 del 15 de agosto de 2006, mediante las cuales se confirmó en todas sus partes la resolución atacada. Como consecuencia de lo anterior, acude a este medio, en representación de su hijo, para que le sean protegidos sus derechos fundamentales a la vida digna, derechos de los niños y rehabilitación de menores discapacitados. 2. Respuesta del ente demandado Ruby Carmenza Sanz Tobón, en calidad de Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Usaquén, Regional Bogotá, manifestó que en relación con las pretensiones de tutelar los derechos fundamentales invocados en la demanda, era responsabilidad de otras instituciones brindar la protección de éstos. En ese orden de ideas, al sector salud le corresponde la protección frente a la rehabilitación del menor discapacitado y en lo referente a la formación especial al sector educativo, aclara, que las medidas de protección que brinda el Bienestar Familiar, para el caso concreto, son de carácter transitorio salvo la adopción que es la única medida definitiva. Por tanto, el equipo de protección de acuerdo con el gran número de solicitudes y los escasos cupos que se disponen para la atención de los menores discapacitados con familia en situación de vulnerabilidad en la jurisdicción del Centro Zonal de Usaquén, y estudiado el caso por los profesionales que conforman el área de protección, concluyó que el menor ya había disfrutado del beneficio durante siete años y que debían rotar los cupos para que otros menores pudieran acceder al programa. Señala que durante el lapso en que el menor disfrutó de los beneficios del programa, el Instituto asumió el cuidado, la protección y la educación del menor, responsabilidad que por ley le corresponde a los padres. Por tanto, argumenta que la ayuda ofrecida por el ICBF no puede mantenerse indefinidamente, en consecuencia la familia debe contribuir a su recuperación y sostenimiento sin contar necesariamente con el auxilio que se presta en el referido programa. Respecto a este punto, cita apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional donde se estableció, que lo deseable sería que el Estado asumiera de manera permanente la protección de los menores que por sus condiciones físicas, mentales o psíquicas se encuentran en una situación de debilidad, sin embargo, hasta que ello no sea posible se deben distribuir los escasos recursos con que se cuentan, a fin de que sea posible brindar protección a la mayor cantidad de menores discapacitados que lo necesiten. Por último, advierte que debe insistirse, respecto del padre del menor, para que aporte la suma completa correspondiente a los alimentos debidos, de acuerdo a los procesos penales iniciados en su contra. 3. Pruebas que obran en el expediente 1. Fotocopia de la Cédula de Ciudadanía de la accionante y de la tarjeta de identidad de Nilson Mauricio Rodríguez Avendaño, donde se verifica como fecha de nacimiento el 11 de marzo de 1995. Así como de la Tarjeta de Identidad de Sandra Milena Rodríguez Avendaño, donde se constata como fecha de nacimiento el 19 de julio de 1989 (folio 1). 2. Valoración integral en Rehabilitación de la Secretaría de Educación Distrital- Secretaría de Salud, con fecha 30 de octubre de 2006. 3. Fotocopia de la Resolución No. 032 del 23 de mayo de 2006, mediante la cual se declaró terminada la medida de protección a favor del menor y se ordenó el cierre del hogar biológico (folios 3 y 4). 4. Fotocopia del recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por la señora María Hilda Avendaño Chávez, contra la Resolución No. 032 de 2006 (folios 5 al 8). 5. Fotocopia de la Resolución No. 1618 del 15 de agosto de 2006, mediante la cual se confirmó la resolución impugnada por la señora Avendaño Chávez (folios 9 al 14). 6. Fotocopia de la querella presentada por la señora Maria Hilda Avendaño Chávez, ante la sala de atención al usuario de Usaquén CTI, por el delito de inasistencia alimentaria, en contra del señor Pastor Rodríguez Garníca (folios 15y 16). 7. Fotocopia de oficio proferido por el Juzgado Setenta y Nueve Penal Municipal de Bogotá, a la señora María Hilda Avendaño Chávez, donde le informan que el 28 de mayo de 2003, ese ente judicial profirió sentencia condenatoria en contra del señor Pastor Rodríguez Garníca, por el delito de inasistencia alimentaria (folio 17). 8. Fotocopia de la declaración rendida por la señora María Hilda Avendaño, el 28 de agosto de 2006 ante el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, donde manifiesta que el padre de su hijo no ha sido cumplido en la orden impartida en la sentencia penal, por el delito de inasistencia alimentaria. 9. Fotocopia del Certificado expedido por el Párroco de la Iglesia de San Wenceslao, donde da fe que según testimonios de varios vecinos del Barrio, la señora María Hilda Avendaño Chávez, es de escasos recursos económicos y basa su sustento en el trabajo que realiza por días en las casas de familia (folio 19). 10. Fotocopia de la declaración con fines extraprocesales rendida por el señor Alberto Daniel Acorcha Coronado, quien da fe de la situación económica, laboral y familiar de la accionante. 11. Fotocopia de certificado expedido por la Fundación Despertar de los Sentidos, donde se establece que el monto mensual de la terapia del menor Nilson Mauricio Rodríguez, asciende a $643.000. mensuales (folio 21). II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN 1. Sentencia de Primera Instancia El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia de fecha 04 de diciembre de 2006, decidió negar el amparo solicitado pues el Bienestar Familiar es la entidad encargada de adoptar medidas especiales para la protección de los menores que carezcan de atención suficiente para la satisfacción de sus necesidades básicas, bajo este entendido, si dicha institución consideró que no era posible continuar con la medida transitoria, de acuerdo a lo expuesto en las resoluciones que así lo determinaron, las cuales gozan de presunción de legalidad, debe acatarse dicha decisión. Por otra parte, estima que el ICBF brindó la ayuda hasta donde le fue posible a la accionante. Sin embargo, este deber atañe no solo al Estado, sino también a los padres y familiares del menor, en este sentido, el intento por parte de la entidad demandada de lograr que se rote la ayuda no constituye motivo de vulneración de derechos fundamentales. 2. Impugnación La accionante impugnó la sentencia de primera instancia al considerar que a pesar de haberse beneficiado durante varios años del programa de hogar biológico, no puede el instituto accionado establecer que el niño no se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, ya que como consta en el historial clínico su incapacidad persiste, pues la patología que padece es de carácter irreversible y la situación económica de su progenitora no le permite brindarle los cuidados y atenciones que ha recibido gracias al referido programa, pues es madre cabeza de familia y trabaja solamente por días en casas de familia. Añade que el artículo 44 de la Constitución Política, establece que los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás, y si se le quita la oportunidad a su hijo de seguir en el programa, para que otro niño goce del mismo, se estaría inaplicando la norma constitucional citada, pues éste tiene los mismos derechos que los demás niños que pretenden obtener el referido beneficio. 3. Sentencia de Segunda Instancia. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2006, confirmó la providencia impugnada, atendiendo a que la controversia se plantea sobre la aplicación de una disposición legal, concretamente sobre el término máximo durante el cual el Código del Menor posibilita la permanencia de un menor en le programa denominado hogar biológico. En relación con este aspecto señala que el menor se benefició del programa por un término mayor al señalado por la ley, por tanto no puede reprocharse la decisión de declarar la terminación de la medida de protección, pues el acto administrativo se hizo en cumplimiento de un deber legal. Adicionalmente, señala que en relación con la salud y la educación del menor, tales obligaciones también corresponden, en principio, a los padres, así como a otras entidades del Estado y desde luego a la EPS a la cual se encuentra afiliado el menor. Actuación EN SEDE DE REVISIÓN. 1. Pruebas decretadas por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional. A través de Auto del veintiocho (28) de mayo de dos mil siete (2007) esta Sala de Revisión ordenó la práctica de unas pruebas que llevaron a la recopilación de los siguientes documentos: 1. Copia del Equipo Técnico de 31 de marzo de 2006, a través del cual se determinó dar por terminada la medida de protección a favor del menor Nilson Mauricio Rodríguez Avendaño. 2. Copia de la Historia Socio Familiar No. 11N00693 de 1999 con los anexos, reportes y seguimientos hechos al menor Nilson Mauricio Rodríguez Avendaño. 3. Copia del lineamiento Técnico Administrativo de los Hogares Biológicos. 4. Oficio remisorio del ICBF donde relaciona le material probatorio solicitado a esa entidad y expone que de acuerdo al seguimiento efectuado al menor no se encontraron condiciones tales que permitieran al menor seguir disfrutando de la medida de protección, atendiendo a que se trata de una medida de carácter transitorio. 5. Dictamen Psiquiátrico Forense 2007-009201, practicado por Medicina Legal, al menor Nilson Mauricio Rodríguez Avendaño, donde se estableció que es una persona incapaz por retraso mental moderado. 6. Escrito presentado por la Dirección Regional de Cafesalud EPS, donde se establece que la señora Maria Hilda Avendaño Chávez, junto con sus beneficiarios, se encuentra desafiliada sin capacidad de pago al sistema general de seguridad social en salud, dentro del Régimen Contributivo, desde el 27 de noviembre de 2006. 7. Información de periodos compensados en el sistema de seguridad social en salud, remitida por el Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud –FOSYGA. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico. De acuerdo con la situación fáctica planteada corresponde a la Sala establecer si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar vulneró los derechos a la vida digna, educación y rehabilitación de menores discapacitados, en cabeza de Nilson Mauricio Rodríguez Avendaño, al declarar la terminación de la medida de protección a su favor y como consecuencia de ello ordenar el cierre del Hogar Biológico de la señora María Hilda Avendaño Chávez. Para efectos de resolver el anterior problema jurídico, la Sala analizará en primer lugar, si en el caso bajo revisión están dados los supuestos para el ejercicio de la acción de tutela por medio de agente oficioso. Seguidamente se referirá a la protección especial de los menores disminuidos física o mentalmente y la constitución de hogares biológicos, hoy hogares gestores, como medida de protección. Abordados estos asuntos, entrará a determinar si el menor Nilson Mauricio Rodríguez Avendaño tiene o no derecho al amparo solicitado. 3. Legitimación en la causa para promover la presente acción de tutela El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, en el que se regula entre otros, el tema de la legitimación en la causa y el interés para actuar en este tipo de acciones, establece: “se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa (…) Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”. Al respecto, esta Corporación ha señalado que la agencia oficiosa es procedente cuando se afirme que se actúa como tal y se encuentre probado que el representado está en imposibilidad de promover por sí mismo la acción de tutela y en consecuencia su defensa. De igual forma, la Corte ha confirmado que si se trata de agenciar derechos de menores de edad no se aplica el rigorismo procesal consistente en imponer al agente oficioso el deber de manifestar en la solicitud de tutela que el afectado en su derecho fundamental no está en condiciones de promover su propia defensa, aparte de que ello es obvio tratándose de los niños. En consecuencia, tratándose de la protección de los derechos fundamentales de los niños, la Constitución impone objetivamente la necesidad de su defensa, sin que interese realmente una especial calificación del sujeto que la promueve. En el caso objeto de revisión, la señora María Hilda Avendaño Chávez manifestó actuar en representación de su hijo Nilson Mauricio Rodríguez Avendaño y está probado que éste es menor de edad (nacido el 11 de marzo de 1995) con un diagnostico de autismo con psicosis infantil, lo que efectivamente le imposibilita ejercer su propia defensa, motivo por el cual en el presente caso la agencia oficiosa resulta procedente. 4. Protección especial al menor discapacitado. El artículo 44 de la Constitución Política preceptúa que “[s]on derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.” Como puede observarse el Constituyente creó una especial protección de los menores frente a las demás personas, elevando a la categoría de fundamentales los derechos referenciados, los que además deben ser protegidos de manera preferente, para garantizarle un desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de los mismos. Protección constitucional a los niños que adquiere el carácter de reforzada cuando éstos sufren de alguna clase de discapacidad física o mental, toda vez que de conformidad con lo prescrito en el artículo 13 de la Constitución existe un mandato para el Estado de proteger a aquellas personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta en razón de su condición física o mental. En cuanto a las personas discapacitadas, el artículo 47 de la Carta, determina la obligación estatal de adelantar planes de integración, rehabilitación y previsión para disminuidos físicos y regla la prestación de atención especializada cuando sea requerida por éstos. Al respecto señala: “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.” A su vez, el artículo 68 del mismo estatuto, fija que la educación de personas con limitaciones físicas o mentales es una obligación especial del Estado. En este orden de ideas, existen dos aspectos fundamentales a desarrollar en lo que respecta a los menores con discapacidad física o mental; por una parte lo atinente a la salud y los tratamientos propios de cada caso en particular y por otra, lo referente a su educación. 4.1. En relación al derecho a la salud, éste ha sido consagrado de forma expresa en la Constitución Política, en el Capitulo II del Título II, bajo la denominación de “derechos sociales, económicos y culturales.” Es así como el artículo 49 de la misma obra señala que la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado, garantizando a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación relacionados con dicho derecho. Además establece dicha norma que “[c]orresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes (…) conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios públicos de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control.” Adicionalmente, el constituyente ratificó que a través de la ley se debe establecer los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes sea gratuita y obligatoria. Aunado a lo expuesto, cabe recordar que los Tratados Internacionales de protección de los derechos de los niños y en especial de los discapacitados, han previsto la obligación en cabeza de los Estados de asegurar la atención médica y especial que su condición requiere. Instrumentos del derecho internacional, que al haber sido ratificados por Colombia, y por tratarse de derechos humanos no limitables en estados de excepción, se entienden incluidos en el bloque de constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución. Al respecto, la Declaración de los Derechos de los Impedidos, Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 3447 de 09 de diciembre de 1975, en los numeral 5 y 6 señaló: 5) El impedido tiene derecho a las medidas destinadas a permitirle lograr la mayor autonomía posible. 6) El impedido tiene derecho a recibir atención médica, psicológica y funcional, incluidos los aparatos de prótesis y ortopedia; a la readaptación médica y social; a la educación; la formación y a la readaptación profesionales; las ayudas, consejos, servicios de colocación y otros servicios que aseguren el aprovechamiento máximo de sus facultades y aptitudes y aceleren el proceso de su integración o reintegración social.” A su vez, en el Principio 5 de la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 1386, del 20 de noviembre de 1959, se estableció: “el niño física o mentalmente impedido o que sufra algún impedimento social debe recibir el tratamiento, la educación y el cuidado especiales que requiere su caso particular.” En los artículos 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y posteriormente aprobada en Colombia a través de la Ley 12 de 1991, se señala respecto a los menores con discapacidad:“Artículo 23. 1) Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad. Así como 2) el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él. 3) En atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se preste (…) será gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible.(…) Artículo 24. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.” Ahora bien, el legislador diseñó el sistema de seguridad social en salud, para asegurar la calidad de vida de las personas, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral, de acuerdo a lo consagrado en el preámbulo de la ley 100 de 1993. Así, el legislador desarrollo el principio de integralidad en salud, como “la cobertura de todas la contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población.” Aclarando que “Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta ley.”[1] A su vez, el numeral 3 del artículo 153 de la misma obra, respecto la protección integral establece que “[e]l sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud.” Además el sistema de seguridad social en salud, prevé una guía de atención integral, definida por el Decreto 1938 de 1994[2] artículo 4 numeral 4, la señala como “el conjunto de actividades y procedimientos más indicados en el abordaje de la promoción y fomento de la salud; prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; en la que se definen los pasos mínimos a seguir y el orden secuencial lógico de éstos, el nivel de complejidad y el personal de salud calificado que debe atenderlos, teniendo en cuenta las condiciones de elegibilidad del paciente de acuerdo con variables de género, edad, condiciones de salud, expectativas laborales y de vida, como también de los resultados en términos de calidad y cantidad de vida ganada; y con la mejor utilización de los recursos y tecnologías a un costo financiable por el sistema de seguridad social y por los afiliados al mismo.” En consecuencia, este principio hace parte de los criterios aplicados por la Corte Constitucional para resolver asuntos relacionados con el derecho a la salud. Al respecto esta Corporación ha afirmado que el mencionado derecho al adquirir el carácter de integral, comprende todo el cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes diagnósticos y seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el restablecimiento de la salud del paciente[3]. Igualmente, para este Tribunal el principio de integralidad debe orientar la actividad de las entidades del sistema de seguridad social integral frente a niñas y niños con discapacidad. Así, en sentencia T-518 de 2006, esta Corte señaló que tratándose de menores con discapacidad el Estado se encuentra obligado a ofrecer un tratamiento integral encaminado a lograr la integración social del niño. Asimismo, aseveró que “el alcance del servicio público de la seguridad social en salud es el suministro integral de los medios necesarios para su restablecimiento o recuperación, de acuerdo con las prescripciones médicas aconsejadas para el caso, ya conocidas, pronosticadas previstas de manera específica, así como de las que surjan a lo largo del proceso”. De acuerdo con la normatividad y jurisprudencia previamente citada, le corresponde al Estado adelantar políticas especiales para el cuidado de este tipo de personas, elevándose el compromiso en procura de la rehabilitación e integración social, cuando la familia no se encuentra en condiciones de asumir su compromiso constitucional. Al respecto dijo este Cuerpo Colegiado en sentencia T-1034 de 2001: “//Esta connotación especial reconocida al derecho a la salud, derivada de su vinculación directa con el bienestar del ser humano, adquiere mayor relevancia entratándose de disminuidos físicos y psíquicos, pues frente a éstos, dadas las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran, el Estado adquiere un compromiso irrenunciable de servicio que lo obliga a procurar por su rehabilitación e integración social, en mayor medida, cuando la familia no se encuentra en condiciones de hacerlo.//[4] En otra ocasión, esta Corporación se pronunció en el siguiente sentido: //No sobra advertir que una de las finalidades del Estado es el servicio a la comunidad y garantizar la efectividad de los principios entre los cuales se encuentra básicamente el respeto a la dignidad humana y la obligación del Estado de proteger la vida de las personas residentes en Colombia pero con mayor razón aquellos que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (Art. 13 C.P.).//”[5] En materia de salud se señaló entonces que la protección le corresponde no solo al Estado sino también a la familia. La atención a un niño discapacitado, incluye la atención casera de los padres, hacia la permanente colaboración en el tratamiento de la enfermedad de sus hijos. Pero no siempre a eso se puede reducir la atención. Si el niño es beneficiario del sistema de seguridad social, la ciencia médica debe acudir para dar una mejor condición de vida, así la enfermedad no pueda derrotarse[6]. En la sentencia T-179 de 2000[7], la Corte afirmó sobre el particular: “Por consiguiente, a los niños discapacitados hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo en tratamiento y rehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor éste que está en la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres humanos, con mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia. De todas maneras son seres humanos que tienen derecho a encontrarle un sentido a la vida. Y una manera para neutralizar la impotencia frente a las circunstancias es facilitar cuestiones elementales como por ejemplo crear en ese ser humano comportamientos efectivos de dignidad y autodefensa (aprender a vestirse, a cuidarse, a caminar, a reconocer a los padres y su entorno).” Posteriormente, en relación al tema plateado, esta Corporación señaló: “Por consiguiente, a los niños discapacitados hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo en tratamiento y rehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor éste que está en la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres humanos, con mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia. De todas maneras son seres humanos que tienen derecho a encontrarle un sentido a la vida. Y una manera para neutralizar la impotencia frente a las circunstancias es facilitar cuestiones elementales como por ejemplo crear en ese ser humano comportamientos efectivos de dignidad y autodefensa (aprender a vestirse, a cuidarse, a caminar, a reconocer a los padres y su entorno).”[8] Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de continuidad frente a los principios de eficiencia y universalidad en la prestación del servicio público de salud, a través del cual se busca garantizar una ininterrumpida, constante y permanente prestación de los servicios de salud con el fin de proteger los derechos a la vida y a la salud de las personas[9]. Del mismo modo, la garantía de continuidad en el suministro de servicios de salud permite cumplir con la fase de recuperación que se encuentra comprendida en el derecho a la salud. En este orden, mediante diferentes providencias, esta Corte ha amparado el derecho fundamental de niñas y niños a la salud cuando ha sido vulnerado como consecuencia del desconocimiento del principio de continuidad en la prestación de la atención en salud. En sentencia T-1158 de 2001 reiterada en fallo T-861 de 2005, la Corte estimó que el derecho a la salud de menores con discapacidad conlleva la accesibilidad a los servicios de salud y la continuidad en los tratamientos que les son brindados. Igualmente, destacó que la ausencia de obligación en prestar un servicio no es argumento válido constitucionalmente para negar el derecho a la salud de un menor. En este punto cabe señalar que de acuerdo al principio de integralidad no es posible limitar la atención en salud de niños y niñas a algunos servicios o solamente a aquéllos solicitados por medio de acción de tutela, sino brindar toda prestación necesaria para el restablecimiento y recuperación de la salud. Es por ello que con fundamento en dicha integralidad debe garantizarse la prestación de todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario. Por otra parte, la efectividad del derecho a la salud de los niños y niñas conlleva el deber de continuidad en la práctica de tratamientos para la recuperación de su salud. En consecuencia, no es admisible constitucionalmente interrumpir el tratamiento de salud que requiere un menor por motivos de índole económica o administrativa, pues se estaría incurriendo en una vulneración de los derechos fundamentales de éstos. 4.2. Ahora bien en lo que respecta al derecho a la educación para los menores con alguna discapacidad, el artículo 67 de la Constitución Política establece que éste tiene el doble carácter de derecho y servicio público; por tanto, no sólo es obligación del Estado respetar y hacer respetar este derecho, sino también asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (artículo 365 Ibídem). En lo que se refiere a los menores la educación tiene una connotación especial, pues de un lado, la Constitución la consagró expresamente como un derecho fundamental[10] y de otro, porque debido a la particular situación de indefensión en que se encuentra el menor, tanto el Estado como la familia y la sociedad son responsables en la prestación de este servicio. Adicionalmente el citado artículo 67 estipula la obligación que tiene el estado de garantizar el acceso al servicio público de educación de todos los niños y niñas entre cinco y quince años de edad, aunque con base en una interpretación sistemática, esta Corporación ha establecido que dicha obligación va hasta los dieciocho años[11]. En este orden de ideas, es indudable que el derecho a la educación se extiende a los procesos de formación especial de las personas limitadas física o mentalmente y que, por tanto, dichos procesos de formación son dignos de protección judicial a través de la acción de tutela. En efecto, el artículo 68 de la Constitución establece que es una obligación especial del Estado “la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales”. Además de los referidos artículos de orden constitucional que en la materia edifican el derecho a la educación para personas discapacitadas, se aparejan a los mismos los Tratados Internacionales de protección de los derechos de los niños y en especial de los menores discapacitados, los que como se dijo, se entienden incluidos en el bloque de constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución. En este sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989[12], dispuso en su artículo 23 que “los Estados Parte reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales”, mediante acciones destinadas “a asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible”. Además, el Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[13], define en el literal (e) del artículo 13 que: “se deberán establecer programas de enseñanza diferenciada para los minusválidos a fin de proporcionar una especial instrucción y formación a personas con impedimentos físicos o deficiencias mentales” y en su artículo 18 indica que “toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”. Así en procura de alcanzar los propósitos señalados, los Estados Partes se comprometen a “incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo urbano la consideración de soluciones a los requerimientos específicos generados por las necesidades de este grupo.” Adicionalmente, el artículo 3 de la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad[14], dispone que es obligación de los estados parte adoptar “medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades tales como (…) la educación”. En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha señalado sobre el derecho a la educación de los niños y niñas con alguna discapacidad que “la situación de indefensión propia de su edad y condición agrega la derivada de su defecto psíquico y, por consiguiente, plantea a la sociedad la máxima exigencia de protección. La Constitución impone, consciente de esta circunstancia, deberes concretos a los padres, docentes, miembros de la comunidad y autoridades públicas, que se enderezan a la ayuda y protección especial al menor disminuido físico o mental, de modo que se asegure su bienestar, rehabilitación y se estimule su incorporación a la vida social” [15]. Posición que ha sido reiterada en otros pronunciamientos, en los que se han establecido reglas jurisprudenciales tendientes a proteger el derecho a la educación para los menores con discapacidad física o mental. Al respecto se ha dicho: “ a) la acción de tutela es un mecanismo judicial idóneo para la protección del derecho a la educación de los menores discapacitados. b) la educación especial se concibe como un recurso extremo, esto es, se ordenará a través de la acción de tutela sólo cuando valoraciones médicas, psicológicas y familiares la consideren como la mejor opción para hacer efectivo el derecho a la educación del menor. c) Si está probada la necesidad de una educación especial, esta no puede ser la excusa para negar el acceso al servicio público educativo. d) En caso de que existan centros educativos especializados y que el menor requiera ese tipo de instrucción, esta no sólo se preferirá sino que se ordenará. e) Ante la imposibilidad de brindar una educación especializada, se ordenará la prestación del servicio público convencional, hasta tanto la familia, la sociedad y el Estado puedan brindar una mejor opción educativa al menor discapacitado.”[16]. Ahora bien, la Ley 115 de 1994 en su artículo 1, define la educación como el “proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes” y en su artículo 46 incluye como parte integrante del servicio público educativo la “educación para personas con limitaciones físicas, sensoriales, psíquicas, cognoscitivas, emocionales o con capacidades intelectuales excepcionales”; es decir, que el derecho a la educación también comprende los procesos de formación dirigidos a las personas con algún tipo de discapacidad física o mental. Esto último, no sólo se colige de la norma legal atrás citada, sino también del mandato constitucional que impone al Estado el deber de adelantar políticas para la rehabilitación e integración social de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (artículo 47 Constitución Política). A su vez, la ley 361 de 1997[17], en su artículo 10, dispone: “El Estado Colombiano en sus instituciones de Educación Pública garantizará el acceso a la educación y la capacitación en los niveles primario, secundario, profesional y técnico para las personas con limitación, quienes para ello dispondrán de una formación integral dentro del ambiente más apropiado a sus necesidades especiales.” Situación que ha llevado a esta Corporación a concluir que las personas con discapacidad psíquica y física, gozan de la especial protección del Estado y son titulares de los derechos fundamentales a la educación, igualdad y dignidad de la persona, reconocidos y determinados por el Estado en el marco de su política pública de educación. Por esta simple conclusión, estas personas pueden reclamar directamente los contenidos fundamentales del derecho a la educación que derivan directamente de la Carta por vía de la acción de tutela. Esto implica el deber correlativo de las entidades estatales de garantizar la disponibilidad, el acceso, la permanencia y la calidad en la prestación del servicio de educación[18], los cuales deben suministrarse en condiciones de igualdad, y bajo la consideración de las condiciones especiales de las personas afectadas con dichas limitaciones, de tal forma que los procesos de aprendizaje y socialización de tales sujetos sean lo más parecido posible a los de cualquiera de los educandos que carecen de alguna discapacidad. Así, la Carta ha dispuesto expresamente que son derechos constitucionales fundamentales de los niños y, por tanto, protegibles por el juez constitucional en sede de tutela, la salud y la educación, entre otros, máxime cuando se trata de niños o niñas con alguna discapacidad; siendo obligación del Estado ofrecer un tratamiento integral encaminado a lograr la integración social del niño. En este sentido, se deber proporcionar al menor todos los medios que se tengan al alcance con el fin de obtener su rehabilitación, teniendo en cuenta, además, que este proceso puede tener ingredientes médicos y educativos, como podría presentarse en el caso de los niños autistas. 5. Marco normativo de los hogares biológicos, hoy hogares gestores. Atendiendo al rango constitucional fundamental y prevalente que rodea a los derechos de los niños y a fin de hacer efectiva la referida protección constitucional, a través del Decreto 2737 de 1989, el Ejecutivo expidió el Código del Menor (norma que en la actualidad se encuentra derogada por la ley 1098 de 2006[19]), en la que se desarrolló la consagración constitucional de las garantías fundamentales, a favor de este grupo de especial protección, contempladas en la Constitución, para que fueran reconocidas sin ningún tipo de discriminación, y se configurara la protección, cuidado y asistencia necesaria, con el objetivo primordial de lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social de los menores. Dicha normatividad en su artículo 29 y siguientes, señalaba las situaciones irregulares en que puede encontrase el menor y el tratamiento a seguir en cada caso específico. Al respecto el artículo 30 del referido código, establecía nueve casos, en que se puede declarar que un menor se encuentra en situación irregular, así: “1.) Se encuentra en situación de abandono o peligro; 2.) Carezca de la atención suficiente para la satisfacción de sus necesidades básicas; 3) Su patrimonio se encuentre amenazado por quienes lo administren; 4) Haya sido autor o participe de una infracción penal; 5) Carezca de representante legal; 6) Presente deficiencia física, sensorial o mental; 7) Sea adicto a sustancias que produzcan dependencia o se encuentre expuesto a caer en adicción; 8) sea trabajador en condiciones no autorizadas por la ley; 9) Se encuentre en una situación especial que atente contra sus derechos o su integridad.” Por su parte, el artículo 57 de la misma obra, señalaba las medidas de protección que podían ser adoptadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para asistir al menor que se encontrara en alguna de las situaciones irregulares que contempla la ley, y específicamente establecía lo siguiente: “En la resolución por medio de la cual se declare a un menor abandonado o en peligro, se podrá ordenar una o varias de las siguientes medidas de protección: 6) Cualquiera otras cuya finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, proveer a la atención de sus necesidades básicas o poner fin a los peligros que amenacen su salud o su formación moral. Norma esta, en la que se soportó el programa “Hogar Biológico”, que se caracteriza porque el niño, niña o adolescente no es separado de su medio familiar de origen. Actualmente, esta medida de protección adquiere la denominación de Hogar Gestor, programa que tuvo su génesis en el año 2006, debido a la transformación o fusión del Hogar Biológico y el Subsidio Condicionado, dada la similitud de objetivos y acciones, unida a la política institucional de promover la permanencia de los niños, niñas y adolescentes en sus familias de origen.[20] Este servicio se sustenta, ahora, en la ley 1098 de 2006 “Código de la Infancia y la Adolescencia” desarrollada a través de las siguientes disposiciones: el artículo 15 que establece “Es obligación de la familia, de la sociedad y del Estado, formar a los niños, niñas y los adolescentes en el ejercicio responsable de los derechos. La autoridades contribuirán con este propósito…”; el artículo 22 que reza “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seño de la familia…sólo podrán ser separados cuando ésta no garantice las condiciones para la realización del ejercicio de sus derechos….. En ningún caso, la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación”; el Articulo 17 que indica “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a la vida, a una buena calidad de vida y a un ambiente sano en condiciones de dignidad y goce de todos sus derechos en forma prevalente…”; y el artículo 36 que consagra “Para los efectos de esta ley, la discapacidad se entiende como una limitación física, cognitiva, mental, sensorial o cualquier otra, temporal o permanente de la persona para ejercer una o más actividades esenciales de la vida cotidiana. Además de los derechos consagrados en la Constitución Política y en los tratados y convenios internacionales, los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena y a que se les proporcionen las condiciones necesarias por parte del estado…” Atendiendo a lo expuesto, el Hogar Gestor guarda especial similitud con la figura del hogar biológico, el que ha sido definido como una modalidad de ubicación del niño, niña o adolescente en su propio medio familiar, brindando apoyo, acompañamiento y asesoría para el fortalecimiento de las familias con niños, niñas y adolescentes en situación de inobservancia, amenaza o vulneración, que puede afectar gravemente sus derechos fundamentales y su desarrollo integral, como consecuencia de la precaria situación económica y social de sus familias. Esta solución se aplica cuando la familia ofrece condiciones comprobadas para acoger y brindar cuidado, afecto y atención al niño, niña o adolescente y puede asumir la gestión de su desarrollo integral, pero requiere de un apoyo institucional dadas sus precarias condiciones económicas. Por lo que esta ayuda está destinada a los menores con discapacidad o enfermedad grave, con familias de residencia en extrema pobreza y condiciones de vulnerabilidad que no puedan garantizar su subsistencia. A través de este programa se busca promover la permanencia de los menores en sus grupos familiares de origen, evitando la institucionalización y ruptura de vínculos, a través de un apoyo económico transitorio, que permita mejorar las condiciones de vida de los niños, niñas adolescentes para favorecer el ejercicio de los derechos. Promoviendo la inclusión éstos en los servicios institucionales, sociales y comunitarios de la localidad, que garanticen sus derechos y de esta manera fortalecer en la familia factores de salvaguarda del menor, para que cumplan con su función protectora, socializadora y de integración social. Como se dijo, dicho programa esta destinado aquellas familias con precarias condiciones económicas y sociales, que presenten inobservancia, amenaza o vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, sin discapacidad y/o con discapacidad o enfermedad de cuidado especial. Es por ello que se han desarrollado criterios para identificar a la población beneficiaria lo que se relacionan de la siguiente manera[21]: Familias clasificadas en los niveles 1 o 2 del SISBEN; familias no registradas en el SISBEN, cuyo ingreso per-cápita[22] resultado de encuesta aplicada por el centro zonal sea, inferior a un cuarto (¼) del SMLMV.; familias monoparentales con uno o más niños con discapacidad múltiple; niños, niñas y adolescentes con o sin discapacidad, sin red de apoyo familiar; niños, niñas y adolescentes vinculados a actividad laboral para contribuir al sustento familiar; niños niñas y adolescentes abandonados parcialmente por sus padres o responsables, o por estar privados de la libertad, o tener enfermedad o incapacidad física o mental; niños, niñas y adolescentes sin acceso a servicios sociales de educación, salud, nutrición, desarrollo integral, por carencia de recursos económicos; niños, niñas y adolescentes con discapacidad o limitación física o sensorial o mental o enfermedad grave, crónica, degenerativa o incapacitante[23]; niños, niñas y adolescentes cuyo padre, madre, proveedor o cuidador principal presenten discapacidad, padezcan de enfermedad crónica o sean mayores de 65 años. Dando prioridad a las familias que cumplan el mayor número de criterios. Se aclara además que cuando no exista cupo en la modalidad, se remitirá para la atención en los programas y servicios del ICBF y del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. El procedimiento de selección se desarrolla teniendo en cuenta las solicitudes presentadas tanto en forma directa por las familias como por las entidades remitentes. Requiriendo para ello la presentación de los documentos necesarios que sustente la situación de vulnerabilidad del menor. Así, al Trabajador social le compete realizar visitas domiciliarias con el fin de establecer las condiciones socio-familiares que rodean al niño o niña, así como las condiciones económicas en caso que el grupo familiar no se encuentre sisbenizado y con base en el resultado de la misma y la información obtenida en los documentos respectivos, emitir el concepto que correspondiente. Una vez decretada la medida, el ICBF debe informar a la familia acerca de la transitoriedad de la medida, lo que implica establecer un firme compromiso para superar las condiciones de vulnerabilidad social que le permitan retomar la plena responsabilidad en el cuidado de sus hijo e hijas. Además de realizar controles periódicos para establecer los avances del estado nutricional del niño y niña. A su vez, la familia le corresponde realizar gestiones que aseguren el acceso de los niños y niñas a los servicios de educación, rehabilitación, salud y demás a los que tiene derecho; informar periódicamente al ICBF las acciones adelantadas en beneficio de sus niños y niñas y certificar su vinculación a diferentes servicios. Se puede concluir entonces, que la finalidad del referido programa, es brindar un apoyo económico al grupo familiar que lo requiere, para el fortalecimiento de las relaciones familiares y desarrollo de habilidades para el manejo de la discapacidad, debiéndose utilizar dicho programa en pro del acceso del menor a los servicios de educación, rehabilitación, salud y demás a que tenga derecho. Este proceso, debe estar acompañado y coordinado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien está en la obligación realizar controles periódicos sobre la efectividad de la medida, así como informar sobre la transitoriedad de ésta, en procura de establecer un compromiso por parte del núcleo familiar a fin de superar las condiciones de vulnerabilidad social y económica que le permita retomar la plena responsabilidad en el cuidado sus hijos e hijas. 6. Caso Concreto En el caso objeto de revisión la señora María Hilda Avendaño Chávez actuando en representación de su hijo Nilson Mauricio Rodríguez Avendaño, quien en la actualidad cuenta con doce años de edad[24], considera que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, le está vulnerando los derechos fundamentales al impúber, al declarar a través de acto administrativo la terminación de la medida de protección hogar biológico a favor del menor. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar justifica su actuación en que desde el 2 de agosto de 1999, el menor se venía beneficiando del programa Hogar Biológico y según los nuevos lineamientos establecidos el plazo máximo para la permanencia en el programa es de 2 años, así, una vez realizada por intermedio del Equipo Técnico de Protección, la valoración de la situación económica actual del grupo familiar al cual pertenece el representado, se estableció que ésta había mejorado, además de haberse beneficiado del servicio por mas de 6 años, lapso durante el cual esa entidad asumió el cuidado y atención de Nilson Mauricio. Adicionalmente señala que las medidas de protección son de carácter transitorio salvo la adopción que es la única medida definitiva, por lo que es necesario rotar los escasos cupos existentes, en el Centro Zonal de Usaquén, para que otros menores que se encuentran en iguales condiciones a las del agenciado puedan disfrutar de este beneficio. Concluye advirtiendo que en lo referente a los derechos fundamentales invocados por la accionante, la rehabilitación de los menores discapacitados le corresponde al sector salud, el cual está diseñado para ello y el de educación especial, como su nombre lo indica al de la educación. Por su parte los Juzgados de Instancia negaron la solicitud de la actora, al considerar que el ICBF brindó apoyo al menor hasta donde fue posible. Sin embargo, aclararon que este deber atañe no solo al Estado, sino también a los padres y familiares del menor. En este sentido, el intento por parte de la entidad demandada de lograr que se rote la ayuda no constituye motivo de vulneración de derechos fundamentales, adicionalmente existen otras entidades del Estado y desde luego la EPS a la cual se encuentra afiliado el menor, que deben hacerse cargo de la protección invocada. Coetáneamente, exponen que el Nilson Mauricio se benefició del multicitado programa por un término superior al señalado en la ley, por tanto no es sujeto de reproche la decisión adoptada por el instituto accionado, pues el acto administrativo, que ordenó el cierre del hogar biológico, se hizo en cumplimiento de un deber legal. 6.1. En relación al caso planteado, la Sala previamente considera prudente aclarar que el Bienestar familiar es un servicio público a cargo del Estado, cuya prestación se hace a través del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y su órgano rector es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En Colombia, el ICBF es un organismo del Estado encargado de proteger al menor de edad y garantizarle sus derechos. Para ello cuenta con instrumentos jurídicos como el Código de la Infancia y la Adolecencia, el cual contiene medidas de protección para los menores en situación irregular. Asimismo la Constitución Política impone a la familia, la sociedad y el Estado, la asistencia y protección del niño para lograr su desarrollo armónico e integral. Protección que se refuerza, si sumado a su fragilidad, dada su condición de menores, se encuentran en una mayor situación de vulnerabilidad debido a deficiencias físicas, psíquicas o sensoriales, casos en los cuales se requiere que el Estado adopte medidas especiales a su favor (CP. arts. 13 y 47). Tales derechos han sido desarrollados por el Instituto, con el propósito de proteger especialmente a los menores discapacitados, estableciendo nuevas modalidades de hogares sustitutos, como lo son los “hogares biológicos especiales para menores discapacitados”, hoy hogares gestores, con el fin de prestar una ayuda económica a sus familias y de esta manera brindarles orientación y apoyo técnico para que puedan superar las circunstancias que dieron origen a la medida de protección. De ahí, que una vez se analiza el caso por parte del Centro Zonal correspondiente, se debe elaborar un plan de rehabilitación con la participación activa de la familia para que una vez cumplidos los objetivos se pueda dar por terminada la medida de protección respecto del niño beneficiado con ella y de esta manera poder darle la oportunidad a otro menor que se encuentre en las mismas circunstancias. 6.2. Frente al caso en particular, de los hechos esbozados y las pruebas obrantes en el expediente, se extrae que el menor Rodríguez Avendaño, padece autismo con psicosis infantil, por tanto, requiere un tra...