Sentencia T-801 de 2011

T-801-11 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-801/11 ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional por afectación al mínimo vital y vida digna de sujetos de especial protección Encuentra la Sala que en el asunto objeto de estudio, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para reclamar el reconocimiento pensional, pues se trata de un sujeto de especial protección constitucional que además carece de recursos para subsistir y no puede desarrollar una actividad productiva que le permita garantizarse una vida digna. Así, la Sala advierte que, el peticionario fue calificado con más del cincuenta por ciento (50%) de pérdida de capacidad laboral, lo que significa que no está en condiciones de trabajar para suplir sus necesidades y que la satisfacción de su mínimo vital depende del reconocimiento y pagó de la pensión de invalidez. La Sala considera que las medidas de protección del derecho mínimo vital del actor deben ser urgentes e impostergables, pues aunque existe otro mecanismo judicial de defensa, para resolver este tipo de conflictos, no es lo suficientemente célere para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Tratándose de una persona inválida que padece una enfermedad terminal, es probable que cuando se resuelva su derecho, tal decisión ya no resulte eficaz. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y MINIMO VITAL-Vulneración por las controversias surgidas entre Porvenir y el ISS para determinar quién debe reconocer y pagar la pensión invalidez La Corte ha señalado en múltiples oportunidades que la carga que conlleva los conflictos entre distintas administradoras de fondos de pensiones, sobre cuál es la que debe asumir el respectivo reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales, no puede ser trasladada al titular del derecho, mucho menos, cuando, (i) no está en duda la titularidad del derecho, (ii) el titular es un sujeto de especial protección constitucional; y (iii) depende del pago de la pensión, para satisfacer su mínimo vital y el de su familia. En el caso objeto de estudio, el accionante promovió la acción de la referencia, para solicitar la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, por cuanto las entidades accionadas le negaron el reconocimiento de la pensión de invalidez. Porvenir argumenta que el ISS, es la entidad encargada de reconocer y pagar dicha prestación, ya que para la fecha de estructuración de la invalidez, estaba afiliado a ese fondo. Por su parte, el ISS sostiene que el debe volver a solicitar la pensión a Porvenir debido a que es el fondo al que actualmente se encuentra afiliado. Así las cosas, la Sala advierte que la decisión de negar el reconocimiento de la pensión de invalidez, es contraria a los parámetros constitucionales que rigen la materia, y desconoce los derechos fundamentales del actor PENSION DE INVALIDEZ-Orden a Porvenir reconocer y pagar pensión de invalidez en forma definitiva Referencia: expediente T-3104860 Acción de tutela presentada por Luís Armando Murillo contra el Instituto de Seguros Sociales- ISS- y el Fondo Administrador de Pensiones Porvenir S.A. Magistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, el doce (12) de abril de dos mil once (2011) y, en segunda instancia, por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá -Sala Laboral-, el veintitrés (23) de mayo de dos mil once (2011), con ocasión de la acción de tutela instaurada por Luís Armando Murillo contra el Instituto de Seguros Sociales- ISS- y el Fondo de Pensiones Porvenir S.A. El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Seis, mediante auto proferido el treinta (30) de junio de dos mil once (2011). I. ANTECEDENTES El señor Luís Armando Murillo instauró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales- ISS- y el Fondo Administrador de Pensiones Porvenir S.A., invocando el amparo de sus derechos fundamentales a la mínimo vital y a la seguridad social, los cuales considera quebrantados por estas entidades, al haberle negado el reconocimiento de la pensión de invalidez, a la que considera tiene derecho, debido a que fue calificado con una pérdida de capacidad laboral superior al cincuenta porciento (50%) y cuenta con ochenta (80) semanas cotizadas los tres(3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su petición en los siguientes hechos. 1. Hechos 1.1. Expone el accionante que, hace más de diez (10) años, fue diagnosticado con insuficiencia renal crónica terminal, por lo que, el treinta (30) de octubre de dos mil diez (2010), la aseguradora del Fondo Administrador de Pensiones Porvenir, lo calificó con el 54.15% de pérdida de capacidad laboral[1] con fecha de estructuración de agosto 1 de 1998, y le informó que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez.[2] 1.2. El 30 de julio de 2010, Porvenir resolvió negativamente el reconocimiento de la pensión de invalidez del accionante, argumentando que para la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, agosto 1 de 1998, no se encontraba afiliado a esa Sociedad Administradora y, el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999 establece que “la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, se hace efectiva con posterioridad al diligenciamiento y presentación del formulario de afiliación”. Agregó que en esa medida, la entidad llamada a atender su solicitud de pensión, era aquella en la que se encontraba afiliado para la fecha de estructuración de la invalidez.[3] 1.3. El accionante solicitó al Instituto de Seguros Sociales -ISS- que calificará su pérdida de capacidad laboral. El 26 de agosto de 2010 la entidad emitió el respectivo dictamen, calificándolo con el 64.65% de pérdida de capacidad laboral, cuya fecha de estructuración fue el 28 de agosto de 1998.[4] Así las cosas, el peticionario elevó solicitud al ISS para que le fuera reconocida la pensión de invalidez. Sin embargo, el 27 de enero de 2011, la entidad negó la petición, en atención a que el accionante se había trasladado del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual, administrado, en su caso, por la AFP Porvenir S.A., entidad a quien le corresponde reconocer y pagar la pensión.[5] 1.4. Las anteriores decisiones, a juicio del actor, comportan la vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la salud, toda vez que no está en capacidad de trabajar para proveer lo necesario para subsistir y además carece de recursos económicos para pagar mensualmente los aportes a la seguridad social en salud. Agrega que se ha acercado varias veces a las entidades accionadas, para que resuelvan la controversia y le reconozcan la pensión. No obstante, Porvenir le dice que debe dirigirse al -ISS- y este, por su parte, informa que debe volver a solicitar la pensión a Porvenir, en atención a que es el fondo al que actualmente se encuentra afiliado. 2. Respuesta de la entidad accionada 2.1. El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, por medio de auto proferido el veintinueve (29) de marzo de dos mil once (2011), admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó oficiar a las entidades accionadas para que en el término de dos (2) días se pronunciaran sobre los hechos y las peticiones de la misma. 2.2. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, argumentando, de un lado, que la obligación de reconocer la pensión de invalidez recae sobre en Instituto de Seguros Sociales, en la medida en que para la fecha de estructuración, el actor estaba afiliado a esa administradora y, de acuerdo con el artículo 41 Decreto 1406 de 1999,[6] la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte de los afiliados al Sistema, se hace efectiva con posterioridad a la afiliación. Por otro lado, expuso que el actor cuenta con otro mecanismo judicial de defensa, la jurisdicción ordinaria laboral, para dirimir el conflicto suscitado entre el y ambas administradoras.[7] 2.3. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales- ISS-, guardó silencio. 3. Sentencias objeto de revisión 3.1. En providencia de abril siete (7) de dos mil once (2011) el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, resolvió negar el amparo deprecado. A su juicio, el derecho cuyo reconocimiento solicita el accionante, es de contenido prestacional y no puede ser reclamado por vía de tutela, toda vez que le asiste al peticionario otro mecanismo judicial de defensa para procurar la protección de sus derechos, sobre todo cuando no hay certeza respecto de cual es la entidad llamada a responder por la prestación solicitada.[8] 3.2. El veintitrés (23) de mayo de dos mil once (2011), la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó el fallo recurrido por el actor, con base en el mismo argumento. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Asunto previo. Aspecto de procedibilidad. Acción de tutela como mecanismo excepcional para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Reiteración de jurisprudencia. 2.1. De conformidad con los lineamientos constitucionales de la acción de tutela, ésta constituye un mecanismo judicial de carácter residual y subsidiario, inmediato, autónomo, directo y preferente para la protección de los derechos fundamentales de las personas, siempre que éstos se vean vulnerados por la actuación de una autoridad pública y no exista ninguna otra vía de protección judicial, o cuando existiendo otra, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.2. Así, de la naturaleza de la acción de amparo se desprende, que ésta no es procedente, por regla general, para buscar el reconocimiento y la efectividad de derechos pensionales, en la medida en que existen otros medios judiciales de defensa para garantizarlos -la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa según el caso- y el carácter sumario de esta acción impide que sea apta para discutir derechos de carácter litigioso, que requieren un debate más amplio para dirimir la controversia. No obstante, la Corte, excepcionalmente, ha permitido que sea posible reclamar estos derechos por medio de la acción de tutela, cuando: (i) de su protección dependa la eficacia de derechos fundamentales de aplicación inmediata como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital (criterio de conexidad).[9] (ii) se trate de sujetos de especial protección constitucional (iii) cuando existiendo otro medio de defensa el mismo no resulte idóneo, ni eficaz para garantizar la protección de los derechos fundamentales del peticionario, evento en el que la tutela procede como mecanismo principal y definitivo de defensa, ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra vía y (iv) cuando se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. [10] 2.3. Bajo la línea de estas consideraciones, encuentra la Sala que en el asunto objeto de estudio, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para reclamar el reconocimiento pensional, pues se trata de un sujeto de especial protección constitucional que además carece de recursos para subsistir y no puede desarrollar una actividad productiva que le permita garantizarse una vida digna. Así, la Sala advierte que, el peticionario fue calificado con más del cincuenta porciento (50%) de pérdida de capacidad laboral, lo que significa que no está en condiciones de trabajar para suplir sus necesidades y que la satisfacción de su mínimo vital depende del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. 2.4. Por último, la Sala considera que las medidas de protección del derecho al mínimo vital del actor deben ser urgentes e impostergables, pues aunque existe otro mecanismo judicial de defensa, para resolver este tipo de conflictos, no es lo suficientemente célere para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Tratándose de una persona inválida que padece una enfermedad terminal, es probable que cuando se resuelva su derecho, tal decisión ya no resulte eficaz. 3. Presentación del caso y problema jurídico 3.1. De acuerdo con la situación fáctica puesta de presente en el acápite de antecedentes, se le atribuye a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Provenir S.A. y al Instituto de Seguros Sociales -ISS-, la presunta vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del actor, por cuanto ambas le negaron el reconocimiento de la pensión de invalidez al accionante, al considerar que no estaban obligadas a pagarle la prestación pensional reclamada. De un lado, Porvenir argumenta que si bien el accionante al momento de ser calificado, estaba afiliado a esa administradora, lo cierto es que para la fecha de estructuración de la invalidez (agosto 1 de 1998), estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, por lo que debe ser este el fondo que reconozca y pague la pensión, y del otro, el ISS, señala que la obligación de responder por la prestación del actor, radica en Porvenir, toda vez que este, reportó el traslado al régimen de ahorro individual y se encuentra afiliado a esa administradora, desde el año 2002. 3.2. El asunto, le plantea a esta Sala de Revisión el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera una entidad administradora de pensiones (AFP Porvenir) los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de un afiliado (Luís Armando Murillo) cuando le niega el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a pesar de que no existe duda acerca del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para acceder a esta prestación, porque considera que otra entidad (Instituto de Seguros Sociales) tiene la obligación de asumir el pago de la pensión, teniendo en cuenta que para la fecha de estructuración de la invalidez quien la reclama estaba afiliado a esta última entidad? 3.3. El presente caso le propone a la Corte Constitucional un problema jurídico que ya ha sido resuelto anteriormente, por ello, la Sala de Revisión reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en la que se ha concluido que las controversias administrativas entre las entidades del sistema de seguridad social no pueden ser oponibles al titular del derecho a la pensión, máxime cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional. Finalmente, la Sala resolverá el caso objeto de revisión. 4. Inoponibilidad de las controversias administrativas entre las entidades del sistema de seguridad social frente al titular del derecho a la pensión. Reiteración de Jurisprudencia. 4.1. La Corte ha señalado en múltiples oportunidades que la carga que conlleva los conflictos entre distintas administradoras de fondos de pensiones, sobre cual es la que debe asumir el respectivo reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales, no puede ser trasladada al titular del derecho, mucho menos, cuando, (i) no esta en duda la titularidad del derecho, (ii) el titular es un sujeto de especial protección constitucional; y (iii) depende del pago de la pensión, para satisfacer su mínimo vital y el de su familia.[11] 4.2. Esta regla ha sido reiterada por la Corte en diversas oportunidades, entre esas vale la pena mencionar la sentencia T-328 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño), en la cual, esta Corporación revisó el caso de una mujer a quien un fondo privado le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. El Fondo argumentó que no le correspondía reconocer la prestación solicitada, pues, si bien el afiliado fallecido se había trasladado a ese fondo, no había realizado ningún aporte, por el contrario, hasta la fecha de su fallecimiento cotizó al ISS. La Corte reiteró que dilatar el reconocimiento y pago de la pensión, recurriendo las divergencias entre ambas entidades prestadoras de la seguridad social, respecto a la financiación de la pensión de sobrevivientes del beneficiario que cumple con los requisitos para acceder a la misma, constituye una vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del títular del derecho, máxime, cuando este es sujeto de especial protección constitucional y depende de la pensión para subsistir dignamente. En dicha sentencia se sostuvo: “Lo anterior es el resultado de la prelación constitucional de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de las personas que reclaman el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, frente a la resolución de conflictos, que mediante la utilización de vías administrativas o judiciales, definirán a cargo de quiénes está la prestación, bien sea el empleador, la AFP, el Instituto de Seguros Sociales y/o la Asegurador” 4.3. De igual manera, en la sentencia T- 418 de 2006[12], la Corte, al decidir si a una persona podían dejar de pagar las mesadas pensionales debidamente reconocidas, mientras se definía quién era el legal y reglamentariamente obligado a hacerlo, reiteró que a ninguna persona que definitivamente tenga un derecho cierto, le es oponible una controversia competencial entre entidades administrativas, y que en consecuencia el derecho fundamental debe ser garantizado a pesar de ella. Así las cosas, en aquellos casos en los que no se ha determinado con certeza cual es la entidad que debe hacerse cargo de las prestaciones, la jurisprudencia ha señalado que “el juez constitucional, encargado de proteger los derechos fundamentales, debe ordenar el pago transitorio a la entidad que en principio aparezca como responsable de la obligación y que se encuentre en capacidad de soportarla, siempre que ello no comprometa derechos fundamentales de terceras personas. Posteriormente, a través del mecanismo judicial ordinario que proceda, esta entidad tendrá derecho a reclamar los derechos que considere que se encuentran afectados y el pago de los correspondientes perjuicios.”[13] 5. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del señor Luís Armando Murillo, al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, trasladándole la carga de soportar la existencia de una divergencia entre esta y el ISS, respecto de cual es la encargada de financiar su pensión. Caso concreto. 5.1. En el caso objeto de estudio, el accionante promovió la acción de la referencia, para solicitar la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, por cuanto las entidades accionadas le negaron el reconocimiento de la pensión de invalidez. Porvenir argumenta que el ISS, es la entidad encargada de reconocer y pagar dicha prestación, ya que para la fecha de estructuración de la invalidez, estaba afiliado a ese fondo. Por su parte, el ISS sostiene que el debe volver a solicitar la pensión a Porvenir debido a que es el fondo al que actualmente se encuentra afiliado. 5.2. Así las cosas, la Sala advierte que la decisión de negar el reconocimiento de la pensión de invalidez, es contraria a los parámetros constitucionales que rigen la materia, y desconoce los derechos fundamentales del actor, pues la lectura del expediente revela que: (i) el accionante cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez[14], como quiera que, cuenta con más de cincuenta (50) semanas cotizadas en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de invalidez[15] y fue calificado con un porcentaje superior al cincuenta porciento (50%) de pérdida de capacidad laboral. En efecto, ambas entidades reconocen que el peticionario es titular del derecho a la pensión de invalidez de manera cierta e indiscutible y aún así negaron su pago, porque entre ellas existe una controversia respecto de cuál es la obligada a financiarla. Este argumento no legítima el dilatar o negar el reconocimiento de la pensión de invalidez; menos en este caso, en la medida en que (ii) el peticionario no esta en capacidad de trabajar y depende exclusivamente de la pensión, no solo para satisfacer su mínimo vital, sino también para seguir realizando sus aportes a salud y de esta manera poder recibir a tiempo el tratamiento que requiere. 5.3. Ahora bien, no escapa a esta Sala de Revisión, el hecho de que la controversia respecto de cuál es la entidad legalmente obligada a reconocer y pagar la pensión del accionante, en principio no debe ser dirimida en sede de tutela, toda vez que, es un asunto que por su naturaleza corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral. Sin embargo, como se explicó en el acápite 4 de esta sentencia, en casos como este, el juez constitucional, debe intervenir para proteger los derechos fundamentales de quien esta siendo afectado por esa situación. Por ello, la Sala ordenará el reconocimiento y pago de la prestación a la entidad que en principio, aparece como responsable del pago de la obligación. La Sala encuentra que en el caso objeto de revisión, esa entidad es Porvenir S.A., al menos por dos (2) razones: 5.3.1. La AFP Porvenir es la última entidad a la que el accionante efectivamente estuvo afiliado. De hecho, el 7 de febrero de 2002, el peticionario reportó traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, y su afiliación a Porvenir, comenzó a surtir efectos desde el 1 de abril del mismo año. De igual manera, a pesar de que se determinó como fecha de estructuración de la invalidez el 1 de agosto de 1998, sólo hasta agosto de 2010, es decir, doce (12) años después se calificó la invalidez, lo que tiene sentido en el caso concreto, teniendo en cuenta que el actor padece una enfermedad degenerativa (insuficiencia renal terminal) y a pesar de los síntomas siguió trabajando y cotizando al Sistema General de Pensiones, hasta el momento en que definitivamente no pudo seguirlo haciéndolo, teniendo que solicitar la calificación de pérdida de capacidad laboral y el reconocimiento de la pensión de invalidez. No puede perderse de vista que el peticionario se afilió a Porvenir hace 9 años, y que ambas solicitudes se realizaron cuando el peticionario se encontraba a dicho Fondo. Esto, por supuesto, con independencia del traslado de los aportes que debe realizar el ISS y los bonos pensionales que concurran en este caso, asunto que como ya se dijo, no es factible definirlo en este escenario, ni puede constituir de ninguna manera una barrera de acceso al goce efectivo del derecho a la pensión del actor, como quiera que es un trámite interadministrativo que no es de su resorte. 5.3.2. En segundo término, la Sala advierte que el argumento esgrimido por la AFP Porvenir, según el cual, no es la entidad responsable de asumir la prestación del actor, porque en la fecha en que se estructuró la invalidez, estaba afiliado al ISS, no es de recibo. Ello, porque, con base en los precedentes de esta Corte,[16] es viable concluir que, independientemente de que la fecha de estructuración de la invalidez sea el 1 de agosto de 1998, la calificación de la invalidez es de agosto de 2010 y el actor siguió cotizando al sistema General de Pensiones doce (12) años más, de hecho, su traslado de régimen fue posterior a esa fecha, pues se hizo el 7 de febrero de 2002. Lo anterior significa que, a pesar de que en el dictamen del 30 de diciembre de 2009 se establece que el señor Murillo perdió su capacidad laboral el 1 de agosto de 1998, fecha en que se estructuró su invalidez, en realidad el accionante perdió su capacidad laboral en forma permanente y definitiva, como lo exige el Decreto 917 de 1999[17], el 30 de octubre de 2010, fecha en la que se calificó la pérdida de capacidad laboral, teniendo en cuenta que siguió laborando y cotizando al Sistema General de Pensiones, durante 12 años aproximadamente. 5.4. En ese orden de ideas, la Sala ordenará a la AFP Porvenir S.A. reconocer y pagar la pensión de invalidez del actor. Ello, sin perjuicio de que en el evento de considerar que no es la legal y reglamentariamente obligada, la entidad puede acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para que se defina, a cuál entidad le corresponde el reconocimiento. De igual manera, podrá adelantar las acciones pertinentes para lograr el traslado de saldos a que hubiere lugar en este caso. 5.5. En consecuencia, la Sala revocará el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá -Sala Laboral-, el veintitrés (23) de mayo de dos mil once (2011) que a su vez, confirmó el proferido por el Juzgado Veintidós (22) Laboral del Circuito de Bogotá, el siete (7) de abril de dos mil once (2011), que negó la acción de tutela de la referencia. En su lugar, concederá el amparo de los derechos invocados y ordenará el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al actor. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE Primero.- REVOCAR el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá- Sala Laboral-, el veintitrés (23) de mayo de dos mil once (2011) que a su vez, confirmó el proferido por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, el siete (7) de abril de dos mil once (2011), el cual negó la tutela de los derechos invocados, y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, del señor Luís Armando Murillo. Segundo.- Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. que en el término improrrogable de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, reconozca y pague la pensión de invalidez al señor Luís Armando Murillo, después de haberla liquidado de acuerdo con los parámetros establecidos por los artículos 21 y concordantes de la Ley 100 de 1993, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Tercero.- ADVERTIR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A que sólo podrá dejar de pagar la pensión de invalidez del señor Luís Armando Murillo, cuando mediante orden judicial se disponga que esta debe ser pagada por el Instituto de Seguros Sociales, evento en el cual, deberá verificarse, antes de suspender el pago, que efectivamente esta entidad haya empezado a pagar la pensión de invalidez. Cuarto.- ENVIAR, por conducto de la Secretaría General de la Corte Constitucional, copia de la presente Sentencia al Juzgado Veintidós (22) Laboral del Circuito de Bogotá, para que verifique el cumplimiento de esta sentencia en los términos expuestos en las partes motiva y resolutiva. Quinto- El desacato a lo ordenado en esta providencia, se sancionará de conformidad con lo señalado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Sexto.- Por Secretaría General de la Corte, LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Magistrada MAURICIO GONZALEZ CUERVO Magistrado JUAN CARLOS HENAO PEREZ Magistrado Ausente en comisión MARTHA VICTORIA SAHICA MEDEZ Secretaria General [1] El inciso 2 del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, establece que “corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias.” [2] Notificación de la Calificación de pérdida de capacidad laboral. Folio 24 del cuaderno principal del expediente. (en adelante cuando se haga mención de un folio, deberá entenderse que hace parte del cuaderno principal del expediente) [3] Respuesta de Porvenir a la solicitud de pensión elevada por el accionante. Folio 28. [4] Dictamen sobre pérdida de capacidad laboral. Proferido por el ISS, el 26 de agosto de 2010. Folios 26 y 27. [5] Auto No. 00168 de enero 27 de 2011 Expedido por el -ISS-Folio 29. [6] Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones. [7] Contestación de la acción de tutela. Folios 38-44. [8] Folios 46-48. [9] La Corte en la Sentencia T-1046 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Treviño) estudió la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar la indemnización sustitutiva y resolvió tutelar el derecho a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital y la vida digna de persona de la tercera edad que en razón de la imposibilidad de seguir cotizando para pensión decidió reclamar la indemnización sustitutiva de vejez y la entidad se la niega dejando sin efecto una resolución que se la concedía. La Corte ordenó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva. [10] Consultar en este punto la Sentencia T-789 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). En esta se concedió como mecanismo transitorio, el amparo a la seguridad social y al mínimo vital de la actora, que era compañera permanente del cotizante fallecido. Para ello la Corte reiteró los elementos del perjuicio irremediable en los siguientes términos: “(…) un perjuicio tendrá carácter irremediable cuando quiera que, en el contexto de la situación específica del peticionario, llene las siguientes características: (i) ser cierto e inminente, es decir, que su existencia actual o potencial se infiera objetivamente a partir de una evaluación razonable de hechos reales, y no de meras conjeturas o deducciones especulativas; (ii) ser grave, en la medida en que amenace con lesionar –o lesione- un bien o interés jurídico de alta importancia para el afectado; y (iii) requerir la atención urgente de las autoridades, en la medida en que su prevención o mitigación resulte indispensable e inaplazable para evitar la generación de un daño antijurídico que posteriormente no podrá ser reparado. Salta a la luz que la peticionaria en el caso bajo revisión se encuentra, efectivamente, en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable con motivo de los hechos que dieron lugar a la interposición de la acción de tutela, puesto que del reconocimiento de la sustitución pensional a la cual alega tener derecho depende la satisfacción de su mínimo vital.” [11] Esta regla ha sido reiterada por la Corte en varias oportunidades. entre otras, las sentencias T-328 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-418 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-691 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño) y T-912 de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), en las que se ha revisado casos en los que se niega o se suspende el pago de una prestación pensional, por que existen controversias entre varias entidades, respecto de cual es la llamada a responder. En estos casos, la Corte ha tutelado los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de los actores y ha ordenado lel pago transitorio a la entidad que en principio aparezca como responsable de la obligación y que se encuentre en capacidad de soportarlo, estableciendo que dicha entidad puede, en el respectivo proceso ordinario, repetir contra quien considere tiene la obligación. [12] MP Jaime Córdoba Triviño. [13] Ibíd. [14] Artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración [15] Folio 22. Reporte de cotizaciones al ISS. [16] En la sentencia T-699A de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil), La Corte, al revisar el caso de persona a quien se le había determinado una fecha retroactiva de estructuración de invalidez y continuó cotizando al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, señaló: “(…) es posible que, en razón del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad, pueden darse casos, como el presente, en los que, no obstante que de manera retroactiva se fije una determinada fecha de estructuración de la invalidez, la persona haya conservado capacidades funcionales, y, de hecho, haya continuado con su vinculación laboral y realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social hasta el momento en el que se le practicó el examen de calificación de la invalidez. Así pues, el hecho de que la estructuración sea fijada en una fecha anterior al momento en que se pudo verificar la condición de inválido por medio de la calificación de la junta, puede conllevar a que el solicitante de la pensión acumule cotizaciones durante un periodo posterior a la fecha en la que, según los dictámenes médicos, se había estructurado la invalidez, y durante el cual se contaba con las capacidades físicas para continuar trabajando y no existía un dictamen en el que constara la condición de invalidez” (negrilla por fuera del texto original) En el mismo sentido también se puede consultar la sentencia T-710 de 09 (MP Juan Carlos Henao Pérez). [17] “Por el cual se modifica el Decreto 692 de 1995” Manual Único para la Calificación de la Invalidez. En su artículo 2 define los conceptos de invalidez, de capacidad laboral y trabajo habitual. “(…) Capacidad Laboral: Se entiende por capacidad laboral del individuo el conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten desempeñarse en un trabajo habitual.”