Sentencia T-790 de 1999

T-790-99 Sentencia T-790/99 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional/VIA DE HECHO-Clases de defectos en la actuación se ha dicho que para que la acción de tutela excepcional sea procedente, es necesario demostrar que el funcionario judicial ha incurrido en un defecto de tal magnitud que su actuar no puede más que ser calificado como una vía de hecho. Las irregularidades en que puede incurrir un funcionario judicial y que hacen viable esta acción, se han clasificado por la jurisprudencia en fácticas, orgánicas; procedimentales y sustanciales. Anormalidades éstas que, además de lesionar un derecho fundamental -objeto último de la acción de tutela-, no se hubiesen podido subsanar a través de los mecanismos ordinarios previstos por el legislador para el restablecimiento de los derechos conculcados. No basta demostrar que el funcionario judicial incurrió en una vía de hecho, pues, además, debe demostrarse la violación del derecho fundamental, y la inexistencia o la ineficacia de los recursos ordinarios y extraordinarios, o de los mecanismos previstos por el legislador para prevenir las posibles anomalías que se susciten en el curso de un proceso. Recursos tales como el ordinario de apelación, el extraordinario de casación, o institutos tales como las nulidades procesales. No toda irregularidad que se produzca en el curso de un proceso pude dar lugar a la procedencia de la acción de tutela, pues es esencial que el acto que se califica como arbitrario quebrante un derecho de rango fundamental y contra el mismo no proceda recurso alguno, o éste sea ineficaz. DEBIDO PROCESO EN INVESTIGACION PRELIMINAR-Observancia y respeto en relación con imputado conocido Ha sido criterio unánime de esta Corporación el señalar que en la etapa de investigación preliminar es esencial la observancia y respeto de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción de los imputados conocidos. Si bien esta investigación es anterior a la existencia formal de proceso y no es de obligatorio agotamiento, ello no justifica la negación del derecho a la defensa de los posibles implicados. En especial, porque el recaudo probatorio se convierte en pieza fundamental, en donde el Estado despliega toda su actividad para determinar si es procedente o no el ejercicio del jus punendi, actividad que tiene un carácter reservado. El acopio del material probatorio en esta etapa debe ser el estrictamente necesario, pues lo lógico es que el recaudo de este acervo se ejerza en la etapa de instrucción, es decir, cuando exista formalmente el proceso penal, en donde se permita a los diversos sujetos procesales ejercer en forma efectiva sus derechos. Para que el derecho a la defensa sea efectivo en todas las etapas del proceso penal, ha de permitirse la participación en ellas a los sujetos implicados, y si bien la investigación preliminar no es obligatoria, ha de ser considerada como una etapa más del proceso cuando hay lugar a su práctica. La inobservancia de estas reglas, cuyo objeto principal consiste en permitir a los posibles inculpados conocer de las actuaciones que los señalan como autores o partícipes de un hecho punible, implican un desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, derechos que sólo pueden ser ejercidos cuando se facilita el acceso y la participación a éstos en las diligencias que se lleguen a practicar en esta etapa. DEBIDO PROCESO EN INVESTIGACION PRELIMINAR-Vulneración por mantener reserva y diligencias practicadas a imputado conocido que hace imposible ejercicio real de derechos/ACCION DE TUTELA EN INVESTIGACION PRELIMINAR-Improcedencia cuando pese a no comunicarse iniciación no se evidencia vulneración real y efectiva de derechos Mantener en reserva la investigación previa y las diligencias en ella practicadas a los imputados conocidos, se constituye en un desconocimiento de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción de éstos. Entre más pronto se comunique la iniciación de ésta, y se les escuche en versión libre, será menor la posibilidad de violación de estos derechos. Sin embargo, debe precisarse que lo que configura la transgresión de los mencionados derechos no es la omisión de la notificación, en si misma considerada, sino la imposibilidad por esa omisión, de ejercer durante esta fase el derecho de defensa y contradicción. Es decir, es necesario demostrar que la falta de conocimiento sobre la mencionada investigación impidió en forma real el ejercicio de estos derechos. Es necesario demostrar que existe un perjuicio con la vulneración del derecho que se dice transgredido, porque puede suceder que si bien se presentó la omisión -violación de carácter formal o impropia-, ella, en sí misma, no alcanza a lesionar los intereses del titular del derecho -violación material o propia-. Ello significa que sólo esta última clase de violaciones son las llamadas a ser sancionadas y, por ende, sólo frente a ellas, se deben adoptar las medidas de corrección para lograr el restablecimiento del interés que ha sufrido mengua. En consecuencia, para que proceda la acción de tutela por la omisión a la que se ha venido haciendo referencia, será necesario demostrar i) la existencia real y efectiva de una lesión de cualesquiera de los derechos que el legislador buscó proteger al hacer obligatoria la notificación de la investigación preliminar a quienes en el curso de ella puedan aparecer como posibles autores o partícipes del hecho investigado y ii) que la lesión no se hubiese podido subsanar. FALTA DE LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Presentación a nombre del cónyuge INVESTIGACION PRELIMINAR-Competencia INVESTIGACION PRELIMINAR-Notificación de quien fue identificado INVESTIGACION PRELIMINAR-Versión libre o indagatoria INVESTIGACION PRELIMINAR-Detención domiciliaria INVESTIGACION PRELIMINAR-Valoración del material probatorio Referencia: Expediente T-243.366 Actor: Manuel Guillermo Contreras Zafra en contra de los Fiscales 67 y 70 de Santafé de Bogotá; Juzgado Trece (13) Penal del Circuito y Tribunal Superior de Santafé de Bogotá. Sala Penal. Procedencia: Juzgado Veintisiete (27) Penal del Circuito de Santafé de Bogotá. Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA Sentencia aprobada en Santafé de Bogotá D.C., a los catorce (14) días del mes de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión del fallo adoptado por el Juzgado Veintisiete (27) Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Manuel Guillermo Contreras Zafra en contra de los Fiscales 67 y 70 de Santafé de Bogotá; Juzgado Trece (13) Penal del Circuito y Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, Sala Penal. I. ANTECEDENTES. 1. Hechos. Los hechos que dieron origen a la acción de la referencia pueden resumirse de la siguiente manera: 1.1. El Juzgado Trece (13) Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, por sentencia de diciembre 18 de 1998, condenó al actor, entre otros procesados, a la pena de cuarenta y un meses (41) meses de prisión, multa de cincuenta y cinco (55) salarios mínimos; interdicción de derechos y funciones públicas, y la accesoria de suspensión en el ejercicio de la profesión por un (1) año, como coautor del delito de cohecho por dar u ofrecer en concurso homogéneo de hechos punibles. 1.2. La mencionada providencia se encuentra surtiendo el recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, Sala Penal, recurso interpuesto por el apoderado del actor, como por otros condenados en el mismo proceso, 1.3. Según el actor, en el curso de la investigación se cometieron una serie de irregularidades que vulneraron tanto sus derechos fundamentales como los de su cónyuge, derechos fundamentales tales como el del debido proceso, el de defensa y el de la libertad. Irregularidades que pueden sintetizarse de la siguiente manera. 1.3.1. Falta de competencia del funcionario que inició la investigación preliminar que, posteriormente, concluyó con su condena. 1.3.2. Falta de notificación de la investigación preliminar que estaba en curso, pese a que en el transcurso de ésta sus nombres fueron mencionados como posibles partícipes de los hechos punibles objeto de investigación, y estaban plenamente individualizados. 1.3. 3. La negativa del fiscal investigador de oírlos en versión libre o indagatoria, a pesar de la solicitud expresa que en tal sentido se elevó en el curso de la investigación preliminar. Solicitud que fue resuelta mediante un auto de sustanciación que no fue posible recurrir. 1.3.4. Incumplimiento del procedimiento que establece el estatuto penal para vincular formalmente, a través del emplazamiento, a una persona al proceso penal. Irregularidad que se concretó cuando la fiscalía, sin cumplir los requisitos y términos que establece el Código de Procedimiento Penal, emplazó y declaró como persona ausente a la cónyuge del actor. 1.3.5. Las negativas reiteradas a la solicitud de detención domiciliaria, sin justificación alguna. 1.3.6. Indebida valoración del material probatorio. Sólo se tuvo en cuenta para proferir la sentencia un único testimonio, se desestimaron pruebas esenciales y se denegó la práctica de otras. 2. Lo que se pretende. Para el restablecimiento de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados con las actuaciones de los funcionarios judiciales acusados, se solicita: 2.1. declarar la nulidad de todo el proceso penal que concluyó con la condena del actor y su esposa, como el de otros procesados, procedimiento éste que se tilda como una verdadera vía de hecho, y 2.2. ordenar que el proceso se rehaga observando y acatando las normas que rigen esta clase de actuaciones. 3. Trámite de la acción. El escrito de tutela fue radicado en julio seis (6) de 1999, ante el Juez Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, reparto, el que correspondió conocer al Jugado Veintisiete (27) Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, que, por auto de julio ocho (8) de 1999, admitió la acción y ordenó la notificación a los funcionarios acusados, como la práctica de una inspección judicial al proceso penal que originó la acción de la referencia, inspección a la que se hará referencia en los considerandos de esta providencia. Cumplidas las anteriores diligencias, el despacho judicial entró a resolver la acción de tutela. 4. Fallo de primera y única instancia. Mediante sentencia del veintitrés (23) de julio de 1999, el Juzgado Veintisiete (27) Penal del Circuito, denegó la acción de tutela de la referencia. Después de hacer un recuento de las actuaciones que se surtieron en el trámite del proceso penal que culminó con la condena del actor, el juzgador de instancia consideró que: 4.1. El actor contó durante todo su trámite con los instrumentos para ejercer en debida forma sus derechos a la defensa y al contradictorio. Ejemplo de ello está en que los mismos hechos que dieron origen a la acción de tutela, fueron debatidos al interior del proceso sin resultados positivos. 4.2. No puede la acción de tutela convertirse en una tercera instancia, por cuanto el actor contó y cuenta aún con oportunidades procesales para que su inconformidad con la tramitación y conducción del proceso penal seguido en su contra, la resuelvan los jueces competentes. Así, por ejemplo, las irregularidades que éste pone de presente y que sirven de fundamento para solicitar la nulidad del proceso que culminó en sentencia condenatoria, pueden y deben ser debatidas ante la Corte Suprema de Justicia, que, con fundamento en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, es el órgano judicial competente para conocer de las nulidades que se alegan en el escrito de tutela. En otros términos, el actor cuenta con medios alternativos judiciales diversos de la acción de tutela para lograr la nulidad del proceso penal que culminó en su contra. Finalmente, el juzgador de instancia hace un recuento de cada una de las actuaciones que el actor considera lesivas de sus derechos fundamentales, para determinar, con fundamento en la inspección judicial practicada al expediente, que en ellas no se incurrió en irregularidad alguna que haga viable la procedencia de la acción de tutela por la violación de las reglas que rigen las etapas de investigación y la de juzgamiento. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. 1. Competencia. La Sala Segunda de Revisión es competente para decidir sobre el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9°, de la Constitución, y 33 y 34 del decreto 2591 de 1991. 2. El asunto objeto de discusión. Corresponde a esta Sala establecer si, en el proceso penal que terminó con la condena del actor y de otras personas, los instructores incurrieron en conductas que puedan ser tachadas como vías de hecho, que hagan procedente la concesión de la acción de tutela, en los términos en que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado esta figura, a efectos de lograr el restablecimiento de derechos fundamentales tales como el del debido proceso, el de defensa y el de la libertad. 3. La jurisprudencia constitucional en relación con la vía de hecho. 3.1. Reiterada jurisprudencia de esta Corporación ha señalado los parámetros que han de tenerse en cuenta para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En términos generales, se ha dicho que para que esta acción sea procedente, es necesario demostrar que el funcionario judicial ha incurrido en un defecto de tal magnitud que su actuar no puede más que ser calificado como una vía de hecho. Las irregularidades en que puede incurrir un funcionario judicial y que hacen viable esta acción, se han clasificado por la jurisprudencia en fácticas, orgánicas; procedimentales y sustanciales. Anormalidades éstas que, además de lesionar un derecho fundamental -objeto último de la acción de tutela-, no se hubiesen podido subsanar a través de los mecanismos ordinarios previstos por el legislador para el restablecimiento de los derechos conculcados (sentencia T-08 de 1998). En este orden de ideas, debe concluirse que no basta demostrar que el funcionario judicial incurrió en una vía de hecho, pues, además, debe demostrarse la violación del derecho fundamental, y la inexistencia o la ineficacia de los recursos ordinarios y extraordinarios, o de los mecanismos previstos por el legislador para prevenir las posibles anomalías que se susciten en el curso de un proceso. Recursos tales como el ordinario de apelación, el extraordinario de casación, o institutos tales como las nulidades procesales. Dentro de este contexto, ha de entenderse que no toda irregularidad que se produzca en el curso de un proceso pude dar lugar a la procedencia de la acción de tutela, pues es esencial que el acto que se califica como arbitrario quebrante un derecho de rango fundamental y contra el mismo no proceda recurso alguno, o éste sea ineficaz. Así, corresponderá al juez de tutela efectuar una análisis juicioso de las actuaciones que se califican como contrarias a derecho para determinar la procedencia o improcedencia de este mecanismo de protección constitucional. 4. La garantía de los derechos al debido proceso, defensa y contradicción en la etapa de investigación preliminar. 4.1. Ha sido criterio unánime de esta Corporación el señalar que en la etapa de investigación preliminar es esencial la observancia y respeto de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción de los imputados conocidos (sentencias C-150; C- 412 de 1993 y T-181 de 1999, entre otras). Fase ésta que tiene unas finalidades específicas, tales como la de establecer la procedencia de la acción penal; el determinar si los hechos están tipificados como punibles y, en especial, la individualización e identificación de los posibles autores o partícipes del hecho. Si no existe duda sobre estos aspectos, la investigación preliminar no tiene objeto alguno. Jurisprudencia en la que se ha precisado que, si bien esta investigación es anterior a la existencia formal de proceso y no es de obligatorio agotamiento, ello no justifica la negación del derecho a la defensa de los posibles implicados. En especial, porque el recaudo probatorio se convierte en pieza fundamental, en donde el Estado despliega toda su actividad para determinar si es procedente o no el ejercicio del jus punendi, actividad que tiene un carácter reservado. 4.2. En esta fase se autoriza la práctica de todas las pruebas que se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos, artículo 323 del Código de Procedimiento, pero específicamente de aquellas que permitan establecer si hay lugar a la acción penal y la identificación de los posibles autores o partícipes. Debe entenderse, entonces, que en aras de respetar el derecho al debido proceso, el acopio del material probatorio en esta etapa debe ser el estrictamente necesario, pues lo lógico es que el recaudo de este acervo se ejerza en la etapa de instrucción, es decir, cuando exista formalmente el proceso penal, en donde se permita a los diversos sujetos procesales ejercer en forma efectiva sus derechos. Por tanto, la importancia del derecho que se reconoce en el estatuto de procedimiento penal a todo individuo a ser escuchado en versión libre y a nombrar un defensor que lo asista en todas las diligencias que se practiquen en esta investigación, cuando por algún medio ha tenido conocimiento que en su contra existen imputaciones, pues sólo así deja de ser oponible la reserva que poseen las diligencias que se acopian en esta fase preliminar al proceso penal. Significa lo anterior que para que el derecho a la defensa sea efectivo en todas las etapas del proceso penal, ha de permitirse la participación en ellas a los sujetos implicados, y si bien la investigación preliminar no es obligatoria, ha de ser considerada como una etapa más del proceso cuando hay lugar a su práctica. En este sentido, se ha señalado, por ejemplo, que no puede ser “facultativo del Fiscal notificar la resolución de apertura de la investigación, o escuchar de manera inmediata en versión preliminar a quien la haya solicitado” (negrilla y subraya fuera de texto) (sentencia T-181 de 1999). La inobservancia de estas reglas, cuyo objeto principal, se insiste, consiste en permitir a los posibles inculpados conocer de las actuaciones que los señalan como autores o partícipes de un hecho punible, implican un desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, derechos que sólo pueden ser ejercidos cuando se facilita el acceso y la participación a éstos en las diligencias que se lleguen a practicar en esta etapa. 5. Improcedencia de la acción de tutela cuando pese a no comunicarse la iniciación de la investigación preliminar no se evidencia vulneración real y efectiva de los derechos a la defensa y a la contradicción. 5.1. Se ha dicho que mantener en reserva la investigación previa y las diligencias en ella practicadas a los imputados conocidos, se constituye en un desconocimiento de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción de éstos. Por tanto, entre más pronto se comunique la iniciación de ésta, y se les escuche en versión libre, será menor la posibilidad de violación de estos derechos. Sin embargo, debe precisarse que lo que configura la transgresión de los mencionados derechos no es la omisión de la notificación, en si misma considerada, sino la imposibilidad por esa omisión, de ejercer durante esta fase el derecho de defensa y contradicción. Es decir, es necesario demostrar que la falta de conocimiento sobre la mencionada investigación impidió en forma real el ejercicio de estos derechos. En otros términos, es necesario demostrar que existe un perjuicio con la vulneración del derecho que se dice transgredido, porque puede suceder que si bien se presentó la omisión -violación de carácter formal o impropia-, ella, en sí misma, no alcanza a lesionar los intereses del titular del derecho -violación material o propia-. Ello significa que sólo esta última clase de violaciones son las llamadas a ser sancionadas y, por ende, sólo frente a ellas, se deben adoptar las medidas de corrección para lograr el restablecimiento del interés que ha sufrido mengua. 5.2. El legislador ha señalado, según los procesos de que se trate, una serie de reglas que deben ser observadas tanto por las partes como por los funcionarios, formalidades que tienen como fin primordial el garantizar los derechos de cada uno de los sujetos que han de intervenir en él. Por tanto, si no se llega a presentar vulneración del derecho que se pretendía garantizar con el señalamiento de una formalidad determinada, no tiene sentido alguno solicitar el restablecimiento de lo que no ha sufrido ningún menoscabo. En consecuencia, no basta demostrar que el funcionario judicial desconoció una regla que el legislador fijó a efectos salvaguardar derechos tales como el debido proceso, la defensa y el derecho de contradicción, sino que su inobservancia desembocó en la vulneración real y efectiva de éstos -violación material o propia-. 5.3. Lo anterior significa que para que pueda afirmarse que en la etapa preliminar de un proceso penal se vulneraron los antedichos derechos, ha de demostrarse cómo se afectaron éstos. Es claro que no en todos los casos en que se omite la información sobre la existencia de una investigación preliminar al imputado conocido, se presenta una vulneración material de los derechos a la defensa y a la contradicción, dado que ésta sólo se concretará cuando se impida el ejercicio efectivo de éstos, por ejemplo, negando el derecho a controvertir las pruebas recaudadas con anterioridad a la recepción de la versión libre, impidiendo la solicitud de nuevas pruebas, negando la procedencia de recursos contra decisiones en firme, pero que no pudieron ser debatidas precisamente por la falta de conocimiento sobre su existencia. 5.4. En consecuencia, para que proceda la acción de tutela por la omisión a la que se ha venido haciendo referencia, será necesario demostrar i) la existencia real y efectiva de una lesión de cualesquiera de los derechos que el legislador buscó proteger al hacer obligatoria la notificación de la investigación preliminar a quienes en el curso de ella puedan aparecer como posibles autores o partícipes del hecho investigado y ii) que la lesión no se hubiese podido subsanar. Dentro de este contexto, ha de analizarse el caso sometido a revisión. 6. Actuaciones surtidas en el proceso penal seguido en contra del señor Contreras Zafra y análisis de las violaciones que se alegan para sustentar la acción de la referencia. Antes de analizar cada una de las razones que se exponen en el escrito de tutela, es preciso aclarar un punto que pude suscitar equívocos. 6.1. Si se observa con detenimiento los hechos que originaron esta acción, el actor se refiere no sólo a la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales en el trámite del proceso penal seguido en su contra, sino a los de su cónyuge, también sindicada y condenada en el mismo proceso. Referencia ésta que haría presumir que esta acción se presentó no sólo en favor del señor Manuel Guillermo Contreras Zafra, tal como se indica en el correspondiente escrito de tutela, sino de la señora Carmen Alicia González de Contreras, su cónyuge. Este hecho, hace necesario precisar que la acción de tutela de la referencia sólo ha de entenderse interpuesta en favor del señor Contreras Zafra, pues, pese a las continuas y múltiples alusiones que éste hace en su escrito de tutela a la vulneración de los derechos fundamentales en las que pudo incurrir la fiscalía, al vincular a su cónyuge al proceso penal, la Sala no puede emitir pronunciamiento alguno sobre el particular, por las siguientes razones. La carencia de legitimidad del actor para interponer la acción de tutela en nombre de su cónyuge, quien, en ningún momento extendió poder para tal efecto, tal como lo establecen las normas que rigen el procedimiento de tutela, artículo 10 del decreto 2591 de 1991. Representación que tampoco podía ejercer el actor, en razón de la sentencia que pesa en su contra, pues la condena que le fue impuesta le impedía ejercer la profesión de abogado, tal como lo preceptúa el artículo 55 del Código Penal. Tampoco puede entenderse que el actor estuviese agenciando los derechos de su cónyuge, pues no se demostró ni existe prueba que permita presumir que la señora González de Contreras se encontraba imposibilitada para promover su propia defensa. Finalmente, porque la señora González de Contreras promovió, a través de apoderado, acción de tutela en contra del Juzgado Trece Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, en razón de la sentencia que éste dictó en su contra, por las irregularidades que se cometieron en el curso del proceso penal seguido en su contra, que coinciden in extenso con las que expone el actor en la acción que ahora es objeto de revisión por esta Sala. Acción que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, en sentencia de enero veintisiete (27) de 1999, rechazó por improcedente, al considerar que la solicitud de nulidad que se pretendía obtener por vía de tutela ha debido ser propuesta en el curso del proceso penal. En consecuencia, esta Sala sólo hará referencia a las actuaciones que, en relación con el actor, se dieron en el curso del proceso penal que culminó con sentencia condenatoria en su contra. Efectuada la anterior precisión, se analizarán cada una de las irregularidades que el actor alega para fundamentar su solicitud de tutela. 6.2. Para poder determinar si tales transgresiones se presentaron, nos remitiremos a la inspección judicial que al expediente que contiene la causa penal seguida en contra del señor Contreras Zafra, practicó el juez que conoció en primera y única instancia de la acción de la referencia. Veamos. · En abril 10 de 1997, se radicó en la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, denuncia penal en contra de algunas personas que laboraban en esa unidad. El actor, abogado litigante ante ésta, no aparecía denunciado ni su nombre relacionado en ella. · El Jefe de la mencionada unidad, el mismo día -abril 10 de 1997- dispuso la apertura de la investigación previa y la práctica de algunas pruebas, tales como interceptación de líneas telefónicas y la recepción del testimonio de los denunciantes. · En abril 12, se recibe el testimonio de uno de los denunciantes y en abril 16 el del otro. Este mismo día, se ordena la ampliación del primer testimonio, diligencia que se lleva acabo en abril 21. Hasta esta fecha el nombre del actor no había resultado involucrado. · En abril 21, el Jefe de la Unidad de Fiscalías ante el Tribunal Nacional, ordena mediante resolución, la creación de una sub unidad integrada por dos fiscales ante los jueces penales, funcionarios éstos que serían los encargados de adelantar la investigación correspondiente. · En abril 22 uno de los fiscales que integra la comisión designada, avoca el conocimiento de la investigación, recepciona una nueva ampliación del testimonio de uno de los denunciantes y dispone escuchar en indagatoria a tres personas, ordenando para el efecto su captura. Igualmente, dispuso escuchar en declaración a otra persona. Hasta esa fecha, el nombre del actor no aparecía como implicado de los hechos objeto de investigación. · En abril 24, se hace efectiva la orden de captura. En los días 24 y 25, se oye en indagatoria a las tres personas capturadas. Diligencia ésta en donde el nombre del actor aparece por primera vez como posible partícipe de los hechos investigados. · En abril 30, se resuelve la situación jurídica de los injurados, imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a excarcelación. La descripción hecha hasta aquí de la forma como se llevó la investigación penal que originó la condena del actor, nos permite determinar si dos de las irregularidades alegadas por éste, para interponer la acción de la referencia, tienen algún asidero. 6.2.1. La primera de ellas, hace relación a la falta de competencia del funcionario que inició la investigación preliminar que, posteriormente, concluyó con su condena. Si bien es cierto la investigación preliminar que dio origen al proceso que concluyó con la condena del actor y otras personas, fue ordenada por el Jefe de la Unidad de Fiscales ante el Tribunal Nacional, en donde se radicó la denuncia, funcionario que ordenó la práctica de algunas diligencias preliminares por cuanto los hechos denunciados se sucedieron en la unidad que él dirige, también lo es que ordenó posteriormente su remisión al funcionario que tenía la competencia para abrir a instrucción el proceso. El que este funcionario hubiese dispuesto la apertura de esta etapa, en nada afectó los derechos del actor. Primero, porque su vinculación se produjo cuando el proceso estaba siendo instruido por el fiscal competente. Obsérvese que para la fecha en que se ordenó la remisión de las diligencias, abril 21 de 1997, el actor aún no había resultado implicado en la investigación. Segundo, porque si bien el funcionario que ordenó la apertura de esta etapa, en razón de los hechos denunciados, no era el competente, teniendo en cuenta que las unidades de fiscalías tienen competencia sólo para investigar los delitos de conocimiento de los jueces ante los que son delegados, y el delito de cohecho no era de competencia del Tribunal Nacional, ello, en si mismo, no afectó la validez de las diligencias practicadas durante ésta, pues, se repite, en el curso de la etapa preliminar el fiscal competente asumió su conocimiento, ordenó la apertura de instrucción y vinculó, mediante indagatoria, a quienes en la fase la investigación preliminar fueron señalados como posibles autores de los hechos investigados. Dentro de este contexto, es claro que no hubo la vulneración del derecho al debido proceso que se alega. 6.2.2. La segunda irregularidad a la que se hace referencia en el escrito de tutela, fue la falta de notificación al actor de la investigación preliminar, pese a que en el transcurso de ésta, fue plenamente identificado. Según el actor, hubo violación de sus derechos de defensa y de contradicción, porque no fue notificado de la investigación preliminar pese a existir imputaciones en su contra, afirmación ésta que carece de todo fundamento. En efecto, para la fecha en que el nombre del actor resultó vinculado a la investigación penal, la etapa preliminar ya había concluído. Aserto éste que no sólo encuentra sustento en la resolución que dictó el fiscal instructor en abril 22 de 1997, en la que ordenó la indagatoria de tres personas. Decisión que sólo se puede adoptar en la etapa de instrucción, cuando existe un proceso penal formalmente hablando y no en la etapa preliminar, en la que sólo se puede oír en versión libre a los presuntos implicados más no en indagatoria. El actor aparece por primera vez como posible autor del delito de cohecho, cuando su nombre es mencionado en la diligencia de indagatoria que rindió una de las personas que rindió indagatoria en abril 25 de 1997. Así las cosas, no es cierto que se hubiese violado derecho alguno del actor por no haber participado en la investigación preliminar, tal como lo manda el artículo 324 del estatuto procesal penal, por la sencilla razón que en el curso de ésta, jamás resultaron imputaciones en su contra, que permitieran al investigador deducir que fuera necesaria su comunicación a éste. Dentro de este contexto, no se evidencia vulneración alguna de los derechos fundamentales del actor. 6.2.3. Otra de las irregularidades que se alega, hace referencia a la negativa del fiscal investigador de oír al accionante en versión libre o indagatoria, a pesar de la solicitud expresa que en tal sentido elevó en el curso de la investigación preliminar. Solicitud que fue resuelta mediante un auto de sustanciación que no fue posible recurrir. Lo primero que ha de dejarse en claro es que el actor presentó la mencionada solicitud en la etapa instructiva y no en la etapa preliminar, como erróneamente lo afirma, pues en la fecha en que ésta fue presentada, junio 10 de 1997, ya se había dictado la resolución de apertura de instrucción, abril 22, tal como fue explicado en el numeral anterior. 6.2.3.1. Según consta en el expediente, en junio 6 de 1997, se ordenó la vinculación a la investigación penal en curso, mediante indagatoria, tanto del actor como de su cónyuge, razón por que la que se dispone su captura. En junio 10, el apoderado del actor presenta escrito en el que solicita se oiga a su representado en versión libre o indagatoria, según fuere el caso, así como el reconocimiento de su personería para actuar como defensor en el proceso. En junio 16, el fiscal que lleva la instrucción del proceso profiere un auto de cúmplase, en el que se lee “el poder conferido por el señor CONTRERAS ZAFRA, no reúne los requisitos formales, por eso, en parte, no se reconoce al defensor designado. En lo que alude a la citación para que sean escuchados en versión libre o indagatoria, el despacho adoptó las medidas que procesalmente corresponden. Para ello, es preciso dejar en claro, que la Fiscalía no puede cercenar ni mucho menos desconocer, el derecho que tienen las personas ha presentarse ante los despachos judiciales cuando tengan conocimiento que contra ellas se hacen imputaciones. Por secretaría y sin que tengan acceso al proceso, infórmeseles a los abogados que hacen las solicitudes sobre el contenido de lo decidido en este proveído”. En junio 23, el actor se presenta voluntariamente a rendir indagatoria en compañía de su defensor. Sin embargo, en razón de la orden de captura proferida en la resolución de junio 6, el fiscal, pese a la presentación voluntaria de aquél, decide hacerla efectiva, y ordena la recepción de la injurada. Una vez es escuchado en indagatoria, se decide privarlo de la libertad hasta tanto no se le resuelva situación jurídica. En junio 27, se le impone al actor medida de aseguramiento de detención preventiva como coautor del delito de cohecho por dar u ofrecer, y se le niega la detención domiciliaria. Según el actor, cuando la fiscalía no aceptó su solicitud de oírlo en indagatoria y dispuso su captura, pese a la presentación voluntaria que hiciera para rendir ésta, desconoció sus derechos al debido proceso y a la libertad, pues la captura no era procedente. No existe razón alguna para sustentar la violación que esgrime el actor. Veamos. El artículo 375 del Código de Procedimiento Penal, faculta a los fiscales para librar orden de captura para efectos de la indagatoria, cuando el delito investigado tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años. El delito de cohecho por dar u ofrecer que originó el llamamiento a indagatoria del actor, tiene prevista una pena de prisión mínima de tres años, artículo 143 del Código Penal, hecho que le permitía al instructor emitir esta orden. En cuanto a la negativa de recibir la indagatoria que se solicitó mediante escrito radicado en junio 10 de 1997, ella, en si misma, si bien se puede considerar lesiva del derecho del actor a que se le reciba la injurada - artículo 353 del Código de Procedimiento Penal-, su no recepción en la fecha en que lo solicitó, no puede ser interpretada como una violación de los derechos al debido proceso y defensa de éste, pues el actor pudo rendir su injurada días más tarde, junio 23, día en que los mencionados derechos quedaron salvaguardados, porque a partir de ésta, el actor quedó vinculado formalmente al proceso, con derecho a ejercer sus derechos en la forma que mejor le pareciere. Igualmente, por existir en contra del actor una orden de captura dictada con anterioridad a su presentación voluntaria a rendir indagatoria, proferida precisamente para ese efecto, el fiscal estaba facultado para hacerla efectiva o revocarla en el momento de la presentación del accionante, según lo señala el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. Por tanto, el fiscal ejerció su competencia legal de hacer efectiva la orden de captura para oír al actor en indagatoria, pese a su presentación voluntaria, razón por la que no puede argumentarse violación de derecho fundamental alguno, en especial, del derecho a la libertad. Otro tanto puede decirse de la decisión del fiscal de mantener privado al actor mientras resolvía su situación jurídica, pues la prohibición de dictar esta medida para tal efecto, sólo se presenta cuando existe presentación voluntaria a rendir indagatoria y no mediare orden de captura previa, orden ésta que, en el caso del actor, sí existía, hecho que le permitía al instructor mantenerlo privado de su libertad, mientras le definía la situación jurídica, lo que aconteció en junio 27. Por tanto, tampoco por este aspecto procede la solicitud de amparo, pues no se evidencia vulneración del derecho fundamental a la libertad, tal como lo expresa el actor. 6.4. Otra de la irregularidades que se alegan, tiene que ver con la reiterada negativa en la concesión de la detención domiciliaria solicitada por el actor y su apoderado, decisiones éstas, confirmadas por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá. Ha de advertirse que el juez de tutela so pretexto de amparar un derecho fundamental, no puede entrar a tomar decisiones que son del resorte exclusivo de otros funcionarios judiciales. En el caso en estudio, la decisión de sustitución de una medida por otra, no puede ser adoptada por el juez constitucional, porque es del resorte exclusivo de los fiscales y jueces determinar, según las circunstancias propias de cada caso, la viabilidad de esta clase de solicitudes. La competencia de los jueces de tutela, en estos casos, a lo sumo, podría concretarse en ordenar al funcionario que está tramitando el proceso, exponer de manera clara, objetiva y sustentada las razones que lo han llevado a negar la mencionada solicitud, es decir, exigir una real motivación de su decisión, en aras de garantizar al procesado su derecho al debido proceso, pero sin entrar a resolver sobre ella. Obviamente, quien acude a la acción de tutela, por este hecho, debe demostrar que la decisión del funcionario carece de una motivación objetiva, tal como lo exige la jurisprudencia de Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, según la cual sólo se puede negar la sustitución de una medida de esta naturaleza, con fundamento en los elementos reales que existan en el expediente y no en la discrecionalidad y suposiciones del funcionario que está conociendo del asunto. En el caso en estudio, si bien es cierto que el actor y su apoderado presentaron en reiteradas ocasiones la solicitud para la concesión de la detención domiciliaria y éstas fueron negadas, no puede esta Sala hacer pronunciamiento alguno al respecto, por carencia actual de objeto, habida cuenta que contra el actor ya existe una sentencia en la que la mencionada medida no fue concedida, fallo que se encuentra en apelación. Entonces, corresponderá al Tribunal de Bogotá, Sala Penal, establecer, entre otras cosas, la procedencia de la detención domiciliaria. Medida que, en todo caso, sólo implica el cambio del lugar de reclusión y no la libertad del procesado, razón por la que no puede argumentarse que con su no concesión, se esté afectando este derecho fundamental. 6.5. Finalmente, el actor alega que hubo una indebida valoración del material probatorio por parte de la fiscalía y del juez que profirió la sentencia en su contra. 6.5.1. En reiterada jurisprudencia de esta Corporación, se ha determinado que en aplicación de los principios de autonomía e independencia que la Constitución reconoce a las decisiones de los funcionarios judiciales, artículos 228 y 230, los jueces de tutela no pueden entrar a controvertir la valoración probatoria que se ha hecho en un determinado proceso (sentencias T-329 de 1996, SU 087 y T-199 de 1999, auto 026 A de 1998, entre otros), razón que hace improcedente cualquier solicitud que tenga como fundamento el desacuerdo que se tenga con la valoración que se hubiese efectuado. Sin embargo, se ha dejado en claro que la acción de tutela sí es procedente, cuando el juez correspondiente ha omitido apreciar y evaluar pruebas que se consideran como esenciales para la adopción de la decisión correspondiente. Al respecto se ha dicho “Cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela” (sentencia T-329 de 1996). 6.5.2. En el caso de la referencia, se afirma que al proferirse la sentencia condenatoria, el juez sólo tuvo en cuenta un testimonio, sin apreciar en su conjunto el acervo probatorio existente. La Sala considera que no le corresponde entrar a examinar este punto, teniendo en cuenta que de hacerlo, desconocería la competencia del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, que al resolver el recurso de apelación que se encuentra en curso contra la sentencia proferida por el Juzgado Trece (13) Penal del Circuito, deberá establecer si la sindicación y condena que el mencionado despacho impuso al actor, está conforme con el material probatorio que existe en el proceso. Dentro de este contexto, tampoco, por este aspecto, es procedente la acción de la referencia. Finalmente, es claro que una vez desatado el recurso de apelación y si el actor sigue considerando que existió vulneración de alguno de sus derechos fundamentales en el proceso penal seguido en su contra, podrá hacer uso del recurso extraordinario de casación. En consecuencia, esta Sala confirmará el fallo proferido por el juzgado veintisiete (27) Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Manuel Guillermo Contreras Zafra en contra de los Fiscales 67 y 70 de Santafé de Bogotá; Juzgado Trece (13) Penal del Circuito y Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, Sala Penal, por cuanto no se encontró que sus actuaciones, hubiesen lesionado derecho fundamental alguno del actor. III. Decisión. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Primero. CONFÍRMASE el fallo proferido por el juzgado veintisiete (27) Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Manuel Guillermo Contreras Zafra en contra de los Fiscales 67 y 70 de Santafé de Bogotá; Juzgado Trece (13) Penal del Circuito y Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, Sala Penal. Segundo: Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. ALFREDO BELTRÁN SIERRA Magistrado Ponente EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Magistrado CARLOS GAVIRIA DÍAZ Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General