Sentencia T-784 de 2013

T-784-13 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-784/13 ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional cuando a pesar de existir otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para evitar un perjuicio irremediable Aunque la jurisprudencia constitucional reconoce que existen otros mecanismo de defensa judicial, para satisfacer las pretensiones de quien considera que no fue nombrado en un cargo dentro de un concurso de méritos, se ha precisado que no siempre estos medios de defensa ordinarios resultan eficaces para proteger los derechos fundamentales involucrados, y en esa medida, es la acción de tutela el medio idóneo con el que cuentan los concursantes para buscar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Artículo 28 de la ley 1122 de 2007, por medio del cual se desarrolla la provisión del cargo CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Respeto del mérito mediante el favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Reglas jurisprudenciales (i). A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, los gerentes de las Empresas Sociales del Estado pasaron a ocupar un carácter sui generis en la estructura estatal. Esto toda vez que, a pesar de seguir siendo cargos de libre nombramiento y remoción, su designación se hace mediante concurso de méritos y, por tanto, sus parámetros de desarrollo obedecen a los criterios básicos de la función pública y de la carrera administrativa. (ii). De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 la elección de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado cuenta con las siguientes características: Son cargos de libre nombramiento y remoción, que se eligen mediante concurso de méritos; El concurso de méritos se realiza conforme a la Constitución y a las reglas jurisprudenciales establecidas por esta corporación, así como en lo dispuesto en la normatividad aplicable; La elaboración de la terna obedece a un criterio de excelencia y, por ende, debe ser conformada por quienes obtengan las tres mejores calificaciones; El nominador de cada ESE deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje y el resto de la terna operará como listado de elegibles. De modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mayor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero; El cargo de gerente de una Empresa Social del Estado cuenta con un periodo institucionalizado de 4 años, paralelos al periodo de elección de alcaldes y gobernadores. Esto trae como consecuencia que, de una parte, los gerentes designados no puedan ser removidos antes de la finalización del periodo, (salvo que se presenten situaciones extraordinarias); y de otra, que luego de efectuarse la designación de quien por mérito fue elegido, se prevean situaciones de contingencia ante una vacancia definitiva en el cargo; Estas opciones de contingencia consisten, dependiendo del tiempo restante del periodo, en la elaboración de un nuevo concurso (cuando faltan más de 12 meses para culminar el periodo), o la designación directa del gerente por el nominador si se presenta una vacancia definitiva en el cargo a menos de 12 meses de terminar el periodo. Se prohíbe la reelección de los gerentes de las ESE que ya han sido reelegidos una vez en ese empleo; y finalmente; Conforme con las reglas jurisprudenciales expuestas por esta corporación, es viable que el legislador establezca plazos razonables para la consecución del tránsito legislativo siempre y cuando ello no implique la inclusión de prórrogas de periodos vencidos como ocurrió en el caso de los gerentes de las ESE, que terminaban su periodo el 31 de diciembre de 2006. NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Improcedencia para nombrar segundo de la terna por cuanto se presentó vacancia absoluta del cargo y se deberá adelantar un nuevo concurso de méritos Referencia: expediente T-3969672 Acción de tutela interpuesta por el señor José Jaime González Enciso contra el Departamento de Cundinamarca y su Secretaría de Salud. Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, y en los artículos 33 y concordantes del Decreto 2591 de 1991, profieren la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Único Laboral del Circuito de Girardot, que a su vez confirma el del Juzgado Promiscuo Municipal de Tocaima, en la acción de tutela instaurada por el señor José Jaime González Enciso contra el Departamento de Cundinamarca y su Secretaría de Salud. I. ANTECEDENTES. El 22 de marzo de 2013, el señor José Jaime González Enciso interpone acción de tutela en contra del Departamento de Cundinamarca y su Secretaría de Salud, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos y confianza legítima. Lo anterior en atención a que, a juicio del peticionario, las entidades accionadas no lo nombraron en el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Marco Felipe Afanador de Tocaima, pese a haber obtenido el segundo puesto del concurso de méritos, una vez renunció al cargo quien ocupó el primer lugar. 1. Hechos. 1.1. El 29 de marzo de 2012 la Gobernación de Cundinamarca suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales especializados con la Universidad Sergio Arboleda, con el objeto de llevar a cabo el proceso de selección por mérito de los gerentes de todas las Empresas Sociales del Estado que se nombrarían en cada uno de los municipios del departamento. 1.2. Las inscripciones al concurso fueron desarrolladas por la Universidad los días 27 y 30 de abril y 2, 3 y 4 de mayo de 2012, en la ciudad de Bogotá, bajo estrictas exigencias dentro de las cuales se estableció que cada participante solo podía postularse para ocupar el cargo de gerente en una de las ESE ofertadas. 1.3. El señor José Jaime González Enciso se presentó para el cargo de gerente de la ESE Hospital Marco Felipe Afanador de Tocaima (Cundinamarca). Proceso en el cual obtuvo la segunda calificación luego de la señora Carmen Patricia Henao Max. 1.4. La señora Henao Max se posesionó en el cargo y a mediados del mes de febrero presentó su renuncia con el objeto de que le fuera aceptada a partir del 18 de marzo de 2013. 1.5. El 8 de marzo de 2013 el señor José Jaime González Enciso, luego de tener conocimiento de la renuncia presentada por quien ocupó el primer puesto, elevó una solicitud ante el Gobernador de Cundinamarca y el Secretario de Salud, advirtiendo sobre la vacante de la gerencia y manifestando su interés por ocuparla, debido a que era quien había obtenido el segundo lugar durante el concurso. 1.6. A partir del 18 de marzo de 2013 quedó vacante el cargo de gerente en la ESE Hospital Marco Felipe Afanador de Tocaima. Sin embargo, el Gobernador, haciendo caso omiso a la solicitud presentada por el peticionario, encargó como gerente de la misma al señor Edgar Silvio Sánchez Villegas. Por lo anterior, el señor José Jaime González Enciso acude mediante acción de tutela, para lograr el amparo de los derechos invocados, y con el objeto de obtener su nombramiento como gerente de la ESE Hospital Marco Felipe Afanador de Tocaima (Cundinamarca), al cual cree tener derecho, por haber obtenido la segunda calificación dentro del concurso de méritos. 2. Respuesta del representante legal del Departamento de Cundinamarca en nombre de la entidad territorial y su Secretaría de Salud En respuesta allegada el 4 de abril de 2013 al Juzgado Promiscuo Municipal de Tocaima, el representante legal de las entidades accionadas expone lo siguiente: - En primer lugar, alega la falta de legitimación por pasiva señalando que el ente universitario encargado de realizar la convocatoria al concurso de méritos era la Universidad Sergio Arboleda y por ende es en ella en quien recae la obligación de brindar la información correspondiente a la asignación de los puntajes de los concursantes. - Posteriormente, precisa que no existe vulneración del derecho al trabajo del accionante toda vez que en la actualidad se está desempeñando como gerente de la ESE Luis Pasteur del municipio de Melgar (Tolima). - No evidencia vulneración alguna a los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos, ni confianza legítima del señor González Enciso, debido a que se le permitió la participación en igualdad de condiciones con los demás aspirantes. - Indica que, contrario a lo expresado por el señor José Jaime González Enciso, la persona que ocupó el primer lugar en el concurso de méritos se posesionó en el cargo como gerente y posteriormente renunció al mismo, dejando una vacante definitiva. En consecuencia, la terna a la cual pertenece el peticionario perdió su vigencia desde el momento en que se hizo el nombramiento de quien obtuvo la mayor calificación y por tanto, es necesario realizar un nuevo concurso.[1] - De otra parte, comenta que el señor González Enciso efectivamente radicó, el 8 de marzo del año en curso, un derecho de petición ante las entidades accionadas, solicitando su designación en el cargo de gerente de la ESE Hospital Marco Felipe Afanador de Tocaima, en razón a que había ocupado el segundo lugar en el concurso de méritos. Sin embargo, también informa que luego de haber realizado las consultas correspondientes, remitió su contestación al accionante, mediante oficio del 2 de abril de 2013. Es decir, dentro del término de los 15 días hábiles que otorga la Ley 1437 de 2011. Para corroborar su información allega copia de la respuesta referida y de las consultas realizadas al área jurídica de la Secretaría de Salud y el Departamento Administrativo de la Función Pública, sobre la vigencia de la terna cuando se presenta vacancia absoluta en el cargo de gerente de una ESE. - Aduce que en el presente asunto no se cumple con el requisito de inmediatez en atención a que desde la fecha en la que el accionante tuvo conocimiento de la puntuación, hasta el momento en que se inició la acción de amparo, transcurrieron alrededor de 10 meses. Solicita que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela, o en su defecto, que se deniegue la protección invocada. 3. Decisión Judicial Objeto de Revisión 3.1. Primera Instancia El Juzgado Promiscuo Municipal de Tocaima (Cundinamarca), mediante proveído del cinco (5) de abril de 2013 declaró improcedente la acción de tutela argumentando que en el presente caso no existe vulneración de los derechos invocados. La decisión fue tomada con fundamento en que las entidades accionadas actuaron conforme a lo previsto en la Ley 1122 de 2007, según la cual, cuando se presenta una vacancia absoluta por renuncia al cargo, lo que procede es realizar un nuevo concurso.[2] 3.2. Impugnación Luego de notificada la decisión por el juez de instancia, esta providencia fue impugnada por el señor José Jaime González Enciso, quien expresó su inconformidad con el fallo y solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia. Para argumentar su solicitud de impugnación, el peticionario retomó los argumentos expuestos en la acción de amparo e indicó que en este caso se debieron respetar el principio de mérito, aplicando analógicamente lo consignado en materia de provisión de cargos de carrera para proveer la vacante de la ESE, teniendo en cuenta que la lista de elegibles de la terna de la cual hace parte, tiene vigencia durante 2 años conforme a lo consignado en la Ley 909 de 2004. 3.3. Segunda instancia El Juzgado Único Laboral del Circuito de Girardot, en sentencia del 22 de mayo de 2013, confirmó el fallo del a quo argumentando que en este caso el representante legal de la entidad territorial actuó conforme a lo dispuesto en las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, para aquellos eventos en los que se presenta una vacante definitiva en la provisión del cargo de gerente de una Empresa Social del Estado. Así mismo, precisa que el aprovisionamiento de cargos de carrera cuyo desarrollo se atribuye a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de la Ley 909 de 2004, es distinto al previsto en las ya mencionadas leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, en atención a que es de naturaleza especial, y fue creado exclusivamente para la provisión de los cargos de gerentes de las Empresas Sociales del Estado.[3] 4. Pruebas relevantes que obran dentro del expediente A continuación se relacionarán las pruebas más relevantes del proceso: · Copia del contrato de prestación de servicios profesionales especializados núm. 3, suscrito entre el Departamento de Cundinamarca- Secretaría de Salud y la Universidad Sergio Arboleda, en el cual se acuerda todo lo concerniente a la realización del concurso de méritos para proveer los cargos de gerentes de las ESE de Cundinamarca.[4] · Copia simple de los pliegos del concurso de méritos.[5] · Copia de las Actas núm. 2 y 3 donde se establece el orden de los puntajes de calificación del concurso realizado por la Universidad Sergio Arboleda para proveer los cargos de gerentes de las ESE del Departamento de Cundinamarca[6]. · Copia del concepto denominado “EMPLEOS, PROVISIÓN: Procedimiento para la designación del Gerente de una Empresa Social del Estado por falta Absoluta de su titular” radicado número 2013206000785-2 remitido el 1° de febrero de 2013 a la señora Carmen Patricia Henao Max, con el siguiente contenido: “De conformidad con las normas en cita, los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por periodos institucionales de cuatro años, mediante concurso de méritos. Para esta designación, la Junta Directiva conformará una terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección adelantado. De esta terna, el nominador deberá designar en el cargo de gerente o director a quien haya alcanzado el más alto puntaje, y el resto de la terna como lo señala la ley, operará como un listado de elegibles para que en el caso de no poder designar al primero se designe al segundo, y de llegar a presentarse también la imposibilidad con el segundo, se designe al tercero. Ahora bien, esta terna no servirá para proveer el empleo en caso de vacancia absoluta generada por la renuncia del titular, caso en el cual al Junta Directiva a más tardar dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes iniciará un proceso de selección para su nombramiento, y dado que se trata de un periodo institucional, quien sea seleccionado será designado por el tiempo que falte para terminar este periodo. Vale la pena señalar que el Gerente o Director de una Empresa Social del Estado al terminar su periodo o al renunciar a su cargo, observando los deberes de todo servidor público, debe permanecer en el desempeño de sus labores mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba reemplazarlo, salvo autorización legal reglamentaria o de quien deba proveer el cargo, en consonancia a lo preceptuado por la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, así: (…) No obstante lo anterior, mientras se adelanta el proceso de selección señalado en el artículo 72 de la Ley 1438 de 2011, a fin de no afectar la continuidad en la prestación de los servicios en la empresa; el nominador (Gobernador-Alcalde), podrá dando aplicación a las normas generales que regulan el empleo público (Decreto 1950 de 1973), designar en forma temporal mediante encargo a un empleado de la misma institución o de otra (Administración departamental o municipal), que cumpla con los requisitos establecidos en la ley para dicha designación.(…) Si en la Administración (Gobernación -Alcaldía) o en la Empresa Social del Estado no hay un empleado con los requisitos exigidos para ser encargado como Gerente, se tendrá que certificar dicha situación y se procederá a nombrar de forma temporal, transitoria o provisional a una persona particular que cumpla con los requisitos requeridos, quien estará vinculado mientras se adelanta el proceso de selección para proveer de forma definitiva el empleo. Por último, es preciso señalar que cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo periodo, el Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará el Gerente.” · Copia de los derechos de petición elevados el 8 de marzo de 2013 por el señor José Jaime González Enciso ante el Secretario de Salud y el Gobernador del Departamento de Cundinamarca.[7] · Copia de la petición núm. CI-2013309455 presentada por el Secretario de Salud del Departamento de Cundinamarca, el 12 de marzo de 2013, solicitando al Secretario Jurídico de la entidad territorial su concepto técnico respecto a la vigencia de las ternas conformadas por las juntas directivas, para la designación del cargo de gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Marco Felipe Afanador de Tocaima.[8] El contenido de la petición es el siguiente: “Me dirijo a usted con el fin de solicitar Concepto Jurídico (sic) en cuanto a la vigencia de las ternas conformadas por las Juntas Directivas para la designación del cargo de Gerente de las Empresas Sociales del Estado, en cumplimiento a lo establecido en la Ley 1122 de 2007 y la Ley 1438 de 2011; en el evento en que se presente vacancia absoluta del citado cargo. Lo anterior teniendo en cuenta que mediante concepto No 20136000015721 del 01 de Febrero de 2013, proferido por el Departamento Administrativo de la Función Publica (anexo copia en 3 folios), dicha entidad se pronunció al respecto, señalando los siguiente: ¨Ahora bien, esta terna no servirá para proveer el empleo en caso de vacancia absoluta generada por la renuncia del titular, caso en el cual la Junta Directiva a mas tardar dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes iniciará un proceso de selección para su nombramiento, y dado que se trata de un periodo institucional, quien sea seleccionado será designado por el tiempo que falte para terminar este periodo ¨ Así las cosas, observa ésta Secretaría de Salud que el pronunciamiento realizado por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública, se ajusta a los parámetros legales establecidos para el tema sub examine. De acuerdo a dicho concepto se tienen claro que de presentarse renuncia irrevocable por parte de un Gerente de Empresa Social del Estado o de ocurrir cualquier evento que implique retiro definitivo del servicio y del cargo, dicha situación generaría automáticamente una vacancia absoluta o falta definitiva del titular del cargo, lo que consecuentemente de manera obligatoria e indiscutible, conllevaría a la administración a dar aplicación a lo establecido en el artículo 28 de la ley 1122 de 2007 así como lo establecido en el artículo 72 de la ley 1438 de 2011, en cuanto señala que se debe adelantar un nuevo proceso de selección por parte de la Junta Directiva de la ESE, en el caso de presentarse vacancia absoluta, lo cual se traduce en que la terna conformada perdería vigencia, al haberse utilizado por una vez para proveer el cargo, obligando al citado órgano colegiado a adelantar un nuevo proceso de concurso de méritos para conformar una nueva terna. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que ya se encuentra solicitud realizada ante la Gobernación de Cundinamarca, bajo los radicados de mercurio 2013029500 y 2013029726 (anexo copia en cuatro folios) a fin de dar trámite al nombramiento del segundo lugar en la terna para el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Marco Felipe Afanador de Tocaima, dado que la Doctora Carmen Patricia Henao Max, quien ocupó el primer puesto dentro del concurso de méritos de la citada ESE, presentó renuncia para el cargo de Gerente (anexo copia); resulta necesario, que de carácter URGENTE, se fije la posición jurídica por parte del Departamento de Cundinamarca, frente a este tema, a fin de tener claridad sobre el trámite a seguir por las Juntas Directivas de las ESE s del Departamento de Cundinamarca, cuando quiera que ocurra la vacancia definitiva y absoluta del titular del cargo de Gerente, siendo la dependencia a su cargo la competente para proferir el correspondiente concepto a fin de ser adoptado por las diferentes entidades del Departamento, procurando así la unificación de criterios sobre este asunto.” · Copia del concepto remitido por el Director de Conceptos y Estudios Jurídicos del Departamento de Cundinamarca el 15 de marzo de 2013, al Secretario de Salud del mismo Departamento, indicando que ante la existencia de una vacancia absoluta en el cargo de gerente de la ESE, es necesario iniciar un nuevo concurso. · Copia de la respuesta remitida por el Secretario de Salud del Departamento de Cundinamarca, el 2 de abril de 2013, en contestación a los derechos de petición elevados el 8 de marzo del mismo año por el señor José Jaime González Enciso. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con los presupuestos fácticos anteriormente reseñados, corresponde a la Sala de Revisión determinar, en primer lugar, si es procedente la acción de amparo cuando se busca debatir asuntos concernientes a la provisión de cargos durante el trascurso o con posterioridad al desarrollo de un concurso de méritos. De verificarse la procedencia en el presente caso, se entrará a establecer si efectivamente se vulneran los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos, debido proceso y confianza legítima, en aquellos eventos en los que se niega el nombramiento como gerente de una Empresa Social del Estado, a una persona que ocupó el segundo puesto dentro de un concurso de méritos, luego de que quien ocupó el primer lugar, se posesionara y renunciara. Para resolver el anterior problema jurídico, se abordaran los siguientes ejes temáticos: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se debaten decisiones dentro de concursos de mérito para proveer cargos públicos; (ii) reglas jurisprudenciales en materia de elección de gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado; y por último; (iii) se analizará el caso concreto. 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se debaten decisiones dentro de concursos de mérito para proveer cargos públicos[9] La acción de tutela constituye un mecanismo de protección de derechos de naturaleza residual y subsidiaria. Por ello, su ejercicio se materializa cuando no existe otro medio de defensa judicial o cuando, a pesar de existir, no resulta idóneo y eficaz para contrarrestar la vulneración de los derechos fundamentales. Por tal razón, se hace imperante acudir a la tutela ya sea de manera transitoria o definitiva para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Así se sostuvo en sentencia T-235 de 2010, al indicar: “Para que la acción de tutela sea procedente como mecanismo principal, el demandante debe acreditar que, o no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o teniéndolos, éstos, no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental, implica que, aún existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos, ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados por la acción de tutela[10]” Ahora bien, respecto de la procedencia específica de la acción de amparo para salvaguardar derechos vulnerados con las decisiones que se toman en el desarrollo de los concursos de mérito, es claro, en principio, que quienes se vean afectados por una disposición de esta índole podrían valerse de las acciones señaladas en el Código Contencioso Administrativo para lograr la restauración de sus derechos. Sin embargo, la Corte ha estimado que estas vías judiciales no siempre resultan idóneas y eficaces para reponer dicha vulneración. Es así como en jurisprudencia reiterada de este Tribunal Constitucional, se ha señalado que la acción de tutela es procedente en aquellos casos en los que las acciones contencioso administrativas no representan un medio de protección efectiva de los derechos fundamentales de las personas que, habiendo adelantado los trámites necesarios para su vinculación a través de un sistema de selección de méritos, ven truncada su posibilidad de acceder al cargo público por aspectos ajenos a la esencia del concurso.[11] Por tanto, se ha establecido que medidas como: (i) eventuales compensaciones económicas, (ii) la reelaboración de las listas o (iii) la orden tardía de nombrar a quien tiene el derecho de ocupar la vacante correspondiente; se tornan insuficientes cuando transcurre el tiempo y no se logra resarcir el quebrantamiento ocasionado por la ilegalidad en la actuación de la administración. Así se pronunció esta corporación, en la Sentencia T-388 de 1998[12], al expresar: “En reiterada jurisprudencia y acogiendo el mandato contenido en el artículo 6 del decreto 2591 de 1991, esta corporación ha determinado que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por concurso de méritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la protección del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la práctica, ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado, la reelaboración de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo y con lo cual se ve seriamente comprometido el derecho, también fundamental, a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en la modalidad de "acceder al desempeño de funciones y cargos públicos". En Sentencia T-095 de 2002[13], la Corte Constitucional, recogiendo la línea jurisprudencial sobre la procedencia de la acción de amparo referida, establece que en casos en los que se reclama ante posibles ilegalidades en la provisión de un cargo dentro de un concurso de méritos, resulta dispendioso someter a la vía contencioso administrativa a quien alega dicha vulneración, en atención a que con ello se prolonga en el tiempo la violación de derechos fundamentales como el de igualdad, trabajo y debido proceso. Situación esta que resulta suficiente para determinar que es la tutela el mecanismo idóneo para reclamar la protección de esos derechos. Al respecto la mencionada providencia expresó lo siguiente: “Así las cosas, esta Corporación ha considerado que la vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata. La Corte estima que la satisfacción plena de los aludidos derechos no puede diferirse indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando ya el período en disputa haya terminado. Se descarta entonces en este caso la alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservación de los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicación inmediata (art. 85 C.P.) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el plano de la validez legal de una elección, sin relacionarlo con los postulados y normas de la Carta Política.” En orden a lo expuesto, se establece que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela la protección efectiva de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, ya que, como se dijo en la cita anterior, al agotarse dichas acciones, se alarga el tiempo de espera y cuando se reconoce el derecho se torna ineficaz, sin que se logre cumplir con el fin esencial de acceso efectivo por mérito para desempeñar la función pública.[14] Así lo expresó recientemente esta corporación en la sentencia T-170 de 2013, en la que se analizó el caso de una persona que había obtenido el mayor puntaje en un concurso de méritos, en el que no fue nombrada como gerente de la ESE ofertada, en razón a que estaba inhabilitada por una reelección anterior en la misma entidad. En esa ocasión, aunque la Corte Constitucional no concede la protección invocada, reitera lo concerniente a la procedencia excepcional de la acción de amparo para aquellos eventos en los que se debaten asuntos atinentes a la asignación de cargos mediante concursos de mérito. Siguiendo la línea referida, precisa lo siguiente: “En ese sentido, la Corte ha resaltado que la provisión de empleos públicos a través de concurso público busca la satisfacción de los fines del Estado y garantiza el derecho fundamental de acceso a la función pública. Por ello, la elección oportuna del concursante que reúne las calidades y el mérito, asegura el buen servicio administrativo y requiere de decisiones rápidas frente a las controversias que surjan entre los participantes y la entidad[15]. Así las cosas, este tribunal ha entendido que la acción de tutela es un mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales de las personas que ocupan el primer puesto en un concurso de méritos y no obtienen el nombramiento que se reclama.” También en la Sentencia T-604 de 2013, la Corte analizó un caso acumulado de dos peticionarias que reclamaban su nombramiento como gerente de una misma Empresa Social del Estado, argumentando haber obtenido el puntaje más alto dentro del concurso de méritos. La primera de ellas, se había hecho acreedora de la mejor calificación en un concurso inicial, que fue declarado nulo por un juez de tutela, en atención a la presencia de irregularidades en la publicidad durante el desarrollo del concurso, y la segunda, había obtenido la mejor calificación en un concurso efectuado con posterioridad, con el objeto de subsanar la antecedente nulidad. En este asunto, la Corte determinó que en aquellas situaciones en las que se persigue dilucidar si una decisión es o no vulneratoria de derechos fundamentales dentro de un concurso de méritos, es la acción de tutela el medio adecuado para solicitar su protección. Así las cosas, en lo concerniente a la procedencia de la acción de amparo, la Sala sostuvo lo siguiente: “Como conclusión se destaca entonces que en ciertas circunstancias los mecanismos judiciales de defensa existentes en el ordenamiento jurídico para impugnar las decisiones adoptadas dentro de un trámite de concurso de méritos, debido a su complejidad y duración, carecen de idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales de acceso a la función pública y al trabajo. Por esta razón la tutela puede desplazar a las acciones contenciosas como medio de preservación de los derechos en juego.” En conclusión, aunque la jurisprudencia constitucional reconoce que existen otros mecanismo de defensa judicial, para satisfacer las pretensiones de quien considera que no fue nombrado en un cargo dentro de un concurso de méritos, se ha precisado que no siempre estos medios de defensa ordinarios resultan eficaces para proteger los derechos fundamentales involucrados, y en esa medida, es la acción de tutela el medio idóneo con el que cuentan los concursantes para buscar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. 4. Reglas jurisprudenciales en materia de elección de gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado. [16] 4.1. De acuerdo con lo consignado en los artículos 48, 49 y 365 de la Constitución, se atribuye al Estado el deber de organizar la prestación de los servicios públicos de salud y seguridad social, los cuales pueden ser prestados ya sea directamente por el mismo Estado, o bajo su supervisión, por intermedio de particulares, con sujeción a los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia. 4.2. La función de configuración y diseño de la estructura del servicio público de salud le fue confiada al Congreso de la República, a quien en virtud de sus facultades le compete “(i) expedir las leyes que regirán la prestación de los servicios públicos, entre ellos el de Seguridad Social en Salud (Art. 150-23 C.P.); (ii) asegurar la prestación eficiente del servicio de salud a todos los habitantes del territorio nacional, regulando mediante ley, la forma de prestación de tales servicios y su régimen jurídico (Art. 48, 365 C.P.); (iii) consolidar la prestación del servicio público de salud a través de entidades públicas o privadas (art. 48, 150 num. 23 C.P), creando las entidades que sean necesarias por ley para el efecto (Art. 210 C.P). (iv) Organizar la prestación de los servicios de salud a los habitantes, tomando en consideración su derecho al acceso a la promoción, protección y recuperación de su salud y al saneamiento ambiental (art. 49, 150 num. 23, 365 C.P.), atendiendo para ello los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad; (v) regular los mecanismos y las funciones de vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud (Art. 49, 150 num. 7 C.P., 365 C.P.); (vi) determinar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares para el efecto, así como los aportes a su cargo (Art. 49, 288, 356 C.P.) y (vii) establecer los términos en los cuales la atención básica será gratuita y obligatoria. (Art. 49 C.P.).”[17] 4.3. Conforme a estos preceptos, el legislador expidió la Ley 100 de 1993[18] y determinó que la prestación directa de los servicios de salud a cargo de la Nación y las entidades territoriales, debía ejecutarse principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado (ESE), las cuales se constituirían en una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Así mismo, se estableció que (i) la elección de su gerente se realizaría de una terna conformada discrecionalmente por el nominador[19], durante periodos de 3 años prorrogables, de los cuales solo podían ser removidos ante la ocurrencia de unas causales taxativas en ellas contenidas[20]. De otra parte, se indicó (ii) que el régimen jurídico aplicable a estas entidades sería el consignado en el artículo 195[21] de la precitada ley; y, (iii) que su planta de personal estaría conformada por funcionarios de carrera, de libre nombramiento y remoción o trabajadores oficiales; haciendo remisión expresa a lo dispuesto en el Capítulo IV de la Ley 10 de 1990, en lo referente a la organización y régimen laboral de su planta de personal.[22] 4.4. Con posterioridad se expiden las leyes 344 de 1996[23], 489 de 1998[24] y 715 de 2001[25], que entre otras cosas, regularon lo concerniente a la estructura del Sistema General de Salud, así como a la organización específica de las ESE, su naturaleza, aspectos estructurales, componentes específicos relacionados con el régimen laboral de quienes pertenecen a esas entidades y lo atinente a las competencias de sus juntas directivas.[26] De manera que se determinó que las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, que pertenece a la rama ejecutiva del poder público, que le compete la prestación directa de los servicios de salud a nivel nacional y territorial[27] y que, aunque gozan de autonomía administrativa, se encuentran sujetas a control político y a la suprema dirección del órgano al cual están adscritas.[28] 4.5. Hasta aquí solo se tenían unas Empresas Sociales del Estado de naturaleza especial cuyos gerentes eran elegidos bajo condiciones de discrecionalidad del nominador y por periodos indefinidos. 4.6. Entonces empiezan a surgir como puntos de debate en el Congreso, asuntos concernientes: (i) a la deficiencia en la prestación de los servicios de salud a nivel nacional; (ii) la crisis en la proliferación no controlada de oferta de servicios (especialmente en los municipios más pequeños); (iii) el incremento inmensurable de contratación del talento humano injustificado; (iv) el nombramiento arbitrario de directores de las ESE por parte de los respectivos representantes de las entidades territoriales; (v) la duplicidad de funciones innecesarias que afectaban gravemente la sostenibilidad financiera del sistema, y así, una serie de irregularidades más, que giraban en torno al manejo de las Empresas Sociales del Estado.[29] 4.7. Es por ello que en orden a subsanar, en cierta medida, los inconvenientes suscitados, se expide la Ley 1122 de 2007 cuyo objetivo primordial fue introducir una reforma estructural en lo concerniente a los periodos y elección de los gerentes de las ESE, de tal manera que se lograra: (i) La inclusión de un concurso de méritos abierto, transparente y objetivo que garantizara la materialización del principio de igualdad de oportunidades al momento de proveer los cargos de gerentes de las ESE, pese a que sigan siendo cargos de libre nombramiento y remoción. [30] (ii) Evitar que en el proceso de elección del mencionado funcionario, se tuvieran en cuenta consideraciones de orden político o factores de conveniencia de mandatarios locales.[31] (iii) La profesionalización del cargo de los gerentes de las ESE, con la finalidad de proveerlos con los mejores funcionarios en el desempeño de esta labor.[32] (iv) La institucionalización del periodo de los gerentes, a fin de regular las particularidades de su aprovisionamiento (es decir, estableciendo que es obligatorio garantizar la permanencia del funcionario elegido mediante concurso de méritos durante el periodo para el cual fue seleccionado; e indicar cómo deben actuar los nominadores en aquellos eventos en los que se presentan vacancias absolutas durante el periodo fijado). (v) La ampliación del periodo institucional de 3 a 4 años, con el objeto de igualarlo al de los alcaldes y gobernadores, conforme a lo previsto lo previsto en el Acto Legislativo 02 de 2002. (vi) Impedir que una persona pudiese ocupar indefinidamente el cargo público de gerente de una misma ESE, por cuanto ello puede conducir a corrupción administrativa.[33] (vii) Emplear unas “disposiciones transitorias” para facilitar el cambio del sistema previsto por el artículo 192 de la Ley 100 de 1993 a la nueva normatividad. Es así como en su artículo 28, la Ley 1122 de 2007, en lo referente a los periodos y elección de los gerentes de las ESE indica: “Artículo 28. : De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 800 de 2008. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos. En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente. Parágrafo Transitorio. Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo período de tres años termina el 31 de diciembre de 2006 o durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008.[34]. Los gerentes de las ESE nacionales que sean elegidos por concurso de méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminarán su período el 6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de gerente durante este período, su nombramiento no podrá superar el 6 de noviembre de 2010 y estarán sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social. Para el caso de los gerentes de las ESE Departamentales, Distritales o Municipales que a la vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para la culminación del período de cuatro años determinado en esta ley, serán nombrados por concurso de méritos por un período que culminará el 31 de marzo de 2012. Todos los gerentes de las ESE departamentales, distritales o municipales iniciarán períodos iguales el 1° de abril de 2012 y todos los gerentes de las ESE nacionales iniciarán períodos iguales el 7 de noviembre de 2010. 4.8. Este artículo, a su vez, es reglamentado por el Decreto 800 de 2008[35], en el cual se prescribe todo lo concerniente al trámite de selección de los gerentes de las ESE[36], la Resolución número 165 de 2008, expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, como entidad encargada de establecer los estándares mínimos que se deben tener en cuenta al momento de llevar a cabo un concurso de méritos (conforme a lo establecido en el artículo 5º del Decreto 800 de 2008, antes mencionado) [37]; y finalmente los respectivos estatutos de cada Empresa Social del Estrado. 4.9. El artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, ha sido objeto de control de constitucionalidad en diversas oportunidades. La primera de ellas mediante Sentencia C-957 de 2007, en la cual, esta corporación estudió la demanda entablada contra el parágrafo transitorio que establecía el “sistema de transición” para aquellos gerentes de las ESE que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007 se encontraban activos. La demandante sostenía que el Congreso al establecer ese tipo de prórrogas en el periodo de los gerentes, estaba incurriendo en tres situaciones vulneratorias de la Constitución: 1. La afectación del principio de separación de los poderes públicos violentando de paso, la autonomía de las entidades territoriales. 2. El quebrantamiento del principio de igualdad, restándole efectividad al derecho fundamental de participación plasmado en la posibilidad de acceder al ejercicio de cargos públicos; y por último, 3. La violación del principio de autonomía territorial, en la medida en que, el Congreso actuaba como nominador de aquellos gerentes activos que culminaban su periodo entre el 31 de diciembre de 2006 y la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007 (el 9 de enero de 2007), toda vez que, con dicha disposición se daba un efecto retroactivo a la norma. En la aludida sentencia C-957 de 2007, la Corte desarrolló varios ejes temáticos: reiteró su jurisprudencia sobre la cláusula general de competencia del legislador, en relación con la regulación de la función pública y el servicio público de salud; recuerda el alcance de la autonomía territorial en las mismas materias; se refiere a los principios de igualdad y derecho a la participación en el acceso a los cargos públicos; precisa lo concerniente al tránsito normativo así como a los efectos temporales de la nueva disposición, citando para ello algunos casos similares desarrollados por la jurisprudencia, y, finalmente, determina que el hecho de que el Congreso haya establecido una medida o “sistema de transición” : (i). No desconoce el principio de separación de poderes ni la autonomía de las entidades territoriales, por cuanto se trata de una previsión estrechamente ligada al cambio legislativo realizado; y, (ii). No vulnera el principio de igualdad, ni el derecho al acceso a los cargos públicos como parte integrante del derecho fundamental a la participación ciudadana en el ejercicio del empleo público, en atención a que la provisión de los cargos se encuentra sujeta a las previsiones adoptadas por el legislativo en virtud de sus facultades; Lo anterior en atención a que la prórroga de los periodos, en el caso específico, se limita a un plazo razonable para la consecución del tránsito legislativo. Sin embargo, en lo concerniente a la prórroga de los periodos vencidos, a los cuales hacía mención la demandante determinó que contrariaban el ordenamiento constitucional y, por ende, debían ser eliminados del ordenamiento jurídico. Al respecto la mencionada sentencia indicó: “ (iii) no resulta acorde con la Constitución Política, una pretendida prórroga de períodos vencidos, por lo que la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “el 31 de diciembre de 2006 o”, contenida en el inciso primero del parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007”.”[38] En consecuencia, se declaró la exequibilidad del inciso primero del parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, con excepción de la expresión “el 31 de diciembre de 2006”, que fue declarada inexequible. 4.10. Posteriormente, esta corporación en sentencia C-181 de 2010, analizó nuevamente una demanda de inconstitucionalidad interpuesta en contra del artículo 28 parcial de la Ley 1122 de 2007 respecto siguiente aparte: “Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.” En esa ocasión los demandantes consideraban que el texto subrayado vulneraba el artículo 125 superior, en atención a que impedía que quienes obtuvieran los mejores puntajes en los concursos de mérito organizados para proveer los cargos de gerente de las ESE pudieran acceder automáticamente a los mismos, en atención a que, en su sentir, al permitirse la discrecionalidad de los nominadores para elegir al gerente de la ESE entre quienes conformaban la terna, se contrariaba el principio constitucional del mérito como fundamento del acceso a la función pública. Al respecto, la Corte Constitucional determinó que, efectivamente, con la redacción de la norma se desconocía el principio del mérito como criterio rector del acceso a la función pública y por esa razón declaró su exequibilidad pero “bajo el entendido de que (i) la terna a la que se refiere el inciso primero del artículo 28 de la Ley 1122 de 2001 deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones, (ii) el nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje, y (iii) el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero”. Esta providencia es muy importante en la medida en que, durante su desarrollo dogmático (i) deja claras las reglas jurisprudenciales en materia de procedimiento para la realización de concursos de mérito de elección de gerentes de las Empresas Sociales del Estado así como su designación[39], (ii) hace precisión sobre las facultades del legislador en virtud de las cuales puede sujetar a los principios del concurso de méritos, la elección de los gerentes de las ESE; y, (iii) establece las características de naturaleza sui generis de estos cargos, en la medida en que a pesar de ser de libre nombramiento y remoción, se aprovisionan mediante concurso y cuentan con un periodo institucionalizado de 4 años. 4.11. En la sentencia C-777 de 2010, por su parte, este tribunal estudió la demanda de inconstitucionalidad elevada contra la disposición que se transcribe a continuación: Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos. Según la demandante, el aparte subrayado afectaba los derechos fundamentales a la dignidad humana y el derecho fundamental al trabajo, al prohibir que una persona que había sido reelegida por una sola vez como gerente de una ESE, pudiera volver a serlo después de superar un concurso de méritos. En esa oportunidad, la Corte resolvió declarar su exequibilidad al considerar que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa que le posibilita establecer la duración de los períodos para gerentes de las ESE, así como la forma para acceder a dichos cargos. Igualmente, señala que la norma no afecta el derecho a acceder a los cargos públicos, en atención a que: “(i) así se trate de un concurso de méritos abierto, quien se ha desempeñado como gerente de una ESE ingresa con una indudable ventaja comparativa frente a los demás aspirantes, consistente en demostrar una experiencia específica en dicho empleo; (ii) un gerente en propiedad conoce los pormenores de la administración de la ESE, al igual que a los integrantes de la Junta directiva de la misma, quienes convocan el concurso de méritos; y (iii) no existe evidencia empírica que demuestre que un fenómeno de reelección indefinida de un gerente de una ESE garantice determinados índices de eficiencia, eficacia y moralidad pública. Por el contrario, es previsible que el recurso a los concursos de méritos amañados se convierta en una simple fachada para ocultar ciertas prácticas de corrupción administrativa”. [40] 4.12. Así las cosas, del recuento jurisprudencial y normativo expuesto, se puede concluir lo siguiente: (i). A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, los gerentes de las Empresas Sociales del Estado pasaron a ocupar un carácter sui generis en la estructura estatal. Esto toda vez que, a pesar de seguir siendo cargos de libre nombramiento y remoción, su designación se hace mediante concurso de méritos y, por tanto, sus parámetros de desarrollo obedecen a los criterios básicos de la función pública y de la carrera administrativa. (ii). De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 la elección de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado cuenta con las siguientes características: - Son cargos de libre nombramiento y remoción, que se eligen mediante concurso de méritos. - El concurso de méritos se realiza conforme a la Constitución y a las reglas jurisprudenciales establecidas por esta corporación, así como en lo dispuesto en la normatividad aplicable.[41] - La elaboración de la terna obedece a un criterio de excelencia y, por ende, debe ser conformada por quienes obtengan las tres mejores calificaciones.[42] - El nominador de cada ESE deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje y el resto de la terna operará como listado de elegibles. De modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mayor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero. [43] - El cargo de gerente de una Empresa Social del Estado cuenta con un periodo institucionalizado de 4 años, paralelos al periodo de elección de alcaldes y gobernadores.[44] Esto trae como consecuencia que, de una parte, los gerentes designados no puedan ser removidos antes de la finalización del periodo, (salvo que se presenten situaciones extraordinarias)[45]; y de otra, que luego de efectuarse la designación de quien por mérito fue elegido, se prevean situaciones de contingencia ante una vacancia definitiva en el cargo. Estas opciones de contingencia consisten, dependiendo del tiempo restante del periodo, en la elaboración de un nuevo concurso (cuando faltan más de 12 meses para culminar el periodo), o la designación directa del gerente por el nominador si se presenta una vacancia definitiva en el cargo a menos de 12 meses de terminar el periodo.[46] - Se prohíbe la reelección de los gerentes de las ESE que ya han sido reelegidos una vez en ese empleo; y finalmente, - Conforme con las reglas jurisprudenciales expuestas por esta corporación, es viable que el legislador establezca plazos razonables para la consecución del tránsito legislativo siempre y cuando ello no implique la inclusión de prórrogas de periodos vencidos como ocurrió en el caso de los gerentes de las ESE, que terminaban su periodo el 31 de diciembre de 2006. 6. Análisis del caso concreto 6.1. Generalidades El señor José Jaime Gómez Enciso interpone acción de tutela contra el Departamento de Cundinamarca y su Secretaría de Salud al considerar que se le han conculcado sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos y confianza legítima; en razón a que no se le designó como gerente de la ESE Marco Felipe Afanador de Tocaima una vez renunció al cargo la señora Carmen Patricia Henao Max, quien había sido designada, por haber obtenido el mejor puntaje en el concurso de méritos. El Departamento de Cundinamarca y su Secretaría de Salud dieron contestación a la acción de amparo manifestando, entre otras cosas, que no le asistía razón al peticionario al afirmar que conforme a lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, se encontraba vigente la lista de elegibles (terna) de la cual hace parte. Lo anterior en atención a que, conforme con lo previsto en la ley 1122 de 2007, una vez se realizó el concurso de méritos, se designó a quien en su momento obtuvo la mayor calificación, y en esa medida, ante su renuncia, lo que operó en este caso fue una vacancia definitiva y no la prórroga de la lista de elegibles a la que hace mención el tutelante. Tanto en primera[47] como en segunda instancia[48], niegan la protección de los derechos invocados, argumentando que la actuación de las entidades demandadas, se adecuó a la normatividad vigente. 6.2. Consideraciones Conforme a los presupuestos fácticos expuestos, corresponde a la Sala de Revisión determinar, en primer lugar, si en el presente caso es procedente acudir mediante acción de tutela, para reclamar el posible derecho que le puede asistir al señor González Enciso de ocupar el cargo de gerente de la ESE, Hospital Marco Felipe Afanador del Municipio de Tocaima, tras haber obtenido el segundo lugar en el concurso de méritos. De superarse el requisito de procedencia, se entrará a verificar si la Gobernación de Cundinamarca y su Secretaría de Salud le vulneraron los derechos fundamentales invocados al peticionario cuando le negaron la posibilidad de ser nombrado como gerente de la ESE Marco Felipe Afanador de Tocaima, una vez renunció la funcionaria pública que había sido designada por haber obtenido el mayor puntaje. 6.2.1. Procedencia Como se expresó en los acápites previos, en el presente asunto es procedente la acción de tutela como mecanismo idóneo de protección de derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos y confianza legítima, toda vez que se debaten situaciones concernientes al posible nombramiento como gerente de una Empresa Social del Estado, de quien ocupó el segundo lugar dentro de un concurso de méritos. En esa medida, se considera que ante la importancia de los derechos fundamentales que se pueden ver inmiscuidos, resulta dispendioso e ineficaz que el accionante acuda ante la jurisdicción contencioso administrativa. Por tanto, la Sala procederá a realizar el estudio de fondo. 6.2.2. No se vulneran los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos y confianza legítima del señor José Jaime Gómez Enciso, en la medida en que, ante una vacancia absoluta, lo que procede es realizar un nuevo concurso. La Sala considera que en el presente caso no se vulneran los derechos fundamentales invocados, debido a que contrario a lo afirmado por el peticionario, en el caso bajo estudio lo que se presentó fue una vacancia absoluta en el cargo de gerente de la ESE, tal como se indica a continuación: De acuerdo con lo contenido en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, para proveer los cargos de gerentes de las Empresas Sociales del Estado ESE, es necesario realizar un concurso de méritos previendo todas las formalidades dispuestas en la jurisprudencia proferida por esta corporación, así como las normas y los reglamentos.[49] Al verificar el expediente, se observa que tanto la Gobernación de Cundinamarca como el ente universitario encargado de llevar a cabo la convocatoria, agotaron las etapas del concurso de méritos en debida forma. Al punto que tanto el peticionario como los demás concursantes se mostraron de acuerdo con la publicación final de los puntajes. El resultado de las calificaciones obtenidas en el concurso de méritos para proveer el cargo de gerente de la ESE Hospital Marco Felipe Afanador del municipio de Tocaima, fueron publicados por la Universidad Sergio Arboleda mediante Acta núm. 3 del 6 de junio de 2012, resultando electos dentro de la terna los siguientes concursantes: Concursante Puntaje 1. CARMEN PATRICIA HENAO MAX 73.33 3. JOSÈ JAIME GONZÁLEZ ENCISO 72.98 4. CLAUDIO RAFAEL BUITRAGO DUEÑAS 66.71 La señora Carmen Patricia Henao Max aceptó el nombramiento, se posesionó como gerente de la ESE Hospital Marco Felipe Afanador del municipio de Tocaima y renunció al cargo a partir del 18 marzo de 2013. De acuerdo con dicha situación, se observa que desde el momento en que se posesionó la persona que obtuvo el mayor puntaje, perdió vigencia la terna elegida por concurso para aquel entonces. En razón a que desde ese momento empezó a ejercer su periodo institucional; y en consecuencia, lo que opera en este caso es una vacancia absoluta. Al respecto la Sala...