Sentencia T-781 de 2008

T-781-08 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-781/08 LICENCIA DE MATERNIDAD-Protección internacional y constitucional a mujer gestante y recién nacido ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional LICENCIA DE MATERNIDAD-Presunción de vulneración al mínimo vital ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos de procedencia LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora por EPS LICENCIA DE MATERNIDAD Y FOSYGA-Funciones y obligaciones Referencia: expedientes T-1´894.993, T-1´898.300, T-1´901.616 y T-1´906.225. Accionantes: Luz Nélida Rojas Chamorro, Leydy Jazmín López López, Rocío Muñoz y Sandra Yolena Quiñónez Marquinez. Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil ocho (2008) La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En la revisión de los fallos proferidos dentro de los expedientes: T-1´906.225, T-1´901.616, T-1´898.300 y T-1´894.993, que fueron acumulados mediante Auto del 22 de mayo de 2008, por presentar unidad de materia, para que sean fallados en una misma sentencia. Procede la Sala a exponer los antecedentes, pruebas y las decisiones judiciales de cada uno de los expedientes: 1. EXPEDIENTE T-1´894.993 I. ANTECEDENTES A. Solicitud La señora Luz Nélida Rojas Chamorro interpuso acción de tutela contra Saludtotal EPS el día 2 de noviembre de 2007 y solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital personal y familiar. Justificó su petición en los siguientes: B. Hechos 1. La señora Luz Nélida Rojas Chamorro se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo desde el año 2005. 2. El 13 de septiembre de 2007 dio a luz a su hijo, razón por la que solicitó el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a la EPS accionada. 3. Argumenta que la entidad rechazó la solicitud porque cotizó al sistema un número de semanas menor a las de gestación (38). 4. Expone que la falta de semanas por cotizar se debe a que su hijo nació en forma prematura mediante cesárea anticipada. 5. Finalmente, indica que es madre cabeza de familia y que requiere de los ingresos por licencia de maternidad para su sustento básico y el de su hijo. C. Actuaciones procesales Mediante auto del 7 de enero de 2007, el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibague admitió la acción interpuesta y dio traslado a la entidad accionada para que en el término de 3 días hábiles se pronunciara en relación con los hechos. D. Traslado y contestación de la demanda. La Representante Judicial de Saludtotal EPS dio respuesta a la acción el 14 de noviembre de 2007. Manifestó que la accionante se afilió al sistema, cuenta con 106 semanas de cotización y que el 13 de septiembre de 2007 dio a luz un hijo. Indicó que la peticionaria solicitó el pago de la licencia de maternidad y que la EPS lo negó porque ésta cotizó al sistema solo 34 semanas de las 38 de gestación, pues “al efectuar la sumatoria de los días cotizados durante el periodo de gestación, 240 días y al dividirlos en 7 para convertirlos en semanas nos da como resultado 34 semanas y según el registro de nacido vivo la señora dio a luz en la semana 38, demostrándose así el porque se negó la licencia de maternidad”. La EPS refirió la siguiente información: Fecha de pago P Imp Empresa 12/01/2006 2006-12 UNIÓN TEMPORAL EDUCATIVA 02/07/2007 2007-02 ROJAS CHAMORRO LUZ ELIDA 03/08/2007 2007-03 ROJAS CHAMORRO LUZ ELIDA 04/10/2007 2007-4 ROJAS CHAMORRO LUZ ELIDA 05/09/2007 2007-05 ROJAS CHAMORRO LUZ ELIDA 06/06/2007 2007-06 ROJAS CHAMORRO LUZ ELIDA 08/08/2007 2007-08 ROJAS CHAMORRO LUZ ELIDA 07/05/2007 2007-07 ROJAS CHAMORRO LUZ ELIDA 09/07/2007 2007-09 ROJAS CHAMORRO LUZ ELIDA La entidad accionada solicitó que se declare improcedente la acción por no existir vulneración alguna de los derechos fundamentales de la tutelante. II. PRUEBAS APORTADAS EN INSTANCIAS. 1. Copia del carné de afiliación de la señora Luz Nélida Rojas Chamorro a Saludtotal EPS. (Folio 2). 2. Copia de la relación de pagos por cotizante expedida por Saludtotal EPS a la señora Luz Nélida Rojas Chamorro. (Folio 9). Contiene la siguiente información: Pago Cotización IBC Novedad Días Cotizados 08/08/2006 21800 182500 Ingreso 13 09/08/2006 50400 420000 0 30 10/06/2006 50400 420000 0 30 11/08/2006 50400 420000 0 30 12/01/2006 28600 239200 Retiro 17 01/29/2007 45800 382500 0 30 02/07/2007 54213 452500 Ingreso 30 03/08/2007 54213 434000 0 30 04/10/2007 54213 434000 0 30 05/09/2007 54213 434000 0 30 06/06/2007 54213 434000 0 30 07/05/2007 54213 434400 0 30 08/08/2007 54300 434000 0 30 3. Copia de declaración juramentada por la señora Luz Nélida Rojas Chamorro ante la Notaria Sexta del Círculo de Ibagué, en la que manifiesta que está desempleada, de estado civil soltera y madre cabeza de familia. (Folio 8). APORTADAS EN SEDE DE REVISIÓN El 24 de junio de 2008 la Sala Sexta de Revisión recibió memorial por parte de Saludtotal EPS. En dicho oficio la EPS reiteró los argumentos que esgrimió en la contestación de la acción de tutela, referentes a que se negó a la señora Luz Nélida Rojas Chamorro el pago de la prestación por licencia de maternidad por falta en el cumplimiento de los requisitos mínimos para el reconocimiento de la misma, pues la usuaria sólo cotizó al sistema de salud 34 de las 38 semanas de gestación. III. DECISIONES JUDICIALES. A. Primera Instancia. El 20 de noviembre de 2007, el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué profirió Sentencia, en la que decidió NEGAR POR IMPROCEDENTE la solicitud, pues existe la jurisdicción ordinaria laboral ante la que se deben tramitar las controversias que se presenten entre las entidades prestadoras de los servicios de salud y los afiliados al sistema. B. Impugnación La señora Luz Nélida Rojas Chamorro presentó memorial en el que impugnó el fallo de primera instancia, el 27 de noviembre de 2007. Con fundamento en la sentencia T – 597 de 2005[1] arguyó que en su caso se presenta una vulneración al derecho al mínimo vital de su hijo, que debe ser protegido por el Estado al ser éste un sujeto de especial protección. C. Segunda Instancia El Juzgado Primero Civil del Circuito de Ibagué, el 12 de diciembre de 2007, CONFIRMÓ el fallo de primera instancia y sostuvo que la accionante no cuenta con las semanas mínimas de cotización al sistema de salud para que se le pague la prestación por licencia de maternidad, por lo que el amparo es improcedente y no es jurídicamente viable proteger los derechos fundamentales de la peticionaria. 2. EXPEDIENTE T-1´898.300 I. ANTECEDENTES A. Solicitud La señora Sandra Yolena Quiñónez Marquinez interpuso acción de tutela contra Saludcoop EPS el 19 de diciembre de 2007 y solicitó la protección de sus derechos fundamentales; la petición la justificó en los siguientes: B. Hechos 1. La señora Sandra Yolena Quiñónez Marquinez se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo como cotizante independiente a través de Saludcoop EPS desde el 1 de mayo del año 2007. 2. Afirma que el 16 de noviembre de 2007 dio a luz un hijo, razón por la que solicito el pago de la licencia de maternidad. 3. Manifiesta que Saludcoop EPS le negó la prestación por mora en los pagos de las cotizaciones de los meses de septiembre y octubre de 2007. Por insuficiencia en la información, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Tumaco citó a la señora Sandra Yolena Quiñónez Marquinez el 21 de diciembre de 2007 a rendir declaración. En la diligencia la accionante informó que hasta el mes de agosto de 2007 estuvo afiliada al sistema de salud como empleada de la empresa Recompás, es decir, en calidad de cotizante dependiente. Aseguró que posteriormente se le informó de mora en el pago de las cotizaciones de los meses de septiembre y octubre de 2007, razón por la que decidió en el mes de noviembre quedar al día en pagos y afiliarse al sistema como cotizante independiente. C. Actuaciones procesales Mediante Auto del 20 de diciembre de 2007, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Tumaco admitió la acción interpuesta y dio traslado a la entidad accionada, para que en el término de 2 días hábiles se pronunciara en relación con los hechos. Además, citó a la accionante para el 21 de diciembre de 2007 con el fin de recibir ampliación de la demanda. D. Traslado y contestación de la demanda. El Gerente Regional de Saludcoop EPS dio respuesta a la acción impetrada el 24 de diciembre de 2007. Explicó el representante que la señora Sandra Yolena Quiñónez Marquinez se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo a través de Saludcoop EPS en calidad de cotizante dependiente desde el 1 de abril de 2006 y registra 105 semanas cotizadas al sistema. Que, el 16 de noviembre de 2007 la peticionaria dio a luz una hija y posteriormente solicitó el pago de la licencia de maternidad. Que la entidad negó la cancelación de la prestación pues el empleador incumplió su deber de pagar oportunamente las cotizaciones de los meses de septiembre y octubre de dicha anualidad, por lo que la obligación de pago correspondía a éste, con fundamento en los Decretos 1406 de 1999, 806 de 1998, 1804 de 1999 y 047 de 2000. Por lo anterior, la EPS solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, por la no vulneración de derechos fundamentales. II. PRUEBAS Aportadas en instancias. 1. Copia de la historia clínica materno-perinatal de la señora Sandra Yolena Quiñónez Marquinez, del nacimiento del 16 de noviembre de 2007. Registra 39 semanas de gestación. (Folio 3). 2. Copia del certificado de nacido vivo del menor que dio a luz la señora Sandra Yolena Quiñónez Marquinez el 16 de noviembre de 2007. Se registran 39 semanas de gestación. (Folio 5). 3. Copia de los formularios de autoliquidación de aportes de los pagos, hechos el 16 y 13 de noviembre de 2007- de las cotizaciones por los meses de octubre y noviembre de 2007. Ingreso base de cotización: $433.700. (Folios 6 a 8). Aportadas en sede de revisión. 1. El 5 de agosto de 2007 Saludcoop EPS remitió un memorial a la Secretaria de la Corte Constitucional en el que expuso que en el caso de la señora Sandra Yolena Quiñonez Marquinez se negó la prestación por licencia de maternidad porque ésta incurrió en mora en el pago de las cotizaciones al sistema de salud. Así, citó jurisprudencia constitucional, la Ley 100 de 1993 y los Decretos 806 de 1998, 1804 de 1999 y 047 de 2000, de acuerdo con los cuales para que se tenga derecho al pago de incapacidades o licencias los aportes al sistema se deben hacer dentro de los plazos señalados en la ley. (Folios 23 a 27). 2. El 8 de agosto de 2008 la señora Sandra Yolena Quiñonez Marquinez remitió a la Sala de Revisión copia de los formularios de autoliquidación de aportes al sistema de salud de los meses de abril a noviembre de 2007, en los que se verificó el pago de los aportes y el retardo de algunas de las cotizaciones al sistema de salud. (Folios 12 a 20). III. DECISIÓN JUDICIAL. A. Única Instancia. El 3 de enero de 2008 el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Tumaco, DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela por ser a la jurisdicción ordinaria laboral a la que le compete resolver los conflictos que se susciten entre las EPS y los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud. 3. EXPEDIENTE T-1´901.616 I. ANTECEDENTES A. Solicitud La señora Rocío Muñoz, por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela contra Servicio Occidental de Salud del Cauca EPS – S.O.S EPS - el día 12 de septiembre de 2007 y solicitó la protección de sus derechos fundamentales y los de su menor hija a la vida, la seguridad social y la integridad. Apoyó su petición en los siguientes: B. Hechos 1. La señora Rocío Muñoz se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo a través de S.O.S EPS. 2. El 21 de agosto de 2007 dio a luz un niño. 3. En razón de lo anterior, la señora Rocío Muñoz solicitó el pago de la prestación por licencia de maternidad, que le negó la EPS al considerar que la usuaria cotizó al sistema por un tiempo menor al de la gestación. 4. Expone que con la negación de la prestación está viendo afectados los derechos fundamentales suyos y de su hijo, por la falta de recursos económicos. C. Actuaciones procesales Mediante Auto del 12 de septiembre de 2007, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Popayán admitió la demanda interpuesta y le dio traslado a la entidad demandada para que se pronunciara en relación con los hechos. D. Traslado y contestación de la demanda. El Director de S.O.S EPS, con fundamento en las normas que rigen la prestación económica por licencia de maternidad, explicó que el 21 de agosto de 2007 la señora Rocío Muñoz dio a luz un hijo, razón por la que solicitó el pago de la prestación por licencia de maternidad, la cual negó la entidad porque la tutelante empezó a cotizar al sistema sólo el 1 de febrero de 2007. Que, de lo anterior se desprende que la señora Rocío Muñoz cotizó al sistema de salud 28 de las 40 semanas de gestación, es decir, no cotizó al sistema ininterrumpidamente, por lo que incumplió con los requisitos que define el régimen legal vigente. II. PRUEBAS A continuación se relacionan las pruebas que reposan en el expediente: APORTADAS EN INSTANCIAS. 1. Copia del carné de afiliación de la señora Rocío Muñoz al sistema de salud a través de S.O.S EPS. 2. Copia de la certificación de licencia de maternidad expedida por el Hospital Universitario de San Jose de Popayán, el 28 de agosto de 2007. (Folio 3). 3. Copia del formulario único de afiliación de la señora Rocío Muñoz, procesado el 2 de enero de 2007 ante S.O.S EPS. (Folio 5). 4. Copias de los formularios de autoliquidación de aportes de la señora Rocío Muñoz de los meses de febrero a junio de 2007. Ingreso base de cotización: $433.700. (Folios 9 a 13). III. DECISIONES JUDICIALES. A. Primera Instancia. El Juzgado Segundo Civil Municipal de Popayán, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2007, NO TUTELÓ los derechos fundamentales de la señora Rocío Muñoz. Concluyó de las pruebas que obran en el expediente que la accionante sólo cotizó al sistema de salud 28 de las 40 semanas de gestación, lo que significa que no cumple con los requisitos de ley para el pago de la prestación. Explicó que en razón del cumplimiento de las disposiciones legales la EPS no está violando derechos de rango fundamental. B. Impugnación La señora Rocío Muñoz impugnó el fallo de instancia, el 17 de octubre de 2007, y afirmó que cotizó al sistema general de seguridad social en salud durante 33 semanas, desde el 1 de enero de 2007, por lo que tiene derecho al pago de la prestación por licencia de maternidad. C. Segunda Instancia El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán, el 15 de noviembre de 2007, profirió fallo en el que CONFIRMÓ la decisión de primera instancia. Indicó que de las pruebas obrantes en el expediente se colige que la señora Rocío Muñoz no cumplió con los requisitos definidos por la normativa vigente sobre reconocimiento de la prestación de licencia de maternidad, pues a la fecha de parto sólo contaba con 6 meses aproximados de cotización al sistema de salud, fundamento suficiente para confirmar el fallo de instancia. 4. EXPEDIENTE T-1´906.225 I. ANTECEDENTES A. Solicitud La señora Leydy Jazmín López López interpuso acción de tutela contra Saludcoop EPS, el día 22 de enero de 2008, y solicitó la protección de sus derechos al mínimo vital, a la igualdad, la vida y la seguridad social, con fundamento en los siguientes: B. Hechos 1. La accionante se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo a través de Saludcoop EPS como cotizante independiente, desde agosto del año 2006. 2. Afirma que el 22 de marzo de 2007 dio a luz a su hijo y reclamó posteriormente el pago de la licencia de maternidad a la EPS. 3. Que la entidad de salud se negó a realizar tal cancelación, con el argumento de que la afiliada sólo cotizó al sistema de seguridad social 37 semanas de las 39 de gestación, actuación con la que vulnera sus derechos y los de su menor hijo, pues sus ingresos corresponden a un salario mínimo. C. Actuaciones procesales Mediante Auto del 5 de febrero de 2008, el Juzgado Sesenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá admitió la demanda interpuesta y dio traslado a la entidad demandada, para que en el término de 2 días siguientes a la notificación del Auto se pronunciara en relación con los hechos de la demanda. D. Traslado y contestación de la demanda. El Gerente Regional de la EPS dio respuesta a la acción el 11 de febrero de 2008. Explicó que la señora Leydy Jazmín López López se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo a través de Saludcoop EPS en calidad de cotizante independiente, desde el 22 de febrero de 2006, con 215 semanas de cotización. Que, la usuaria dio a luz un hijo el 22 de marzo de 2007 y posteriormente solicitó el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Esta prestación le fue negada porque no cotizó al sistema ininterrumpidamente durante todo el periodo de embarazo. Indicó que la accionante “se afilió como dependiente el 1 de abril hasta el 6 de diciembre de 2005; posteriormente, se afilió el 16 de marzo hasta el 4 de abril de 2006, luego se afilió como independiente el 1 de agosto de 2006, teniendo en cuenta las anteriores fechas, la usuaria para la fecha del parto registró 33 semanas de afiliación continua, cuenta con 37 semanas de gestación”. Finalmente, expuso que de acuerdo con dicha información, la señora López López no reúne los requisitos definidos por el régimen legal vigente para que se le reconozca y pague la licencia de maternidad. II. PRUEBAS Aportadas en instancias. 1. Copia del certificado de nacido vivo de la hija de la señora Leydy Jazmín López López, que nació el 22 de marzo de 2006. Se registran 37 semanas de gestación. (Folio 19). 2. Copia del certificado de licencias o incapacidades expedido por Saludcoop EPS, el 28 de marzo de 2007, en el que se niega la prestación porque la usuaria no cumple con el período mínimo de cotización igual o superior al tiempo de gestación, por contar con 33 semanas cotizadas de las 37 del tiempo de embarazo. (Folio 21). Aportadas en sede de revisión. 1. El 5 de agosto de 2007 Saludcoop EPS remitió un memorial a la Secretaria de la Corte Constitucional en el que expuso que en el caso de la señora Lady Jazmin López López se negó la prestación por licencia de maternidad porque ésta no cotizó al sistema de salud durante todo su periodo de gestación. Así, citó jurisprudencia constitucional y los Decretos 806 de 1998, 1804 de 1999 y 047 de 2000, de acuerdo con los cuales para que se tenga derecho al pago de incapacidades o licencias el afiliado debe cumplir con los requisitos definidos por la normativa vigente. (Folios 23 a 27). III. DECISIÓN JUDICIAL. A. Única Instancia. El Juzgado Sesenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá mediante sentencia del 15 de febrero de 2008 DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela al considerar que en el caso concreto no se cumplen los requisitos definidos por ley para el reconocimiento de la prestación, razón por la que la EPS no esta obligada al pago de la misma. La decisión judicial no fue impugnada. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL A. Competencia La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar la sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia. B. Fundamentos jurídicos 1. Problemas Jurídicos que plantean las demandas. De los hechos expuestos en las solicitudes de tutela y de las pruebas que reposan en los expedientes se colige: (i) que las accionantes se encuentran afiliadas al sistema general de seguridad social en salud por el régimen contributivo; (ii) que las peticionarias quedaron en estado de embarazo; (iii) como consecuencia de su estado de gravidez dieron a luz a sus hijos, razón por la que solicitaron a las entidades promotoras de salud, el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad; (iv) que las EPS negaron la autorización y el pago de las prestaciones económicas derivadas de las licencias por falta de cotizaciones al sistema por tiempo igual o superior al período de gestación. Se advierte así, que compete a esta Sala de Revisión analizar y determinar: (i) el régimen y la importancia de la licencia de maternidad como mecanismo de protección a la maternidad y a los niños; (ii) la procedencia de la acción de tutela para demandar el pago de licencias de maternidad y el término de prescripción para interponer el amparo; (iii) si existe vulneración del derecho al mínimo vital cuando se rechaza el pago de las licencias de maternidad; (iv) los requisitos legales para que proceda la autorización, el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad y las excepciones al régimen; (v) las funciones y las obligaciones del FOSYGA en relación al pago de licencias de maternidad, y (vi) si en los casos sub examine se están vulnerando los derechos de las madres gestantes, sujetos de especial protección. En relación a los problemas jurídicos referidos esta Sala de Revisión en la sentencia T – 136 de 2008[2] desarrolló cada uno de los anteriores tópicos y definió reglas jurisprudenciales sobre la materia. En esta ocasión la Sala reiterará las tesis expuestas en la sentencia citada, en cuanto a cada uno de los numerales definidos como problemas jurídicos de las demandas. 2. Reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Procedencia y término de la acción de tutela cuando la prestación se niega. Reiteración de jurisprudencia. Ø Protección a las mujeres embarazadas mediante la licencia de maternidad La protección a las madres gestantes está determinada por normas de carácter internacional y de la Constitución Política de Colombia, en las que se definen lineamientos generales para el amparo de los derechos de este sector de la población. Entre dichas disposiciones se encuentran el Convenio Nº 3 sobre la Protección de la Maternidad de 1919 proferido por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el Convenio 103 de 1952 proferido igualmente por la OIT, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, los artículos 43 y 53 de la Constitución, la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo y el Decreto 956 de 1996, entre otros. Las normativas referidas definieron el derecho a la vacancia laboral y a la remuneración durante dicho periodo para las madres embarazadas que den a luz un hijo con el fin de permitirles, por una parte, asistir a los recién nacidos y, por otra, recuperar sus condiciones físicas y de salud. La licencia de maternidad así, protege a las mujeres en estado de embarazo y a los niños que éstas dan a luz garantizando los derechos de dos sujetos de especial protección, por lo que sus intereses jurídicos prevalecen en el ordenamiento y, en consecuencia, el Estado debe encaminar sus actuaciones a la efectivización de tales bienes jurídicos tutelables y a garantizar el goce de los mismos. · La acción de tutela para el reconocimiento y pago de la prestación por licencia de maternidad. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución la acción de tutela es un mecanismo de carácter subsidiario que procede cuando no existen otros medios judiciales de defensa; sin embargo, existen algunas excepciones definidas por la jurisprudencia que permiten que el amparo proceda en el caso, por ejemplo, de solicitud para el reconocimiento y pago de licencia de maternidad, dependiendo de ciertos requisitos y siempre que exista vulneración del derecho al mínimo vital de la madre gestante, pues ante tal situación no existe en el ordenamiento jurídico un medio de defensa judicial, que sea idóneo, al que puedan acudir las usuarias del sistema de salud que demandan el pago de la prestación y el reconocimiento de sus derechos. Así mismo, es del caso reiterar lo que se indicó respecto a la vulneración del derecho al mínimo vital en la sentencia T – 136 de 2008[3]. En el fallo se sostuvo que cuando la mujer que da a luz un hijo no tiene un ingreso económico diferente al de su salario mensual o a los recursos que devenga como trabajadora independiente, y deja de percibir estos por un periodo de 84 días, equivalente al tiempo de la licencia de maternidad, tiene lugar la presunción de veracidad y se presume la vulneración del derecho al mínimo vital, pues la madre queda sin rentas para solventar sus necesidades básicas y las de su recién nacido, sin que exista condición respecto a la cuantía de los ingresos mensuales o el estrato socio económico de la madre. Por otra parte, es de resaltar que el derecho al mínimo vital de la mujer embarazada debe verificarse con independencia de las condiciones económicas de su núcleo familiar, cónyuge o compañero permanente. Al respecto se explicó: “De tal forma, la trabajadora que ha cotizado al sistema general de seguridad social adquiere el derecho al pago de la prestación, ajena e independientemente, a su situación familiar, sin que exista una motivación jurídica para que ésta tenga incidencia en el reconocimiento de un derecho personal y propio” [4]. En lo concerniente al término para interponer la acción de tutela con el objeto de reclamar el reconocimiento y el pago de la licencia de maternidad, en la jurisprudencia se ha definido y dispuesto que una vez se produzca el nacimiento del menor, la madre gestante tiene un plazo máximo de un año para interponer el amparo. En cuanto a la materia, esta Sala sostuvo que[5]: “con el fin de eliminar formalismos que limitan la salvaguarda de derechos fundamentales, ante todo tratándose de sujetos de especial protección como lo son los niños recién nacidos y las progenitoras, (…) el término de 84 días para que proceda la acción de tutela es precario y por ello (…) debe extenderse a un año, con el objeto de garantizar el efectivo acceso a la administración de justicia y la salvaguarda de los derechos fundamentales como el mínimo vital. “Por ello pensar en un término corto para la presentación de la tutela puede conducir a una vulneración del derecho que queda desprotegido de todo amparo de rango constitucional, razones por las que esta Sala reiterará la jurisprudencia citada en el entendido de que un año es un término razonable para que proceda el amparo de tutela en este tipo de procesos. (…) “En conclusión, para que la acción de tutela proceda en el caso de reclamar licencias de maternidad, la demanda debe presentarse en el término del año siguiente, contado a partir del nacimiento del menor”. 3. Requisitos legales para que proceda la autorización, el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad, y las excepciones al régimen. [6] Una vez analizadas las normas que definen los derechos de las madres gestantes, los requisitos de procedencia de la acción de tutela y el término para interponer el amparo, es pertinente analizar el régimen que define los requisitos para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y las excepciones que se han definido por la jurisprudencia, para que pese a la falta del pago de cotizaciones al sistema de salud durante el periodo de gravidez, a las madres gestantes se les reconozca y pague la licencia en forma total o proporcional dependiendo del caso concreto. En tal sentido es evidente que el régimen legal establece requisitos mínimos de cotización al sistema de salud, para que la mujer que dé a luz tenga derecho al reconocimiento de la prestación económica. Al respecto el Decreto 806 de 1998 establece en su artículo 21[7]: “RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LICENCIAS. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: “1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho. (…) “2. No tener deuda pendiente con las entidades promotoras de salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora. (…) “3. Haber suministrado información veraz dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación de aportes al Sistema. “4. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre períodos mínimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos años anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a más de la pérdida de los derechos económicos, empleado y empleador deberán responder en forma solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad promotora de salud de la que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente. “Para este efecto, los pagos que deberán realizar serán equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo año de cotización ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que deberá realizar la compensación una vez reciba las sumas correspondientes”. (Se subraya). En el mismo sentido el Decreto Reglamentario 047 de 2000 determina el período mínimo de cotización al sistema de salud para el pago de la licencia de maternidad y traslada la obligación de la prestación al empleador cuando el trabajador, directa o indirectamente, cotiza al sistema por un período inferior al de la gestación o incumple en el pago de las cotizaciones. La norma dispone: “ART. 3º—Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización: “.2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión. “Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud”. (Negrillas fuera del texto). En efecto y de acuerdo con el régimen vigente, la mujer que quede en estado de embarazo y esté afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud tiene derecho a reclamar de la EPS a través de la que tiene el vínculo con éste, la prestación que se deriva del reconocimiento de la licencia de maternidad, siempre que haya cotizado durante todo su periodo de gestación y en forma oportuna haya cancelado los aportes durante los últimos 6 meses, como requisitos generales y principales. En tal entendido, la madre gestante que no cumple con los requisitos referidos, pierde el derecho a que se le reconozca el pago durante la licencia de maternidad, y por ello queda sin ingresos situación que repercute en el mantenimiento de sus condiciones en forma digna. Los requisitos definidos en las normas citadas dieron lugar a que la jurisprudencia indicara que éstos son nugatorios de los derechos de las madres gestantes, por lo que se enunció reiteradamente por la jurisprudencia: “4.3. el artículo 63 del Decreto 806 de 1998, está fijando un requisito que hace nugatorio el derecho de la mujer a que se le reconozca la prestación económica derivada de la licencia de maternidad, hecho que en sí mismo haría necesaria su inaplicación, a los casos en revisión, por desconocer los derechos que la Constitución y los tratados internacionales han consagrado en cabeza de la mujer parturienta y el recién nacido[8].” De la revisión de la línea jurisprudencial sobre la materia se encuentra que con el objeto de no limitar el goce de los derechos que se relacionan con el reconocimiento y pago de la prestación por licencia de maternidad mediante sentencias proferidas en procesos de acciones de tutela se decidió inaplicar las disposiciones legales y ordenar la cancelación de la prestación dependiendo del número de semanas que le faltaron por cotizar al sistema a la mujer en estado de embarazo razón por la que “la Corte Constitucional ha asumido dos posiciones respecto al amparo de los derechos cuando se niega el pago de la prestación por licencia de maternidad, al considerar que debe ésta pagarse en forma total o proporcional dependiendo de las semanas cotizadas[9]”[10]. En cuanto a la materia, en la sentencia T – 136 de 2008[11] se definieron los siguientes parámetros, al respecto: “Sub reglas de la jurisprudencia para acceder al pago de la licencia de maternidad. “Con fundamento en la normativa vigente y las posiciones jurisprudenciales citadas, la Corte decidió definir algunas reglas con el fin de unificar las tesis expuestas, y concluyó que en aquellos casos en los que el período dejado de cotizar por parte de la madre gestante afiliada al sistema sea inferior a dos meses, las entidades promotoras de salud tienen la obligación de pagar el total de la licencia de maternidad. La regla indica que la madre en estado de embarazo que no cotice al sistema por un período mayor al de dos meses de su tiempo de gestación, igual tiene derecho al pago de la licencia de maternidad, pero solamente en proporción al tiempo cotizado, con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema. “De tal forma en la Sentencia T-530 de 2007[12] la Corte Constitucional articuló las posiciones jurisprudenciales referidas, mediante la definición de las reglas citadas y expuso: “(…) la Sala encuentra probado lo siguiente: (…)“ i) “En aquellos casos en los que las cotizaciones hechas por las accionantes fueron incompletas, discontinuas o no coincidieron en el mismo número de semanas que su período de gestación, esta Sala de Revisión tomará dos tipos de decisión, así: a) “En aquellos casos en los que las semanas dejadas de cotizar al SGSSS correspondan a menos de dos (2) meses frente al total del tiempo de la gestación, se ordenará el pago de la referida licencia de maternidad de manera completa en un ciento por ciento (100%). b) “En los otros casos en los que las semanas dejadas de cotizar superaron los dos (2) meses frente al total de semanas que duró el período de gestación, el pago de la licencia de maternidad se hará de manera proporcional a dichas semanas cotizadas. (…)”. “Las anteriores definiciones de la jurisprudencia responden entonces a la necesidad de propender hacia la protección de derechos fundamentales y así mismo de materializar los principios definidos por la Constitución de 1991 y el Estado Social de Derecho. Si bien es cierto, el legislador es quien define las normas que regulan el sistema de salud, la función del juez de tutela es evaluar cada caso en concreto y lograr proteger los derechos que se afecten como consecuencia del establecimiento de requisitos estrictos para hacerse acreedor de ciertos derechos. “Evaluar las condiciones en concreto de las madres en estado de embarazo permite que las normas del régimen no se conviertan en obstáculos para la consecución de los fines Estatales. De igual forma, las razones que atienden a los nuevos criterios de la jurisprudencia y al pago total o proporcional de la prestación que se origina con la licencia de maternidad, debe su fundamento a que puede existir en la valoración y el cálculo de las semanas de gestación un margen de error que en caso de presentarse puede ser la causa de la negación de un derecho adquirido[13]. “En tal sentido, esta Sala de revisión ordenará que se tenga un plazo de dos meses para que se inapliquen los requisitos del régimen y en tal sentido ordenar el pago total de la prestación., con el objeto de proteger los derechos fundamentales de las madres en estado de gravidez, que dan a luz un hijo, y de los menores recién nacidos “En la misma línea, y con el fin de mantener el equilibrio del sistema, si se superan dos meses sin cotizar por parte de la madre durante su embarazo, la tesis se inclinará hacia la proporcionalidad del pago de la licencia de maternidad, con el objeto de lograr bilateralmente una solución que permita tanto a la madre y al menor la subsistencia económica y la protección de su derecho al mínimo vital, sin que el sistema de salud retenga dineros que han sido cotizados por la afiliada, y por otra el compensación del sistema para que éste no se obligue a hacer erogaciones de dineros que no ha percibido”. Así, esta Sala reiterará los postulados propuestos en la sentencia aludida con el objeto de ratificar la posición inicial, y amparar los derechos de las madres gestantes y sus recién nacidos, y en cada caso dependiendo del número de semanas cotizadas durante el tiempo de la gestación, se ordenará el pago total o proporcional de la prestación derivada de la licencia de maternidad, en razón de si se dejó de cotizar por más o menos de dos meses al sistema de salud. . 4. El allanamiento a la mora como excepción al contrato no cumplido en el pago extemporáneo de las cotizaciones al sistema de salud. Reiteración de jurisprudencia. El allanamiento a la mora como excepción al contrato no cumplido dentro del régimen de seguridad social en salud, permite que los afiliados al sistema que no paguen las cotizaciones dentro de los plazos establecidos por la Ley, es decir que incurran en mora por extemporaneidad, tengan derecho a recibir todos los servicios y prestaciones cuando la Entidad Promotora de Salud no rechace el aporte ni utilice los mecanismos coactivos para iniciar los respectivos cobros. En la Sentencia T – 136 de 2008, esta Sala de Revisión expuso respecto a la materia: “(…)la mora en la que incurre el afiliado, de ser saneada, no puede incidir en la prestación de los servicios de salud[14]. La falta de requerimiento por las entidades promotoras de salud a sus afiliados, y la inercia coactiva de estos organismos al no iniciar los trámites de suspensión del usuario o los cobros coactivos, evidencia la admisión de los pagos extemporáneos al sistema, por lo que la simple mora no es justificación para el rechazo en las prestación de los servicios de salud y las prestaciones del sistema. En la mayoría de los procesos analizados por la Corte, la teoría del allanamiento a la mora es aplicada al caso de las trabajadoras independientes que por su misma condición se retrasan en el pago de las cotizaciones al sistema de salud, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto No.1406 de 1999 sin que las EPS utilicen los recursos jurídicos para el cobro, actuación con la que sanean la mora. En conclusión, la negligencia en el uso de los mecanismos de cobro coactivo y la falta de requerimiento al afiliado que cotizó extemporáneamente al sistema, permite que en los contratos bilaterales se equilibren las obligaciones y los derechos, impidiendo que una de las partes se beneficie con su descuido”. 5. Las funciones y las obligaciones del FOSYGA en relación al pago de licencias de maternidad. Una vez definidas las reglas para que se reconozca la prestación por licencia de maternidad en forma excepcional, es importante precisar las obligaciones del fondo de solidaridad y garantía (FOSYGA), con el objeto de definir las competencias de ésta institución y de las Entidades Promotoras de Salud. Así, se reiterará lo dispuesto por esta Sala de Revisión en la sentencia T – 136 de 2008[15] en la que se consideró: “El Sistema General de Seguridad Social en Salud estableció, mediante la Ley 100 de 1993, una cuenta adscrita al Ministerio de Salud manejada, por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, denominada fondo de solidaridad y garantía (FOSYGA) con el fin de manejar sub cuentas de compensación interna del régimen contributivo, de solidaridad del régimen de subsidios en salud, de promoción de la salud y del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito (ECAT). “En relación con la cuenta de compensación del régimen contributivo al Fondo de Solidaridad debe decidirse que entre sus obligaciones se encuentra la de estar a cargo del pago de las licencias de maternidad. Así, el artículo 207 de la Ley 100 de 1993 establece: “ART. 207.—De las licencias por maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el fondo de solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente a las unidades de pago por capitación, UPC”. “Al respecto esta Corporación definió: “Esta licencia, por tratarse de trabajadoras que deben estar afiliadas al sistema de seguridad social, sean éstas dependientes o independientes (es obligación de todo empleador afiliar a sus empleados al sistema), es financiada, dentro del régimen contributivo, por el Fondo de Solidaridad (artículo 207 de la ley 100 de 1993), que transfiere a las entidades promotoras correspondientes los recursos para su cubrimiento. Es decir, las entidades promotoras son simples intermediarios para su reconocimiento. Sin embargo, son las obligadas a tramitar la licencia correspondiente ante el mencionado fondo y responsables ante sus afiliados”[16]. “En consecuencia, al ser el fondo de solidaridad el obligado a cubrir la prestación por licencias de maternidad debe en cumplimiento de los dispuesto por la Ley 100 de 1993 transferir a las EPS los dineros que éstas giren con ocasión del descanso después del parto, en acatamiento de una obligación de rango legal, siempre que se cumplan con los requisitos del régimen o que exista por vía judicial una inaplicación de las disposiciones sobre la materia. “Por lo anterior, es evidente que es al sistema de salud al que le corresponde cubrir las prestaciones por licencia de maternidad que se generen con la ocasión del nacimiento de un niño cuya madre se encuentra afiliada al régimen contributivo”. En conclusión, el cubrimiento de la prestación que se genera del reconocimiento de la licencia de maternidad es competencia del Fosyga, de acuerdo, con lo establecido por la Ley 100 de 1993; en efecto, es ésta la Entidad que cubre la ocurrencia de la vacancia y la remuneración como consecuencia del parto de la mujer gestante afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Finalmente, es pertinente aclarar que en el caso de reconocimiento y pago de licencias de maternidad no se dará aplicación a lo dispuesto en la Ley 1122 de 2007 y la sentencia C - 463 de 2008[17], pues en virtud del artículo 207 de la Ley 100 de 1993 existe norma específica que regula la materia, y además se trata de un supuesto diferente porque la prestación que se reconoce por ésta licencia no es una exclusión del Plan Obligatorio de Salud. C. CASOS CONCRETOS. Esta Sala de Revisión encuentra, de los elementos probatorios allegados a los procesos acumulados, que en los casos bajo estudio los hechos que dieron origen a la interposición de las acciones de tutela, tienen similitud fáctica y jurídica por lo que existen los siguientes supuestos comunes: 1. Las accionantes se encuentran afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el régimen contributivo, a través de diferentes entidades promotoras de salud en calidad de cotizantes independientes; reciben un ingreso base de cotización, en general, equivalente a una salario mínimo legal mensual vigente. 2. Durante el año 2007 las afiliadas quedaron en estado de embarazo, razón por la que al momento de dar a luz solicitaron a las EPS el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad. 3. En respuesta a la solicitud de reconocimiento de la prestación económica las EPS negaron su pago, aduciendo falta de cancelación de las cotizaciones al sistema por un tiempo igual o superior al periodo de gestación, y en consecuencia, incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo. 4. Las tutelantes alegan que como consecuencia de la negativa en cuanto al pago de la prestación por la licencia de maternidad han visto afectados sus derechos fundamentales y específicamente su derecho al mínimo vital, pues la falta de ingresos durante los 84 días de licencia desmejoró significativamente su situación económica y la solvencia de los gastos para los menores recién nacidos. 5. Expresan que al ver amenazados sus derechos, se vieron en la necesidad de interponer acciones de tutela, dentro del año siguiente a la fecha del parto, para solicitar la protección de sus intereses. En respuesta a las demandas de las madres gestantes, las EPS manifestaron que la negación en el pago de la prestación por licencias de maternidad tiene sustento jurídico en las normas que se aplican a la materia, y específicamente, en los Decretos 806 de 1998 y 047 de 2000, que regulan dicho pago, pues las accionantes incumplieron con las disposiciones al no cotizar al sistema durante todo el período de embarazo. Así, esta Sala de Revisión analizará cada uno de los casos del proceso de la referencia con el fin de analizar el fondo de los asuntos. Ø Metodología para el estudio y presentación de los casos concretos. Con fundamento en las consideraciones anteriores, esta Sala de Revisión iniciará un estudio detallado de cada uno de los procesos acumulados. Para facilitar el análisis y la lectura de los casos, se presentará la información de los procesos[18] en matrices que permitirán identificar las causales de protección de los derechos fundamentales y cotejar sencillamente la información, por razones de agilidad procesal y eficiencia en el análisis concreto de cada caso. Igualmente, se resalta que los procesos tienen similitud fáctica, lo que permite esquematizar la información ya que ésta se puede verificar y ampliar en el aparte de antecedentes de esta providencia. Con el objeto de agrupar los procesos dependiendo de cada una de las situaciones jurídicas, esta Sala atenderá las reglas jurisprudenciales sobre reconocimiento y pago de las prestaciones por licencia de maternidad. Para un examen adecuado de los procesos, la presentación de los casos concretos se fraccionará en 2 acápites dependiendo de las circunstancias y los hechos de cada expediente, atendiendo en general al número de semanas cotizadas al sistema de salud por parte de las afiliadas. 1. En primer lugar, se analizará un caso en el que la peticionaria dejó de cotizar durante su embarazo al SGSSS por un período menor a dos (2) meses - 8 semanas - frente al total del tiempo de su gestación, razón por la que se ordenará el pago total de la prestación. 2. En la segunda matriz, se examinarán los casos en los que las semanas dejadas de cotizar al sistema por parte de las tutelantes superaron los dos (2) meses – 8 semanas –, en comparación al total de semanas de su período de gestación, y en efecto se ordenará que el pago de la licencia de maternidad se haga de manera proporcional a las semanas cotizadas. En cada uno de los supuestos anteriores esta Sala identificará en las matrices la siguiente información: Ø Número del expediente Ø Accionante Ø Accionado Ø Fecha de Parto Ø Fecha de radicación acción de tutela. Ø Semanas cotizadas. Ø Semanas de gestación. Ø Semanas faltantes por cotizar. Con la información de fecha del parto y de la radicación de la acción de tutela esta Sala observará si los amparos se impetraron dentro del año siguiente a la fecha del alumbramiento de las afiliadas al sistema de salud, requisito indispensable para que se analice el fondo de los asuntos. No obstante, como conclusión preliminar, se aprecia que en todos los casos examinados las peticionarias interpusieron la acción de tutela dentro del año siguiente a la fecha del parto, razón por la que proceden los amparos de tutela y en efecto, se entrará a estudiar el fondo de los procesos para verificar si se hace imperante la protección de los derechos fundamentales en cada uno de los casos. Para estudiar el fondo de los expedientes la Sala comprobará el tiempo de cotizaciones en semanas al sistema de salud por parte de las afiliadas, en comparación con sus semanas de gestación, con el objeto de identificar cuál es el número de semanas que no se cotizaron al sistema y en efecto aplicar las reglas jurisprudenciales sobre la materia. 1. Caso en el que las semanas dejadas de cotizar al SGSSS corresponden a menos de dos (2) meses - 8 semanas - frente al total del tiempo de gestación de la accionante. No. Expediente Accionante Accionado Fecha de Parto Fecha de radicación acción de tutela. Semanas cotizadas. Semanas de gestación. Semanas faltantes por cotizar T-1´894.993 Luz Nélida Rojas Chamorro Saludtotal EPS 13 septiembre 2007 2 noviembre 2007 34 38 4 T-1´906.225 Leydy Jazmín López López Saludcoop EPS 22 marzo 2007 22 enero 2008 33 37 4 De las pruebas aportadas al proceso, se colige que las señoras Luz Nélida Rojas Chamorro y Leydy Jazmín López López cotizaron al sistema 4 semanas menos de las de su período de gestación, incumpliendo con lo dispuesto en el Decreto Reglamentario 047 de 2000, según el cual para tener acceso a las prestaciones económicas derivadas de las licencias de maternidad la afiliada cotizante debe haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación. No obstante, conforme a lo dispuesto en la parte considerativa de esta sentencia y en atención a las reglas definidas por la jurisprudencia para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, se inaplicará lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 047 de 2000 y se ordenará a Saludtotal EPS y Saludcoop EPS pagar el 100% de la prestación por licencia de maternidad a la afiliada al sistema de salud, y en concordancia se revocarán los fallos de instancia y se tutelarán los derechos de las señoras Luz Nélida Rojas Chamorro y Leydy Jazmín López López ordenando a las entidades que en un término no mayor a 48 horas paguen la prestación a las usuarias. 2. Casos en los que las semanas dejadas de cotizar superaron los dos (2) meses – 8 semanas – en comparación al total de semanas que duró el período de gestación, y en efecto el pago de la licencia de maternidad se hará de manera proporcional a dichas semanas cotizadas. No. Expediente Accionante Accionado Fecha de Parto Fecha de radicación acción de tutela. Semanas cotizadas. Semanas de gestación. Semanas faltantes por cotizar T-1´901.616 Rocio Muñoz S.O.S EPS 21 agosto 2007 12 septiembre 2007 28 40 12 Del caso descrito, se deriva que la peticionaria dejó de cotizar al sistema de salud por un tiempo mayor a dos meses – 8 semanas – respecto al tiempo de su gestación y en consecuencia, aplicando la tesis de la proporcionalidad, en beneficio del equilibrio financiero del sistema, esta Sala ordenará a la entidad promotora de salud el pago PROPORCIONAL de la prestación por el reconocimiento de las licencias de maternidad, con el objeto de amparar los derechos de la madre y del menor recién nacido, de acuerdo con lo expuesto en los fundamentos jurídicos de esta sentencia. Cabe aclarar, que la entidad promotora de salud debe calcular el pago proporcional de la prestación por licencia de maternidad teniendo en cuenta que el reconocimiento total de la misma equivale al 100% de lo que estaría obligada a pagar la EPS en caso de que la afiliada hubiera cumplido con los requisitos del régimen de salud para tener derecho al reconocimiento de la prestación, y en consecuencia la proporcionalidad dependerá de las semanas cotizadas por la usuaria al sistema. Como resultado, y atendiendo a las reglas jurisprudenciales dispuestas se inaplicará lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 047 de 2000 y se ordenará a la EPS accionada pagar la prestación por licencia de maternidad a la afiliada al sistema en proporción al tiempo cotizado, y en concordancia se revocará el fallo de instancia y se tutelarán los derechos de la peticionaria ordenando a la entidad que en un término no mayor a 48 horas paguen la prestación a la usuaria. 3. Allanamiento a la mora No. Expediente Accionante Accionado Fecha de Parto Fecha de radicación acción de tutela. T-1´898.300 Sandra Yolena Quiñonez Marquinez Saludcoop EPS 16 noviembre 2007 19 diciembre 2007 De acuerdo con las consideraciones esbozadas en el acápite de fundamentos jurídicos de esta sentencia, el allanamiento a la mora es una excepción al contrato no cumplido y en consecuencia obliga a las entidades prestadoras de los servicios de salud a brindar íntegramente los servicios cuando se aceptan pagos extemporáneos de las cotizaciones al sistema de salud y no se usan lo mecanismos coactivos para hacer los cobros de éstas. Es importante resaltar, que en el caso de la señora Yolena Quiñónez Marquinez existió un retraso en el pago de las cotizaciones al sistema de salud, de acuerdo con los argumentos de la EPS en los que se indica que la accionante se retrasó en las cotizaciones de los meses de septiembre y octubre de 2007. Sin embargo, posteriormente la EPS recibió la cancelación de las cotizaciones, por lo que se configuró un allanamiento a la mora. Así, de acuerdo con la jurisprudencia: “(…) la salvaguarda constitucional hace primar los derechos fundamentales, por lo que la mora en la que incurre el afiliado, de ser saneada, no puede incidir en la prestación de los servicios de salud[19]. La falta de requerimiento por las entidades promotoras de salud a sus afiliados, y la inercia coactiva de estos organismos al no iniciar los trámites de suspensión del usuario o los cobros coactivos, evidencia la admisión de los pagos extemporáneos al sistema, por lo que la simple mora no es justificación para el rechazo en las prestación de los servicios de salud y las prestaciones del sistema. En la mayoría de los procesos analizados por la Corte, la teoría del allanamiento a la mora es aplicada al caso de las trabajadoras independientes que por su misma condición se retrasan en el pago de las cotizaciones al sistema de salud, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto No.1406 de 1999 sin que las EPS utilicen los recursos jurídicos para el cobro, actuación con la que sanean la mora. En conclusión, la negligencia en el uso de los mecanismos de cobro coactivo y la falta de requerimiento al afiliado que cotizó extemporáneamente al sistema, permite que en los contratos bilaterales se equilibren las obligaciones y los derechos, impidiendo que una de las partes se beneficie con su descuido”[20]. Finalmente, es de resaltar que no existe prueba de que Saludcoop EPS rechazara el pago extemporáneo de las cotizaciones al sistema de salud, razón por la que, con el recibo se saneó la mora, lo que impide que se rechace el pago de la prestación por licencia de maternidad. En concordancia, con la tesis de este Corporación la Sala decide amparar los derechos fundamentales de la señora Yolena Quiñónez Marquinez y ordenar el pago de la prestación por licencia de maternidad. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE: PRIMERO.- INAPLICAR para los casos concretos de los expedientes T-1´894.993, T-1´901.616 y T-1´906.225 los artículos 21 del Decreto 806 de 1998 y 3° del Decreto 047 de 2000. SEGUNDO. – REVOCAR la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2007 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ibagué que a su vez confirmó la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2007 por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué en el expediente T-1´894.993. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales y ORDENAR a Saludtotal EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, y si aún no lo hubiere hecho, proceda a pagar a la señora Luz Nélida Rojas Chamorro la totalidad de su licencia de maternidad, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993. TERCERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 3 de enero de 2008 por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Tumaco en el expediente T-1´898.300. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales y ORDENAR a Saludcoop EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, y si aún no lo hubiere hecho, proceda a pagar a la señora Sandra Yolena Quiñónez Marquinez la totalidad de su licencia de maternidad, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993. CUARTO.- REVOCAR la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2007 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán que a su vez confirmó la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2007 por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Popayán en el expediente T-1´901.616 En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales y ORDENAR a Servicio Occidental de Salud del Cauca EPS – S.O.S EPS -, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, y si aún no lo hubiere hecho, proceda...