Sentencia T-773 de 2012

T-773-12 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-773/12 ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Casos en que se niega pensión de invalidez por requisito de fidelidad Casos en que se niega el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, con el argumento de no cumplir, en uno de los casos con el requisito de la fidelidad al sistema, y otros, las semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez exigidas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 860 de 2003. ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional para obtener el pago cuando hay perjuicio irremediable La Corte ha reiterado, que el amparo constitucional no procede para el reconocimiento de prestaciones en materia de seguridad social y específicamente en los casos pensionales, trátese de pensiones de vejez, de invalidez, de sobrevivientes o de una sustitución pensional, atendiendo fundamentalmente a su carácter residual y subsidiario. Sin embargo, la Corte ha dicho que, excepcionalmente, es posible reconocer esta clase de derechos por vía de tutela, no sólo cuando se ejercen como mecanismo transitorio, evento en el cual es necesario demostrar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, sino también, cuando el medio de defensa judicial previsto en el ordenamiento jurídico, apreciado en concreto, resulte ineficaz para el amparo del derecho fundamental invocado y, las circunstancias específicas del caso, hagan necesaria la protección inmediata en el caso concreto. PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD-Protección especial La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado esa protección, sosteniendo que la omisión de proporcionar especial amparo a las personas colocadas en situación de indefensión bien sea por razones económicas, físicas o mentales puede incluso equipararse a una medida discriminatoria. Sostiene, que la situación que enfrentan estas personas les impide integrarse de manera espontánea a la sociedad para poder ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones, y por ello el Estado no puede negarse a adoptar las medidas encaminadas a superar esa situación de desigualdad y de desprotección a la que se ven avocadas. PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral Cuando se trata del reconocimiento de una pensión de invalidez de quien padece de una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, y se le ha determinado una fecha de estructuración de invalidez en forma retroactiva, se deberán tener en cuenta los aportes realizados al Sistema, durante el tiempo comprendido entre dicha fecha, y el momento en que la persona pierde su capacidad laboral de forma permanente y definitiva. PENSION DE INVALIDEZ-Tránsito normativo de requisitos para su reconocimiento DERECHO AL MINIMO VITAL, A LA VIDA DIGNA, SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL-Vulneración por negar reconocimiento de pensión de invalidez DERECHO AL MINIMO VITAL, A LA VIDA DIGNA, SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL-Orden al Fondo de Pensiones reconozca pensión de invalidez DERECHO AL MINIMO VITAL, A LA VIDA DIGNA, SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL-Orden al ISS reconocer pensión de invalidez Referencia: expedientes T-3.463.370; T-3.468.793; T-3.518.312 y T-3.519.712. Peticionarios: Acciones de tutela presentadas en forma separada por la señora Rosalba Huertas Rodríguez, contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección; Albeiro Bonilla Campos contra el Fondo de Pensiones y Cesantías ING; Luis Eduardo Hurtado y Oscar Emilio Correa Guarín, contra el ISS. Derechos fundamentales invocados: Derecho a la Seguridad Social – Derecho a la Igualdad – Derecho al Mínimo Vital – Derecho a la Vida Digna. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil doce (2012) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside – Luis Ernesto Vargas Silva y Alexei Egor Julio Estrada, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del proceso T-3.463.370, el fallo de tutela adoptado por el Juzgado Cincuenta y Seis Civil Municipal de Bogotá, el 28 de marzo de 2012; del proceso T-3.468.793, el fallo de tutela adoptado por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Armenia, Quindío, del 27 de febrero de 2012, confirmado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, del 10 de abril de 2012; del proceso T-3.518.312, el fallo de tutela adoptado por el Juzgado Quinto de Familia de Manizales, Caldas del 16 de febrero de 2012, confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Civil Familia del 27 de marzo de 2012; y del proceso T-3.519.712, el fallo de tutela adoptado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín del 30 de marzo de 2012, confirmado por el Tribunal Superior de Medellín, Antioquia del 22 de mayo de 2012. Estudiadas las sentencias de tutela correspondiente a los expedientes T-3.463.370; T-3.468.793; T-3.518.312; y T-3.519.712, escogidos para su revisión por las Salas de Selección Números Cinco y Siete, mediante Autos del 23 de mayo y 13 de julio de 2012, respectivamente, esta Sala, a través de auto del 10 de agosto de 2012, decidió acumular los procesos citados al considerar que la temática contenida en ellos es similar, lo que justifica que sean fallados en una misma sentencia por economía procesal e igualdad de materia. 1. ANTECEDENTES 1.1 EXPEDIENTE T-3.463.370 La señora Rosalba Huertas Rodríguez actuando a nombre propio, presentó solicitud de tutela contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, en adelante Protección S.A., invocando se amparen sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, al mínimo vital y a la dignidad humana, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no reconocerle su pensión de invalidez. 1.1.1 Hechos y razones de la acción de tutela. 1.1.1.1 La señora Rosalba Huertas Rodríguez, nació el 7 de enero de 1979 y a la fecha cuenta con 33 años de edad, cotizó a Protección S.A. a partir del día 12 de enero de 2006. 1.1.1.2 Dice que padece de lupus desde hace siete años y que esta enfermedad ha obstruido sus funciones tanto laborales como de la vida cotidiana, lo que ha generado incapacidades continuamente, contando un total de 604 días, razón por la cual no recibe sueldo ni se le han cancelado las incapacidades. 1.1.1.3 Agrega que por lo anterior, radicó en Protección S.A. el día 10 de febrero de 2011, la solicitud de su pensión de invalidez. 1.1.1.4 Manifiesta que su solicitud fue remitida ante la Comisión Médico Laboral, quien le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 67.03% con fecha de estructuración de la invalidez del 22 de septiembre de 2005. 1.1.1.5 Asegura que según constancia de Protección S.A., cuenta con 151 semanas cotizadas, es decir, más de las 51 exigidas para acceder a la pensión de invalidez. 1.1.1.6 En respuesta a su solicitud de pensión, Protección S.A. le informó mediante escrito recibido el 27 de mayo de 2011, que la fecha de estructuración de la enfermedad es anterior a la afiliación al sistema, y por ello se le negó la prestación económica. 1.1.1.7 Ante la negativa de Protección S.A., dice que presentó recurso de reposición y apelación, y solicitó se revisara el porcentaje y la fecha de pérdida de la capacidad laboral, por lo que Protección S.A. dio traslado de ello a la Junta Regional de Calificación de Invalidez. 1.1.1.8 En el nuevo informe presentado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez determinó un aumento en la pérdida de capacidad laboral por enfermedad de origen común en el 70.83%, pero la fecha de la estructuración fue la misma, es decir, el 22 de septiembre de 2005, por lo que Protección S.A. le comunicó mediante escrito del 5 de enero de 2012, la negativa definitiva de la pensión de invalidez. 1.1.1.9 Concluye que es una persona de escasos recursos económicos que tiene a su cargo una hija de 15 años y que debe asumir sola los gastos del hogar sin la ayuda de su esposo, quien al conocer de su enfermedad las abandonó, dejándola en una situación difícil tanto emocional como económicamente, puesto que no puede desempeñar ninguna actividad laboral. 1.1.2 Fundamentos y pretensiones. La accionante solicita que se le amparen sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana, al salario mínimo vital y móvil, a la igualdad y a recibir protección laboral reforzada por su condición de discapacitada, y se le ordene a Protección S.A., que proceda al reconocimiento y pago de su pensión de invalidez de manera definitiva, desde la fecha en que se estructuró su incapacidad. 1.1.3 Actuación procesal. El Juzgado Cincuenta y Seis (56) Civil Municipal de Bogotá, el 15 de marzo de 2012, admitió la demanda de tutela contra Protección S.A., y vinculó a la empresa Flores La Mana, en su calidad de empleadora y a COOMEVA E.P.S., para que se pronunciaran sobre el tema expuesto por la accionante. 1.1.3.1 Mediante escrito del 21 de marzo de 2012, Protección S.A. respondió que efectivamente la señora Rosalba Huertas se afilió al sistema de pensiones desde el 12 de enero de 2006 y como lo advierte la tutelante, presentó solicitud de pensión de invalidez, la cual fue negada en forma definitiva el 5 de enero de 2012, después de que fuera evaluada nuevamente por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, quien varió la pérdida de capacidad laboral por enfermedad de origen común a un 70.83%, pero la fecha de la estructuración fue la misma, es decir, 22 de septiembre de 2005. Según Protección S.A., la enfermedad se generó antes de su vinculación al sistema, por lo tanto, afirma, que de acuerdo con el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999, la afiliación no es efectiva porque a esa fecha ya era “inválida”. De otro lado aseguró, que la solicitud de la prestación subsidiaria de devolución de los saldos por no haber acreditado los requisitos para la pensión de invalidez, no es posible, por cuanto solo se reconoce ante la ausencia de los requisitos de fidelidad o semanas cotizadas establecidos en la norma citada, y que la cotizante lo que presentó “ una inexistencia de la obligación de reconocimiento de la pensión de invalidez por no presentar una afiliación efectiva al Sistema General de Pensiones para la fecha de estructuración del estado de invalidez.” Por último sostuvo que no se han violado los derechos invocados por la accionante dado que Protección S.A. ha cumplido conforme al procedimiento legal para el reconocimiento de las prestaciones económicas, y solicitó se declare improcedente la acción impetrada por carecer del principio de la subsidiaridad. 1.1.3.2 Mediante escrito del 23 de marzo de 2012, COMEVA E.P.S. S.A. manifestó que la señora Rosalba Huertas se encuentra afiliada a esa entidad de salud a partir del 22 de marzo de 2007, quien cuenta con 505 semanas de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y a la fecha actual se encuentra activa como cotizante con un ingreso base de $577.000.oo Informó, que ante la solicitud del Juzgado pidió al área de Medicinal Laboral de la EPS, que se pronunciara sobre el caso de la accionante, a lo cual respondió: “Paciente conocida por medicina laboral valorada por primera vez en septiembre de 2010 con diagnostico de lupus eritematoso sistémico en manejo por reumatología y neumología, requiriendo manejo intrahospitalario por complicaciones relacionadas con su patología de base y posterior requerimiento de oxígeno domiciliario 24 horas. Teniendo en cuenta la condición clínica de la paciente y los criterios establecidos dentro del manual único de calificación de invalidez decreto 917 de 1999, la paciente es remitida a su entidad administradora de pensiones Protección en consulta de medicina laboral del día 12 de noviembre de 2010 bajo diagnostico de hipertensión pulmonar y enfermedad mixta del tejido conectivo con concepto no favorable de rehabilitación y solicitud de calificación de perdida de capacidad laboral, fecha para la cual completaba 135 días de incapacidad temporal.” Aseguró que la entidad de salud cumplió de manera oportuna con el trámite de notificación ante el fondo de pensiones establecido por el Decreto 2463 de 2001, y es esa entidad la encargada del reconocimiento de las pensiones de invalidez de sus afiliados. 1.1.3.3 Por otro lado, la empresa Flores La Mana S.A.S. informó que la señora Huertas ha venido cotizando a pensiones en forma íntegra y oportuna en virtud del contrato de trabajo que tiene con la empresa. Igualmente sostuvo que la accionante ha padecido de la enfermedad de lupus, pero no conoce la fecha exacta en que comenzó a afectarse su salud. Aclaró que la actora no percibe remuneración alguna por parte de la empresa por cuanto actualmente tiene más de 600 días de incapacidad. Por último dijo que la empresa realiza los pagos al Sistema General de Seguridad Social en forma oportuna y para el caso presente, son las entidades del sub sistema de pensiones las llamadas a responder por los riesgos de invalidez, vejez y muerte de la afiliada. 1.1.4 Pruebas documentales. En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 1.1.4.1 Copia del reporte de cotización al sistema de pensiones de la señora Rosalba Huertas en Protección S.A. 1.1.4.2 Copia del resumen de la historia clínica de la señora Rosalba Huertas expedida por COOMEVA E.P.S. 1.1.4.3 Copia del resumen de la historia clínica de la señora Rosalba Huertas expedida por la Fundación Cardioinfantil. 1.1.4.4 Copia de la remisión que hace COOMEVA E.P.S. del 12 de noviembre de 2010 a Protección S.A., sobre la evaluación realizada a la señora Rosalba Huertas por parte de Medicina Laboral de esa entidad, donde informa además que la incapacidad continúa y concepto no favorable de rehabilitación. 1.1.4.5 Copia de la notificación que hace Protección S.A. del dictamen sobre el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de la señora Rosalba Huertas, de fecha 13 de mayo de 2011. 1.1.4.6 Copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá. 1.1.4.7 Copia de la respuesta de Protección S.A., donde niega la solicitud. 1.1.5 Decisiones judiciales. El Juzgado Cincuenta y Seis (56) Civil Municipal de Bogotá, mediante fallo del 28 de marzo de 2012, negó la acción de tutela presentada por la señora Rosalba Huertas. Dentro del análisis de los hechos precisó, que en el caso concreto no procede la solicitud del amparo, toda vez que lo solicitado es el reconocimiento de una prestación económica, y por lo tanto debe acudir a la justicia ordinaria para que se dirima el conflicto máxime si no se solicitó como mecanismo transitorio. No se observa impugnación al fallo anterior. 1.2 EXPEDIENTE T-3.468.793 El señor Albeiro Bonilla Campos, a través de apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Fondo de Pensiones y Cesantías ING, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, al mínimo vital y a la dignidad humana, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no reconocerle su pensión de invalidez. 1.2.1 Hechos y razones de la acción de tutela. 1.2.1.1 El señor Albeiro Bonilla Campos nació el 15 de enero de 1962, por lo que a la fecha actual cuenta con 50 años de edad. 1.2.1.2 El accionante cotizó al Fondo de Pensiones y Cesantías ING, en forma interrumpida desde el 1º de marzo de 2009 hasta febrero de 2012. 1.2.1.3 Dice el apoderado, que al accionante le fue diagnósticado“POP meningioma, hemiparesia derecha secular” cuyo reporte médico de diagnóstico dice: “Meningioma gigante, como secuelas funcionales definitivas reporta leve hemiparesia derecha 4/5 (…) No se ha reintegrado, depende de terapias regular pronóstico (…) Movilidad de MSD comprometida (…) fuerza muscular disminuida en extremidades derechas con paresia espástica moderada.” 1.2.1.4 Manifiesta que mediante escrito del 11 de noviembre de 2011, le fue notificado el dictamen de calificación de invalidez por parte de la Compañía de Seguros Bolívar S.A., en la cual se establece una incapacidad laboral en 55% origen de enfermedad común estructurado a partir del 12 de agosto de 2010. 1.2.1.5 Agrega que a raíz de lo anterior, solicitó al Fondo de Pensiones y Cesantías ING su pensión de invalidez por cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 69 en concordancia con los artículos 38, 39, 40 y 41 de la Ley 100 de 1993. 1.2.1.6 En respuesta, el Fondo de Pensiones y Cesantías ING negó la solicitud mediante escrito del 8 de febrero de 2012, argumentando el incumplimiento del requisito de la fidelidad, al decir que “… encontramos que usted no cumplió con el requisito de haber cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, ya que usted cotizó 36 semanas durante ese lapso.” Igualmente le informó que habilitaba a su favor la devolución de los saldos existentes en su cuenta de ahorro individual en aplicación del artículo 72 de la Ley 100 de 1993. 1.2.1.7 Sostiene, que el accionante contaba al 11 de agosto de 2010, fecha de la estructuración, un aproximado de 72 semanas cotizadas en los últimos tres años, con una antigüedad desde el 1º de marzo de 2009 con el empleador Gestión Empresarial CTA. 1.2.1.8 Por último, asegura que el señor Bonilla vive solo y se encuentra en una situación precaria al no recibir el ingreso que devengaba de la empresa Gestión Empresarial CTA., y no ha podido volver a trabajar, debido a que su poca capacidad física no se lo permite y además, no cuenta con familiares que puedan ayudarlo económicamente a fin de suplir sus más mínimas necesidades. 1.2.2 Fundamentos y pretensiones. El accionante solicita que se le amparen los derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana, al salario mínimo vital y móvil, a la igualdad y a recibir protección reforzada por su condición de discapacitado, y se le ordene a Pensiones y Cesantías ING, para que proceda al reconocimiento y pago de su pensión de invalidez de manera definitiva, desde la fecha en que se estructuró su incapacidad. 1.2.3 Actuación procesal. El Juzgado Segundo Penal Municipal de Armenia, Quindío, admitió la tutela y solicitó al Fondo de Pensiones y Cesantías ING S.A. y a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., para que se pronunciaran sobre los hechos expuestos por el apoderado del señor Albeiro Bonilla Campos. Por último solicitó al C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación, para que realizara un estudio socioeconómico del accionante. 1.2.3.1 La Fiscalía General de la Nación mediante escrito del 16 de febrero de 2012, presentó el estudio socioeconómico del accionante en donde informó que vive solo, y cuando se encuentra en capacidad de trabajar lo hace en turnos no permanentes en un colegio cerca a su residencia, devengando un promedio de $300.000.oo mensuales. Igualmente informó, que tiene una cuenta de ahorros en AV Villas donde le depositan el salario y no posee bienes inmuebles ni otras rentas. Por último señaló que el tutelante se encuentra en regular estado de salud, se incapacita frecuentemente por fuertes dolores en el brazo derecho y tiene una incapacidad porcentual por un problema cerebral. 1.2.3.2 El Fondo de Pensiones y Cesantías ING respondió mediante escrito del 17 de febrero de 2012, manifestando que no considera vulnerado los derechos de la accionante, dado que una vez realizado el estudio de viabilidad de la pensión de invalidez solicitada, se determinó que el señor Bonilla “… no cumplió con el requisito de cobertura, pues no cotizó las semanas necesarias esto es 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez, incumpliendo lo establecido en la Ley 860 de 2003 modificada por la sentencia C-428 de 2009 proferida por la Corte Constitucional.” Agregó, que “… dado el incumplimiento de los requisitos legales, Seguros Bolívar S.A. rechazó el pago de la suma adicional, razón por la cual no procede el reconocimiento pensional, pues tanto Seguros Bolívar S.A. e ING Pensiones y Cesantías han actuado conforme a derecho y procede a favor del accionante la DEVOLUCIÓN DE SALDOS.” Por último explicó, que lo anterior se debió a que el afiliado no cotizó en los períodos de septiembre a diciembre de 2007 y los años 2008 y 2009, y que a pesar de cumplir con el requisito establecido en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, no cumplió con el requisito de la fidelidad al sistema que requiere de 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y tan solo cotizó 36 semanas durante ese lapso. Por lo anterior, solicitó no tutelar los derechos pretendidos por la accionante. 1.2.3.3 La Compañía de Seguros S.A., mediante escrito del 22 de febrero de 2012, aclaró que el Fondo de Pensiones y Cesantías ING mantiene un contrato de seguros con Seguros Bolívar S.A., que cubre los riesgos de invalidez y sobrevivencia a través de una póliza, que tiene como cobertura los amparos de las sumas adicionales necesarias para completar el capital con que se financian las pensiones de invalidez y sobrevivencia, por riesgo común de los afiliados al fondo. Igualmente informó que el señor Albeiro Bonilla, se encuentra vinculado a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A., desde el 28 de agosto de 2007 fecha desde la cual comenzó la cobertura de la póliza, y que una vez se analizó su historia laboral, se evidenció que “… el afiliado debe haber cotizado un mínimo de 50 semanas, se evidencia que NO fue satisfecho por el accionante, habida cuenta que entre el 12 de agosto de 2007 y el 12 de agosto de 2010, el accionante sólo cotizó un total de 42 semanas, por lo que no tiene las 50 exigidas por la norma …” Concluyó, una vez aclarado lo anterior, se le exonere de responsabilidad por cuanto se ha actuado de acuerdo con las normas vigentes para estos casos, y solicitó vincular a la Cooperativa Gestión Empresarial, donde el señor Bonilla se encuentra vinculado laboralmente. 1.2.3.4 En atención a la solicitud presentada por la Compañía de Seguros S.A., el Juzgado Segundo Penal Municipal de Armenia, Quindío, decidió vincular a la Cooperativa Gestión Empresarial. En respuesta la citada empresa respondió mediante escrito del 24 de febrero de 2012, que el señor Bonilla en calidad de asociado de la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial, suscribió un convenio de trabajo asociado con la misma, para el desarrollo de actividades varias (consejería) los fines de semana, desde el 1 de marzo de 2009, hasta la fecha presente, para lo cual se han consignado todos los aportes al sistema de seguridad social de acuerdo a los días que el asociado ha ejecutado sus labores. Agregó, que sólo a partir del 1º de febrero de 2010 la Cooperativa tiene la capacidad económica para aportar los 30 días completos de los trabajadores asociados y de esa forma les está garantizando un ingreso sin restricciones al sistema de seguridad social integral, sin que ello implique el desarrollo de labores durante todos los días del mes, pues ellas se han dado los fines de semana. Por último, solicitó ser exonerado de responsabilidad en la negación de la pensión de invalidez del señor Bonilla. 1.2.4 Pruebas documentales. En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 1.2.4.1 Copia de la cédula de ciudadanía del señor Albeiro Bonilla. 1.2.4.2 Copia del reporte de semanas cotizadas por el señor Albeiro Bonilla en pensiones, expedida por el Fondo de Pensiones y Cesantías ING. 1.2.4.3 Copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral expedido por Seguros Bolívar S.A. 1.2.4.4 Copia de la solicitud realizada por el señor Albeiro Bonilla al Fondo de Pensiones y Cesantías ING donde solicita su pensión de invalidez. 1.2.4.5 Copia de la respuesta del Fondo de Pensiones y Cesantías ING donde le niega la solicitud. 1.2.4.6 Copia del Derecho de petición que el señor Albeiro Bonilla presentó al Fondo de Pensiones y Cesantías ING. 1.2.5 Decisiones judiciales. El Juzgado Segundo Penal Municipal de Armenia, Quindío, mediante fallo del 27 de febrero de 2009, declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Albeiro Bonilla. Dentro del análisis de los hechos precisó, que en el caso concreto no procede la solicitud del amparo, toda vez que la afiliada no acredita lo exigido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que requiere de 50 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. 1.2.6 Impugnación del fallo. Mediante oficio del 2 de marzo de 2012, el accionante a través de apoderado, solicitó se revise la decisión anterior, toda vez que se le está exigiendo un requisito que la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 2009 declaró la inexequibilidad de la fidelidad del 20% contemplada en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, por lo tanto se le impusieron condiciones más gravosas y difíciles de cumplir y que por su condición de persona inválida, merece especial protección. 1.2.7 Fallo de segunda instancia. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, mediante fallo del 10 de abril de 2012, confirma la sentencia de primera instancia por las mismas razones del a-quo. 1.3 EXPEDIENTE T-3.518.312 Luis Eduardo Hurtado, solicita al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, los cuales considera vulnerados por el ISS, al no reconocerle su pensión de invalidez, a la que asegura tener derecho, según los hechos que a continuación son resumidos: 1.3.1 Hechos y argumentos de derecho. 1.3.1.1 Señala el actor que cuenta actualmente con 54 años de edad, y se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social al ISS. 1.3.1.2 Manifiesta que es una persona diabética y debido a ello le amputaron la pierna derecha en octubre del año 2009. Además, padece insuficiencia renal crónica desde hace más de 6 años por lo que tiene que realizarse diálisis para sobrevivir. 1.3.1.3 Agrega que el 31 de marzo de 2011, se le dictaminó pérdida de la capacidad laboral por enfermedad común del 67.65% con fecha de estructuración del 4 de noviembre de 2005, expedida por el ISS. 1.3.1.4 Indica que a raíz de lo anterior solicitó su pensión de invalidez, la cual fue rechazada por la entidad demandada mediante Resolución 2952 del 23 de agosto de 2011, le fue negada por no cumplir con las 50 semanas de cotización dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración de la enfermedad, señalada el 5 de noviembre de 2005. 1.3.1.5 Además, dice que el ISS igualmente alegó que no se cumplía con el requisito del 20% de fidelidad al sistema, calculado entre el tiempo transcurrido desde el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 1.3.1.6 Expresa que cotizó al ISS en forma ininterrumpida desde el 15 de mayo de 1997 hasta el 30 de septiembre de 1999, y posteriormente, desde el 1 de febrero de 2007 hasta el 30 de marzo de 2008, tiempo en el cual cotizó más de 50 semanas al sistema. 1.3.1.7 Por último, sostiene que la negación de la pensión le ha ocasionado un perjuicio irremediable dado que por su estado delicado de salud no puede trabajar, y depende económicamente de su hijo quien hasta el momento le ha cancelado los aportes a la seguridad social en salud para poder recibir la atención que su enfermedad requiere. Agrega que para su hijo, la situación es insostenible ya que su trabajo es de taxista, por lo que en reiteradas oportunidades le ha manifestado que no puede seguir cancelando el valor mensual, pues lo que devenga apenas alcanza para su núcleo familiar por ser una persona de escasos recursos económicos. 1.3.1.8 Teniendo en cuenta lo anterior, y temiendo quedarse sin el servicio de salud, el accionante solicita que se tutelen sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, y en consecuencia, pide, se ordene al ISS, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la que tiene derecho. Añade que su salud se deteriora día a día y el único medio de subsistencia sería el de su pensión de invalidez. 1.3.2 Actuación procesal. El Juzgado Quinto de Familia de Manizales avocó el conocimiento de la acción mediante auto del 3 de febrero de 2012 para lo cual ofició a la entidad tutelada, para que manifestara lo que considerara oportuno. El ISS, no se pronunció sobre el caso. 1.3.3 Pruebas documentales. En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 1.3.3.1 Copia del Dictamen Médico Legal, expedido por el ISS de fecha 31 de marzo de 2011, donde consta que tiene una pérdida de la capacidad laboral del 67.65% estructurada a partir del 4 de noviembre de 2005. 1.3.3.2 Copia de la Resolución 2952 del 23 de agosto de 2011, donde niega la solicitud del señor Luis Eduardo Hurtado, por no contar con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la enfermedad y por no cumplir con el requisito de la fidelidad al sistema. Además asegura que con anterioridad, el accionante había solicitado al ISS la pensión de invalidez, la cual fue negada mediante Resolución 8190 del 18 de noviembre de 2008 al no acreditar las semanas de cotización, la cual fue apelada y resuelta con Resolución 091 del 4 de marzo de 2009 confirmando la decisión anterior. Dice que posteriormente, mediante Resolución 5622 del 12 de agosto de 2009, se le concedió la pensión sustitutiva de invalidez por riesgo común por un monto de $1.369.931.oo y cobrado en el mes de septiembre del mismo año. 1.3.3.3 Copia de la Epicrisis en el servicio de nefrología de la Unidad Renal del Hospital Infantil RTS Limitada, de fechas varias desde el año 2006. 1.3.3.4 Copia de la evaluación médico laboral expedida por Saludcoop EPS del 5 de diciembre de 2010, donde consta el concepto de rehabilitación no favorable. 1.3.3.5 Copia de la Historia Clínica del señor Luis Eduardo Hurtado, de fecha 7 de marzo de 2008 y del 20 de diciembre de 2010, expedida por el Hospital Departamental Santa Sofía de Caldas. 1.3.3.6 Copia del concepto del especialista tratante en rehabilitación integral, del 28 de enero de 2011. 1.3.3.7 Copia de las autorizaciones varias de servicios expedidas por Saludcoop EPS. 1.3.3.8 Copia de la información de semanas cotizadas expedida por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS hasta el mes de julio de 2010. 1.3.4 Decisiones judiciales. 1.3.4.1 El Juzgado Quinto de Familia de Manizales en sentencia proferida el 16 de febrero de 2012, negó la solicitud de amparo que invocó el tutelante, argumentando que no cumple con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez; pues, no acumuló las 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la enfermedad. 1.3.4.2 En segunda instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales - Sala de Decisión Civil Familia, el día 27 de marzo de 2012, confirmó la decisión tomada en primera instancia al considerar que existe una controversia legal sobre los requisitos exigidos por la norma que regula la materia y por lo tanto, no puede resolverse vía tutela ni siquiera como mecanismo transitorio sino a través del mecanismo judicial competente como es la jurisdicción ordinaria. 1.4 EXPEDIENTE T-3.519.712 El señor Oscar Emilio Correa Guarín, actuando a nombre propio presentó solicitud de tutela contra el Instituto de Seguro Social – Pensiones, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, al mínimo vital, a la acción de petición y a la dignidad humana, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no reconocerle su pensión de invalidez. 1.4.1 Hechos y razones de la acción de tutela. 1.4.1.1 El señor Oscar Emilio Correa Guarín, nació el 20 de junio de 1962, y a la fecha cuenta con 50 años de edad, y cotizó a Pensiones al ISS a partir del 9 de abril de 1980 hasta el 29 de febrero de 2004, para un total de 1.156,29 semanas cotizadas. 1.4.1.2 Dice que padece de VIH diagnosticado desde el 8 de marzo de 2006, con una primera calificación A3, nuevamente calificado el 24 de junio de 2007 con VIH clase C3, y por último, la información del dictamen de pérdida de la capacidad laboral del 8 de agosto de 2011, fue determinada en un porcentaje del 55,60% por enfermedad común y con fecha de estructuración del 24 de junio de 2007. 1.4.1.3 Argumenta que por lo anterior solicitó al ISS- Pensiones la pensión de invalidez, la cual fue negada por la entidad demandada mediante Resolución 04547 del 28 de febrero de 2012, por no cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el artículo 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, pues a pesar de contar con 1.163 semanas de cotización, no acreditó las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad que exige la norma. 1.4.1.4 Afirma, que su salud se ha visto desmejorada y la negación de la pensión afecta sus derechos fundamentales en especial pone en riesgo su mínimo vital, y sin tener unos ingresos que le garanticen vivir con dignidad. 1.4.2 Fundamentos y pretensiones. El accionante solicita que se le amparen los derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la igualdad y a recibir protección reforzada por su condición de discapacitado, y se le ordene al ISS - Pensiones, para que proceda al reconocimiento y pago de su pensión de invalidez. 1.4.3 Actuación procesal. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín, con Funciones de Conocimiento, mediante Auto del 21 de marzo de 2012, admitió la demanda y solicitó al ISS Seccional Antioquia, para que se pronunciara sobre los hechos expuestos por el señor Oscar Emilio Correa Guarín. Mediante escrito del 26 de marzo de 2012, el ISS Seccional Antioquia, respondió que efectivamente se le negó la solicitud de pensión mediante Resolución 04547 del 28 de febrero de 2012, por no cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el artículo 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, a pesar de contar con 1.163 semanas de cotización tenía cero (0) acreditadas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad. Igualmente informó, que la citada resolución fue notificada el día 6 de marzo de 2012, quedando en firme el acto administrativo por no interponer los recursos de ley. Agregó, que de no cumplir con los requisitos para la pensión de invalidez podría solicitar la indemnización sustitutiva de la misma prevista en el artículo 45 de la Ley 100 de 1993. De otro lado aseguró, que la tutela se ha constituido como mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales y que solo opera cuando se encuentra frente a un perjuicio irremediable o la configuración de una vía de hecho, pues existen otros mecanismos para debatir los asuntos de carácter económico, como es la jurisdicción ordinaria. Por último, solicitó que se le exonere de responsabilidad por cuanto no se han vulnerado los derechos fundamentales del accionante. 1.4.4 Pruebas documentales. En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 1.4.4.1 Copia de la cédula de ciudadanía del señor Oscar Emilio Correa Guarín. 1.4.4.2 Copia de la Resolución 004547 del 28 de febrero de 2012, expedida por el ISS donde niega la pensión del señor Oscar Emilio Correa Guarín. 1.4.4.3 Copia del reporte de cotizaciones al ISS desde el 9 de abril de 1980 hasta el 29 de febrero de 2004, donde consta que acreditó 1.156,29 semanas. 1.4.4.4 Copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral expedido por el ISS del 8 de agosto de 2011, donde se determina un porcentaje del 55,60% por enfermedad común, con fecha de estructuración del 24 de junio de 2007, donde igualmente consta que padece de VIH desde el 8 de marzo de 2006, con una primera calificación A3. 1.4.5 Decisiones judiciales. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín, con Funciones de Conocimiento, mediante fallo del 30 de marzo de 2012, declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Oscar Emilio Correa Guarín. Dentro del análisis de los hechos precisó, que en el caso concreto no procede la solicitud del amparo, toda vez que no es dable alegar violación a los derechos fundamentales, si se tiene en cuenta que la tutela solo procede ante la ausencia de otro mecanismo legal de defensa o se evidencia la posibilidad de un perjuicio irremediable. De igual forma dijo, que los argumentos esbozados por el accionante son insuficientes especialmente si se tiene en cuenta que no interpuso los recursos de ley ante la decisión administrativa a través de la cual se negó la pensión de invalidez, y que no se probó el perjuicio irremediable. Por lo tanto concluyó, que debe acudir a la justicia ordinaria para que se dirima el conflicto máxime si no se solicitó como mecanismo transitorio. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Constitucional de Decisión, mediante fallo del 22 de mayo de 2012, confirmó la decisión anterior con los mismos argumentos ya expuestos. 2 CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 2.1 COMPETENCIA. Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela. 2.2 EL PROBLEMA JURÍDICO. De acuerdo con los hechos expuestos en el presente trámite, la Sala determinará si las entidades accionadas están vulnerado los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, al mínimo vital y a la dignidad humana, de los accionantes al negarles el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, con el argumento de no cumplir, en uno de los casos con el requisito de la fidelidad al sistema, y otros, las semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez exigidas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 860 de 2003. Para resolver los asuntos planteados, la Sala reiterará la jurisprudencia constitucional relativa a (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; (ii) los requisitos para acceder a la pensión de invalidez en casos de enfermedad crónica, degenerativa o congénita, donde la pérdida de capacidad laboral es progresiva; (iii) la protección del discapacitado en el ordenamiento constitucional, frente a la exigencia de la pensión de invalidez; (iv) el tránsito normativo sobre la pensión de invalidez; (v) el régimen legal aplicable en materia de pensión de invalidez y requisitos legales exigidos para acceder a ella; (vi) por último se analizará el caso concreto. 2.2.1 Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela se presenta como un mecanismo subsidiario de defensa judicial, toda vez que de existir otros medios jurídicos para la protección de los derechos fundamentales, sólo procede cuando éstos resultan insuficientes o ineficaces para garantizar el amparo solicitado o evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la tutela se concede de manera transitoria, mientras se resuelve en forma definitiva el respectivo asunto por la vía judicial ordinaria. Respecto a la seguridad social, la Corte se pronunció en Sentencia T-1025 de 2005[1] señalando: “Ahora bien, esta Corporación también ha establecido que, por regla general, las controversias relacionadas con la interpretación, aplicación y ejecución de normas legales y reglamentarias relacionadas con la seguridad social, no corresponden, en principio, al ámbito propio de determinación de los jueces de tutela, sino que deben ser resueltas a través de los mecanismos judiciales ordinarios que brinda el ordenamiento legal. Así, en algunos casos será necesario acudir a la justicia ordinaria laboral para que ella zanje con su decisión el conflicto planteado; en otros, en razón de la calidad de las partes o de la naturaleza de la pretensión, serán los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa los encargados de decidir en el caso concreto, salvo que, en aplicación de lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional, la ocurrencia de un perjuicio irremediable haga necesaria la protección transitoria por vía de tutela de los derechos fundamentales del afectado”. En relación a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela esta Corporación en Sentencia T-1309 de 2005[2] señaló: “la acción de tutela como mecanismo de protección y garantía de los derechos fundamentales no es, en principio, procedente para definir controversias respecto de la titularidad de los mismos, ya que el desconocimiento o vulneración de un derecho presupone su existencia. Excepcionalmente, dichas controversias pueden dar lugar al amparo tutelar, usualmente como mecanismo transitorio de protección para evitar la configuración de un perjuicio irremediable o incluso como mecanismo definitivo en aquellos casos en los que sea posible establecer que la conducta o la omisión del accionado, y de la que resulta la controversia que debería dirimirse en la vía ordinaria, es en sí misma violatoria de los derechos fundamentales del tutelante. Pero de ordinario, en tales eventos, es claro que la protección de los derechos fundamentales pasa por la vía de los procedimientos ordinarios que se han previsto para el efecto, y en los cuales, con el respeto de las garantías propias del debido proceso, habrá de establecerse la titularidad de los derechos, determinarse si ha habido violación o desconocimiento de los mismos, y si es del caso, adoptar las medidas de protección a las que haya lugar” Es así como la Corte ha reiterado, que el amparo constitucional no procede para el reconocimiento de prestaciones en materia de seguridad social y específicamente en los casos pensionales, trátese de pensiones de vejez, de invalidez, de sobrevivientes o de una sustitución pensional, atendiendo fundamentalmente a su carácter residual y subsidiario. Igualmente ha señalado, que por regla general, el conocimiento de solicitudes de aspectos litigiosos de naturaleza legal y prestacional, que corresponden a la justicia laboral ordinaria o contenciosa administrativa, escapan al ámbito del juez constitucional. Sin embargo, la Corte ha dicho que, excepcionalmente, es posible reconocer esta clase de derechos por vía de tutela, no sólo cuando se ejercen como mecanismo transitorio, evento en el cual es necesario demostrar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, sino también, cuando el medio de defensa judicial previsto en el ordenamiento jurídico, apreciado en concreto, resulte ineficaz para el amparo del derecho fundamental invocado y, las circunstancias específicas del caso, hagan necesaria la protección inmediata en el caso concreto.[3] En estos eventos, el juez de tutela analizará las circunstancias concretas en cada caso particular, con el fin de determinar si el medio de defensa judicial ordinario es suficiente para la protección de los derechos fundamentales del accionante o por el contrario, el conflicto planteado trasciende el nivel puramente legal para convertirse en un problema de carácter constitucional,[4] y este mecanismo de amparo tiene la virtud de “desplazar la respectiva instancia ordinaria para convertirse en la vía principal de trámite del asunto”.[5] Esta Corporación en Sentencia T-043 del 1 de febrero de 2007,[6] reiteró[7] que es posible el amparo constitucional en forma excepcional cuando se presenten las siguientes condiciones: (i) cuando la conducta desplegada por las entidades de la administración pública responsables del reconocimiento de derechos pensionales, se muestra desde el principio como contraria a los postulados de índole legal o constitucional, al punto de configurarse una vía de hecho administrativa, el mecanismo de amparo constitucional resulta procedente, aun cuando no se demuestre la afectación del mínimo vital, dado que la protección al derecho se fundamenta, en primer lugar, en la necesidad de proteger al ciudadano de determinaciones abiertamente contrarias al ordenamiento constitucional y, segundo, en la protección de los derechos al debido proceso, a la igualdad, y al principio de dignidad humana de los afectados[8]; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; en este caso, para que el amparo al derecho pensional esté llamado a prosperar, es necesario demostrar que la falta de reconocimiento, pago o reajuste de esta prestación vulnere derechos fundamentales, tales como la vida, la integridad física y el mínimo vital; y (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. De igual forma, esta Corporación ha señalado que se debe tener en cuenta si el afectado pertenece a alguna de las categorías sujetas a la especial protección del Estado. Lo anterior, por cuanto este grupo de personas tienen una incidencia directa en la evaluación del perjuicio, dado que las condiciones de competencia se ven significativamente disminuidas en razón de la debilidad y la vulnerabilidad que imponen las limitaciones física o mental, que conllevan a un tratamiento preferencial respecto a la protección de los derechos fundamentales, a fin de garantizar la igualdad material a favor de éstos. Ha dicho la Corte, “tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto”.[9] Visto lo anterior, se concluye que para la procedencia de la acción de tutela es necesario demostrar la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados o que, de existir, carece de idoneidad; caso en el cual, el amparo constitucional se muestra como una medida necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en contra del afectado, para lo cual la Corte analizará las circunstancias concretas para cada caso,[10] teniendo en cuenta, la calidad de la persona y el tiempo de afectación al derecho vulnerado.[11] 2.2.2 La protección del discapacitado en el ordenamiento constitucional frente a la exigencia de la pensión de invalidez. La Constitución Política contempla las medidas para proteger a las personas colocadas en circunstancias de indefensión. Así, el inciso 2º y 3º del artículo 13 superior, dice: “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” En concordancia con lo anterior, el artículo 47 de la Norma Superior establece que: “… el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. De esa forma, el artículo 54 Superior de manera expresa señala el deber del Estado de “...garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”, y el artículo 68, determina en su último inciso que “la erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado”. La Corte Constitucional, en sentencia T-884 de 2006 resume lo relacionado con el alcance de la especial protección constitucional a favor de las personas discapacitadas. La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado esa protección, sosteniendo que la omisión de proporcionar especial amparo a las personas colocadas en situación de indefensión bien sea por razones económicas, físicas o mentales puede incluso equipararse a una medida discriminatoria[12]. Sostiene, que la situación que enfrentan estas personas les impide integrarse de manera espontánea a la sociedad para poder ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones, y por ello el Estado no puede negarse a adoptar las medidas encaminadas a superar esa situación de desigualdad y de desprotección a la que se ven avocadas. De igual forma, esta Corporación en la sentencia T-198 de 2006[13] especificó que los conceptos de discapacidad e invalidez son disímiles, siendo el último una especie dentro del género de las discapacidades. Puntualmente se dijo: “se encuentra establecido que se presenta una clara diferencia entre los conceptos de discapacidad e invalidez. En efecto, podría afirmarse que la discapacidad es el género, mientras que la invalidez es la especie, y en consecuencia no siempre que existe discapacidad necesariamente nos encontramos frente a una persona invalida. La invalidez sería el producto de una discapacidad severa.” De lo anterior se concluye que en el estudio del caso concreto, el Juez debe tener en cuenta las condiciones de los discapacitados. 2.2.3 Reglas constitucionales para garantizar el derecho a la pensión de invalidez en los casos de enfermedad crónica, degenerativa o congénita, cuando la pérdida de capacidad laboral es progresiva. El régimen legal para acceder a la pensión de invalidez se encuentra prescrito en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. La norma dispone que tendrá derecho a la pensión de invalidez la persona que sea declarada inválida, por enfermedad o por accidente, y que “haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.”[14] La norma señala que el término para completar las 50 semanas requeridas, se cuenta a partir de la fecha de estructuración de la invalidez, es decir, del momento a partir del cual la persona ha perdido la capacidad de laborar en tal grado, que le es imposible seguir cotizando al Sistema. La determinación de cuándo se tiene una pérdida de capacidad relevante para efectos pensionales, se establece a través del dictamen médico que realizan las Juntas Calificadoras de Invalidez. Para la Corte este tema, aparentemente técnico, no es irrelevante desde el punto de vista constitucional. Ahora bien, cuando se trata de accidentes o de situaciones de salud que generan la pérdida de capacidad de manera inmediata, la fecha de estructuración de la invalidez coincide con la fecha de la ocurrencia del hecho; sin embargo, existen casos en los cuales la fecha en que efectivamente una persona está en incapacidad para trabajar, es diferente a la fecha que indica el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral. Lo anterior se presenta, generalmente, cuando se padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, en donde la pérdida de capacidad laboral es progresiva. Sobre el tema, la Corte Constitucional estudió el caso de una persona enferma de VIH-SIDA, en la sentencia T-699A de 2007,[15] donde sostuvo que: “ (…) es posible que, en razón del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad, pueden darse casos, como el presente, en los que, no obstante que de manera retroactiva se fije una determinada fecha de estructuración de la invalidez, la persona haya conservado capacidades funcionales, y, de hecho, haya continuado con su vinculación laboral y realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social hasta el momento en el que se le practicó el examen de calificación de la invalidez. Así pues, el hecho de que la estructuración sea fijada en una fecha anterior al momento en que se pudo verificar la condición de inválido por medio de la calificación de la junta, puede conllevar a que el solicitante de la pensión acumule cotizaciones durante un periodo posterior a la fecha en la que, según los dictámenes médicos, se había estructurado la invalidez, y durante el cual se contaba con las capacidades físicas para continuar trabajando y no existía un dictamen en el que constara la condición de invalidez. En consecuencia, se presenta una dificultad en la contabilización de las semanas de cotización necesarias para acceder a la pensión, toda vez que, si bien la ley señala que tal requisito debe verificarse a la fecha de estructuración, en atención a las condiciones especiales de esta enfermedad, puede ocurrir que, no obstante que haya algunas manifestaciones clínicas, el portador esté en la capacidad de continuar trabajando, y de hecho siga realizando los aportes al sistema por un largo periodo, y, solo tiempo después, ante el progreso de la enfermedad y la gravedad del estado de salud, se vea en la necesidad de solicitar la pensión de invalidez, por lo que al someterse a la calificación de la junta se certifica el estado de invalidez y se fija una fecha de estructuración hacia atrás. Así las cosas, no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión.” Igualmente, en la sentencia T-710 de 2009,[16] esta Corporación señaló: “(…) a pesar del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad que padece el señor (…), se advierte que éste pudo conservar sus capacidades funcionales y continuó trabajando y aportando al sistema de seguridad social por dos años y cuatro meses después de la fecha señalada como de estructuración de la invalidez, bajo la vigencia de la Ley 860 de 2003. Lo anterior demuestra que a pesar de las manifestaciones clínicas del actor, éste se mantuvo activo laboralmente, cotizando a la seguridad social y solo ante el progreso de la enfermedad, se vio en la necesidad de solicitar la pensión de invalidez y de someterse a la calificación de su pérdida de capacidad laboral. Y fue en este momento, 11 de octubre de 2006, cuando el fondo de pensiones fija una fecha de estructuración anterior, de la que desprende el no reconocimiento de pensión de invalidez solicitada.”[17] De igual forma, en la sentencia T-163 de 2011[18], afirmó que: “Frente a este tipo de situaciones, la Corte ha evidenciado que las Juntas de Calificación de Invalidez establecen como fecha de estructuración de la invalidez aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad, a pesar de que en ese momento, no se haya presentado una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva -Decreto 917 de 1999-.[19] Esta situación genera una desprotección constitucional y legal de las personas con invalidez.” (…) “En estos eventos, por tratarse de enfermedades cuyas manifestaciones empeoran con el tiempo, la persona puede continuar su vida laboral con relativa normalidad, hasta el momento en que por su condición de salud le es imposible continuar cotizando al Sistema. Así, aunque legalmente una persona adquiere el derecho a la pensión de invalidez cuando pierde la capacidad para continuar trabajando, las Juntas de Calificación de Invalidez crean la ficción de situar el momento a partir del cual se considera que una persona no podrá seguir trabajando, en una etapa de la enfermedad en la que la persona sigue siendo un trabajador productivo y funcional, y puede aportar al sistema.” Esta posición de la Jurisprudencia constitucional, ha sido reiterada al señalar la especial protección para los enfermos de VIH,[20] debido a las características de esta enfermedad y a sus nefastas consecuencias, toda vez que requieren de una mayor atención por parte del Estado, para que sigan gozando del derecho a la igualdad respecto a las demás personas como también, protección especial con el fin de defender su dignidad[21] y evitar que sean objeto de un trato discriminatorio. En la sentencia T-843 de 2004[22], la Corte manifestó: “…la persona que se encuentra infectada por el VIH, dadas las incalculables proporciones de ese mal, ve amenazada su existencia misma, y frente a ello no puede el Estado adoptar una posición indiferente sino activa para garantizar que no se le condene a vivir en condiciones inferiores. Con tal fin debe implementar políticas y programas para, aunque no sea posible lograr una solución definitiva, por lo menos hacer menos gravosa y penosa esa enfermedad. La Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos de personas que padecen dicha enfermedad y ha manifestado que esa patología coloca a quien lo padece en un estado de deterioro permanente con grave repercusión sobre la vida misma, puesto que ese virus ataca el sistema de defensas del organismo y lo deja totalmente desprotegido frente a cualquier afección que finalmente termina con la muerte[23]. La protección especial a ese grupo poblacional[24] está fundamentada en los principios de igualdad, según el cual el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.) y en el de solidaridad, como uno de los principios rectores de la seguridad social (arts. 1 y 48 C.P.). Bajo esos parámetros la Corte ha manifestado que con el fin de hacer efectiva la igualdad y la dignidad humana[25] de esas personas la protección que debe brindar el Estado en materia de salud debe ser integral dados los altos costos que esa enfermedad demanda y con el fin de que no se generen tratos discriminatorios[26]. También ha sostenido que “este deber constitucional [de protección] asegura que el enfermo de SIDA reciba atención integral y gratuita a cargo del Estado, a fin de evitar que la ausencia de medios económicos le impida tratar la enfermedad y aminorar el sufrimiento, y lo exponga a la discriminación”[27]. Igualmente,...