T-771-13
Sentencia T-771/13
PERSONAS TRANSGENERO-Definición/PERSONAS TRANSGENERO-Incluye
personas transexuales, transgénero, travestidos, intergénero, transformistas,
drag Queens y drag kings
El
término transgénero constituye una denominación genérica con el que se ha
designado a aquellas personas cuya identidad de género y/o sexual es diferente
a las expectativas convencionales basadas en las características físicas
sexuales o el sexo que les fue asignado al nacer. El término es genérico toda
vez que es empleado para describir una pluralidad de expresiones, experiencias
e identidades, e incluye, entre muchas otras, a personas transexuales,
transgénero, travestidos, intergénero, transformistas, drag queens y drag
kings. Así mismo, adoptó la noción de persona trans como la relativa a aquella “(…)
que transita del género asignado socialmente a otro género. En ocasiones, el
papel de género asignado por la sociedad no coincide con la perspectiva de la
persona, de modo que a veces un sujeto de sexo masculino, se identifica
psicológicamente con lo femenino. En este caso, a lo largo de su ciclo vital,
estas personas rechazan el rol masculino asignado por la sociedad, asumen su
identidad femenina y transitan hacia un rol social femenino”.
DERECHO A LA IDENTIDAD Y DIGNIDAD DE LAS PERSONAS
TRANSGENERO-Solicitud de cirugía de
reafirmación sexual quirúrgica o cambio de sexo
Las personas que solicitan atención médica
especializada con el fin de adelantar un proceso quirúrgico para modificar sus
cuerpos, expresan, viven y se identifican con un género e incluso un sexo
determinado, independientemente de las características físicas sexuales y el
género con los que se les designó al nacer. En este orden, la denominación de
dicho proceso como “cambio de sexo” puede llevar a concluir que el género o
sexo con el que se identifican y en el que construyen su vida no tiene
existencia actual, lo cual entraría en abierta contradicción con la protección
constitucional a su opción e identidad sexual y de género.
DERECHO DE LAS PERSONAS TRANSGENERO A ACCEDER A LOS
SERVICIOS DE SALUD-Tratamiento para
reafirmación sexual quirúrgica o cambio de sexo
DERECHO DE LAS PERSONAS TRANSGENERO A ACCEDER A LOS
SERVICIOS DE SALUD-Diagnóstico de
transgenerismo está orientado a posibilitar el acceso a procedimientos
necesarios para alcanzar el mayor nivel de salud para las personas trans
DERECHO A LA IDENTIDAD Y DIGNIDAD DE LAS PERSONAS
TRANSGENERO-Modificaciones al
interior del lenguaje médico para asegurar el derecho a la salud y a la
identidad de las personas transgeneristas y transexuales sin discriminación
Los
recientes cuestionamientos y modificaciones al interior del lenguaje médico
constituyen una razón más para asegurar el derecho a la salud y a la identidad
de las personas transgeneristas y transexuales en condiciones de no
discriminación. De esta manera, la demanda de atención en salud apropiada
implica que las opciones sexuales o de género diversas no sean estigmatizadas
como desórdenes, enfermedades o anormalidades, y que el acceso a la salud
integral de las personas que buscan su reafirmación sexual mediante cirugías de
reasignación sexual no esté supeditado a este tipo de categorizaciones.
DERECHO A LA SALUD Y A
LA VIDA DIGNA-Derecho a gozar de un estado completo de bienestar físico,
mental y social dentro del nivel más alto posible
DERECHO DE LAS PERSONAS TRANSGENERO A ACCEDER A LOS
SERVICIOS DE SALUD-Cirugía de
mamoplastia de aumento no tiene fines estéticos por cuanto hace parte de un
procedimiento integral de reafirmación sexual quirúrgica o cambio de sexo
La Sala encuentra que existe una
orden médica para la práctica de la mamoplastia de aumento más prótesis a la
accionante, que el procedimiento fue ordenado como parte del tratamiento
integral requerido para su reafirmación sexual. El carácter meramente estético
del procedimiento se descarta en este caso no sólo por la existencia de una
prescripción médica expedida dentro de un proceso de reafirmación sexual, sino
además porque en el presente caso ella reviste un carácter funcional. Por esta
razón, la EPS Compensar debe autorizar su práctica. Es necesario aclarar que la
mamoplastia de aumento en situaciones como la que se encuentra frente a esta
Sala tiene un carácter funcional, al ser un medio para reafirmar la feminidad
de la accionante, elemento esencial de su identidad y condición para garantizar
su derecho a la salud en el sentido integral del mismo. El concepto de
feminidad hace referencia a una construcción cultural, que se ha elaborado con
base en un conjunto de prácticas sociales y formas compartidas de ver el mundo.
En este sentido, la diferenciación binaria tradicional entre masculino y
femenino (hombre y mujer) es el resultado de usos y costumbres, que han mutado
a lo largo de la historia y que son contingentes de acuerdo a factores
temporales y espaciales.
DERECHO A LA SALUD Y SU RELACION CON LA IDENTIDAD
SEXUAL-Persona transgénero que
solicita cirugía de mamoplastia de aumento para reafirmación sexual y su feminidad
Conviene traer a colación
que la jurisprudencia constitucional, como fue objeto de explicación, ha sido
reiterativa en afirmar la necesidad de salvaguardar los derechos a la salud y
sexuales y reproductivos de las mujeres. Pues bien, esta aplicación de los
postulados constitucionales no puede dejarse de lado en la decisión sobre cómo
han de garantizarse los derechos de la accionante en el caso concreto. Su
pretensión de acceder a procedimientos médicos encaminados a lograr
transformaciones corporales que se corresponden con su idea de feminidad ha de
contar con el respeto y la protección estatal, so pena de vulnerar las
garantías constitucionales que le asisten en su condición de mujer. Por lo
tanto, el aumento mamario en este caso no solo tiene un carácter funcional,
sino que es la forma de llevar a la práctica el derecho que asiste a la
accionarse de construir su propio concepto de feminidad, uno que sea incluyente
de su propia experiencia vital.
DERECHO DE LAS PERSONAS TRANSGENERO A ACCEDER A LOS
SERVICIOS DE SALUD-Vulneración por
EPS al negar autorización de mamoplastia de aumento, considerada parte integral
del procedimiento de reafirmación sexual
DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA DIGNA, A LA IDENTIDAD
SEXUAL Y LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD DE PERSONAS TRANSGENERO-Orden a EPS autorice cirugía de mamoplastia de aumento
con prótesis ordenado por médico tratante
Referencia:
Expediente T-3896952
Acción de tutela presentada por Ana Sofía Arango
Berrío contra Comfenalco Antioquia EPS, Caja de Compensación
Familiar-Compensar, y el Ministerio de Salud y Protección Social.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., noviembre siete (7) de dos
mil trece (2013).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa, y los
Magistrados Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de los
fallos dictados en primera instancia por el Juzgado Veinte (20) Laboral del
Circuito de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), y
en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, el diez (10) de abril de dos mil doce (2013), en el asunto
de la referencia.[1]
I. ANTECEDENTES
Ana Sofía Arango Berrío, mujer transgénero, interpuso
acción de tutela contra Comfenalco Antioquia EPS, Caja de Compensación
Familiar, Compensar, por considerar que desconocieron sus derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la salud y el derecho a
la vida digna toda vez que no le practicaron en forma oportuna todos los
procedimientos médicos para lograr su afirmación sexual. Así mismo, considera
que el Ministerio de Salud y Protección Social desconoce los mencionados
derechos fundamentales al no incluir en el Plan Obligatorio de Salud “los
servicios médicos necesarios para que las personas transgénero [puedan]
alcanzar el ideal femenino o masculino” que desean.
A continuación, se
sintetizan los hechos y fundamentos jurídicos de la demanda, la intervención de
las autoridades y entidades accionadas, y la sentencia objeto de revisión.
1. Fundamentos fácticos y jurídicos de la
demanda.
1.1.
Ana Sofía Arango Berrio manifestó
que inició el proceso de afirmación sexual porque de acuerdo con las ciencias
médicas, y en particular la psiquiatría, las personas que no están conformes
con el sexo biológico con el que nacieron pueden padecer de disforia de
género. Al respecto, menciona los manuales de psiquiatría DMS4 y DMS5 de la
Asociación de Psiquiatría de Estados Unidos (APA, American Psychiatric
Association), y explica que las personas con disforia de género no están
satisfechas con el sexo biológico con el que nacieron, razón por la que hacen “todo
lo necesario y posible para hacer parte del género o sexo en que desean
construir su identidad de género y su identidad sexual”.
1.2.
Señala que el psiquiatra del
Instituto Especializado en Salud Mental LTDA diagnosticó “que no se
evidencia psicopatología alguna”, por lo cual la remitió para el debido
tratamiento endocrinológico con el fin de feminizar su cuerpo y prepararla “para
la cirugía de reasignación genital”.
1.3.
El 7 de octubre de 2011 fue
atendida por el endocrinólogo Alfonso Bayona quien le formuló los exámenes médicos
necesarios para la terapia hormonal a seguir en su caso. El mismo médico
especialista continuó con su atención profesional hasta febrero de 2012. Sin
embargo, relata que este profesional, sólo le prescribió medicamentos para
tratar su hipertiroidismo y nunca inició el tratamiento hormonal.
1.4.
Dice que la gerente administrativa
de la EPS Comfenalco Antioquia, seccional Quindío, le informó que la única
solución que podía ofrecerle era trasladarse a Bogotá para recibir los
tratamientos apropiados. En junio de 2012, atendió esa recomendación, con el
fin de acceder al tratamiento requerido, toda vez que la EPS Comfenalco
Antioquia no cuenta con los recursos técnicos y científicos para dar atención a
la disforia de género.
1.5.
Una vez en Bogotá, Compensar EPS
asumió su atención médica en virtud de un convenio suscrito con la EPS
Comfenalco Antioquia, y procedió a remitirla a la Clínica Fundación Santa Fe.
Allí fue atendida por un cirujano plástico quien la remitió a su vez a
valoración con médicos especialistas en endocrinología, urología y psiquiatría
de la misma institución.
1.6.
Sin embargo en ese estado de su
tratamiento, la encargada del convenio EPS Compensar-Comfenalco Antioquia negó
las autorizaciones a la accionante para recibir atención en la Fundación Santa
Fe bajo el argumento de que el Plan Obligatorio de Salud “no cubre nada”
con dicha fundación. Por esta razón, la remitió al Hospital Universitario San
Ignacio, adscrito a la Universidad Javeriana.
1.7.
El 28 de junio de 2012 le notificaron
que el convenio entre su EPS Comfenalco Antioquia y Compensar EPS había
finalizado. En tal virtud, su EPS Comfenalco Antioquia la instó a afiliarse a
Compensar porque de lo contrario las autorizaciones para el servicio de
urología en el Hospital San Ignacio le serían negadas. La peticionaria agrega
que no le autorizaron las citas en endocrinología y psiquiatría en el mismo
hospital debido a que no estaban cubiertas por el POS. En este sentido,
manifestó que la negativa de las diversas entidades a autorizar las citas con
los especialistas en una misma institución desconoce que el tratamiento que
requiere para la disforia de género debe llevarse a cabo por un grupo de
médicos de un mismo hospital con el fin de dar un último dictamen conjunto sobre
la cirugía de reasignación genital.
1.8.
La peticionaria también informó
que el servicio de psiquiatría del Hospital San Ignacio en Bogotá, luego de
examinarla y valorarla, consideró que conforme a su diagnóstico y pruebas
practicadas, no existe contraindicación para realizar la reasignación sexual,
razón por la cual dicho procedimiento fue aprobado incluyendo la mamoplastia de
aumento.
1.9.
Con el fin de realizar todo lo
necesario para su reafirmación sexual, la peticionaria solicitó a la EPS Compensar
la realización de una mamoplastia de aumento, prescrita por su médico tratante
del Hospital San Ignacio. No obstante lo anterior, el Comité Técnico Científico
de Servicios Médicos y Prestaciones de Salud NO POS de la EPS negó la
autorización para su realización por considerar que, primero, dicho
procedimiento no está en el POS y, segundo, la solicitud no cumple con los
requisitos establecidos en el artículo 6º literal d) de la Resolución 3099 de
2008 del Ministerio de la Protección Social – hoy Ministerio de Salud y
Protección Social.[2]
Es decir, no fue verificada la existencia de un
riesgo inminente para la vida o la salud de la paciente, así como la prueba y
constancia del mismo en la historia clínica respectiva.
Con
fundamento en estos hechos y circunstancias, la actora sostiene que las EPS
demandadas no tienen una voluntad real para tratar la disforia de género.
Afirma además, que el POS y el Plan Básico de Atención del Ministerio de Salud
y Protección Social no incluyen los tratamientos, procedimientos, rutas de
atención y protocolos médicos para brindarle la atención correspondiente.
Resalta en este sentido que las EPS demandadas no cuentan con el personal
idóneo que le brinde “al menos el procedimiento inicial de reemplazo
hormonal requerido en estos casos antes de una orquidectomia”. Agrega, que el sistema de salud en Colombia se equivoca al
considerar que procedimientos como las mamoplastias de aumento, constituyen
tratamientos cosméticos. Asegura que estos procedimientos no son en algunos
casos cosméticos “para Nosotras las mujeres Transgeneristas (…) ya que
hacen parte de un cúmulo de procederes necesarios para lograr un cuerpo
femenino”.
Considera
que las dilaciones injustificadas, el traslado continuo a diferentes
Instituciones Prestadoras de Salud, así como la negativa a practicarle los
procedimientos y brindarle los tratamientos necesarios para lograr la feminización
y reasignación genital que desea, desconocen sus derechos fundamentales al
libre desarrollo de la personalidad, a la identidad, a la dignidad humana y a
la salud.
En
este orden, solicita que los procedimientos requeridos para llevar a cabo su
reasignación sexual y genital sean realizados en el Hospital San Ignacio, toda
vez que ese centro médico cuenta con los médicos especialistas que podrían
coadyuvar en el proceso. Así mismo, pide la práctica de la mamoplastia de
aumento que le fue negada bajo el argumento de que constituye un procedimiento
estético. En segundo lugar, requiere que se ordene a Comfenalco Antioquia EPS
realizar los convenios administrativos necesarios con la IPS mencionada, a
saber el Hospital San Ignacio, para la prestación de los servicios solicitados.
2.
Intervenciones de las
Empresas Promotoras de Salud accionadas y del Ministerio de Salud y Protección
Social
2.1.
Compensar EPS
Mediante
escrito del 30 de enero de 2013, Compensar EPS, por intermedio de apoderado,
manifestó que de acuerdo con la información contenida en su base de datos a la
fecha de la intervención, la peticionaria está afiliada al Plan Obligatorio de
Salud en la EPS Compensar como cotizante independiente y reporta un ingreso
base de cotización de quinientos sesenta y siete mil pesos ($567.000).
Señala
que de acuerdo con el reporte del proceso Autorizador de Servicios de
Compensar, el 12 de junio de 2012 fue registrado que la paciente “NO ACEPTA
RED POS DE UNIDAD” y que manifiesta que “TODO DEBE SER EN FSB”, es
decir en la Fundación Santa Fe de Bogotá.
Argumenta
que el art. 153 de la Ley 100 de 1993[3]
estableció el principio de la libre escogencia de la Institución Prestadora de
Salud, el cual permite a las personas desvincularse de aquellas entidades que
no garantizan adecuadamente el goce efectivo del derecho a la salud, así como
vincularse a aquellas que prestan el servicio de manera idónea, oportuna y con
calidad.
Así
mismo, sostiene que al negarse a prestarle los servicios requeridos en
Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) que no hacen parte de la red
contratada para usuarios del POS no ha vulnerado los derechos fundamentales de
la accionante. No obstante lo anterior, señala que le ha garantizado a la actora
el acceso a los servicios médicos que solicita “en otra IPS con la que sí
cuenta o tiene contrato”. En este sentido, precisa que la IPS Fundación
Santa Fe no hace parte de la red Compensar EPS para atención de pacientes del
POS y que la IPS Hospital Universitario San Ignacio no es una red priorizada
para la atención ambulatoria de pacientes del POS.
Sobre
los servicios y atención particular que solicita la accionante, la EPS expresa
que puede acudir a su Unidad de Servicios de Techo, la cual cuenta con un
equipo de profesionales a su disposición para orientarle y brindarle la
atención en salud que requiere.
A
continuación, señala que de conformidad con la jurisprudencia constitucional “las
EPS tiene la libertad de decidir con cuáles IPS celebran convenios o contratos,
teniendo en cuenta para ello la clase de servicios que vayan a ofrecer”. Lo
anterior, implica que los afiliados tienen el
derecho a escoger la IPS que deseen dentro de las ofrecidas por cada EPS, bajo
el entendido de que el único límite impuesto a éstas últimas en este sentido es
el de que garanticen a los afiliados la prestación integral del servicio.
Con
fundamento en las anteriores razones solicita que se declare improcedente el
amparo solicitado por la accionante.
2.2.
Ministerio de Salud y Protección Social.
La
directora jurídica del Ministerio de Salud y Protección, obrando en
representación del mismo, sostuvo que de conformidad con el artículo 7 de la
Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”,[4] la
competencia para decidir sobre la inclusión del procedimiento para la
reasignación sexual y genital es de la Comisión de Regulación en Salud y no del
Ministerio. Por esta razón, solicita que se declare improcedente la acción de
tutela contra esa entidad.
2.3.
Comfenalco Antioquia, Programa EPS
Mediante
escrito del 18 de julio de 2012, la EPS accionada manifestó a través de
apoderado que la accionante, Ana Sofía Arango Berrio, “figura activa a la
EPS COMFENALCO programa del régimen contributivo y en tal calidad tiene derecho
a que se le presten las atenciones incluidas en el Acuerdo 029 de 2011”.
Indica que la EPS ha proporcionado a la paciente las atenciones médico
asistenciales requeridas “dentro de la patología que aqueja al usuario”.
Así mismo, informó a esta Corporación sobre tres cuestiones particulares
relacionadas con los servicios prestados y/o solicitados por la accionante:
“Es necesario que el despacho conozca que la EPS
COMFENALCO ANTIOQUIA y COMPENSAR EPS hacían parte de un consorcio conformado
para la administración de estas EPS, consorcio que finalizó en el mes de mayo
de 2012, por lo que COMFENALCO ANTIOQUIA y COMPENSAR EPS son entidades
independientes y sin relación contractual o comercial alguna vigente.
Adicional a esta situación, la EPS COMFENALCO
ANTIOQUIA opera y tiene cobertura en el departamento de Antioquia, y en sus
regionales Córdoba, Quindío y Santander, por lo que los afiliados que se
encuentren en regiones diferentes a las tácitamente expresadas, no tendrán
cobertura por parte de la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA y deberán diligenciar su
afiliación a la EPS de la región.
Recordamos que si bien es cierto que todo paciente
tiene derecho a escoger libremente la institución donde quiere ser atendido,
ESTA ESOGENCIA SE HACE DENTRO DEL GRUPO DE INSTITUCIONES ADSCRITAS A LA EPS,
mas no para instituciones no adscritas a la EPS”. (Mayúsculas en el texto).
Con fundamento en las anteriores razones, la EPS
solicita al juez constitucional declarar improcedente la tutela y recomienda a
la accionante “diligenciar afiliación a una EPS de la ciudad de Bogotá”.
3.
Decisiones judiciales bajo revisión
La acción de tutela fue admitida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien mediante providencia del 24 de
julio de 2012 negó el amparo por considerarlo improcedente. Luego de que la
peticionaria impugnara esta decisión, la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, mediante providencia del 12 de diciembre de 2012, declaró
“la nulidad de lo actuado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Bogotá, a partir del auto del 10 de julio de 2012, inclusive, con excepción de
las pruebas practicadas, las cuales conservan su entera validez”, por
considerar que la Sala de Casación Laboral no tenía competencia para proferir
el fallo de tutela de primera instancia. En este sentido, argumentó que los
hechos de la acción “atañen a la Comisión de Regulación en Salud”, la
cual hace parte del Sector Descentralizado de la Administración Pública
Nacional, así como a las EPS accionadas, las cuales son entidades privadas. En
tal virtud, el conocimiento de la acción de tutela correspondía a los jueces
del circuito o con categoría de tales. En consecuencia ordenó la remisión de
las diligencias del proceso de tutela a la oficina judicial de reparto de los
Jueces Laborales del Circuito de Bogotá.
3.1.
El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del treinta y
uno (31) de enero de dos mil trece (2013) decidió conceder el amparo a Ana
Sofía Arango Berrio por considerar que Compensar EPS vulneró sus derechos
fundamentales a la salud y al libre desarrollo de la personalidad.
En
consecuencia, ordenó a la EPS Compensar lo siguiente:
“[disponer] la atención integral de la accionante (…),
autorizando los servicios hospitalarios dentro del Plan Obligatorio de Salud,
para la práctica de mamoplastia de aumento ordenada en el Comité Técnico
Científico realizado por el Hospital Universitario San Ignacio, así como el
tratamiento terapéutico y quirúrgico integral que la disforia de género que
padece requiera”.
La
decisión consideró en primer lugar, que aun cuando no desconoce que el proyecto
de vida que eligió la accionante conlleva riesgos, también es claro que el tipo
de decisiones que adopta “hacen parte de la esfera íntima de sus
convicciones amparada por la garantía constitucional del libre desarrollo de la
personalidad, que se concreta en una forma de construir su identidad y lograr
una correspondencia entre su identidad como individuo y su cuerpo”. Señala
que el camino para conciliar “el interés supremo de lograr la consecución de
su proyecto de autoconstrucción sexual es adaptar su identidad sexual a su
identidad psicológica, y no a la inversa”.
De
otro lado, observa que la accionante ha sido “suficientemente diagnosticada y valorada por los médicos
especialistas en las disciplinas científicas requeridas para su manejo”.
En este orden, le han sido suministrados los servicios de urología,
psiquiatría, endocrinología, y medicina estética. Con relación a Compensar
EPS, indica que esta entidad aprobó la realización del procedimiento de colgajo
neurovascular en isla y vaginoplastia vía perineal mediante autorización de
servicios hospitalarios con fecha del veintiuno (21) de diciembre de dos mil
doce (2012) (folio 72). En este sentido, señala que no comprende por qué a
pesar de que la mamoplastia de aumento fue ordenada no ha sido todavía
autorizada bajo el argumento de que constituye un procedimiento de carácter
estético, porque evidentemente en este caso no lo es.
Estas
razones y circunstancias, señala el juzgador, fundamentan la protección a los
derechos fundamentales a la salud y al libre desarrollo de la personalidad de
la actora en conexidad con la vida digna. Específicamente, con relación a las
órdenes que impartió a la accionada, precisó lo siguiente:
“(…) bajo el entendido de que lo ofrecido por la EPS
COMPENSAR a [la accionante] es un tratamiento integral, se requerirá que
adicionalmente a la autorización de servicios hospitalarios considerados dentro
del plan obligatorio de salud (…) de 21 de diciembre de 2012, se autoricen
también todos los procedimientos necesarios para la adecuación integral de su
ser biológico a su ser integral, y (sic) que según los conceptos emitidos por
los especialistas incluyen entre otros la mamoplastia de aumento, entendido
este como un procedimiento no estético”.
Por último, consideró que la tutela no es procedente
respecto de la petición de reconocimiento de perjuicios por el detrimento
social y económico causado por el traslado de la accionante a la ciudad de
Bogotá.
Con
fundamento en las anteriores consideraciones ordenó a COMPENSAR:
“[disponer] la atención integral de la accionante (…)
autorizando los servicios hospitalarios dentro del Plan Obligatorio de Salud,
para la práctica de mamoplastia de aumento ordenada en el Comité Técnico
Científico realizado por el Hospital Universitario San Ignacio, así como el
tratamiento terapéutico y quirúrgico integral que la disforia de género que padece
requiere”.
3.2. La Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante providencia del 10 de abril de 2013,
revocó la decisión de primera instancia y en su lugar declaró improcedente la
acción de tutela interpuesta por la peticionaria.
La Sala consideró que la EPS Compensar ha suministrado
tanto los medicamentos[5]
como los procedimientos[6]
necesarios para la reafirmación o reasignación genital y que la negativa del
Comité Técnico Científico de Compensar para autorizar la práctica de una
mamoplastia de aumento a la accionante está fundamentada de manera clara en que
dicho procedimiento no está incluido en el POS. Así mismo, no aparece
acreditado que la no práctica de la mamoplastia de aumento implique un riesgo
inminente para la vida o la salud de la accionante o “que afecte sus condiciones
de vida digna”. En este sentido, adujo que no puede confundirse la
reasignación de sexo con el procedimiento de mamoplastia por cuanto este último
tiene un carácter “meramente estético”. Agregó al respecto que la
mamoplastia de aumento que solicita la peticionaria no evidencia “un fin
funcional”; en otras palabras, con dicho procedimiento no se busca “la
reconstrucción de alguna parte de su cuerpo que haya sido afectada por un
trauma o un accidente”. Concluye entonces que,
“[e]s claro que la ausencia de la cirugía de
mamoplastia de aumento requerida por la accionante, así sea parte del cambio de
género derivado de su trastorno, no pone en peligro la función de un órgano o
de un sistema, que pueda ser subsanado con dichas prótesis, y en tal sentido,
en el sub lite, no se encuentra comprometida la salud física de la accionante,
pues la historia clínica no lo refiere así”.
Así mismo, argumentó que otros tratamientos, como los
hormonales, “pueden lograr el objetivo de aumentar el volumen de las mamas”,
además de que el aumento solicitado “de manera alguna determina el género”.
4.
Pruebas obrantes en el expediente
4.1.
Copia de la historia clínica de la peticionaria del treinta (30) de mayo de dos
mil doce (2012) remitida por Fundación Santa Fe de Bogotá, en la que se indica
la remisión desde Armenia por disforia sexual, el motivo de la consulta y el
procedimiento a seguir. Con relación a la disforia sexual, la historia señala
lo siguiente:
“(…) paciente con disforia sexual desde infancia, quien
desde la adolescencia está en búsqueda de su identidad de género y desde
entonces se viste como mujer. En la actualidad tiene actitudes y actúa como
mujer en 90% y solo 10% de su tiempo se viste como hombre, para ciertas
actividades de carácter legal. Desde oct de 2011 está en reemplazo hormonal
con ACO de baja dosis (Diane 35) para manejo de pilosidad facial y corporal.
Paciente remitido para evaluación e iniciar proceso
integral de reasignación de sexo a TRAVES DE TTOS (sic) MÉDICOS, QUIRÚRGICOS Y EN
CONTROL PSICOLÓGICO”.
En
cuanto al procedimiento a seguir, la historia indica:
“se iniciará proceso de evaluaciones médicas
integrales en fsfb para decidir tiempo e indicaciones de cirugía que incluyen
aumento mamario, manejo facial (nariz, orejas, mentón, cartílagos tiroides)
para cirugía de perfil facial y eventualmente completar el proceso con la
cirugía genital.
Se remite a primer (sic) valoración por urología (Dr.
Jaime Pérez Niño), endocrinología (Dr. Alex Valenzuela), psiquiatría (Dra. Soraya
Aparicio). Según estas evaluaciones se continuará manejo integral y se prestara
(sic) en junta de urología-psiquiatría y cirugía plástica”.
4.2.
Copia de la contra referencia suscrita por el médico urólogo José Miguel Silva
Herrera del Hospital Universitario San Ignacio del veintiséis (26) de junio de
dos mil doce (2012) que informa el diagnóstico, el concepto y la
correspondiente solicitud sobre el estado de la peticionaria luego de revisar
el caso y examinarla, en los siguientes términos:
“Diagnóstico:
1-
HIPOTIROIDISMO NO ESPECIFICADO
(E039)
2-
TRANSEXUALISMO (F640)
Motivo de la consulta:
CONTINUAR MANEJO DE DISFORIA SEXUAL
Enfermedad actual
PACIENTE CON DISFORIA SEXUAL DESDE INFANCIA, QUIEN
DESDE ADOLESCENCIA ESTA EN BUSQUEDA DE IDENTIDAD DE GÉNERO. CONSUMO DE
ANTICONCEPTIVOS ORALES DESDE OCTUBRE 2011. MANEJADA EN FUNDACION SANTAFE POR
GRUPO DE CIRUGIA PLASTICA.
90% ACTUA COMO SEXO FEMENINO DESDE LOS 16 AÑOS
Concepto
(…) REQUIERE AJUSTE EN SUPLENCIA HORMONAL POR LO QUE
SE REMITE A ENDOCRINOLOGIA Y EVALUACION PSIQUIATRICA PARA CONFIRMAR DIAGNOSTICO
Y SILICITAR (sic) MANEJO DE CASO POR COMITÉ DE ETICA CON EL FIN DE LLEVAR A LA
REALIZACION DE PROCEDIMIENTOS QUIRURGICOS.
Y se Solicita:
Consulta de Control o Seguimiento por Medicina
Especializada”.
4.3.
Copia de la respuesta de Compensar EPS del veintiocho (28) de junio de dos mil
doce (2012) a una queja interpuesta por la peticionaria mediante la que
solicitó que le brindaran atención en la Fundación Santa Fe. En esta
comunicación, Compensar EPS informa a la actora que “se encuentra asignada a
la Unidad de Servicios Techo” en la cual “tiene a su disposición un
equipo de profesionales para orientarle y brindarle la atención en salud”.
En este sentido, también le informa que la Fundación Santa Fe no hace parte de
la red de Compensar EPS “en prestación de Servicios de Salud para el Plan
Obligatorio de Salud”.
4.4.
Copia de la Historia Clínica de la peticionaria del dos (2) de julio de dos mil
doce (2012) suscrita por el médico tratante Manuel Solano Trujillo de la
Fundación Santa Fe de Bogotá, que señala lo siguiente:
“MOTIVO DE CONSULTA
REMITIDO DESDE ARMENIA POR COMFENALCO ANTIOQUIA PARA
POSIBILIDAD DE CLÍNICA DE REASIGNACION DE SEXO.
(…)
PACIENTE QUIEN INICIA CONSULTAS POR PSICOLOGIA,
ENDROCRINOLOGIA Y MEDICINA GENERAL PARA INICIAR PROCESO DE POSIBILIDADES QX DE
CAMBIO DE SEXO. PACIENTE CON CAMBIO EN IDENTIFICACION SEXUAL DESDE LOS 16
AÑOS, PSICOLOGÍA LLEVA EN PROCESO DE 8 MESES EN EL CUAL SE HAN HECHO
PSICOTERAPIAS PARA MANEJO DE SU GENERO. SE
DIAGNOSTICO HIPOTIROIDISMO EN TTO CON LEVOTIROXINA 50 UG/D EN AYUNAS. VIENE A
PRIMERA CONSULTA CON CX PLASTICA.
[…]
ANALISIS PLAN
PACIENTE SERA PRESENTADO EN JUNTA QX. SE REMITE A
PSIQUIATRIA, ENDOCRINOLOGIA, URULOGIA PARA MANEJO INTEGRAL.
[…]
EVOLUCIONES-ORDENES MÉDICAS
[…]
SE CITARA A JUNTA MEDICA POR CIRUGIA PLASTICA PARA
INICIAR PROCESO DE VALORACIONES TENDIENTES A DAS VOBO (sic) PARA POSIBLE QX DE
CAMBIO DE SEXO. SE CITARA A ENDOCRINOLOGIA, UROLOGIA”.
4.4.
Copia de la contra referencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil doce
(2012) suscrita por el médico urólogo José Miguel Silva Herrera del Hospital
San Ignacio quien luego de examinar a la actora solicita concepto del servicio
de psiquiatría del Hospital San Ignacio. Precisa, que aunque ya existe
concepto de un médico externo, es necesaria la valoración en el Hospital, toda
vez que el proceso debe seguir un manejo multidisciplinario integrado con el
fin de llevarlo al comité de ética y programar el procedimiento quirúrgico.
4.5.
Copia de la contra referencia del doce (12) de septiembre de dos mil doce
(2012) suscrita por el médico cirujano plástico Luis Eduardo Bermúdez Rodríguez
quien luego de valorar por cirugía plástica a la actora señala que es necesario
realizar una valoración por psiquiatría antes de tomar la decisión quirúrgica.
4.6.
Copia de la contra referencia del primero (1) de octubre de dos mil doce (2012)
suscrita por el médico urólogo José Miguel Silva Herrera en la que luego de
valorar a la paciente emite concepto indicando que será programada para
reasignación femenina y que se presentará el caso al Comité de Ética de la
Facultad de Medicina y del Hospital San Ignacio.
4.7.
Copia de la contra referencia del ocho (8) de octubre de dos mil doce (2012)
suscrita por el médico cirujano plástico Luis Eduardo Bermúdez en la que
informa que la paciente fue valorada por el servicio de psiquiatría en donde
consideran que no existe contraindicación alguna para la realización del
procedimiento de reasignación sexual. Señala para realizar la cirugía está
pendiente llevar antes a la paciente, a través del servicio de urología, al
Comité de Ética.
4.8.
Orden médica del 8 de octubre de 2010 suscrita por el médico cirujano plástico
Luis Eduardo Bermúdez Rodríguez del Hospital San Ignacio, para la realización
de una valoración de la accionante por junta médica ambulatoria con cuatro
especialistas.
4.9.
Copia de la Justificación de Procedimientos, Tecnologías o Insumos no POS del
18 de octubre de 2012 para cirugía plástica de reasignación sexual de la actora
suscrita por el Comité Técnico Científico conformado por los doctores Bermúdez,
Rodríguez Sepúlveda y Pedraza del Hospital Universitario San Ignacio:
“SOLICITUD DE PRESTACIONES NO INCLUIDAS EN EL POS
Nombre de presentación: Material Especial
Objetivo:
Tratamiento
Tipo de Servicio: Único
No. de días de Tratamiento: 1 Cantidad: 2
La presentación se encuentra debidamente autorizada
para su uso y ejecución o realización por las respectivas normas vigentes en el
país expedidas por el Invima y las referentes a la habilitación de servicios
del SOGC) SI o NO: SI
Existe riesgo inminente para la vida y salud del
paciente si no se suministra la prestación no incluida en el POS? Esto se
encuentra soportado en la Historia Clínica? SI o NO: SI
Justificación:
Cirugía Plástica (Negrilla en el texto original).
MC: CAMBIO DE GÉNERO
EA: PACIENTE QUIEN ES REMITIDA POR SU EPS DESDE
ARMENIA PARA REALIZACION DE PROCEDIMIENTOS PARA CAMBIO DE GENERO. PACIENTE
QUIEN INICIO DESDE OCTUBRE 2011 REEMPLAZO HORMONAL CON ACO (DIANE 35), DESDE HACE
UN AÑO UTILIZA ESTRÓGENOS CONJUGADOS 0.625 MG (PREMARIN), PROGYNOVA 2 MG
(ESTRADIOL) Y ESPIRINOLAACTONA. PACIENTE CON TRASORNO DE IDENTIDAD DE GÉNERO.
EN EL MOMENTO REFIERE PRESENTAR CONDUCTAS PERTENENCIENTES SOLO AL GENERO
FEMENINO 90% ACTUAL COMO FEMENINO DESDE LOS 16 AÑOS. PACIENTE ASISTE A CONSULTA
CONTROL. FUE VALORADA POR SERVICIO DE PSIQUIATRIA QUIENES CONSIDERAN QUE NO
EXISTE CONTRAINDICACION ALGUNA PARA REALIZACION DE PROCEDIMIENTO. PENDIENTE
PACIENTE SER LLEVADA A COMITÉ DE ETICA MEDICA POR SERVICIO DE UROLOGIA PARA
REALIZAR CIRUGIA DE REASIGNACION DE SEXO
(…)
A Y P/ PACIENTE QUIEN ASISTE VALORACION DR BERMUDEZ
QUIEN REFIERE QUIERE REALIZAR CAMBIO DE GENITALES Y MAMOPLASTIA DE AUMENTO, SE
CONSIDERA PRIMERO REALIZAR MAMOPLASTIA DE AUMENTO Y POSTERIOR A ESTO CAMBIO DE
GENITALES. YA VALORADA POR PSIQUIATRIA QUIENES DAN VISTO BUENO PARA
PROCEDIMIENTO.
SE DA ORDEN PARA PRESENTAR EN JUNTA EN CONJUNTO CON
SERVICIOS DE UROLOGIA PARA REASIGNACION
SE ENTREGAN ORDENES PARA MAMOPLASTIA DE AUMENTO. VLA
PREANESTESICA, PREQUIRURGICOS.
DRS. BERMUDEZ-RODRIGUEZ SEPULVEDA - PEDRAZA”. (Folios
54-55)
4.10.
Copias de dos órdenes médicas del dieciocho (18) de octubre de dos mil doce
(2012) emitidas por el médico cirujano plástico Luis Eduardo Bermúdez Rodríguez
del Hospital Universitario San Ignacio:
(i)
Orden 4518006:
-
Consulta de ingreso por medicina
especializada de clínicas quirúrgicas o anestesia. Observaciones: valoración
preanestésica. Cantidad: 1
-
Material Especial. Observaciones:
prótesis mamaria de silicona.
-
Eritrosedimentación Automatizada
-
Hemograma IV. Hemoglobina.htcrito.rcto,
Eritrocitos.Indices. Eritrocitarios.leucograma.rcto. Plaq.indic Plaquetar y
Morfolog Electrónica e Histograma
-
Tiempo de Protrombina [pt]
-
Tiempo de Tromboplastina Parcial
[ptt].
4.11.
Copia del acta del Comité Técnico Científico de Servicios Médicos y
Prestaciones de Salud no POS de Compensar EPS del treinta (30) de octubre de
dos mil doce (2012) que niega la autorización para la realización de la
mamoplastia de aumento más prótesis porque la solicitud no cumple con los
requisitos establecidos en el artículo 6, literal d) de la Resolución 3099 de
2008 del Ministerio de Protección Social, a saber, la existencia de un riesgo
inminente para la vida o salud del paciente lo cual debe además ser demostrable
y constar en la historia clínica respectiva. Agrega, que el procedimiento
solicitado tiene fines estéticos.
4.12.
Copias de la orden médica del seis (6) de noviembre de dos mil doce (2012)
suscrita por el médico urólogo José Miguel Silva Herrera del Hospital
Universitario San Ignacio:
-
Orden No. 4554964:
Consulta de control por medicina especializada de
anestesiología.
4.13.
Copia de la contra referencia del seis (6) de noviembre de dos mil doce (2012)
suscrita por el médico urólogo José Miguel Silva Herrera del Hospital
universitario San Ignacio cuyo concepto indica que el caso de la accionante se
presentó en el Comité de Ética de la Facultad de Medicina y el Hospital San
Ignacio y fue aprobado para iniciar reasignación quirúrgica, lo cual incluye “MAMOPLASTIA
DE AUMENTO-ORQUIDECTOMÍA- PENECTOMA TOTAL, VAGINOPLASTIA”. Agrega que se
realizará junta con cirugía plástica para expedir órdenes de cirugía y que de
conformidad con cirugía plástica, no se trata de un procedimiento estético sino
de uno de los “TIEMPOS QUIRURGICOS NECESARIOS Y OBLIGATORIOS DENTRO DE LA
REASIGNACION GENITAL”.
4.14.
Copia del acta del Comité Técnico Científico de Servicios Médicos y
Prestaciones de Salud no POS de Compensar EPS del trece (13) de noviembre de
dos mil doce (2012) que niega de nuevo la autorización para la realización de
la mamoplastia de aumento más prótesis porque, reitera, la solicitud no cumple
con los requisitos establecidos en el artículo 6, literal 2) de la Resolución
3099 de 2008 del Ministerio de Protección Social, a saber, la existencia de un
riesgo inminente para la vida o salud del paciente lo cual debe ser demostrable
y constar en la historia clínica respectiva.
4.15.
Copia de la contra referencia del dieciséis (16) de noviembre de dos mil doce
(2012) suscrita por el médico internista y endocrinólogo Andrés Bermúdez
Bohórquez del Hospital universitario San Ignacio, quien informa que hasta el
momento no se adicionan o aumentan hormonas a la accionante.
4.16.
Copia de la contra referencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce
(2012) suscrita por el médico urólogo José Miguel Silva Herrera del Hospital
universitario San Ignacio, en la cual se informa que luego de comentar el caso
de la accionante en el comité de ética de la facultad de medicina y el Hospital
San Ignacio, se aprobó continuar con el tratamiento. Precisa que el acta de
autorización para el procedimiento está condicionada a la presentación de un
protocolo “ADAPTADO A NUESTRO MEDIO QUE FACILITE LA SELECCION DE LOS CASOS
FUTUROS”. Señala que en el caso de la paciente, la valoración fue
completada y que es necesario programar la mamoplastia de aumento y la
reconstrucción genital. Precisa además, que en la medida en que la paciente
lleva siete (7) años desempeñando el rol femenino, “NO EXISTE UN ORDEN
OBLIGATORIO DE LOS PROCEDIMIENTOS”. Así mismo, informa que solicitó la
autorización de los siguientes procedimientos con el fin de llevar a cabo la
reasignación genital:
- Vaginoplastia con dos colgajos en isla y un injerto
en área especial del 10%
- Penectomía total más orquiectomía y reconstrucción
de labios con rotación de colgajos
4.17.
Copias de dos órdenes médicas del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce
(2012) suscritas por el médico urólogo José Miguel Silva Herrera del Hospital
Universitario San Ignacio:
(i)
Orden No. 4600691:
-
Colgajo Neuravascular (en isla).
Cantidad: 2
-
Injerto de Piel Parcial en Área
Especial de más de 5% de superficie corporal total. Cantidad: 1
-
Vaginoplastia por Vía Perineal.
Cantidad: 1
(ii)
Orden No. 4600675:
-
Colgajo local de piel compuesto de
vecindad entre cinco a diez centímetros cuadrados. Observación: Reconstrucción
de labios mayores y menores con colgajos.
-
Orquiectomía (testículo). SOD.
-
Amputación total del pene o Penectomía
total. SOD.
4.18.
Copia de la autorización de servicios hospitalarios POS del veintiuno (21) de
diciembre de dos mil doce (2012), por medio de la cual Compensar EPS autoriza
los servicios de “COLGAJO NEUROVASCULAR (EN ISLA)” y “VAGINOPLASTIA,
VIA PERINEAL”.
4.19.
Copia del acta del Comité Técnico Científico de Servicios Médicos y
Prestaciones de Salud no POS de Compensar EPS del veinte (20) de diciembre de
dos mil doce (2012) que niega de nuevo la autorización para la realización de
la mamoplastia de aumento más prótesis mamaria de silicona como servicio médico
no POS porque, reitera, la solicitud no cumple con los requisitos establecidos
en el artículo 6, literal 2) de la Resolución 3099 de 2008 del Ministerio de
Protección Social, a saber, la existencia de un riesgo inminente para la vida
o salud del paciente lo cual debe ser demostrable y constar en la historia
clínica respectiva.
4.20.
Copia del concepto médico del treinta (30) de enero de dos mil trece (2013)
aportado por la doctora Jenny Maritza Rodríguez Sáenz de Compensar EPS en el
que indica que la accionante fue diagnosticada con “disforia de género tipo
transexualidad”, la cual define como “la convicción por la cual una
persona se identifica con el género opuesto a su sexo biológico, por lo que
desea vivir y ser aceptado como una persona del género opuesto”. Sostiene
que la transexualidad “no tiene una causa definida” y que “el
tratamiento definitivo se logra mediante el proceso de reasignación de sexo
para modificar sus características sexuales primarias y secundarias”.
Informa
que la accionante está afiliada a compensar EPS desde el veintitrés (23) de
agosto de dos mil doce (2012) y que a la fecha “no tiene órdenes médicas
expedidas por los profesionales adscritos a la EPS”. Aclara que, a través
de la Fundación Santa Fe solamente se prestan servicios para usuarios afiliados
al Plan Complementario, al cual no tiene derecho la accionante.
De
otro lado, con la finalidad de dar cumplimiento a la Resolución 1011 de 2006 y
garantizar la accesibilidad, continuidad, pertinencia y oportunidad en la
prestación de los servicios, manifiesta que la actora puede solicitar atención
de salud a través de la Unidad de Servicios Techo, la cual le fue asignada
dentro del proceso de georeferenciación. Por último, señala que la prioridad
de la atención del paciente “no obedece al proceso de reasignación de sexo
sino a la confirmación del diagnóstico a fin de definir la pertinencia del
mismo”.
4.21.
Copia de la certificación expedida por Compensar EPS el treinta (30) de enero
de dos mil trece (2013), en la que hace constar que la accionante está afiliada
a dicha EPS desde el veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012) y que
cotiza al régimen subsidiado en salud a través de la EPS en el nivel 1 de la
encuesta SISBEN.
II. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar el fallo de tutela proferido en el trámite de la
referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y
241, numeral 9°, de la Constitución, en concordancia con los artículos 33, 34,
35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico
2.1.
Ana Sofía Arango Berrio, mujer transgénero de 23 años, decidió iniciar un
proceso de reafirmación sexual desde octubre de 2011 toda vez que no existe
correspondencia entre, de un lado, el denominado sexo biológico con el que
nació y, del otro, el sexo y género en que desea construir su identidad sexual
y de género. Luego de trasladarse a Bogotá con el fin de obtener la atención
integral y los procedimientos necesarios para su reafirmación sexual, toda vez
que su EPS previa - Comfenalco Antioquia - no podía brindárselos, la
peticionaria se afilió a la EPS Compensar desde el 23 de agosto de 2012 como
cotizante del régimen subsidiado. Con anterioridad a esta afiliación, la
actora venía siendo atendida y valorada en el Hospital San Ignacio, toda vez
que fue remitida a dicho Hospital en virtud de un convenio suscrito entre
Comfenalco Antioquia y Compensar EPS. En todo caso, entre junio de dos mil
doce (2012) y el fallo de primera instancia del treinta y uno (31) de enero de
dos mil trece (2013), varios médicos especializados en urología,
endocrinología, cirugía plástica y psiquiatría del Hospital San Ignacio
valoraron a la peticionaria con el objeto de decidir sobre la realización de la
reasignación sexual que incluye cirugía de reconstrucción genital y mamoplastia
de aumento con prótesis. Como resultado de las valoraciones, los médicos
especialistas del Hospital San Ignacio emitieron órdenes para la práctica de: Penectomía
total, orquiectomía, colgajo neurovascular (en isla), vaginoplastia por vía
perineal y mamoplastia de aumento.
El
Comité Técnico Científico de Servicios Médicos y Prestaciones no POS de
Compensar EPS autorizó el veintiuno (21) de diciembre de dos mil doce (2012)
los servicios de “colgajo neurovascular (en isla)” y “vaginoplastia
vía perineal”. No obstante, negó la autorización para la realización de la
mamoplastia de aumento más prótesis por considerar que la solicitud toda vez
que la ausencia de práctica de este procedimiento no implica un riesgo
inminente para la vida o salud de la accionante.
2.2.
En consideración a lo anterior,
corresponde a esta Sala determinar si una Empresa Promotora de Salud vulnera
los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la vida en
condiciones dignas, a la integridad física y a la salud de una mujer
transgénero, al negarle la prestación integral de los procedimientos necesarios
para reafirmar su género, específicamente la práctica de mamoplastia de aumento
ordenada por sus médicos tratantes como parte de la “reasignación quirúrgica”
requerida como parte del proceso de reafirmación sexual, bajo el argumento de
que dicho procedimiento no está incluido en el POS y que su vida o salud no
está frente a un riesgo inminente.
2.3. La Corte considera que la respuesta al problema
debe ser afirmativa. Pasa a exponer las razones que la conducen a esa
conclusión. Así, para resolver el problema planteado y las cuestiones conexas,
la Sala (i) hará referencia a la jurisprudencia constitucional relacionada con
los derechos fundamentales de las personas transgénero que solicitan la
realización de procedimientos de reafirmación sexual quirúrgica; (ii) hará una
breve referencia a las recientes transformaciones de las categorías médicas
para eliminar algunos usos excluyentes del lenguaje médico en virtud del
reconocimiento de la diversidad de identidades sexuales o de género como
expresiones de diversidad y no ya como expresiones de anormalidad; (iii) se
referirá a los antecedentes jurisprudenciales en los que la Corte ha resuelto
casos relacionados con procedimientos quirúrgicos en la región mamaria y en los
órganos sexuales, para identificar las condiciones bajo las cuales dichos
tratamientos son necesarios para garantizar el goce efectivo de la salud y
otros derechos fundamentales; con fundamento en las anteriores consideraciones
(iv) procederá a resolver el caso concreto e impartir las órdenes
correspondientes.
3. El derecho de las personas
transgénero a acceder a los servicios de salud que requieran en su proceso de
reafirmación sexual
3.1. El término transgénero constituye una
denominación genérica con el que se ha designado a aquellas personas cuya
identidad de género y/o sexual es diferente a las expectativas convencionales
basadas en las características físicas sexuales o el sexo que les fue asignado
al nacer.[7]
El término es genérico toda vez que es empleado para describir una pluralidad
de expresiones, experiencias e identidades, e incluye, entre muchas otras, a
personas transexuales,[8]
transgénero, travestidos, intergénero, transformistas, drag queens y drag
kings.[9]
3.1.1. Al respecto, la Corte Constitucional en la
sentencia T-314 de 2011,[10] en la que estudió una acción de tutela interpuesta
por una mujer trans a quien no le permitieron el ingreso a un establecimiento
público,[11]
señaló que la categoría de transgeneristas agrupa diversas identidades, tales
como transexuales, travestis, transformistas y drag queens o kings.[12]
Así
mismo, adoptó la noción de
persona trans como la relativa a aquella “(…) que transita del género
asignado socialmente a otro género. En ocasiones, el papel de género asignado
por la sociedad no coincide con la perspectiva de la persona, de modo que a
veces un sujeto de sexo masculino, se identifica psicológicamente con lo
femenino. En este caso, a lo largo de su ciclo vital, estas personas rechazan
el rol masculino asignado por la sociedad, asumen su identidad femenina y
transitan hacia un rol social femenino”[13]”.
3.1.2. Desde la sociedad civil, la Organización
Colombia Diversa[14]
explica que el término trans o transgénero “se ha difundido como un
término sombrilla para todas aquellas identidades que implican experiencias de
tránsito en el género”.[15]
Teniendo en consideración esta precisión, define de manera genérica a las
personas transgénero o trans como aquellas que “viven un género
diferente del asignado al nacer, habiendo o no recurrido a cirugías y/u
hormonas”.[16]
Así mismo, indica que la mujer trans en
particular es “una persona que al nacer fue asignada al género masculino, y
la cual se identifica en algún punto del espectro de la feminidad, cualquiera
que sea su status transicional y legal, su expresión de género y su orientación
sexual”. Por su parte, los hombres trans son personas que al nacer
fueron asignados al género femenino y se identifican “en algún punto del
espectro de la masculinidad, cualquiera que sea su status transicional y legal,
su expresión de género y su orientación sexual”.[17]
3.1.3. A partir de las anteriores consideraciones, es
claro entonces que los términos trans o transgénero han sido empleados
como genéricos que no buscan definir o designar de manera exhaustiva la
diversidad y dinámica de los múltiples procesos de definición, experiencia y
redefinición de las identidades de los miembros de la población LGBT. En consecuencia, el término trans, o
transgénero incorpora todas las formas de diversidad de género diferentes a la
concepción normativa de la heterosexualidad y el género.
3.1.4. Ahora, en virtud de la multiplicidad
de identidades y géneros a la que el término trans hace referencia, la
Sala considera importante hacer una pequeña precisión acerca de la terminología
empleada para referirse a los procedimientos dirigidos a buscar una
correspondencia entre las características físicas sexuales, de una parte, y el
género y/o sexo en el que una persona construye y vive su identidad.
Las personas que solicitan atención médica
especializada con el fin de adelantar un proceso quirúrgico para modificar sus
cuerpos, expresan, viven y se identifican con un género e incluso un sexo
determinado, independientemente de las características físicas sexuales y el
género con los que se les designó al nacer. En este orden, la denominación de
dicho proceso como “cambio de sexo” puede llevar a concluir que el
género o sexo con el que se identifican y en el que construyen su vida no tiene
existencia actual, lo cual entraría en abierta contradicción con la protección
constitucional a su opción e identidad sexual y de género.
En este contexto, resulta más acertado en virtud del
respeto debido al derecho a la identidad y dignidad de las personas trans,
referirse a la reafirmación sexual quirúrgica como el
procedimiento integral orientado a obtener una correspondencia entre el género
o sexo en el cual las personas trans que solicitan el procedimiento
viven y construyen su identidad de género y sexual, de un lado, y su cuerpo,
por el otro. Dicho proceso de reafirmación sexual podrá variar e incluir
diferentes tipos de procedimientos quirúrgicos y hormonales, así como atención
médica especializada, dependiendo de la prescripción médica en cada caso
concreto.
3.2. Ahora, esta Corporación ha
estudiado en oportunidades anteriores casos en los cuales las personas
peticionarias solicitan mediante acción de tutela la práctica de procedimientos
relacionados con la reafirmación sexual quirúrgica.
3.2.1. Así, en la sentencia,
T-876 de 2012[18] examinó el caso de una persona a quien,
después de un proceso extenso con médicos y psicólogos, le fue diagnosticado “trastorno
de identidad sexual”. Con el fin de garantizar su existencia en condiciones
de dignidad, le fue prescrita la cirugía de “cambio de sexo”. En esa
oportunidad la Corte consideró que con dicho procedimiento se lograría un
estado de bienestar psíquico y social por el que propende la Carta Política,
debido a que “la falta de correspondencia entre la identidad mental del
accionante y su fisionomía podría conllevar a una vulneración a su dignidad en
el entendido de que no le es posible bajo esa circunstancia vivir de una manera
acorde a su proyecto de vida”.
Como
fundamento de la decisión, la Corte reiteró que la jurisprudencia
constitucional colombiana ha reconocido que la salud “comporta todos
aquellos aspectos que inciden en la configuración de la calidad de vida del ser
humano, lo cual implica, de suyo, un reconocimiento a la trascendencia de los
aspectos físico, psíquico y social dentro de los cuales conduce su existencia”.
Con relación a esta concepción integral, la Corte hizo referencia en dicha
ocasión a la definición contenida en el preámbulo de la Constitución de la
Organización Mundial de la Salud, adoptada por la Conferencia Sanitaria
Internacional celebrada en New York a mitad de 1946 y acogida por la
jurisprudencia de esta Corporación, de acuerdo con el cual “[l]a salud es un
estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la
ausencia de afecciones o enfermedades”. En
este sentido, la decisión refirió la sentencia T-307 de 2006[19] en la cual la Corte
sostuvo que:
“La salud no equivale únicamente a un estado de
bienestar físico o funcional. Incluye también el bienestar psíquico, emocional
y social de las personas. Todos estos aspectos contribuyen a configurar una
vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano.
El derecho a la salud se verá vulnerado no sólo cuando se adopta una
decisión que afecta el aspecto físico o funcional de una persona. Se
desconocerá igualmente cuando la decisión adoptada se proyecta de manera
negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho
fundamental a la salud”.
Así
mismo, luego de señalar el carácter complejo que el conjunto de servicios
necesarios para “la efectividad plena del derecho a la salud” puede
tener en determinados casos, la Corte resaltó la adopción por parte de la
jurisprudencia de esta Corporación de los postulados de la Observación Número
14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En particular,
destacó la necesidad de que la prestación de servicios de salud esté sujeta a
los criterios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, “a
fin de lograr ‘el disfrute del más alto nivel posible de salud’[20], lo cual
implica una mayor exigencia para los prestadores del servicio y para el Estado,
como garante último de la efectividad del derecho”.
En el mismo sentido, la decisión referida reiteró la
jurisprudencia constitucional relativa al principio de integralidad en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el cual está orientado a
lograr el disfrute del “más alto nivel posible de salud”. De conformidad
con la jurisprudencia de la Corte, este principio (i) concierne “la
atención y el tratamiento completo a que tienen derecho los usuarios del
sistema de seguridad social en salud, según lo prescrito por el médico tratante”[21]; e (ii)
incluye “‘(…) todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones
quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el
seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como
necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente[22] o para
mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones
(…)’[23]”[24]. Como puede
observarse, en todos aquellos eventos en que la situación de salud de
una persona afecte su integridad personal o su vida en condiciones dignas, la
protección ha tenido carácter integral.
Con fundamento en las anteriores razones, la Corte
decidió concederle el amparo al actor. En consecuencia, ordenó a la EPS
accionada autorizar la realización de la reafirmación sexual quirúrgica (“cirugía
de cambio de sexo”) a la peticionaria, así como “continuar facilitándole
los demás procedimientos médicos necesarios para atender integralmente
lo que se le prescriba al actor, a causa de tal intervención”.
3.2.2. Posteriormente, en la sentencia T-918 de 2012,[25] la Corte
estudió el caso una persona quien sostuvo que su EPS vulneró sus derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la vida en condiciones
dignas, a la integridad física y a la salud, toda vez que le negó la
autorización para la práctica de una cirugía de reasignación de sexo
ordenada por su médico
tratante, por considerar que no se encontraban en riesgo su salud o
su vida. La peticionaria, quien manifestó que su identidad sexual no coincidía
con su realidad externa, solicitó mediante acción de tutela que se ordenara a
la EPS accionada realizar el procedimiento referido.
La Corte resolvió conceder el amparo por considerar
que las EPS “vulneran
el derecho a gozar el nivel más alto de salud de las personas trans cuando se
niegan a brindarles atención médica, a pesar de que existe una prescripción por
parte del galeno tratante, bajo el argumento de que su vida o integridad física
no están en riesgo”.
3.2.2.1. Como fundamentos de su decisión, la Corte
sostuvo en primer lugar que una de las finalidades de la protección del derecho al libre desarrollo de la
personalidad o a la autonomía personal consiste en que “cada persona pueda
fijar y realizar sus propias metas, de acuerdo con su carácter y temperamento,
con el límite impuesto por los derechos de sus semejantes y por el orden...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.