Sentencia T-755 de 2005

T-755-05 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-755/05 DERECHO A LA IGUALDAD Y PENSION DE INVALIDEZ-Diferencia de regímenes PENSION DE INVALIDEZ-Régimen común y régimen especial de la fuerza pública ACCION DE TUTELA-Procedencia para obtener reconocimiento de prestaciones fundamentales en salud/FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Derechos del personal tienen un plus constitucional de protección DERECHO A LA SALUD-Protección de quien prestó servicio militar al encontrarse en circunstancia de debilidad manifiesta Resulta contraria a los principios constitucionales de solidaridad y de protección espacial a personas en situación de debilidad manifiesta, una interpretación literal del ordenamiento jurídico en materia de salud y seguridad social de la Fuerza Pública que se oriente a restringir o impedir la continuidad del acceso a los servicios médicos a una persona por el solo hecho de ser desvinculada, cuando dichos servicios se requieren necesariamente para su rehabilitación y son prestados en razón de condiciones patológicas que pueden ser directamente atribuibles al servicio. Referencia: expediente T-1087219. Acción de tutela interpuesta por Judith Castro Roldán, en nombre propio y en calidad de agente oficioso de su hijo Osiris David Castro Roldán, contra las Fuerzas Militares de Colombia y la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA Bogotá D.C., catorce ( 14 ) de julio de dos mil cinco (2005). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados JAIME ARAÚJO RENTERÍA, ALFREDO BELTRÁN SIERRA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA que pone fin al trámite de revisión de la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda el 3 de marzo de 2005, dentro de la acción de tutela incoada por Judith Castro Roldán, en nombre propio y en calidad de agente oficioso de su hijo Osiris David Castro Roldán, contra las Fuerzas Militares de Colombia y la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional. I. LOS ANTECEDENTES. 1. Los hechos. El señor Osiris David Castro Roldán laboró como Cabo Segundo en el Ejército Nacional en el Servicio de Sanidad hasta el 2 de mayo de 2000, cuando fue retirado del servicio activo mediante Resolución No.373 de esa fecha debido a que la Junta Médico Laboral determinó que Castro Roldán presentaba una disminución de la capacidad laboral del 58.6% y que no era apto para el servicio activo. En el acta respectiva (No.1582 del 24 de junio de 1999), la junta diagnosticó que el señor Castro Roldán padecía de Esquizofrenia Paranoide y que la misma no se había ocasionado por causa o razón del servicio; así mismo, recomendó actividades de tipo administrativo. Inconforme con la estimación de su discapacidad, el 30 de junio de 1999 el señor Castro Roldán solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía para que fuera evaluado nuevamente su estado de salud, pero mediante Acta No.062 del 4 de enero de 2000 dicho Tribunal ordenó el archivo del expediente respectivo porque el mismo interesado desistió del recurso de apelación presentado. Por lo anterior, y en razón del grado de discapacidad determinado, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional reconoció al señor Castro Roldán una indemnización por disminución de la capacidad laboral por valor de 11´349.085 de pesos, además de sus prestaciones sociales. En la solicitud de tutela, la señora Judith Castro Roldán, quien actúa en nombre propio y en calidad de agente oficioso de su hijo Osiris David Castro Roldán, asegura que la enfermedad mental de su hijo es consecuencia del servicio que prestó en las Fuerzas Militares y que el Ejercito Nacional en ningún momento le informó sobre el deterioro de su estado de salud, ni sobre su reclusión en un centro hospitalario. Además, afirma que se enteró de esta situación gracias a la información que le suministró un compañero de Osiris David y que en su reclusión sufrió un trato inhumano, toda vez que “lo botaron varias veces a la calle”. Igualmente, alega que debido a sus reclamaciones se realizó la junta médica que determinó el grado de discapacidad, pero que, aprovechándose de su estado de salud, lo obligaron a firmar un documento en el que renunciaba a sus derechos, lo que impidió que fuese valorado nueva y definitivamente. Por último, la actora arguye que los servicios médicos que le venían prestando fueron suspendidos porque el Ejercito Nacional lo dio de baja y que, pese a sus reclamaciones, esta institución no le ha reconocido la pensión de invalidez, ni ha autorizado la prestación de los servicios médicos que requiere para el tratamiento de su enfermedad. En suma, la demandante considera que se han vulnerados los derechos al mínimo vital, a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana, así como los principios constitucionales de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales y de protección a la tercera edad, a las madres cabeza de familia y a las personas incapaces. Finalmente, alega que interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección, toda vez que, pese a que interpuso la demanda respectiva ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, aún no ha encontrado solución a su situación. 2. Las pretensiones. En la solicitud de tutela se demanda la protección de los derechos conculcados y que, en consecuencia, se ordene a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional que reconozca la pensión de invalidez a Osiris David Castro Roldán, así como los servicios médicos derivados de la seguridad social. 3. La intervención del Ejército Nacional. 3.1. En su respuesta, el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional asegura que la actuación de esa dirección se ajustó a los parámetros legales, en la medida en que las prestaciones sociales e indemnización a que tenía derecho el señor Castro Roldán fueron liquidadas conforme a las normas vigentes para la época. Según el accionado, la liquidación de las prestaciones sociales y cesantías del señor Castro Roldán se efectuó de acuerdo con lo establecido en los artículos 158 y 162 del Decreto No.1211 de 1990 y, en lo que se refiere a la indemnización por discapacidad, con lo prescrito por el Decreto No.94 de 1989, que otorga el derecho a la pensión de invalidez cuando la disminución de la capacidad sicofísica es igual o superior a un 75%. En el caso del señor Castro Roldán – agrega – se tomaron los índices asignados por su enfermedad y se relacionaron con los índices de edad para obtener un porcentaje del 58.6% de discapacidad, por lo que se procedió a reconocerle la indemnización correspondiente (fls.22 a 108 C-1). 3.2. En igual sentido se pronunció el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, quien en su respuesta alegó que la acción de tutela era improcedente por cuanto al señor Castro Roldán se le determinó una discapacidad del 58.6% y el Decreto No. 1796 de 2000 exige un índice igual o superior al 75% para tener derecho a esta prestación (fl.109 C-1). 3.3. Por último, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional informa que Castro Roldán ascendió al grado de Cabo Segundo mediante Orden Administrativa No.1001 del 10 de febrero de 1998 y por Resolución No.373 del 2 de mayo de 2000, conforme a lo establecido en los artículos 129 y 134 del Decreto No.1211 de 1990, fue retirado del servicio activo debido a la disminución de su capacidad sicofísica (fl.111 C-1). 5. La sentencia objeto de revisión. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Judith Castro Roldán, en nombre propio y en calidad de agente oficioso de su hijo Osiris David Castro Roldán, contra las Fuerzas Militares de Colombia y la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional. Luego de hacer énfasis en el carácter subsidiario de la acción de tutela, el a quo consideró que en el presente caso existía otra vía judicial de protección para debatir lo relativo al derecho pensional del señor Osiris David Castro Roldán, en la medida en que es ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que debe controvertirse la resolución que reconoció su indemnización y, a juicio de la Sala, no puede predicarse la inminencia de un perjuicio irremediable porque, además de la indemnización, a Castro Roldán le fueron canceladas sus cesantías y demás prestaciones sociales. En todo caso, la primera instancia estimó que el señor Castro Roldán no tenía derecho a que se le concediera la pensión de invalidez puesto que las normas legales exigen como requisito para acceder a esta prestación que el índice de incapacidad sea igual o superior al 75% y, mediante Acta de Junta Médica No.1582 del 24 de junio de 1999, la discapacidad de esta persona fue valorada en 58.6%; valoración que, agrega, podría ser también impugnada a través de los recursos de la vía gubernativa. 6. Las pruebas practicadas en la instancia. Al expediente de la acción de tutela se allegó por parte de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional el Expediente Prestacional No.495, contentivo de la actuación administrativa mediante la cual se determinó la discapacidad del señor Castro Roldán y se reconoció el pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones correspondientes (fls.27 y s.s. C-1). 7. Las pruebas practicadas en sede de revisión. Mediante auto del pasado 25 de mayo, el Magistrado Ponente ordenó la vinculación de las Direcciones de Sanidad y Personal del Ejército Nacional para, además de ejercer su derecho de defensa, informaran sobre la atención médica dispensada al señor Castro Roldán con ocasión de su enfermedad y si dicha atención se había suspendido en razón de su retiro del servicio. Así mismo, se ordenó la vinculación de la Alcaldía y la Secretaría de Salud del Municipio de Pereira a fin de determinar si esta persona se encontraba afiliada al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 7.1. Sólo se obtuvo respuesta del Director de Sanidad del Ejército Nacional, quien se limitó a informar que la presente acción de tutela se había tramitado ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, anexando copia de las respuestas otorgadas en ese momento (fls.16 y s.s. Cuaderno Corte Constitucional). 7.2. Por su parte, la apoderada de la Alcaldía de Pereira informa que el señor Osiris David Castro Roldán se encuentra afiliado al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la ARS ASMETSALUD desde el 29 de marzo de 2003 y que, desde esa fecha, goza de los beneficios médicos establecidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (fls.53 y s.s. cuaderno ut supra). En el mismo sentido se pronunció el Instituto de Salud Municipal de Pereira (fls.121 y s.s. cuaderno ut supra). II. FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES. 1. La competencia. De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas en precedencia. 2. El asunto bajo revisión. En el caso sub examine la actora, quien actúa en nombre propio y en calidad de agente oficioso de su hijo Osiris David Castro Roldán, invoca la protección de los derechos al mínimo vital, a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana, los cuales, a su juicio, fueron vulnerados por el Ejército Nacional y su Dirección de Prestaciones Sociales al no reconocerle a Osiris David Castro Roldán la pensión de invalidez ni los beneficios derivados de la seguridad social, pese a que el mismo le fue estimado un 58.6% de discapacidad por la Junta Médica Laboral. Así mismo, la actora alega la vulneración de estos derechos porque las autoridades accionadas negaron la prestación de los servicios médicos al señor Castro Roldán luego de que fue desvinculado del Ejército Nacional y, además, porque las mismas se habrían aprovechado de su condición de salud para obligarlo a desistir de la impugnación que interpuso contra la decisión de la Junta Médica Laboral, relativa a su índice de discapacidad. Pues bien, para resolver el presente asunto la Sala se referirá inicialmente al principio de igualdad y su relación con la regulación de la pensión de invalidez en el régimen común de la Ley 100 de 1993 y el régimen especial de la Fuerza Pública; posteriormente, la Sala abordará el tema relacionado con el derecho a la salud y a la seguridad social de los miembros de la Fuerza Pública retirados del servicio. Agotado lo anterior, se resolverá el caso concreto. 3. Principio de igualdad y su relación con la regulación de la pensión de invalidez en el régimen común de la Ley 100 de 1993 y el régimen especial de la Fuerza Pública. En la sentencia C-890 de 1999[1], esta Corporación estudió la constitucionalidad de los artículos 89, 90 y 91 del Decreto Ley 094 de 1.989 mediante los cuales se regulaba lo relativo a la pensión de invalidez del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y agentes de esta última institución, así como también de los soldados, grumetes y alumnos de las escuelas de formación. El cargo que estudió la Corte en esa oportunidad se circunscribía a la supuesta discriminación que originaban dichas normas, toda vez que mientras el régimen común de seguridad social exige para el reconocimiento de la pensión de invalidez una perdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%, los artículos impugnados requerían para el acceso a ese beneficio prestacional una discapacidad mínima del 75%. Pues bien, después de reiterar que la sola existencia de regímenes especiales de seguridad social no contraría el principio de igualdad y examinar los presupuestos que deben presentarse para concluir cuándo los regímenes excepcionales son discriminatorios[2], esta Corte hizo un análisis comparativo entre las pensiones de invalidez del régimen común y del especial de la Fuerza Pública, para declarar exequibles los artículos mencionados en lo que se refiere al porcentaje mínimo de discapacidad prescrito por los mismos para el reconocimiento de la pensión de invalidez. Como fundamento para su decisión, la Corte expuso que: “Revisadas las disposiciones que integran la aludida prestación [refiriéndose a la pensión de invalidez] en cada uno de los regímenes citados, la Corte encuentra que la diferencia porcentual a partir de la cual se reconoce el estado de invalidez a los integrantes de la Fuerza Pública, no genera per se una discriminación de la cual pueda predicarse la violación del principio de igualdad material. Dos razones fundamentales conducen a dicha conclusión: la primera, que el régimen especial tiene previstos algunos beneficios, no contenidos en el sistema general, que definitivamente compensan la diferencia porcentual a partir de la cual se reconoce la pensión de invalidez. Y la segunda, que la forma de calificación, calculo, liquidación y monto de esta prestación establecida en el régimen especial de la fuerza pública, difiere sustancialmente del sistema regulado en el régimen general, ya que, como se dijo, aquel se ha programado a partir de las especiales funciones que le han sido asignadas por la Constitución Política y que se concretan en la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del orden constitucional y en el mantenimiento de la paz y de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas. Así, lo que importa al régimen especial es regular la pensión de invalidez a partir de las incapacidades que afectan de manera directa la prestación del servicio militar o de policía, en tanto que al régimen común le interesa calificar aquellas incapacidades que por regla general impiden desempeñarse en cualquier área de servicio.” Y, más adelante, agregó: “Por otra parte, tampoco es posible establecer un término de comparación entre los porcentajes para acceder a la pensión de invalidez en el régimen general y los del régimen especial, porque la estructura de los sistemas difiere sustancialmente en la medida en que su acceso y sus métodos de calificación están regulados por patrones distintos, no habiendo coincidencia entre los sistemas de cálculo, liquidación y monto de las prestaciones. Como ya se anotó, al estar diseñados para regular situaciones diversas, acordes con las características específicas de los grupos sociales cubiertos, los regímenes prestacionales en materia de pensión por invalidez no pueden someterse a la misma regla de comparación, por lo que tampoco es viable establecer una norma de correspondencia matemática entre los porcentajes utilizados por cada uno. Para efectos de ilustrar la diferencia que existe entre los métodos de calificación de las incapacidades en cada uno de los sistemas, resulta de importancia presentar el siguiente ejemplo. En el sistema prestacional de las fuerzas militares, la pérdida anatómica de miembro superior derecho en un persona diestra de 20 años de edad, arroja 20 índices de incapacidad, dando lugar, una vez confrontadas las respectivas tablas, a una incapacidad del 100%. A este tipo de lesión corresponde una indemnización acorde con el grado que el militar detenta, y el derecho a una pensión de invalidez equivalente al 100% del sueldo o de las partidas respectivas, según lo establecido en los diferentes estatutos especiales. En el régimen de la Ley 100, la misma lesión en la misma persona, acaecida ésta como consecuencia de un riesgo común o profesional, debe someterse a la evaluación médica de la junta de calificación de invalidez que de acuerdo a los criterios de deficiencia, incapacidad y minusvalía, determina su valor. Según las tablas que regulan la materia, la incapacidad de la pérdida anatómica de miembro superior produce, acogiéndose a los porcentajes máximos, sin tener en cuanta la variación que en mayor o menor medida puede presentarse frente a cada individuo, los siguientes resultados: deficiencia 30.2%[3], discapacidades 5.0%[4] y minusvalía 8.5%.[5] La sumatoria de los porcentajes anotados arroja una incapacidad laboral total del 43.5% la cual, de acuerdo con las normas de invalidez citadas, no da derecho a la pensión y sólo en la medida en que dicha incapacidad tenga origen profesional, permitiría el pago de una indemnización proporcional al salario base de cotización. Los resultados anteriores demuestran que la calificación de los distintos eventos que generan una incapacidad sicofísica, además de resultar más benéficos en el régimen especial, varían de acuerdo con las exigencias particulares de cada sistema, situación que, como quedó dicho, no permite establecer un término de comparación del cual pueda colegirse discriminación alguna. Ello lo confirma el hecho de que en la valoración del sistema de la Ley 100, se analizan y califican en forma separada e independiente los criterios técnicos de deficiencias, discapacidades y minusvalía, en tanto en el régimen especial de la fuerza pública no existe tal diferenciación, encontrándose éstos previamente fusionados en los índices de incapacidad que se reconocen a las diferentes enfermedades y lesiones, a su vez calificadas de acuerdo a las exigencias que demanda la actividad militar y que se materializan en la óptima capacidad física y psíquica de sus miembros.” Para concluir que: “ (...), al margen de los beneficios adicionales que se otorgan a los miembros de la fuerza pública en lo que corresponde al reconocimiento de la pensión de invalidez, es evidente que el método de calificación de la aludida prestación, por ser distinto en los dos sistemas, arroja frente a una misma lesión diversos índices de incapacidad, lo cual desvirtúa que la diferencia de porcentajes exigidos para su reconocimiento sea por sí misma discriminatoria y afecte los derechos a la igualdad y al trabajo. En relación con este último, si las lesiones o afecciones reciben distinto tratamiento en el régimen especial y en el régimen común, es posible que una persona incapacitada y retirada del servicio activo se encuentre apta para desempeñarse en otros campos o áreas de trabajo pues, como se ha explicado, la calificación de las incapacidades en el sistema prestacional de la fuerza pública depende exclusivamente de los requerimientos propios de la actividad castrense.”. Estas consideraciones, que fueron reiteradas en la sentencia C-970 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), siguen teniendo vigencia aunque los artículos 89, 90 y 91 del Decreto Ley 094 de 1.989 hayan sido subrogados por normas posteriores como los Decretos Leyes 095, 096 y 097 de 1.989, 1211, 1212 y 1213 de 1.990 y 1796 de 2.000 y el Decreto 2192 de 2.004, pues, cómo se advirtió en la misma sentencia C-890 de 1.999, “el término de la incapacidad materia de reproche se proyecta en los actuales dispositivos que regulan el tema, y existe la posibilidad de que las normas acusadas estén produciendo efectos jurídicos en razón de su aplicación durante el término en que permanecieron vigentes (…)”. En este orden de ideas, no se puede derivar la afectación del derecho a la igualdad simplemente por la comparación de los índices de discapacidad exigidos por el régimen común y el de la Fuerza Pública para acceder a la pensión de invalidez, todas vez que los parámetros de calificación varían de un sistema a otro. 4. El derecho a la salud y a la seguridad social de los miembros de la Fuerza Pública retirados del servicio. El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Alcance de las prestaciones a su cargo y ampliación excepcional de las mismas en atención a valores superiores. El Sistema de Salud para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional está regulado por la Ley 352 de 1997, la cual, en armonia con lo establecido en los Decretos Leyes 1211, 1212 y 1213 de 1.990 y 1796 de 2.000 y el Decreto 2192 de 2.004, establece que tendrán derecho a recibir los servicios de salud propios de este régimen quienes se encuentren en servicio activo o sean dados de baja con derecho a asignación por retiro o pensión; es decir, en el caso de la pensión de invalidez, quienes durante el servicio hayan adquirido una incapacidad que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral. Las personas que sean desvinculadas del servicio con una discapacidad menor al índice señalado, en principio, no tendrán derecho a recibir dichos servicios de salud por no ser beneficiarios de pensión de invalidez; pero recibirán, en cambio, una indemnización. Sin embargo, reiteradamente esta Corte se ha referido al derecho a la salud y a la seguridad social del personal retirado del servicio activo, señalado que aunque la persona no tenga derecho a la pensión, debe prestársele la asistencia médica que requiera para el tratamiento de sus condiciones de salud. En efecto, en este sentido se pronunció la Corte en la sentencia T-393 de 1.999: “La Corte ha manifestado que el derecho a la salud (C.P., artículo 49) ostenta el carácter de fundamental cuando su protección es indispensable para salvaguardar los derechos a la vida y a la integridad personal (C.P., artículos 11 y 12) del titular. La regla anterior ha sido rigurosamente aplicada en aquellos casos en los cuales ‘el ciudadano que requiere el servicio está cumpliendo con una carga cívica y patriótica, como es la prestación del servicio militar obligatorio’.[6] Ahora bien, la atención de los derechos prestacionales, como el derecho a la salud, debe procurarse dentro del marco legal que establece y define el conjunto de derechos y obligaciones específicas que dan lugar a cada prestación. Sin embargo, las normas legales y reglamentarias que regulan la asistencia médica que las fuerzas militares están obligadas a dispensar a quienes prestan el servicio militar obligatorio, deben ser interpretadas en consonancia con los principios, valores y derechos constitucionales y, en particular, con el derecho a la vida, el principio de igualdad material y la vigencia de un orden social justo.[7] Con base en las premisas anteriores, la Corte ha determinado que, en materia de atención médica, la regla general consiste en que aquélla debe brindarse, con carácter obligatorio, mientras la persona se encuentra vinculada a las Fuerzas Militares. Por ende, tal obligación cesa tan pronto se produce el desacuartelamiento. Sin embargo, es posible aplicar una excepción a esta regla cuando el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del solicitante, cuya protección ‘se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho’.[8]” Y, en la sentencia T-643 de 2003[9], la Corte hizo una síntesis de la jurisprudencia constitucional sobre este particular, poniendo de presente que de acuerdo con la misma: “[L]a acción de tutela resulta procedente -aún a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial-, cuando el retiro de la persona vinculada a la Fuerza Pública se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión de servicio, siempre que de no ser atendida oportunamente, pueda ponerse en peligro su vida, integridad y salud.” “[E]l derecho a la salud cuando tiene por objeto garantizar la dignidad humana, la integridad personal y la vida digna, ostenta el carácter de fundamental. (ver, sentencias T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001).” “En relación con quienes detentan y ejercen la función constitucional de la fuerza pública (es decir, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional)[10], dichos derechos exigen un plus constitucional de protección, en atención a que pueden resultar seriamente comprometidos en atención a las labores que realizan, las cuales demandan un gran esfuerzo físico e implican una amplia gama de riesgos físicos y psíquicos propios de una actividad peligrosa (ver, sentencia T-107 de 2000).” “(…) la regla general [refiriéndose a la atención médica] consiste en que aquélla debe brindarse con carácter obligatorio, mientras la persona se encuentra vinculada a las fuerzas militares, como lo dispone el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000 y que tal obligación cesa tan pronto se produce su retiro o desacuartelamiento, en desarrollo de las causales previstas en el artículo 38 del Decreto 1792 de 2000”. “Sin embargo, es posible aplicar una excepción a la citada regla, ‘cuando el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del solicitante, cuya protección ‘se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho’...”. (ver, sentencias T-376 de 1997, T-393 de 1999, T-762 de 1998 y T-1177 de 2000).” (Negrillas y Cursivas del Texto) Estas consideraciones[11], aunque se referían al caso de soldados discapacitados, a juicio de la Sala son aplicables a cualquier miembro de la Fuerza Pública que sea retirado del servicio activo como consecuencia de una discapacidad, pues resulta contraria a los principios constitucionales de solidaridad y de protección espacial a personas en situación de debilidad manifiesta, una interpretación literal del ordenamiento jurídico en materia de salud y seguridad social de la Fuerza Pública que se oriente a restringir o impedir la continuidad del acceso a los servicios médicos a una persona por el solo hecho de ser desvinculada, cuando dichos servicios se requieren necesariamente para su rehabilitación y son prestados en razón de condiciones patológicas que pueden ser directamente atribuibles al servicio. Finalmente, en lo que a este último aspecto se refiere, es decir, la causa de la patología, como elemento a tener en cuenta para la concesión del amparo, la Corte ha establecido que “la distinción sobre si la afección tiene o no como causa el servicio, habiéndose iniciado ya un tratamiento especializado por cuya interrupción se puede deducir una agravación del cuadro clínico del actor, sólo puede cobrar relevancia al momento de definir las prestaciones económicas que pudieren derivar de esta circunstancia, pero no en lo que toca con las obligaciones en materia de atención en salud cuando la suspensión del servicio provoca la afectación de derechos fundamentales. En otras palabras, frente a una situación de urgencia, basta verificar que el padecimiento ha surgido en la prestación del servicio - independientemente de si es por causa de éste o no - y que se ha iniciado un tratamiento cuya suspensión agravaría la condición clínica del accionante.”[12] 5. Caso concreto. En el caso sub examine la actora, quien actúa en nombre propio y en calidad de agente oficioso de su hijo Osiris David Castro Roldán por el estado de salud en que se encuentra, demanda la protección de los derechos al mínimo vital, a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana y que, en consecuencia, se ordene a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional que reconozca la pensión de invalidez a Osiris David Castro Roldán, así como los servicios médicos derivados de la seguridad social. Pues bien, como se expuso en los antecedentes de esta providencia, el señor Osiris David Castro Roldán laboró como Cabo Segundo en el Ejército Nacional en el Servicio de Sanidad hasta el 2 de mayo de 2000, cuando fue retirado del servicio activo mediante Resolución No.373 de esa fecha debido a que la Junta Médico Laboral determinó que presentaba una disminución de la capacidad laboral del 58.6% y que no era apto para el servicio activo (Acta No.1582 del 24 de junio de 1999). En el acta respectiva, la junta diagnosticó que el señor Castro Roldán padecía de Esquizofrenia Paranoide y que la misma no se había ocasionado por causa o razón del servicio. 5.1. En lo que se refiere al reconocimiento de la pensión de invalidez, en la solicitud de tutela no se controvierten los argumentos en que se apoyó la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional para reconocer al señor Osiris David Castro Roldán una indemnización por valor de 11´349.085 pesos en lugar de la prestación periódica demandada; sin embargo, las peticiones elevadas a esta autoridad pública el 20 de junio y 29 de julio de 2002 por la apoderado de la parte actora (fls.60 y 79 C-1), revelan que la inconformidad tiene como fundamento el índice de discapacidad determinado, la imputabilidad de la enfermedad de Castro Roldán al servicio y, además, la aplicación de la Ley 100 de 1993 como parámetro normativo para el reconocimiento de la pensión de invalidez, toda vez que dicha regulación exige sólo un mínimo del 50% de discapacidad para tal efecto mientras que las normas especiales requieren un 75%. No obstante, aclarado que la sola diferencia de los índices de discapacidad exigidos por el régimen común y el de la Fuerza Pública para acceder a la pensión de invalidez no es razón suficiente para predicar la existencia de un trato discriminatorio, considera la Sala que la controversia en torno a la disminución de la capacidad laboral del señor Castro Roldán, la imputabilidad de su patología al servicio prestado en el Ejército Nacional y la aplicación por favorabilidad de Ley 100 de 1993 para el acceso a la pensión de invalidez, son asuntos que deben resolverse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Es ante esa instancia judicial – a la que acudió la parte actora a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (fls.32 y otros C-1) – que debe debatirse si el índice de discapacidad determinado por la Junta Médico Laboral mediante Acta No.1582 del 24 de junio de 1999 (58.6%) no se corresponde con el que tenía el señor Castro Roldán al momento de su retiro el 2 de mayo de 2000 por la progresividad de su patología, así como también si la misma se generó como causa directa de la actividad desarrollada en el Ejército Nacional y si en el caso concreto son aplicables por favorabilidad las normas establecidas en la Ley 100 de 1993, a efectos de que se le reconozca la pensión de invalidez. En estas circunstancias, dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, el amparo sólo sería procedente como mecanismo transitorio de protección, a fin de evitar que con la ausencia de reconocimiento del derecho pensional se coloque al señor Castro Roldán ante la inminencia de un perjuicio irremediable; sin embargo, considera la Sala que ni aún como mecanismo transitorio es procedente la presente acción de tutela, toda vez que no cumple con el requisito de la inmediatez. En efecto, aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad[13], debe tenerse en cuenta que la inmediatez con que se ejercita la acción es un factor determinante en el juicio de procedencia, pues el lapso que trascurre desde que tuvo lugar la acción u omisión de la autoridad pública o el particular hasta el momento en que se presenta la solicitud de amparo, constituye un elemento indicativo de la entidad de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, especialmente, como el mínimo vital. En el caso sub lite, al señor Castro Roldán se le reconoció la indemnización como consecuencia de su discapacidad laboral mediante Resolución No.528 del 3 de marzo de 2000 y por Resolución No.373 del 2 de mayo de ese año se le dio de baja por la disminución de su capacidad; es decir, que desde el momento en que debió reconocérsele la pensión de invalidez a que supuestamente tiene derecho hasta el momento en que se presentó la solicitud de tutela – 15 de febrero de 2005 (fl.5 C-1) – pasaron casi 5 años, con lo cual, a juicio de la Sala, se desconoció el principio de inmediatez en la interposición de la acción de tutela. Por tanto, concluye la Sala que no están dados los presupuestos que autorizan la injerencia del juez de tutela en la situación que aqueja a la parte actora, de modo que es ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que se debe definir si en realidad al señor al señor Castro Roldán le asiste el derecho a que la Dirección de Prestacionas Sociales del Ejército Nacional le reconozca la pensión de invalidez. 5.2. En este orden de ideas, tampoco es procedente la intervención del juez de tutela para solucionar la situación de desprotección en que el Ejército Nacional dejó al señor Osiris David Castro Roldán luego de su desvinculación, pues, aunque esta institución no podía suspenderle los servicios médicos al actor por el solo hecho de haber sido dado de baja, lo cierto es que la acción de tutela tampoco se interpuso oportunamente para el restablecimiento de los derechos a la vida digna, a la salud y a la seguridad social, toda vez que la vulneración de los mismos se produjo durante la época de desvinculación del actor del Ejército Nacional, es decir, en el mes de mayo de 2000. En otras palabras, no se presenta el presupuesto de la inmediatez. En todo caso, considera la Corte que una eventual orden de tutela tendiente al restablecimiento de estos derechos carecería de objeto, puesto que, según lo informa la apoderada de la Alcaldía de Pereira y el Instituto de Salud Municipal, el señor Osiris David Castro Roldán se encuentra afiliado al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la ARS ASMETSALUD desde el 29 de marzo de 2003, entidad que es responsable por el suministro de la atención médica que requiera para el mejoramiento de sus condiciones de salud. En suma, la Corte confirmará la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda por la existencia de otra vía de protección judicial para reclamar los derechos del señor Castro Roldán y la ausencia del presupuesto de inmediatez que autorice la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección. III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda el 3 de marzo de 2005, dentro de la acción de tutela incoada por Judith Castro Roldán, en nombre propio y en calidad de agente oficioso de su hijo Osiris David Castro Roldán, contra las Fuerzas Militares de Colombia y la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, extendida oficiosamente a las Direcciones de Sanidad y de Personal del Ejército Nacional y a la Alcaldía y a la Secretaría de Salud del Municipio de Pereira. SEGUNDO: DAR por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. JAIME ARAÚJO RENTERÍA Magistrado Ponente ALFREDO BELTRÁN SIERRA Magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General [1] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [2] En lo que se refiere a este punto, la Corte consideró que para efectuar el juicio de igualdad es necesario que (i) la prestación objeto de análisis sea autónoma y separable del conjunto de beneficios contenidos al interior del régimen espacial; (ii) el régimen especial otorgue un beneficio inferior al reconocido por el régimen común de seguridad social; y (iii) no esté prevista en aquel una gracia o dádiva que compense el trato diferente. Así, cuando se comprueba que las prestaciones son separables, que el régimen especial otorga un beneficio inferior respecto del común y que no existe compensación por ello, entonces puede concluirse que existe discriminación. [3] Corresponde al Manual único de calificación de invalidez (Decreto 917/99), Libro 1° artículo 12, ítem 1.1 del sistema músculo-esquelético, al ítem 1.5 de las amputaciones y a la tabla 1.85. [4] Corresponde al Manual único de calificación, Libro 2°, art. 13, tablas N° 1,2 y 3. [5] Corresponde al Manual único de calificación, Libro 3°, art. 14, tabla N° 2. [6] Sentencia T-534/92 (MP. Ciro Angarita Barón). [7] Sentencia T-376/97 (MP. Hernando Herrera Vergara). [8] Sentencias T-376/97 (MP. Hernando Herrera Vergara). En sentido similar, véase la sentencia T-762/98 (MP. Alejandro Martínez Caballero). [9] M.P. Rodrigo Escobar Gil [10] Sobre la fuerza pública como función constitucional puede verse la Sentencia C-251 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas y Eduardo Montealegre Lynett. [11] Reiteradas en las sentencias T-810, T-741, T-738, T-584 y T-493 de 2004. [12] Sentencia T-124 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis. [13] Sentencia C-543 de 1992 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).