Sentencia T-749 de 2008

T-749-08 PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA Sentencia T-749/08 PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Servicios médicos excluidos ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Repetición contra el FOSYGA DERECHO AL DIAGNOSTICO-Caso en que procede por cuanto no fue ordenado por médico adscrito a la EPS Referencia: expediente T-1869201 Acción de tutela instaurada, mediante apoderado, por Merly Judith Méndez Mendoza contra Salud total EPS. Procedencia: Juzgado Noveno Penal Municipal de Barranquilla. Magistrado Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008). La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA en la revisión del fallo proferido por el Juzgado Noveno Penal Municipal de Barranquilla, dentro de la acción de tutela instaurada por Merly Judith Méndez Mendoza contra Salud Total EPS. El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el mencionado despacho judicial, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. El 18 de abril del 2008, la Sala Nº 4 de Selección lo eligió para revisión. I. ANTECEDENTES. Merly Judith Méndez Mendoza, elevó acción de tutela el 17 de octubre de 2007 ante el Juez Penal Municipal de Barranquilla, aduciendo vulneración de los derechos “a la salud en convexidad con la vida, a la dignidad humana y a la igualdad” por los hechos que a continuación son resumidos. A. Hechos y relato efectuado por la demandante. La accionante tiene 26 años y está afiliada al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de Salud Total EPS, desde septiembre de 2005. Padece de hiperhidrosis localizada palmo plantar “el cual afecta el modo de vida… en cuanto que la afecta psicológicamente en su convivencia personal, familiar y en su autoestima, máxime cuando su oficio es enfermera”. En septiembre de 2007 fue valorada por el médico cirujano de tórax, el cual determinó que la única alternativa de corrección es el procedimiento quirúrgico “simpactectomia torácica bilateral por video”, que tiene un costo de “$5.000.000 en la clínica Bautista de la ciudad de Barranquilla”. Por lo cual, solicitó mediante derecho de petición a la EPS el “cubrimiento del procedimiento quirúrgico”, pero la entidad negó el requerimiento, pese a ser la única posibilidad de mejoramiento. B. Respuesta de la entidad demandada. Efectuada la notificación de la acción de tutela instaurada en su contra, el gerente y representante judicial de Salud Total EPS, mediante escrito de octubre 25 de 2007, dirigido al Juzgado de conocimiento, se opuso a la procedencia de la acción, señalando que “el suministro y/o cobertura económica del procedimiento quirúrgico de simpactectomia torácica bilateral por video/ en la clínica bautista, el cual se encuentra definitivamente por fuera de la cobertura prestacional del Plan Obligatorio de Salud, y que además tampoco se encuentra prescrito por un médico tratante adscrito a la EPS Salud Total, sino a través del doctor Diego Hernando Pardo Pinzón, médico particular el cual no se encuentra dentro de la Red de Salud Total”. C. Sentencia única de instancia. Mediante sentencia de noviembre 14 de 2007, que no fue recurrida, el Juzgado Noveno Penal Municipal de Barranquilla negó el amparo, estimando que “la petición solicitada…, no reúne los requisitos exigidos para ordenar la realización simpactectomia torácica bilateral por video, a la accionante… ya que en el expediente de tutela no se encuentra demostrado que evidentemente el procedimiento quirúrgico… haya sido prescrito por un médico que preste su servicio a salud Total EPS, como tampoco se ha acreditado la inmediatez” (fs. 41 a 44 cd. inicial). II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. Primera. Competencia. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Segunda. Lo que se debate. Como se desprende de los antecedentes, Merly Judith Méndez Mendoza padece de hiperhidrosis localizada palmo plantar, por lo cual solicita que la EPS demandada le autorice la práctica del procedimiento quirúrgico “simpactectomia torácica bilateral por video/ en la clínica bautista”, ordenado por su médico tratante (no adscrito a la entidad), al ser la única alternativa de corrección de la enfermedad que afronta. Corresponde ahora a esta Sala revisar si en el caso bajo estudio procede el amparo incoado. Tercera. Requisitos para ordenar servicios médicos o tratamientos no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. La Corte Constitucional, en nutrida jurisprudencia, ha manifestado que se deben reunir y cumplir ciertos requisitos para que sea posible una asistencia médica no incluida en el POS[1] de tal manera que: “(i) la falta del servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasiona un deterioro del estado de salud que impide que ésta se desarrolle en condiciones dignas; (ii) ese servicio o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS, que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario; (iii) el interesado no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a estos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a estos le cobre, con autorización legal la EPS; y (iv) el servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por un médico adscrito a la EPS de quien se está solicitando el tratamiento.” (No está en negrilla en el texto original.) Así entonces, se deduce que la acción de tutela procede para la protección del derecho a la salud, cuando la vulneración de éste afecta derechos fundamentales como la vida, la dignidad y la integridad personal, sin consideración a que los servicios médicos solicitados se encuentren o no incluidos dentro del POS. Con base en la anterior descripción debe examinarse si la accionante reúne esas condiciones jurídicas y fácticas, de acuerdo a lo estipulado por la Constitución, la ley y la jurisprudencia, para ampararle los derechos a la salud en conexidad con la vida. Cuarta. El caso concreto. En el presente asunto, es posible observar que a Merly Judith Méndez Mendoza le fue ordenado procedimiento quirúrgico “simpactectomia torácica bilateral por video/ en la clínica bautista” en el mes de septiembre de 2007 (fs. 27 y 28 cd. inicial), pero dentro del expediente, existe prueba que fue autorizado por un médico particular. Habrá que responder entonces si es posible acceder por medio de esta acción de tutela a la protección de los derechos constitucionales fundamentales reclamados por la actora, sin previa orden emitida por el médico vinculado a la EPS. La doctrina constitucional ha señalado cuales son los requisitos a tener en cuenta para determinar la inaplicación de las normas legales o reglamentarias que regulan las exclusiones del POS, y para que la acción de tutela proceda deben cumplirse siempre una serie de condiciones, entre las cuales resalta que el tratamiento o procedimiento haya sido ordenado por el profesional de la EPS en la que está afiliado el paciente. Pero como se advierte, en este caso la accionante acudió a la acción de tutela sin que el médico tratante adscrito a la EPS demandada le hubiera ordenado los servicios médicos que requiera, en virtud de la enfermedad que padece. Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que toda situación que haga de la existencia del individuo un sufrimiento persistente es contraria al derecho constitucional fundamental a la vida, entendido como el derecho a existir con dignidad, por más que no conduzca necesariamente al deceso de la persona y, aún cuando no sea éste el caso, procede la intervención del juez de tutela para restablecer al titular en el goce pleno de su derecho, según las circunstancias del asunto puesto a su consideración. Por lo anterior, es necesario advertir a la EPS demandada, que en el momento en que el médico tratante lo considere y prescriba, tiene que asumir la prestación del servicio, en caso de comprobarse de igual forma la incapacidad económica de la paciente. El juez de tutela solo podrá proteger derechos fundamentales de una persona, cuando exista la certeza de que hubo una acción u omisión violatoria de tales derechos; es decir, como es lógico, el amparo constitucional será procedente sólo si se está frente a circunstancias fácticas comprobadas o efectivamente ocurridas. Por todo lo anterior, reiterando la jurisprudencia de esta corporación, habrá de confirmarse la decisión revisada, pero porque el médico tratante realmente no fue quien dio la orden para la realización del procedimiento quirúrgico, que es la razón por la cual la presente acción de tutela no puede prosperar. III.- DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Primero: CONFIRMAR, pero por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo, la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Penal Municipal de Barranquilla el 14 de noviembre de 2007, dentro de la acción de tutela instaurada Merly Judith Méndez Mendoza contra Salud Total EPS, en cuanto denegó la tutela solicitada. Segundo: Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase. NILSON PINILLA PINILLA Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Magistrada MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General [1] Cfr. SU-819 de octubre 20 de 1999, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T - 372 de abril 8 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-806 de septiembre 28 de 2006 y T-775 de septiembre 25 de 2007, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.