Sentencia T-748 de 2015

T-748-15 Sentencia T-748/15 ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Elementos para su configuración MERITO-Criterio para provisión de cargos públicos dentro de la administración El mérito es el soporte del mandato constitucional que establece la carrera administrativa. Pero además, dicho elemento también desempeña un papel determinante en la materialización del derecho fundamental a acceder a los cargos públicos. El concurso signado por el mérito se encamina a seleccionar aquellas personas cuya evaluación evidencia su capacidad e idoneidad para el desempeño de la labor respectiva, con lo cual, se pretende proscribir la arbitrariedad de quien ostenta la condición de nominador. CONCURSO DE MERITOS PARA PROVEER CARGO DE GERENTE DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Normativa aplicable CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Respeto del mérito mediante el favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje CONFORMACION DE LA TERNA EN LA PROVISION DE LA GERENCIA DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Propósitos El legislador y el ejecutivo por vía de reglamentación, contemplaron la conformación de una terna como un requisito previo a la designación del gerente de la E.S.E.. Una de las finalidades de la terna es permitirle a la Administración contar con personal idóneo y calificado disponible para aquellas ocasiones en las cuales quien logra el primer lugar en el concurso no puede aceptarlo o posesionarse. Exigir la conformación de la terna, es velar por una más apropiada gestión de las E.S.E.. CONFORMACION DE LA TERNA EN LA PROVISION DE LA GERENCIA DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Los méritos probados por los aspirantes a la gerencia de la E.S.E. en un concurso, tienen que ser respetados, por ello, los puntajes obtenidos habrán de ser tenidos en cuenta cuando se logre integrar la terna CONCURSO DE MERITOS PARA PROVEER CARGO DE GERENTE DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Quien participa exitosamente en el primer concurso, no le está vedado intervenir en el siguiente o siguientes CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-No se concedió al actor el derecho a participar en la convocatoria para proveer cargo de gerente de E.S.E., advirtiéndole que podía concursar conservando el puntaje obtenido en la primera competencia CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Caso en que al actor no se le informó de su derecho a participar en un segundo concurso respetándosele el registro obtenido en la prueba inicial Referencia: expedientes T- 3.618.908, T- 3.864.874 y T- 3.956.257(Acumulados). Demandantes: William Montes Suárez, Miguel Ángel Jiménez Escobar y Mónica Patricia Miranda Padilla. Demandados: Alcalde Municipal Montelíbano, Junta Directiva E.S.E Hospital de Montelíbano, Universidad Cooperativa de Colombia Sede Medellín; Gobernador Departamento de Arauca, Hospital del Sarare (E.S.E), Escuela Superior de Administración Pública; Departamento del Magdalena, Hospital Fray Luis de León (Plato). Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil quince (2015) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Gloria Stella Ortíz Delgado, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por los correspondientes juzgados de instancia que resolvieron las acciones de tutela promovidas por William Montes Suárez (T- 3.618.908), Miguel Ángel Jiménez Escobar (T-3.864.874 ) y Mónica Patricia Miranda Padilla (T- 3.956.257). Estos expedientes fueron escogidos para revisión por la Sala de Selección Número 11, mediante Auto de noviembre 8 de 2012, la Sala de Selección Número 4, por auto de abril 24 de 2013 y la Sala de Selección Número 7, a través de auto de julio 18 de 2013; siendo repartidos a la Sala Cuarta de Revisión. Por presentar unidad de materia, se ordenó su acumulación mediante autos de abril 24 de 2013, proferido por la Sala de Selección Número 4, y de octubre 2 de 2013, expedido por la Sala Cuarta de Revisión, para que fueran decididos en una misma sentencia. Sin embargo, en vista de que en el expediente inicialmente asumido se requirió poner en conocimiento de diversos interesados las acciones instauradas y debido a la necesidad de recaudar algunas evidencias, se decidió suspender los términos, mediante auto de marzo 22 de 2013, medida sobre la que se resolverá en esta providencia. I. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T- 3.618.908 1. La solicitud El demandante, William Montes Suárez, quien fue la única persona que obtuvo un puntaje aprobatorio en el concurso de méritos citado mediante la convocatoria para proveer el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital de Montelíbano, presentó acción de tutela contra el Alcalde Municipal Montelíbano, la Junta Directiva E.S.E Hospital de Montelíbano y la Universidad Cooperativa de Colombia, Sede Medellín; para que sean protegidos sus derechos fundamentales al trabajo, a elegir y ser elegidos y al debido proceso administrativo, los cuales considera vulnerados por las mencionadas entidades al no designarlo en el empleo mencionado. 2. Hechos previos y posteriores a la solicitud, relevantes para la revisión 2.1. Con la finalidad de proveer el cargo de gerente del Hospital Local de Montelíbano se convocó por esa entidad un concurso de méritos que llevó a cabo la Universidad Cooperativa de Colombia, Sede- Medellín. 2.2 Proferida el acta de cierre dentro del concurso se remitió por la Universidad a la Junta Directiva del Hospital local de Montelíbano, un correo electrónico en el cual se manifiesta la declaratoria de desierto del concurso “(…) por no darse los presupuestos legales para constituir la terna de legibles”. 2.2. Revisados los antecedentes del concurso se observa que solamente el señor William Montes Suárez superó las exigencias del concurso logrando un puntaje definitivo de 72,3. 2.3. El 24 de mayo de 2012, mediante apoderado, el señor William Montes instauró acción de tutela con la finalidad de que la Junta Directiva del Hospital de Montelíbano enviara la terna respectiva al Alcalde y, este, procediera a nombrar en el cargo al citado Montes como único ganador del concurso. 2.4. Mediante acuerdo de mayo 28 de 2012 la Junta Directiva del Hospital Local de Montelíbano, declaró desierto el proceso de convocatoria referido, pues “(…) solo uno de los candidatos alcanzó el puntaje mínimo de 70 puntos necesarios para considerarse elegibles (…)”. 2.5. El 15 de junio de 2012 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Montelíbano denegó el amparo pedido. Tras la impugnación respectiva el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano se pronunció el 18 de julio de 2012 confirmando la decisión de primera instancia, pero, conminando a los accionados para que convocaran nuevo concurso y ordenando a la Universidad Cooperativa que se respetara el derecho adquirido del señor Montes a ser incluido en la terna a remitir a la Junta Directiva del Hospital. 2.6. El 13 de noviembre de 2012 el Hospital suscribió contrato con la Corporación IDEAS para que se adelantará un concurso de méritos que permitiera conformar la lista de elegibles de la cual se nombraría el Gerente de la E.S.E Hospital de Montelíbano. 2.7. La Corporación IDEAS adelantó el nuevo concurso, en el cual no participó el señor Montes. Al confeccionarse la lista de resultados aprobatorios se incluyó el obtenido por el señor William Montes en el primer concurso, observándose que su puntaje fue superado por cuatro de los concursantes que acudieron a la nueva convocatoria. 2.8. Mediante Acuerdo de enero 8 de 2013 se conformó la terna de elegibles con los tres mejores puntajes del concurso adelantado por la Corporación IDEAS, en la cual, no se incluyó al señor William Montes, dado que su puntaje de 72,3 fue rebasado por otros concursantes, entre ellos, Ismael Ortega quien en el primer concurso obtuvo 46,2 y ahora lograba el primer puesto con 79 puntos. 2.9. Por Decreto 018 de enero 2013 fue designado como gerente del Hospital Local de Montelíbano, el ciudadano Ismael Ortega. 3. Pretensiones El actor solicita se reconozca como vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al trabajo y a elegir y ser elegido. Como consecuencia de tal declaración pide que se ordene a la Junta Directiva del Hospital Montelíbano el envío de la terna dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, con destino al Alcalde y, a éste, se le ordene nombrar dentro de los 15 días siguientes al recibo de aquella, a quien ocupó el primer lugar del concurso, como lo fue el señor William Montes. Funda sus pretensiones en los principios de la buena fe y la confianza legítima que deben rodear a las lista de elegibles. Por lo que concierne a los derechos fundamentales a elegir y ser elegido y al acceso a la función pública, recuerda las sentencias SU-1140 de 2000, T-715 de 2009 y C-181 de 2010. Destaca el principio constitucional del mérito como criterio rector de acceso a la función pública, así como la intangibilidad de las reglas del concurso acorde con lo considerado en la sentencia SU-913 de 2009. En materia de disposiciones explica que la resolución 165 de 2008, expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en la cual se ordena confeccionar la lista de candidatos con quienes hayan obtenido un puntaje ponderado igual o superior a 70 puntos fue expedida con fundamento en el artículo 4 del decreto 800 de 2008, pero, ese precepto fue modificado por el decreto 2993 de 2011 y, por ende, la Resolución perdió vigencia. En su entender también desapareció el fundamento legal para declarar desierto el concurso, de modo que, con un solo concursante que haya obtenido el puntaje aprobatorio, se adquiere el derecho fundamental para ser designado en el cargo. Igualmente, cita in extenso apartes del debate legislativo que tuvo lugar durante el trámite de expedición de la ley 1438 de 2011, pretendiendo evidenciar que quedó suprimido el artículo 4 del decreto 800 de 2008 y, por ende, la Resolución 165 de 2008. 4. Pruebas En el expediente obran las siguientes pruebas: -Copia del acta de cierre, reglas de la convocatoria y resultados del proceso de concurso adelantado por la Universidad Cooperativa. Sede Medellín, para proveer la gerencia del Hospital de Montelíbano. Entre esos documentos obra el listado de los tres mejores puntajes del concurso, teniéndose como único ganador al señor William Montes. -Copia del correo electrónico remitido por la Universidad Cooperativa a la Junta Directiva del Hospital Montelíbano declarando desierto el concurso por falta de presupuestos legales para conformar la terna. -Copia del acta de reunión de mayo 14 de 2012 en la cual la Junta Directiva del Hospital Montelíbano, aprobó la decisión de declarar desierto el concurso. -Copia de una sentencia de primera instancia proferida por el juzgado 14 administrativo del circuito de Tunja concediendo una tutela en un caso en el cual no se pudo configurar la terna para designar gerente de una E.S.E., pues, solo dos de los participantes obtuvieron un resultado aprobatorio. En la providencia, se ordenó al Gobernador que designara a quien obtuvo el primer puesto sin interesar que no se hubiese conformado la terna. Igualmente obra copia del pronunciamiento de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmando la decisión. También obra copia de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Municipal para Adolescentes con función de control de garantías de Bucaramanga, inaplicando una interpretación del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 que exige la conformación de la terna para designar gerente de una E.S.E. y, ordenando la continuación de un proceso de convocatoria en el cual solo obtuvo el puntaje aprobatorio un concursante. -Copia de un concepto emanado del Ministerio de Salud y Protección Social en el cual se manifiesta la necesidad de contar con tres personas que hayan aprobado el concurso para poder hacer la designación de Gerente de la E.S.E. 5. Respuesta de los entes accionados 5.1. Alcalde de Montelibano (Córdoba) El Señor Gabriel Calle, Alcalde del Municipio y Presidente de la junta Directiva de la E.S.E. accionada, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones del actor aduciendo que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 12 del decreto 2993 de 2011, el cual modificó el artículo 4 del decreto 800 de 2008 disposición que prescribe la elaboración de una terna con los mejores puntajes, debiendo además observarse el artículo 6 de la Resolución 165 de 2008 expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública. Con esos presupuestos, describe la actuación adelantada por la junta Directiva de la E.S.E. de Montelíbano manifestando que no hubo infracción al debido proceso. Cita las sentencias C-181 y C-183 de 2010 que se pronunciaron sobre el papel de la terna en los concursos para gerentes de las E.S.E. y, precisa que no fue posible presentar una lista de elegibles, pues, solo un concursante logró un puntaje aprobatorio, además se recibió la comunicación de la Universidad Cooperativa declarando “desierta la convocatoria”. Agrega que el actor no tiene un derecho que haya ingresado en su patrimonio, solo está frente a una expectativa y, por ello, no resulta protegible por vía de tutela. Explica que las sentencias citadas por el accionante, no son aplicables al caso, pues, en el asunto en estudio no ha habido terna. Finalmente, solicita la denegación de las pretensiones de la tutela. 5.2. Universidad Cooperativa de Colombia- sede Medellín La representante legal de la Universidad, dio contestación a la demanda de tutela, manifestando que la presente acción es totalmente improcedente, pues, no está en peligro ningún derecho fundamental. Explica que en el caso se atendió lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 785 de 2005 y la consideración de la Corte Constitucional en la sentencia C-181 de 2010 en cuanto a que la designación del Gerente de las E.S.E. debe hacerse de la terna obtenida en el concurso. Igualmente, se tuvo en cuenta el concepto del Ministerio de salud y Protección Social en el cual se manifiesta que debe existir una terna para poder designar al funcionario respectivo. 5.3. Ciudadano Ismael Ortega El señor Ismael Ortega destaca que no fue posible conformar la terna dado que solo una persona obtuvo un puntaje aprobatorio en el concurso y, que la Ley 1122 de 2007 ordena la integración de una terna previa a la selección del gerente. Solicita la denegación de las pretensiones pues no hay vulneración de derechos fundamentales. Seguidamente, detalla las etapas que según la resolución 165 de 2008 hacen parte del proceso de obtención de las ternas para elegir gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado a nivel territorial, poniendo de presente que en el caso en estudio no se logró ese cometido y, por ende, no podía la Junta Directiva, ni el Alcalde, designar al accionante como gerente del Hospital Montelíbano. 5.4. Ciudadano Yan Gaviria Este interviniente, quien participó en el concurso, pero no obtuvo un puntaje aprobatorio, replica las razones aducidas por el señor Ortega y solicita que se denieguen las pretensiones. En su entender, la exigencia de una terna no resulta desproporcionada, y en el asunto en examen no fue posible integrar dicha terna. II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN DENTRO DEL EXPEDIENTE T- 3.618.908 1. Primera instancia Mediante sentencia del 15 de junio de 2012, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Montelíbano, decidió negar lo pedido en la solicitud de tutela, al considerar que las disposiciones en las que se fundó el actuar de las entidades accionadas, están en pleno vigor. El Juez estimó que el Decreto 2993 de 2011, en ningún momento derogó el Decreto 800 de 2008 y resulta plenamente aplicable la resolución 165 de 2008, existiendo el deber de integrar una terna. En su opinión se puede valorar la lista en el entendido que quienes la conforman hayan superado el puntaje exigido en la resolución 165. En los hechos valorados, no resultó posible configurar la terna dado que solo un participante cumplió con el puntaje requerido. 2. Impugnación A través de apoderado judicial y en desacuerdo con la decisión del a quo, el accionante presentó escrito de impugnación, manifestando su preocupación por la calidad argumentativa exhibida por la Juez de Primera Instancia. Seguidamente se dedica a transcribir in extenso una providencia judicial en la cual el juez de tutela concedió la protección pedida en una situación que estima similar. En esa decisión se consideró que la resolución 165 de 2008 esta derogada y no se pueden desconocer los resultados del concurso, debiendo designarse a quien obtuvo el primer lugar en el mismo. Para aquel juez, no se requiere que los tres aspirantes que integren la terna tengan un puntaje mínimo de 70 puntos. Para el demandante existe un derecho adquirido en su favor y, como el cargo es solo uno, no se requiere de más personas para ocuparlo. Alega que no era posible declarar desierto el concurso, pues, la única disposición que permite tal decisión era el artículo el decreto 800 de 2008, la cual fue modificada por el decreto 2993 de 2011. Por ello, entiende que se le quebrantaron sus derechos fundamentales La impugnación fue ampliada para allegar providencias de otras autoridades judiciales que en el sentir del recurrente, interpretaron debidamente las normas en casos que estimó similares al suyo. Igualmente, se presentaron por parte del señor Jorge Zapata, representante de los usuarios en la Junta Directiva del Hospital de Montelíbano, varias intervenciones reclamando la protección de los derechos del señor Montes, informando, además, que se había solicitado la vigilancia administrativa especial al proceso. Igualmente, se tiene un escrito del apoderado de la Junta Directiva del Hospital y la Alcaldía, requiriendo la confirmación del fallo de Primera Instancia aduciendo que no hay violación de derechos y que el accionante es empleado de otra E.S.E. con una asignación muy superior a la que percibiría si se le designase Gerente del Hospital de Montelíbano. 3. Segunda Instancia Mediante sentencia de 18 de julio de 2012, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano confirmó la decisión impugnada, precisando que los accionados deberían convocar a un nuevo concurso para conformar la terna y, ordenando a la Universidad Cooperativa que se le respetase el derecho al señor Montes para ser incluido en la terna, siempre y cuando, no resultasen tres personas con mejor derecho en razón de un puntaje superior al del accionante. Así mismo dispuso que el accionante podía optar por participar en el nuevo concurso, caso en el cual, no se le respetaría el puntaje obtenido en el primero. Para llegar a esas conclusiones el ad quem consideró la importancia del debido proceso administrativo, el derecho fundamental al trabajo y el principio del concurso de méritos en los derechos fundamentales a elegir y ser elegidos y, a acceder a la función pública. Para soportar sus valoraciones citó la sentencia T- 294 de 2011 y, posteriormente analizó los conceptos de derogatoria tacita y excepción de inconstitucionalidad. Al estudiar el caso concreto concluyó que la resolución 165 de 2008 no está derogada, ni es incompatible con otras disposiciones, con lo cual, está vigente y no tiene lugar la excepción de inconstitucionalidad. Así pues, considera que lo hecho por las entidades accionadas no resulta censurable, en tanto, no se vulnere el derecho del actor y, por ello, se resolvió del modo en que se reseñó en el párrafo precedente. III. ACTUACIONES ALLEGADAS POR LA CORTE DENTRO DEL EXPEDIENTE T- 3.618.908 En el trámite de revisión se recibió del Hospital Local de Montelíbano una comunicación en la cual se refiere que se surtió un nuevo concurso a cargo de la Corporación IDEAS y varias personas obtuvieron un puntaje superior al que el señor William Montes logró en la primera prueba, por lo cual, no alcanzó a quedar incluido en la terna. Igualmente, se informó que en virtud de dicho proceso resultó designado como Gerente del Hospital de Montelíbano el ciudadano Ismael Ortega. También se allegaron otros documentos que dan cuenta del concurso adelantado por la Corporación IDEAS. Del mismo modo se presentaron varias solicitudes de medida cautelar por parte del apoderado del accionante con miras a que se suspendieran los efectos del acto que declaró desierto el concurso, pedimentos que fueron desestimados informándole al accionante tal situación mediante comunicación de mayo 30 de 2013. El apoderado del accionante suscribió una intervención en la que, además de reiterar la solicitud referida, insistió en la protección de los derechos de su prohijado y, alegó que la resolución 165 de 2008 debió haber sido inaplicada, pues, declarar desierto el concurso en que hubo un ganador, so pretexto de la imposibilidad de configurar una terna, va en contravía de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades; desatendiéndose con ello lo mandado por el artículo 228 de la Constitución. Por auto de 22 de marzo de 2013, el magistrado sustanciador consideró que dado el nuevo concurso adelantado por la Corporación IDEAS y, en aras de garantizar el debido proceso, se hacía necesario dar la oportunidad para que quienes participaron en este último evento y, el gerente del hospital en ese momento, se pronunciaran sobre la acción, dada la circunstancial afectación que podría causarles la decisión que se adoptae. Así pues, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.- Ciudadano Ismael Ortega Mediante apoderado, el participante designado como gerente, replicó argumentos que ya había expuesto previamente en el proceso y que quedaron consignados en el apartado 5.3 del capítulo I de esta providencia. Advirtió que de conformarse la terna con personas que no aprobaron el concurso las E.S.E. estarían expuestas a que personas no aptas las administrasen. Precisa que el accionante conoció del desarrollo del nuevo concurso y no lo objetó, ni participó en el mismo 2.- Ciudadano Yan Gaviria Este interviniente, quien no actúa a través de apoderado, repite en mucho los argumentos expuestos por el apoderado de Ismael Ortega, a tal punto que al final de su escrito dice que el concurso “(…) le ha entregado unos derechos a mi poderdante, quien sí estuvo incluido en la terna (…) y (…) obtuvo el derecho a ser nombrado como Gerente” (negrilla fuera de texto). Recuerda, en particular, que el artículo 305 numeral 13 de la Carta, señala como atribución del Gobernador la de designar de las ternas que le envíe el jefe nacional respectivo, a los gerentes de establecimientos públicos. IV. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T- 3.864.874 1. La solicitud A través de apoderado el señor Miguel Angel Jiménez Escobar instauró acción de tutela contra la Junta Directiva del Hospital de Sarare E.S.E., el Gobernador del Departamento de Arauca y la ESAP con la finalidad de lograr la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y al debido proceso, los cuales, considera quebrantados por dichas entidades, al no habérsele designado como gerente del referido Hospital, no obstante que en un primer concurso obtuvieron puntaje aprobatorio dos concursantes, logró el primer lugar. También estima transgredido sus derechos al declararse desierto dicho concurso para convocarse uno posterior y, haber fracasado su pedido de suspensión provisional de este último concurso en el marco de una acción de nulidad con restablecimiento del derecho. 2. Hechos previos y posteriores a la solicitud, relevantes para la revisión 2.1. En febrero de 2012 la Junta Directiva del Hospital de Sarare E.S.E. convocó a concurso de méritos con miras a lograr la provisión del cargo de gerente del Hospital. 2.2. La entidad responsable del concurso fue la Escuela Superior de Administración Pública-ESAP. 2.3. El resultado reportado por la ESAP, el 29 de marzo de 2012, permite advertir que solo dos personas obtuvieron un puntaje aprobatorio al final del concurso. El accionante obtuvo 71.84 y el señor Jorge Mantilla Delgado 71.13. Como consecuencia de lo acontecido, la Institución de Educación Superior manifestó que la lista de candidatos a la terna quedaba integrada por los dos participantes referidos. 2.4. Mediante Acuerdo 02 de abril 13 de 2012 la Junta Directiva del Hospital de Sarare, declaró desierto el concurso en razón de la imposibilidad de conformar la terna por el escaso número de participantes que lograron un puntaje aprobatorio. 2.5. En esa circunstancia el actor instauró acción de tutela y, el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de julio 05 de 2012, denegó la solicitud de ordenar al Gobernador de Arauca efectuar el nombramiento del actor como el concursante que obtuvo el mayor puntaje entre las dos personas que aprobaron. La Autoridad Judicial estimó que el Decreto 800 de 2008 no estaba derogado y, los pronunciamientos anexados por el accionante no constituyen jurisprudencia. Sin embargo, consideró que los dos participantes cuyo puntaje en el primer concurso fue aprobatorio, podrían formar parte de la terna resultante del nuevo concurso sin necesidad de participar, siempre y cuando, en ese nuevo concurso no sean superados por los nuevos participantes. 2.6. El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en sentencia de agosto 24 de 2012 confirmó lo resuelto por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá al estimar que no se puede omitir la conformación de la terna y en el asunto en estudio no resultaba posible integrarla dado que solo dos participantes superaron el puntaje exigido. 2.7. En noviembre de 2012 la E.S.E. Hospital del Sarare convocó al nuevo concurso orientado a proveer la Plaza para la Gerencia de la Entidad referida. La organización del certamen se le adjudicó a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. 2.8. El 03 de diciembre de 2012 el accionante instauró acción de tutela y el Juzgado Civil del Circuito de Arauca negó el amparo mediante sentencia del 18 de diciembre de 2012. En esa decisión se desestimó la configuración de una posible temeridad, pero, se declaró la improcedencia de la acción por la existencia de otras vías judiciales y no estar demostrado que se irrogó un perjuicio irremediable. 2.9. Mediante Acuerdo 011 de diciembre 31 de 2012 se conformó la terna con los señores César Londoño Salgado y Edgar Contreras Velásquez quienes obtuvieron en el nuevo concurso, 79.00 y 76.40 puntos respectivamente, incluyendo al actor como tercer integrante con el puntaje de 71.84, logrado en el primer concurso. 2.10. Por Decreto 001 de enero 4 de 2013 fue designado como gerente del Hospital del Sarare al señor Cesar Londoño Salgado. 2.11. El Tribunal Superior de Arauca, en Sala Única, por sentencia de febrero 18 de 2013, confirmó la decisión del Juzgado Civil del Circuito de Arauca referida en el hecho 2.8, al considerar que, en realidad, el problema planteado era similar al debatido en una tutela anterior formulada por el accionante. Igualmente, estimó que los reparos del actor debían ser discutidos en la jurisdicción contencioso administrativa. 2.12. Mediante sentencia de febrero 20 de 2014 y actuando como juez de segunda instancia, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el marco del medio de control de nulidad electoral, activado por el señor Miguel Jiménez, anuló la designación del ciudadano Cesar Londoño como gerente de la E.S.E. Hospital del Sarare. El Juzgador contencioso argumentó su decisión del siguiente modo: “(…) Tanto el derogado artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, como el modificado artículo 4º del Decreto 800 de 2008, así como el artículo 72 de la Ley 1438 de 2011 y el artículo 12 del Decreto 2993 de 2011, han sido coherentes en disponer que la conformación de la terna, que opera como una lista de elegibles, debe surgir de un solo concurso de méritos. No prevén la posibilidad de que la terna se pueda componer con los nombres de los candidatos que superaron el actual proceso de selección más los nombres de las personas que superaron un proceso de selección anterior que se declaró desierto (negrilla del original) (…) ninguna norma jurídica autoriza a las Empresas Sociales del Estado a fusionar los resultados de dos concursos de méritos sucesivamente adelantados para proveer el cargo de director o gerente, bien puede afirmarse que la facultad de reglamentación con que cuentan esas entidades para todo lo relativo a esos procesos de selección, no llega hasta el punto de habilitar a esas empresas para dictar medidas en ese sentido, que no solo resulta en contravía al ordenamiento jurídico reinante, sino que de paso atenta contra principios constitucionales. (…) una medida como la adoptada por la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena en la convocatoria pública de 20 de noviembre de 2012, que permitió fusionar en una misma terna los resultados del concurso de méritos adelantado por la ESAP y que se declaró desierto, con los resultados de la convocatoria a cargo de la UPTC, va en contravía del principio de igualdad con asiento en el artículo 13 Constitucional, ya que no existe ninguna razón válida para que los señores Miguel Ángel Jiménez Escobar y Jorge Mantilla Delgado fueran automáticamente incorporados a la lista de elegibles resultante de la convocatoria de la UPTC, con puntajes aprobatorios, mientras que sus contendientes sí tenían que someterse a todas las pruebas del nuevo concurso. (…) la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena creó un privilegio inaceptable a favor de aquellas personas, que por supuesto no podía fundarse válidamente en la recomendación que hiciera, a modo de obiter dictum, la sentencia proferida el 8 de mayo de 2012 por el Juzgado 19 Penal del Circuito (…) Tampoco podía apoyarse en la supuesta protección de los derechos fundamentales de los concursantes que habían visto frustradas sus aspiraciones porque el concurso adelantado por la ESAP fue declarado desierto. (…) la Junta Directiva del mencionado hospital al fusionar los resultados de los concursos adelantados por la ESAP y la UPTC, ignoró el apotegma “Venire contra pactum proprium nelli conceditur”, según el cual la Administración no debe ir contra sus propios actos, y que en alta proporción se inspira en la buena fe o en la confianza que los asociados depositan en ella para que se ciña en sus actuaciones a sus propias decisiones. (…) si la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena, según Acta 04 de 13 de abril de 2012 que es objeto de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (…), decidió declarar desierto el concurso de meritos que adelantó la ESAP, que equivale a un acto definitivo que impidió seguir adelante con la actuación, es porque los efectos jurídicos de sus resultados no podían tomarse en cuenta para la designación del director o gerente. Por tanto, al hacerlos valer para la nueva convocatoria pública a cargo de la UPTC, estaba yendo contra aquélla máxima y contra su propio acto, lo cual evidencia, además, un fuerte contrasentido jurídico porque al mismo tiempo le negó y asignó efectos jurídicos a los resultados del proceso de selección que se surtió con la mediación de la ESAP. (…)” (…) La Sala ha evidenciado, con las anteriores disquisiciones, que la designación del señor César Humberto Londoño Salgado como Director o Gerente del Hospital del Sarare de Saravena, es ilegal, toda vez que se expidió en forma irregular. Por tanto, se revocará el fallo desestimatorio apelado y en su lugar se anulará el acto acusado, para cuya eficacia se librarán las comunicaciones correspondientes. (…)” 2.13. Según se observa en una sentencia proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 15 de diciembre de 2014, documento que fue consultado a través de la página virtual de esa entidad, el accionante formuló, en octubre de 2014, otra demanda en sede de tutela contra la E.S.E. Hospital del Sarare y la Universidad Francisco de Paula Santander, la cual, fue resuelta por la Alta Instancia Contenciosa, denegándose la solicitud de suspender la convocatoria realizada en 2014 para designar al gerente del Hospital del Sarare. La Alta Corporación estimó, entre otras cosas, que si bien es cierto el señor Jiménez obtuvo el puntaje más alto en el concurso realizado en el 2012 por la ESAP, esa competición fue declarada desierta y tal declaratoria continua teniendo efectos en virtud de la presunción de legalidad que la rodea, por ende, los presuntos derechos del accionante perdieron su fundamento. 2.14. Igualmente, se indica en la providencia que denegó la tutela por parte de la Sección Quinta del Consejo de Estado, que el señor Jiménez Escobar acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, accionando contra la E.S.E. del Hospital del Sarare y la ESAP, buscando dejar sin efectos el acto administrativo que declaró desierto el primer concurso varias veces referido. 3. Pretensiones En el marco de la acción de tutela conocida por el Juez Civil del Circuito de Arauca y surtida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Arauca, la cual es objeto de revisión en esta decisión, el actor solicitó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y al debido proceso. Para ello solicitó la suspensión y posterior decisión de dejar sin efectos el acuerdo 002 de abril 13 de 2012 que declaró desierto el primer concurso para proveer el cargo de Gerente del Hospital del Sarare. Igualmente, deprecó la suspensión de la convocatoria de noviembre de 2012 mediante la cual la Universidad Pedagógica y tecnológica de Colombia, en un segundo concurso, pretendía la misma finalidad. El accionante fundó sus reclamaciones en que el acuerdo cuestionado fue firmado por la señora Lupita Granados como Presidenta de la Junta Directiva del Hospital y Delegada del Gobernador, cuando no existió acto de delegación, sino concesión de un poder, mecanismo éste irregular para estos casos y que vicia las actuaciones de la citada funcionaria. Estimó el actor que estos son hechos nuevos que no fueron controvertidos en una primera demanda de tutela y, por ende, no se puede plantear una presunta temeridad en esta nueva acción. También se refiere a la nueva convocatoria como un hecho nuevo que da lugar al nuevo pedimento de amparo. Cita la sentencia T-309 de 2007 que, según él, “(…) declaró inexequible el aparte del art.28 de la ley 1122de 2007 que se refería a que se conformaría una ternaen (sic) el sentido de que la fusión del concurso de méritos con el sistema de terna genera una indeterminación objetiva que desencadena en los fines del concurso, e inaplicó la expresión ‘La Junta directiva conformará una terna previo proceso de selección de la cual. (sic) Por ser contraria a lo establecido en la Constitución en el artículo 125 (…) (negrillas del original). Posteriormente considera la sentencia C-181 de 2010 para defender el criterio según el cual se debe designar como gerente de la E.S.E. a quien obtenga el primer puesto en el concurso. Finalmente, cuestiona la decisión que tomó la Juez 19 Penal del Circuito al denegar la protección en la primera solicitud de tutela, pues, no atendió las providencias de otras autoridades judiciales en casos similares al suyo y, en las cuales se concedió la protección pedida. 4. Pruebas En el expediente obran las siguientes pruebas: -Copia del informe final con sus respectivos anexos, del proceso adelantado por la ESAP durante los primeros meses de 2012 con miras a proveer el cargo de gerente del Hospital del Sarare. Entre tales documentos obra la lista de candidatos a la terna integrada por los señores Miguel Jiménez Escobar y Jorge Mantilla Delgado. - Copia de la sentencia de julio 05 de 2012, por medio de la cual, en primera instancia, el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá denegó una solicitud de amparo elevada por el actor. Igualmente, reposa copia de la sentencia de agosto 24 de 2012, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, confirmando lo resuelto por el fallador de primera y agregando algunas órdenes en la parte resolutiva. - Copia del Acuerdo 002 de abril 13 de 2012 por medio del cual se declaró desierto el concurso adelantado por la ESAP dado que solo dos participantes lo aprobaron. -Copia de la convocatoria y documentos de desarrollo del concurso adelantado con la UPTC entre noviembre y diciembre de 2012. -Copia del Acuerdo 011 de diciembre 31 de 2012 mediante el cual se conforma la terna para proveer el cargo de gerente del Hospital del Sarare manifestando que en el primer concurso dos personas superaron la prueba y, en el segundo, otras dos lograron puntaje aprobatorio. Igualmente, se manifiesta que el actor no renunció a permanecer en la lista de candidatos que superaron los 70 puntos exigidos. - Copia de la comunicación de diciembre 31 de 2012, en la cual, la Junta Directiva del Hospital del Sarare presenta al Gobernador la terna para designar el gerente, en esta, ocupa el primer lugar el señor Cesar Londoño Salgado con 79 puntos y, el actor Miguel Jiménez el tercero con 71,84 puntos. -Copia del Decreto 001 de enero 04 de 2013 por medio del cual se designa como gerente del Hospital del Sarare al señor Cesar Londoño Salgado. 5. Respuestas de las entidades accionadas 5.1. Junta Directiva del Hospital del Sarare Dentro de la oportunidad procesal correspondiente y, tras rechazar la posibilidad de proveer el cargo sin conformar una terna, el Gerente de la E.S.E. alegó que no es procedente dentro de la acción de tutela suspender y dejar sin efectos un acuerdo que declaró desierto un concurso, pues, tal asunto es del resorte de la jurisdicción contencioso administrativa. Indicó que tampoco era procedente suspender la convocatoria de un concurso, pues, en un proceso de nulidad con restablecimiento iniciado por el actor dicha petición le fue negada y, el accionante solo cuenta con una simple expectativa y no con un derecho cierto e indiscutible. Igualmente, no cabe protección de derecho fundamental alguno y, así lo entendió el juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá en providencia que denegó al actor un amparo similar, decisión que fue confirmada por la Sala Penal. 5.2. Gobernación del Departamento de Arauca El apoderado del Departamento se pronunció manifestando que la acción en referencia resultaba temeraria dado que el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá, mediante fallo confirmado; denegó una tutela por los mismos hechos. Igualmente, puso de presente la improcedencia de la acción, dada la existencia de otros medios de defensa como el medio de control de nulidad con restablecimiento del derecho, el cual estaba en curso por iniciativa del actor. Explicó que la decisión de declarar desierto el primer concurso y convocar a otro, se apoyó en un concepto expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública. Refirió que a ese momento, a pesar de varios requerimientos, el actor no se había pronunciado respecto de si continuaba interesado en integrar la terna o, declinaba su aspiración. Respecto del poder conferido a la señora Lupita Granados expuso que se trata de un acto administrativo rodeado de la presunción de validez. También describió el proceso llevado a cabo para materializar el concurso acorde con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1122 de 2007, 72 de la Ley 1438 de 2011, 4 del Decreto 800 de 2008 con su respectiva modificación por el Decreto 2993 de 2011. Del mismo modo recordó la declaración de exequibilidad del concepto de terna expuesto en la sentencia C- 181 de 2010. El interviniente cuestionó la falta de legitimación por pasiva, pues, la terna la elabora la Junta Directiva de la E.S.E. y al concurso lo ejecuta la Universidad, con lo cual, se está frente a asuntos que no son del resorte del Departamento. 5.3. Escuela de Superior de Administración Pública - ESAP La representante legal de la Institución que llevó a cabo el concurso acuso de temeridad al accionante dada la existencia de una acción previa por los mismos hechos, la cual, fue debidamente fallada en contra del señor Jiménez. En su libelo describió las diversas etapas del concurso y, destacó que no resulto posible conformar la terna. Finalmente solicitó el despacho desfavorable para las pretensiones del actor. 5.4. Ciudadano Jorge Mantilla Interviene como aspirante que superó el puntaje requerido para conformar la lista de elegibles y reclama que se acceda a sus pretensiones. Pide que se ordene a la Junta Directiva del Hospital presentar la lista de elegibles al Gobernador y ordenar a este la correspondiente designación para el cargo. También solicita como medida provisional que se ordene a la E.S.E. no realizar otro concurso. Observa que ocupó el segundo lugar en el concurso adelantado por la ESAP y considera que la declaración de desierto de este, afecta sus derechos fundamentales. En defensa de sus derechos cita la sentencia C- 181 de 2010, resaltando de ella lo que considera el papel subsidiario de la terna en la provisión del cargo. Expone que queda en situación de desigualdad frente a quienes participan en el segundo concurso, pues considera que cuentan con una doble oportunidad. Alega que la incapacidad de algunos concursantes no puede suponer un castigo para aquellos que aprueben el concurso en un número que no permita conformar la terna. V. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN DENTRO DEL EXPEDIENTE T- 3.864.874 1. Primera instancia Mediante sentencia del 18 de diciembre de 2012, el Juzgado Civil del Circuito de Arauca, negó el amparo pretendido por Miguel Jiménez Escobar, desechando previamente la existencia de una posible temeridad, pues, se tienen hechos parcialmente nuevos como la delegación indebida conferida por el Gobernador a la señora Lupita Granados y, las actuaciones de esta última, afectadas por esa posible ilegalidad. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela, el Despacho se pronunció desfavorablemente dado que la existencia de una acción de nulidad con restablecimiento del derecho y la ausencia de un perjuicio irremediable son razones suficientes para no darle vía libre al mecanismo. Adicionalmente, el juez de primera instancia precisa que los precedentes invocados por el accionante, no deciden casos semejantes al suyo, pues en esas oportunidades se han analizado situaciones en las que se conforma una terna sin tener en cuenta a quien obtuvo el mayor puntaje en el concurso. 2. Impugnación La parte demandante impugnó el fallo reseñado y expresó como razones por las cuales se encontraba en desacuerdo con la decisión proferida por el a quo, que, en primer lugar, se desatendió e inaplicó la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia del concurso de méritos, desconociéndose que el ganador de estas oposiciones obtiene un derecho a ser nombrado. En segundo lugar, es censurable que no se descalifique la convocatoria a un nuevo concurso, entendiendo equivocadamente que la vulneración de derechos al accionante, no tiene lugar por el solo hecho de permitírsele participar en esa nueva prueba. Cuestiona también la decisión por estimar que se dedicó a exponer los antecedentes y estudiar el asunto de la temeridad, reservando escasos folios a la fundamentación de lo que se resolvió. Reprocha la falta de análisis frente a los reparos hechos al poder conferido por el Gobernador a la señora Lupita Granados. Insiste en la existencia de un perjuicio irremediable y en la procedencia de la acción de tutela en casos como el examinado, advirtiendo que el juzgador se apartó de jurisprudencia sentada por la Corte. Por lo que concierne a la observación del Juez, según la cual los casos citados como precedentes de la Corte, no se asemejan al examinado, estima que pedir esa identidad parece contrariar el sentido común. Con esos argumentos reiteró lo solicitado en primera instancia. En escrito posterior amplió la fundamentación de la impugnación reiterando sus observaciones a las actuaciones de la señora Lupita Granados, a la Junta Directiva del Hospital y refiriendo hechos nuevos como la inclusión del accionante en la terna, sin habérsele notificado, dado que este no solicito que se le incorporase en ese listado por considerarlo ilegal. Califica de violatorio del derecho a la igualdad el que en el segundo concurso se hubiera convalidado lo actuado y no así en el primero, puesto que en ambos ocurrió lo mismo, esto es, en cada concurso aprobaron solamente dos concursantes, pero, en el primero se presentó una declaración de desierto y en el segundo se continuo la actuación hasta integrar la terna y designar gerente. 3. Segunda instancia El Tribunal Superior de Arauca en Sala Única, mediante sentencia proferida el 18 de febrero de 2013, confirmó la decisión de Primera Instancia al considerar que en realidad el problema planteado era similar al debatido en una tutela anterior formulada por el accionante y denegada por el Juzgado19 Penal del Circuito de Bogotá en fallo debidamente confirmado en segunda instancia. Para el Tribunal Superior de Arauca los hechos alegados por el accionante y relacionados con la indebida delegación de la señora Lupita Granados, deben ser discutidos en sede contencioso administrativa y, no implica reabrir la discusión sobre la procedencia de la tutela. En consideración del ad quem, las sentencias de tutela que habían fallado precedentemente el asunto y, no fueron escogidas para revisión por la Corte Constitucional, no pueden ser ahora revisadas por otros Jueces. VI. ACTUACIONES ALLEGADAS POR LA CORTE DENTRO DEL EXPEDIENTE T-3.864.874 En el trámite de revisión se advirtió que tuvo lugar el concurso a cargo de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, por lo cual, la Sala Cuarta de Revisión profirió el auto de 23 de agosto de 2013, ordenando la incorporación de los documentos que acreditaran el desarrollo del proceso los cuales fueron allegados, entre ellos, el listado de resultados, observándose que como se ha indicado en otro lugar, los participantes César Londoño y Edgar Contreras lograron, 79.00 y 76.40 puntos, respectivamente. En la misma providencia y con la finalidad de integrar la causa pasiva, se ordenó comunicar el contenido de la demanda de tutela a los citados ciudadanos Cesar Londoño y Edgar Contreras. Reposa copia de las diligencias adelantadas por la UPTC en cumplimiento del cometido anotado, no teniéndose intervención del segundo de los mencionados. El pronunciamiento del primero se reseña a continuación. 1.- Ciudadano Cesar Londoño A través de apoderado, el señor Cesar Londoño manifestó que no aconteció la vulneración de derechos fundamentales alegada por el accionante y el otro participante Jorge Mantilla, pues, la terna no se pudo integrar y, por ende, no se podía exigir la Gobernador el nombramiento del Gerente. Se refiere a la acción como improcedente dada la temeridad que se configura por la existencia de la tutela previa a la que se ha hecho alusión varias veces en estos antecedentes. Para el interviniente, esa improcedencia también encuentra asidero en la existencia de otros mecanismos que permiten al actor cuestionar la legalidad de las actuaciones de la Administración. Destaca que a pesar del silencio del accionante frente al segundo concurso, fue incluido en la terna, de la cual fue seleccionado el mejor puntaje para ser designado como gerente. VII. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-3.956.257 1. La solicitud A través de apoderado, la señora Mónica Patricia Miranda Padilla instauró acción de tutela contra el Departamento del Magdalena con la finalidad de lograr la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al acceso a cargos públicos y al debido proceso, los cuales, considera vulnerados por dicha entidad, al no habérsele designado como gerente del Hospital Fray Luis de León de Plato (Magdalena), cuando en el concurso para proveer la plaza, no logró superar el examen, pero, su puntaje fue el segundo detrás de la única persona que logró un puntaje aprobatorio. 2. Hechos previos y posteriores a la solicitud, relevantes para la revisión 2.1. La Universidad Nacional de Colombia llevó a cabo el concurso correspondiente para proveer el cargo de gerente del Hospital Fray Luis de León de Plato, cuyos resultados finales quedaron consignados en el acta 04 de abril 12 de 2012 emanada de dicho claustro. 2.2. En el listado de los tres mejores puntajes de la oposición se observa que la única persona que obtuvo un resultado aprobatorio fue el concursante Luis Enrique Perea Vásquez con 71,04 puntos; en tanto que los participantes Mónica Miranda Padilla y Gabriel Beltrán Estremor registraron guarismos de 68.82 y 68.51, respectivamente. 2.3. En comunicación de mayo 25 de 2012 la Facultad de Enfermería de la Universidad Nacional manifestó que de los tres mejores puntajes dos “(…) no cumplen con el mínimo requerido de 70 puntos para la lista de elegibles” y agregó “Es claro que según concepto del DAFP (anexo) los candidatos que podrán integrar la lista de elegibles deben cumplir con todos los requisitos y puntajes para su designación, es decir tener más de 70 puntos”. 2.4. Mediante sentencia de mayo 29 de 2012, el juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta, negó una tutela promovida por el señor Luis Enrique Perea Vásquez quien pretendía que se ordenase el envío de la terna al Gobernador del Magdalena, para el nombramiento del ganador del concurso en el cargo respectivo. La Autoridad Judicial desestimó la existencia de una violación de derechos fundamentales. El Tribunal Superior de Santa Marta Sala Civil-Familia, a través de sentencia de julio 18 de 2012, revocó el fallo y ordenó la remisión al Gobernador del “(…) registro de elegibles conformado para designar al gerente (…) con el fin de que dicho funcionario una vez recepcionada la información (…) proceda a efectuar el nombramiento de quien haya superado el proceso de selección obteniendo el mayor puntaje”. 2.5. En tanto, mediante Decreto No. 346 de junio 15 de 2012 la Junta Directiva del Hospital San Cristobal de Ciénaga Magdalena, designó como Gerente al Señor Luis Enrique Perea Vásquez por lo cual, no pudo ser designado como Gerente del Hospital Fray Luis de León de Plato, pues, ya ostentaba un cargo público logrado mediante otro concurso. 2.6. Mediante Acuerdo 09 de Junio 22 de 2012 la Junta Directiva del Hospital Fray Luis de León, tras considerar que según los resultados solo una persona obtuvo un puntaje aprobatorio, declaró “inviable la lista de elegibles (…) por no cumplirse lo ordenado en el artículo 6º de la Resolución 165 de 2008”. 2.8. Entre el 25 y el 30 de junio de 2012 se hizo la publicación radial de la declaratoria de inviabilidad de la lista de elegibles. 2.7. Por acta de agosto 21 de 2012 la Junta Directiva del Hospital Fray Luis de León de Plato, Magdalena, ordenó la remisión de la terna en cumplimiento de lo decidido por el Tribunal Superior de Santa Marta. 2.9. El 29 de agosto de 2012 se recibió en la Gobernación del Magdalena la comunicación remitida por la Junta Directiva del Hospital, en la cual, cumpliendo lo ordenado por el Tribunal Superior de Santa Marta se remitió el nombre del concursante Luis Perea Vásquez para la designación en la gerencia de la E.S.E. 2.10. En diciembre 31 de 2012 la accionante Mónica Miranda padilla instauró acción de tutela con miras a que se le nombrara y posesionara en el cargo de Gerente del Hospital Fray Luis de León. Mediante sentencia de enero 17 de 2013, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta, tuteló los derechos de la accionante ordenando al Gobernador del Magdalena el nombramiento y posesión en el cargo de Gerente del Hospital Fray Luis de León, de la señora Mónica Miranda. 2.11. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia de marzo 4 de 2013, revocó la decisión del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y, negó el amparo. 2.12. La Corporación IDEAS adelantó un concurso, para proveer el cargo de gerente del Hospital Fray Luis de León y, mediante comunicación de marzo 03 de 2014, envió a la Junta Directiva del Hospital el listado de personas que obtuvieron resultados iguales o superiores a 70 puntos, advirtiéndose que el primer lugar lo ocupó el participante Jesús Lara Trujillo. 2.13. Mediante Acuerdo de abril 14 de 2014 fue designado como gerente del Hospital Fray Luis de León de Plato el citado Jesús Lara Trujillo. 3. Pretensiones La accionante depreca la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al acceso a cargos públicos, al respeto a la buena fe y confianza legítima y, específicamente pide que se ordene al Gobernador del Magdalena que proceda a nombrarla y darle posesión en el cargo de gerente del Hospital Fray Luis de León de Plato. Funda sus pretensiones en el hecho de haber obtenido el segundo lugar en el concurso para proveer la gerencia del Hospital y en razón a que el señor Luis Perea, quien ocupó el primer puesto, optó por aceptar la gerencia del Hospital de Ciénaga, cargo por el que opositando, también obtuvo el primer lugar. Luego de defender la procedibilidad de la acción y aducir el respeto del principio de inmediatez, dice tener derecho a ser nombrada en aplicación de lo sentado por la Corte en la sentencia C-181 de 2010, cuando se indicó en qué caso se acudía a la terna. Afirma que el artículo 72 de la ley 1438 de 2011 no condicionó el puntaje de los ternados a ninguna cifra restrictiva. Le resulta inaceptable que se invoque la resolución 165 de 2008 del departamento Administrativo de la Función Pública, pues fue expedida con fundamento en el decreto 800 de 2008, el cual entiende como derogado. Considera que en virtud del principio de la jerarquía normativa, el artículo 72 de la Ley 1438 de 2011 resuelve el asunto sin tener que atender disposiciones de rango inferior. Asevera que la decisión de segunda instancia que se pronunció sobre la demanda de tutela que le fue concedida al señor Luis Perea, también le resulta favorable, pues en ella, el Tribunal afirma el cumplimiento satisfactorio de los requisitos del concurso. Estima que al cumplirse la tutela que ordenó nombrar a Perea en el Hospital de Plato, el Gobernador aceptó la terna y ello le da firmeza al acto. Concluye que no hay razones para denegar sus pedimentos. 4. Pruebas En el expediente obran las siguientes pruebas: - Copia del informe final del concurso adelantado por la Universidad Nacional de Colombia para proveer la plaza de gerente del Hospital Fray Luis de León de Plato en el cual se detallan los diversos puntajes de los varios participantes, enlistándose los tres mejores promedios, de los cuales solo uno resultó aprobatorio y no corresponde a la señora Mónica Miranda. - Copia del decreto 346 de junio 15 de 2012, por medio del cual el Gobernador de Magdalena designó como gerente del Hospital San Cristobal de Ciénaga Magdalena, al Señor Luis Perea Vásquez. - Copia de la sentencia de mayo 29 de 2012, proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta, en la que se negó una tutela promovida por el señor Luis Perea, quien pretendía que se ordenase el envío de la terna al Gobernador del Magdalena, para el nombramiento del ganador del concurso en el cargo de gerente del Hospital San Cristobal de Ciénaga. - Copia de la sentencia de julio 18 de 2012, expedida por el Tribunal Superior de Santa Marta Sala Civil-Familia, por medio de la cual revocó la sentencia emanada del Juzgado Cuarto Civil del Circuito y concedió el amparo al señor Perea Vásquez. - Copia del acta de agosto 21 de 2012, en la que consta que la junta Directiva de Hospital Fray Luis de León resolvió acatar lo dispuesto por el Tribunal Superior. - Copia del concepto de abril 10 de 2012, por medio del cual la Dirección de Prestaciones de Servicios y Atención primaria del Ministerio de Salud y Protección Social, frente a la pregunta “Que (sic) ocurre si una vez realizado el concurso por la Universidad, solo una persona o dos pasan los 70 puntos requeridos y no se logra conformar la terna?” responde “(…) es claro que debe existir una terna, esto es, un conjunto de tres personas, propuestas para que se designe de entre ellas la que haya de desempeñar el cargo de gerente, ahora bien, conforme a las disposiciones del Departamento Administrativo de la Función Pública la lista de candidatos a entregar a la Junta Directiva se elabora con quienes hayan obtenido un puntaje ponderado igual o superior a setenta (70) puntos (…). Más adelante al referirse al envío de la terna que debe hacerse al nominador, se indica que “(…) la Universidad contratada para el efecto debe realizar las acciones necesarias, para que (…) se entregue a la Junta Directiva un listado conformado con tres o mas (sic) candidatos que obtuvieron un puntaje ponderado igual o superior a setenta (70) puntos.” Obra copia de una respuesta en similar sentido dada en agosto de 2012, por la Subdirección de Prestación de Servicios al Hospital accionado. - Copia de una comunicación de mayo 25 de 2012, en la cual, la Facultad de Enfermería de la Universidad Nacional le informa a la gerencia del Hospital Fray Luis de León que estima prudente dar por terminado el convenio y, entre otras cosas, le manifiesta que “Es claro que según concepto del DAFP (anexo) los candidatos que podrán integrar la lista de legibles deben cumplir con todos los requisitos y puntajes para su designación, es decir tener mas (sic) de 70 puntos.” - Copia del concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública el 03 -09-12 refiriendo que la universidad entregará a la Junta Directiva “(…) el nombre de aquellos aspirantes que superen los setenta puntos de que trata la Resolución 165 d 2008, que se encuentra vigente respecto del puntaje mínimo que deben superar los aspirantes”. . - Copia del Acuerdo de junio 22 de 2012 por medio del cual el Hospital Fray Luis de León declaró inviable la lista de elegibles dado que solo uno de los tres participantes relacionados logró un puntaje aprobatorio. - Copia del acta en la que consta que la Junta Directiva del Hospital decide acatar la orden del juez que concedió a tutela en favor del señor Luis Perea. - Copia del certificado de la publicación radial de la declaratoria de inviabilidad de la lista de elegibles, calendado el 03 de julio de 2012. - Copia de la comunicación remitida por la Junta Directiva del Hospital al obernación del Magdalena y recibida allí el 29 de agosto de 2012, en este escrito se remitió el nombre del concursante Luis Perea Vásquez para la designación en la gerencia de la E.S.E. - Copia del acta de diciembre 27 de 2013 en la cual se consignó la propuesta de convocar a un nuevo concurso de méritos. - Copia del Decreto 711 de diciembre 12 de 2012, a través del cual, se encarga la gerencia del Hos...