Sentencia T-745 de 2013

T-745-13 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-745/13 DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Naturaleza y alcance El derecho a la salud es fundamental de manera autónoma, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, su contenido mínimo así como aquellos definidos por vías normativas como la ley y la jurisprudencia son de inmediato cumplimiento. Los demás contenidos deben irse ampliando y desarrollando paulatinamente conforme al principio de progresividad y no regresión. DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Derecho a gozar de un estado completo de bienestar físico, mental y social dentro del nivel más alto posible FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como oportunidad, eficiencia, calidad, integralidad, continuidad Las PS deben garantizar que el acceso a los servicios de salud cumpla con los criterios de calidad, eficiencia, oportunidad, integralidad y continuidad; de no ser así, se transgreden de forma directa los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud. DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Principio rector del Sistema General de Seguridad Social en Salud La libertad de escogencia es un principio rector y característica esencial del Sistema de Salud Colombiano, establecido en la Ley 100 de 1993 y desarrollado ampliamente por esta Corporación. El artículo 153 de la Ley 100 de 1993 lo consagra como la facultad de escoger en cualquier momento la Entidad Promotora de Salud (EPS) y las instituciones prestadoras de servicios (IPS) que pertenezcan a la red de las EPS, encargadas de prestar los servicios de salud. El principio de libertad de escogencia, característica del Sistema de Seguridad Social en Salud, no es solo una garantía para los usuarios sino que es un derecho que debe ser garantizado por el Estado y todos los integrantes del sistema. De tal modo que la libertad de escogencia es un derecho de doble vía, pues en primer lugar, es una facultad de los usuarios para escoger tanto las EPS a las que se afiliarán para la prestación del servicio de salud, como las IPS en las que se suministrará la atención en salud y en segundo lugar, es una potestad de las EPS de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites a la libre escogencia de entidades que prestan el servicio/PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA DE IPS POR PARTE DEL USUARIO-Límites El alcance del derecho del usuario de escoger libremente la IPS que prestará los servicios de salud está limitado, en principio, a la escogencia de la IPS dentro de aquellas pertenecientes a la red de servicios adscrita a la EPS a la cual está afiliado, con la excepción de que se trate del suministro de atención en salud por urgencias, cuando la EPS expresamente lo autorice o cuando la EPS esté en incapacidad técnica de cubrir las necesidades en salud de sus afiliados y que la IPS receptora garantice la prestación integral, de buena calidad y no existan afectaciones en las condiciones de salud de los usuarios. DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS POR PARTE DEL USUARIO Y DERECHO DE LA EPS A ESCOGER CON QUE IPS CONTRATAR-Reiteración de jurisprudencia Las EPS tienen la libertad de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno, siempre que garanticen a sus usuarios un servicio integral y de buena calidad. Por tanto, los afiliados deben acogerse a la IPS a la que son remitidos por sus respectivas EPS, aunque sus preferencias se inclinen por otras instituciones. la Corte ha manifestado que las EPS tienen plena libertad de conformar su red de servicios, para lo cual cuentan con la facultad de contratar o de celebrar convenios con las IPS que lo consideren pertinente, con la obligación de brindarle un servicio integral y de calidad de salud a los afiliados y de que estos puedan elegir entre las posibilidades ofrecidas por las empresas prestadoras de salud la IPS donde desean ser atendidos. De esta forma, en aras de garantizar un margen de autonomía a los usuarios y avalar el derecho de las EPS a escoger las IPS con las cuales suscribirá contratos o convenios, ésta tiene la obligación de: “a) celebrar convenios con varias IPS para que de esta manera el usuario pueda elegir, b) garantizar la prestación integral y de buena calidad del servicio, c) tener, al acceso del usuario, el listado de las IPS y d) estar acreditada la idoneidad y la calidad de la IPS” receptora. DERECHO A LA SALUD-Reglas y subreglas fijadas por la jurisprudencia para suministro de medicamentos excluidos del POS Las EPS antes de inaplicar la normativa que reglamenta las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, deben verificar las subreglas de procedencia para los medicamentos o servicios no contemplados en el POS, las cuales han sido fijadas por la jurisprudencia constitucional de la siguiente forma: - Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la normativa legal o administrativa del Plan de Beneficios, vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal; - Que se trate de un medicamento, servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no tenga sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; - Que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud; - Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se halle afiliado el demandante, o que si bien fuere prescrito por un médico externo no vinculado formalmente a entidad, la EPS, que conoce la historia clínica particular de la persona, al conocer la opinión emitida por un médico ajeno a su red de servicios, no la descarta con base en criterios médico- científicos. DERECHO A LA SALUD Y PREVALENCIA DE LA ORDEN DEL MEDICO TRATANTE-Persona idónea para decidir si un paciente requiere algún servicio médico En el Sistema de Salud, la persona idónea para decidir si un paciente requiere algún servicio médico es el médico tratante, pues es éste quien cuenta con criterios médico-científicos y conoce ampliamente el estado de salud de su paciente, así como los requerimientos especiales para el manejo de su enfermedad. Específicamente, el concepto del médico tratante es vinculante para la entidad promotora de salud cuando se reúnen los siguientes requisitos: (i) cuando se autorice un servicio y/o tratamiento basado en información científica, (ii) cuando se tuvo en cuenta la historia clínica particular de la persona para autorizarlo, y (iii) cuando se ha valorado adecuadamente a la persona, y ha sido sometida a consideración de los especialistas en el manejo de dicha patología. La jurisprudencia constitucional ha considerado que las órdenes impartidas por profesionales de la salud idóneos, obligan a una EPS cuando ésta ha admitido a dicho profesional como “médico tratante”. Concretamente, se deduce que el médico tratante, es el galeno idóneo para proveer las recomendaciones de carácter médico que requiere el paciente. Esas recomendaciones no pueden ser objetadas por la EPS, cuando aquella tuvo noticias de dicha opinión médica, pero no la controvirtió con base en criterios científicos; o bien sea porque el Comité Científico de la entidad valoró inadecuadamente la historia clínica del paciente y no sometieron el padecimiento de éste al estudio de un especialista”. ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS O NO CONTEMPLADOS EN LOS PLANES OBLIGATORIOS DE SALUD-Reglas y procedimiento Las entidades prestadoras de salud tienen el deber de autorizar de manera inmediata servicios de salud y/o medicamentos no incluidos en el plan de beneficios, sin someter su suministro a previa autorización del Comité Técnico Científico o de la Junta Técnico-Científica de Pares, cuando conforme a lo dispuesto por el médico tratante, se requieran de forma urgente para salvaguardar la vida y/o la integridad del paciente afectado, sin perjuicio de la revisión posterior por parte de dichas entidades. CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales/CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Serán cubiertos por recursos de la prima adicional en lugares de dispersión geográfica y en los demás serán cubiertos por la UPC Esta Corporación ha indicado en varias oportunidades los casos en que el Sistema de Seguridad Social en Salud debe cubrir el servicio de transporte. No obstante, cuando el servicio no esté catalogado como una prestación asistencial de salud, algunas veces suele estar íntimamente relacionado con la recuperación de la salud, la vida y la dignidad humana, sobre todo cuando se trata de sujetos de especial protección, como los niños, personas en situación de discapacidad. la inclusión del transporte en el Plan Obligatorio de Salud que garantiza el cubrimiento del servicio para el paciente ambulatorio que requiere cualquier evento o tratamiento previsto por el acuerdo, en todos los niveles de complejidad, no es absoluta, dado que se requiere que: (i) la remisión haya sido ordenada por el médico tratante; (ii) en el municipio donde reside el paciente no existan instituciones que brinden el servicio ordenado; y (iii) la EPS-S donde se encuentra afiliado el paciente reciba una UPC diferencial o prima adicional. En los demás casos, la jurisprudencia Constitucional ha establecido que cuando el paciente no cuenta con los recursos para sufragar los gastos que le genera el desplazamiento y, éste, sea la causa que le impide recibir el servicio médico, esta carencia se constituye en una barrera para acceder al goce efectivo de su derecho a la salud. En éste evento, le corresponde al juez constitucional aplicar la regla jurisprudencial de procedencia del amparo para financiar el traslado, en los casos donde se acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.” DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS POR PARTE DEL USUARIO-Orden a Dirección de Sanidad de la Policía autorice realización de tratamiento de hemodiálisis en la ciudad de residencia del accionante DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Vulneración por EPS al impedir la realización de valoraciones y tratamientos en otra ciudad o municipio cercano a la residencia del accionante DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden a EPS autorice valoración y tratamientos en una institución donde tenga contrato vigente en un municipio o ciudad cercana a la residencia del accionante y cubra gastos de transporte con acompañante DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden a EPS autorice y entregue los medicamentos excluidos del POS prescritos por médico tratante Referencia: expedientes T-3.964.226 y T-3.973.977. Acciones de tutela instauradas por Ángel Pedro Beltrán Pérez contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y José Arturo Calderón contra S.O.S. Servicio Occidental de Salud. Derechos fundamentales invocados: a la vida, a la salud, igualdad Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil trece (2013). La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro de los procesos radicados bajo los números T-3.964.226 y T-3.973.977, que fueron seleccionados en el Auto de la Sala de Selección número Siete de la Corte Constitucional del dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013), notificado el nueve (9) de agosto de dos mil trece (2013) y acumulados por presentar unidad de materia en el Auto de la Sala Séptima de Revisión del diez (10) de octubre de dos mil trece (2013), para ser fallados en una sola sentencia. En consecuencia, la Sala procede a exponer los antecedentes, las pruebas y la decisión judicial de cada uno de los expedientes: 1. ANTECEDENTES 1.1. EXPEDIENTE T-3.964.226. 1.1.1 Solicitud El señor Ángel Pedro Beltrán Pérez, instauró el veintinueve (29) de enero de dos mil trece (2013), acción de tutela contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional por considerar que ésta vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida al no autorizarle, en la Clínica de Nuestra Señora de Belén de Fusagasugá, la realización de los tratamientos de diálisis que le fueron ordenados por su médico tratante, lo anterior, debido a que reside en dicho municipio y no tendría que sufragar los gastos de trasporte que le genera el tener que desplazarse a Bogotá, ciudad en donde se los han realizado últimamente, pues se encuentra en una situación económica difícil y no cuenta con los ingresos necesarios para solventar dichos gastos. Con base en lo expuesto, solicita se tutelen sus derechos fundamentales y se ordene a la entidad accionada que autorice la práctica de sus tratamientos de diálisis en la Clínica Nuestra Señora de Belén ubicada en la ciudad de Fusagasugá. En caso de no ser posible, se ordene suministrar el valor de los trasportes y gastos necesarios para el traslado a la ciudad de Bogotá en donde actualmente se le realizan los procedimientos médicos. Basa su solicitud en los siguientes: 1.1.2 Hechos 1.1.2.1 Manifiesta el accionante que se encuentra domiciliado en la ciudad de Fusagasugá y que es pensionado de la Policía Nacional, por lo cual recibe todos los servicios médicos a través de la Dirección de Sanidad de dicha Institución. 1.1.2.2 Expresa que el médico tratante Roberto Briceño le ordenó la práctica de un tratamiento de hemodiálisis como consecuencia de haberle sido diagnosticada insuficiencia renal crónica. 1.1.2.3 Señala el tutelante, el carácter vitalicio del tratamiento y su necesidad de trasladarse tres (3) días de la semana a la ciudad de Bogotá, en compañía de un familiar para la realización de las hemodiálisis ya que es en dicha ciudad en la que le fueron autorizadas. 1.1.2.4 Afirma que como pensionado y adulto mayor enfermo ha visto muy afectada su situación económica, a tal punto de no poder continuar asumiendo el costo de los desplazamientos desde Fusagasugá hasta Bogotá para practicarse el tratamiento. 1.1.2.5 Indica que el día 10 de diciembre de 2012, mediante derecho de petición, solicitó a la accionada autorizar a la Clínica Nuestra Señora de Belén de Fusagasugá, prestarle el tratamiento de diálisis requerido, a través de su unidad recientemente inaugurada en dicho Municipio, para así poder mejorar su situación personal y económica por no tener que sufragar más gastos de trasporte. 1.1.2.6 En dicha petición, indicó también que, si lo anterior no era posible, se le suministrara entonces el valor de los viáticos y transportes desde su residencia hasta Bogotá y viceversa, dando con ello cumplimiento al acuerdo 28 de 2011 emitido por la Comisión de Regulación de Salud (CRES). 1.1.2.7 Sostiene que la Dirección de Sanidad de la Policía contestó su solicitud de manera displicente indicando que sí tenían convenio con la Clínica Belén pero no podían incluirlo en los beneficiarios puesto que el contrato entre las dos instituciones no es vitalicio como el tratamiento solicitado y, respecto de los viáticos y trasportes tampoco se los suministrarían por ser éstos derechos excepcionales. 1.1.2.8 Arguye que no posee vehículo propio, que no puede alquilar trasporte desde su residencia hasta Bogotá pues cada expreso cuesta alrededor de $160.000, sus familiares no cuentan con medios económicos para ayudarle, además de que es el único pensionado de la familia y, depende físicamente de un acompañante después de cada hemodiálisis debido al agotamiento y su precario estado de salud. 1.1.3 Traslado y contestación de la demanda Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá (Cundinamarca) admitió el amparo incoado por el demandante y requirió a la entidad accionada para que se manifestara respecto de los hechos y pretensiones contenidas en el libelo. 1.1.3.1 Dirección de Sanidad de la Policía Nacional La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a través de la Jefe Seccional de Sanidad del Departamento de Cundinamarca, Adriana Martínez Ávila, presentó escrito radicado el cinco (5) de febrero de dos mil trece (2013), exponiendo lo siguiente: 1.1.3.1.1 Comenta que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional suscribió contrato con Fresenius Medical Care Colombia S.A, a través de una licitación pública, la cual cuenta con una cobertura nacional para el manejo integral de los pacientes con patologías renales, acreditando el cumplimiento de los criterios técnicos, jurídicos y económicos definidos en el pliego de peticiones. 1.1.3.1.2 Manifiesta que el señor Ángel Pedro Beltrán Pérez ha recibido diálisis durante ocho (8) años en la ciudad de Bogotá y se encuentra en plenas capacidades físicas y económicas para desplazarse por sus propios medios. 1.1.3.1.3 Señala que según el reporte de visita domiciliaria hecha al accionante por la trabajadora social de Fressenius Medical Care Colombia S.A., se evidencia que el actor cuenta con medios económicos para su desplazamiento y además, dicha entidad le brinda un auxilio de trasporte, por lo que solicita que el Juzgado haga una visita domiciliaria para corroborar las condiciones socioeconómicas en que vive. 1.1.3.1.4 Considera que el tutelante puede estar incurriendo en temeridad ya que en el año dos mil doce (2012) ya fue fallada en su contra una acción de tutela con identidad de partes. 1.1.3.1.5 Finalmente, enfatiza en que la entidad accionada no trasgredió los derechos fundamentales del peticionario con la negativa de traslado de IPS, por lo cual solicita que se nieguen sus pretensiones, y en caso de que el despacho considere que debe suministrarse algún procedimiento al accionante, se autorice el recobro al FOSYGA. 1.1.4 Pruebas A continuación se relacionan las pruebas que obran en el expediente: 1.1.4.1 Certificación expedida por el presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio Popular Obrero de Fusagasugá, con fecha diez (10) de diciembre de dos mil doce (2012), en la que consta que el accionante reside en ese barrio desde hace aproximadamente dos (2) años, demuestra una buena conducta dentro de su comunidad, presenta quebrantos de salud y necesita salud especializada (cuaderno 2 folio 5). 1.1.4.2 Copia de la certificación expedida por Robert Briceño, médico especialista en Nefrología, adscrito a la Unidad Renal de la Clínica de Occidente, con fecha dieciocho (18) de enero de dos mil trece (2013), en la cual consta que el señor Ángel Beltrán asiste todos los días lunes, miércoles y viernes de 11 a.m. a 4 p.m. a la Unidad Renal Occidente de la Clínica de Occidente en Bogotá al tratamiento de Hemodiálisis, en virtud de su diagnóstico de Insuficiencia Renal Crónica de por vida, procedimiento que no se puede suspender (cuaderno 2 folio 6). 1.1.4.3 Oficio del trece (13) de febrero de dos mil doce (2012), del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil, Familia, dirigido al Director de la Policía Nacional, notificando fallo de tutela que niega las pretensiones del actor (cuaderno 2 folio 18). 1.1.4.4 Fallo de tutela del nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil, Familia, que niega las pretensiones de Ángel Pedro Beltrán Pérez contra la Seccional de Sanidad de la Policía nacional (cuaderno 2 folios 19 al 24) . 1.1.4.5 Copia del informe médico trabajo social del señor Ángel Pedro Beltrán Pérez (cuaderno 2 folio 25). 1.1.4.6 Copia del control de entrega de bonos de transporte por parte de la unidad renal de la clínica de occidente, con fecha mes enero de dos mil doce (2012), entregado al señor Ángel Pedro Beltrán Pérez por un valor de $60.000 (cuaderno 2 folio 27). 1.1.4.7 Copia del informe médico del señor Ángel Pedro Beltrán Pérez expedido por el doctor Robert Briceño Cañón, médico adscrito a la Clínica Occidente Bogotá (cuaderno 2 folios 52 al 56). 1.1.4.8 Copia del acto administrativo No. 189 de dos mil doce (2012) en el cual se autoriza la comisión de servicio al personal de sanidad (cuaderno 2 folios 57 y 58). 1.1.4.9 Copia del oficio No. 006441 expedido por la Dirección de Sanidad Seccional de Cundinamarca, en el cual informa que los servicios requeridos por el señor Ángel Pedro Beltrán, se harán efectivos en ocasión al cumplimiento del fallo de tutela proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, que amparó los derechos fundamentales de éste (cuaderno 2 folios 59 al 62). 1.1.4.10 Copia de la Resolución No. 028 de dos mil trece (2013), en la cual se ordena la apertura de la contratación directa entre la seccional de Sanidad Cundinamarca y la Cooperativa de Transportes COOTRANFUSA (cuaderno 2 folios 64 al 66). 1.1.5 Decisiones judiciales 1.1.5.1 Fallo de primera instancia – Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá El Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, mediante providencia del trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), tuteló los derechos fundamentales del señor Ángel Pedro Beltrán Pérez, en consideración a que para el goce efectivo y real del derecho a la salud, es indispensable que el accionante continúe con el tratamiento de hemodiálisis y los gastos de traslado de un acompañante, ya que no se puede obstaculizar su recuperación en condiciones dignas. Anotó que es improcedente dar aplicación al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, en virtud de la supuesta conducta temeraria en que incurrió el actor, debido a que interpuso acción de tutela ante el Tribunal Superior de Cundinamarca Sala Civil, despacho que mediante fallo proferido el nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012) negó el amparo tutelar invocado por éste por no agotar las otras vías que tenía a su disposición, lo cual ya descartó habiendo presentado derecho de petición el día 10 de diciembre de 2012. Lo anterior en razón a que la vulneración de los derechos del peticionario es evidente y persiste en el tiempo. 1.1.5.2 Impugnación Dentro de la oportunidad legal prevista, la Seccional de Sanidad Departamento de Cundinamarca impugnó la decisión, argumentando que el actor ha recibido diálisis desde hace siete (7) años y durante ese tiempo ha tenido que trasladarse a la ciudad de Bogotá. Considera que es una persona funcional, la cual se puede desplazar por sus propios medios físicos y económicos, por lo que dicho traslado no le genera efectos negativos para su salud. Asimismo, indica que al señor Beltrán Pérez se le está brindando un auxilio de transporte mensual para su desplazamiento a la ciudad de Bogotá. Anota que el contrato suscrito con la Clínica Nuestra Señora de Belén de Fusagasugá tiene un término establecido, no es un contrato vitalicio, por lo que cuando finalice, el peticionario quedaría desprotegido frente a la prestación del servicio. 1.1.5.3 Decisión de segunda instancia Mediante sentencia proferida el seis (6) de mayo de dos mil trece (2013), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca- Sala Penal, revocó el fallo impugnado, aduciendo que se encontró probado en el plenario de pruebas que el accionante cuenta con cincuenta y cuatro (54) años de edad, es pensionado de la Policía Nacional por lo tanto recibe una mesada, además cuenta con vehículo propio, según se lo indicó al médico tratante, en el cual se desplaza a la ciudad de Bogotá. Por tanto, considera que no demostró la carencia de recursos económicos para cubrir los gastos de su desplazamiento ni el de su acompañante. 1.2 EXPEDIENTE T-3.973.977 1.2.1 SOLICITUD El señor José Arturo Calderón Carrascal solicita al juez de tutela el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad humana y a la seguridad social. En consecuencia, solicita que Servicio Occidental de Salud S.O.S ordene la prestación de los servicios médicos asistenciales integrales (consulta médica con especialista en ortopedia y gastroenterología, la realización de terapias físicas en el hombro izquierdo, el suministro de los medicamentos Glucosamina Condroitina y Trimebutina), necesarios para el restablecimiento de su salud. Basa su solicitud en los siguientes: 1.2.2 Hechos 1.2.2.1 Manifiesta el accionante que tiene 75 años de edad y padece de Tendinitis y Artrosis, por lo que su médico tratante le ordenó de manera urgente una consulta médica con especialistas en ortopedia y gastroenterología, la realización de terapias físicas en el hombro izquierdo y el suministro de los medicamentos Glucosamina, Condroitina y Trimebutina. 1.2.2.2 Expresa que Servicio Occidental de Salud S.O.S negó la prestación de los servicios médicos asistenciales antes descritos en razón a que no cuenta con la red de prestadores para los servicios de ortopedia, gastroenterología y terapias físicas en la ciudad de Valledupar y que los medicamentos prescritos se encuentran excluidos del POS. 1.2.2.3 Menciona que enfrenta una precaria situación económica y no cuenta con los medios para sufragar el alto costo de los servicios médicos y los medicamentos que requiere para su recuperación, teniendo en cuenta que como ingreso solo recibe una mesada pensional que asciende a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. 1.2.2.4 Por lo anterior, solicita se protejan sus derechos fundamentales y se ordene a Servicio Occidental de Salud S.O.S la prestación de los servicios médicos asistenciales, según lo establecido por el médico tratante. 1.2.3 TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Primero (1°) Penal Municipal de Valledupar con Funciones de Control de Garantías admitió el amparo incoado por el demandante y requirió a la entidad accionada para que se manifestara respecto de los hechos y pretensiones contenidas en el libelo. 1.2.3.1 Servicio Occidental de Salud S.O.S. Servicio Occidental de Salud S.O.S., a través de su apoderada judicial Leidy Johana Bolaños Araujo, presentó escrito radicado el veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013), exponiendo lo siguiente: 1.2.3.1.1 Comenta que el señor José Arturo Calderón se encuentra afiliado a la entidad en calidad de cotizante. Menciona que se le ha garantizado de forma integral todos los servicios de salud contemplados dentro del POS. 1.2.3.1.2 Indica que la entidad no cuenta con la red de prestadores para los servicio de ortopedia, gastroenterología y terapias físicas en la ciudad de Valledupar, por lo que de manera inmediata se están realizando todas las gestiones necesarias de contratación para brindar al paciente los servicios prescritos por su médico tratante. 1.2.3.1.3 Sobre el suministro de los medicamentos requeridos sostuvo que éstos se encuentran excluidos del POS y el Comité Técnico Científico negó su aprobación en razón a que no hay un verdadero efecto benéfico del fármaco, diferente al obtenido con Placebo, incluido dentro del POS. 1.2.3.1.4 Por las razones esgrimidas, considera que la EPS no trasgredió los derechos fundamentales del peticionario con la negativa del suministro de los servicios médicos prescritos por el médico tratante. 1.2.4 Pruebas A continuación se relacionan las pruebas documentales que obran en el expediente: 1.2.4.1 Copia de la Cédula de Ciudadanía del accionante (cuaderno 2 folio 5). 1.2.4.2 Copia del carné de afiliación a Servicio Occidental de Salud S.O.S (cuaderno 2 folio 6). 1.2.4.3 Copia de la historia de la evolución clínica del señor José Arturo Calderón Carrascal expedida el veinticinco (25) de febrero de dos mil trece (2013) por la Doctora Victoria Antonia Molina Torres adscrita a Profamilia (cuaderno 2 folios 7 al 9) . 1.2.4.4 Copia de la remisión médica con fecha veinticinco (25) de enero de dos mil trece (2013), expedida por la Doctora Norelia Amparo Angarita adscrita a Profamilia, en la cual se ordena la valoración del actor por el especialista en ortopedia (cuaderno 2 folio 10). 1.2.4.5 Copia de la remisión médica con fecha veinticinco (25) de enero de dos mil trece (2013), expedida por la Doctora Norelia Amparo Angarita adscrita a Profamilia, en la cual se ordena la realización de terapias físicas en el hombro izquierdo del peticionario (cuaderno 2 folio 11). 1.2.4.6 Copia de la remisión médica expedida por la Doctora Victoria Antonia Molina Torres adscrita a Profamilia, en la cual se ordena la valoración del actor por el especialista en gastroenterología (cuaderno 2 folio 12). 1.2.4.7 Copia de la fórmula médica expedida por la Doctora Victoria Antonia Molina Torres adscrita a Profamilia, en la cual ordena el suministro del medicamento Glucosamina Condroitina (cuaderno 2 folio 13). 1.2.4.8 Copia del formato de solicitud y justificación para gestión de Comité Técnico Científico de servicios NO POS, en el cual el médico tratante solicita el suministro del medicamento Glucosamina Condroitina para el tratamiento de la enfermedad del actor (cuaderno 2 folio 14). 1.2.4.9 Copia de la fórmula médica expedida por la Doctora Victoria Antonia Molina Torres adscrita a Profamilia, en la cual ordena el suministro del medicamento Trimebutina (cuaderno 2 folio 15). 1.2.4.10 Copia del formato de solicitud y justificación para gestión de Comité Técnico Científico de servicios NO POS, en el cual el médico tratante solicita el suministro del medicamento Trimebutina para el tratamiento de la enfermedad del actor (cuaderno 2 folio 16). 1.2.5 Decisiones judiciales 1.2.5.1 Fallo único de instancia – Juzgado Primero Penal Municipal de Valledupar con Funciones de Control de Garantías. El Juzgado Primero Penal Municipal de Valledupar con Funciones de Control de Garantías, mediante providencia del veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013), declaró improcedente el amparo de tutela incoado por el señor José Arturo Calderón Carrascal, en consideración a que no agotó las instancias judiciales existentes, ya que no acudió a la Superintendencia Nacional de Salud, entidad encargada de ventilar, debatir y dirimir esta clase de conflictos. 2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 2.1 COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de esta referencia. 2.2 PROBLEMA JURÍDICO En consideración a los antecedentes planteados, corresponde a la Sala de Revisión determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la vida digna de los tutelantes al negar (i) el suministro de servicios y medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud –POS-, y (ii) los gastos de transporte y manutención de pacientes que requieren trasladarse para realizarse sus tratamientos. Para resolver la cuestión planteada, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas analizará: primero, la naturaleza y alcance del derecho fundamental a la salud, segundo, los principios que guían la prestación del servicio a la salud, tercero, el suministro de medicamentos no contemplados en el POS, cuarto el suministro del servicio de transporte para el afiliado y un acompañante y quinto, estudio de los casos concretos. 2.3. NATURALEZA Y ALCANCE DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Desde hace varios años, la jurisprudencia constitucional viene reconociendo la naturaleza fundamental del derecho a la salud en virtud de su orientación a la realización de la dignidad humana y su expreso reconocimiento constitucional. Sobre este punto, esta Corporación en la sentencia C-936 de 2011[1] expresó: “A pesar de que en un comienzo la jurisprudencia no fue unánime respecto a la naturaleza del derecho a la salud, razón por la cual se valió de caminos argumentativos como el de la conexidad y el de la transmutación en derecho fundamental en los casos de sujetos de especial protección constitucional, hoy la Corte acepta la naturaleza fundamental autónoma del derecho a la salud, atendiendo, entre otros factores, a que por vía normativa y jurisprudencial se han ido definiendo sus contenidos, lo que ha permitido que se torne en una garantía subjetiva reclamable ante las instancias judiciales”. Por tanto, la jurisprudencia constitucional ha dejado de señalar que ampara el derecho a la salud ‘en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal’. En su lugar ha reconocido la ‘connotación fundamental y autónoma’ del derecho a la salud. Al respecto, en sentencia T-227 de 2003[2], la Corte estimó que tienen el carácter de fundamental: “(i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”. De acuerdo a esto, el derecho a la salud es fundamental en razón a que está dirigido a lograr la dignidad humana; asimismo su objeto ha venido siendo definido en los planes obligatorios de salud Ley 100 de 1993, y otras fuentes normativas como instrumentos del bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia constitucional, entre otras, le otorgan el carácter de derecho subjetivo. En cuanto al ámbito de protección del derecho fundamental a la salud, la sentencia T-760 de 2008, indicó: “el ámbito del derecho fundamental a la salud está delimitado por la dogmática constitucional, que reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona o su integridad personal”. En relación con el acceso a los servicios de salud que requiera el paciente, la sentencia T-760 de 2008 expuso: “Una entidad prestadora de servicios viola el derecho a la salud de una persona cuando no autoriza un servicio que requiera, únicamente por el hecho de que no esté incluido en el plan obligatorio de servicios. Toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad. Además, una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité Técnico Científico: ‘las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad” Adicionalmente, la Corte Constitucional, en virtud del principio a la dignidad humana, ha considerado que el estado máximo de bienestar físico, mental, social y espiritual de una persona, debe lograrse paulatinamente conforme al principio de progresividad y no regresión. Al respecto, esta Corporación en sentencia C-599 de 1998[3] precisó: “La consagración del derecho a la salud y la aplicación al sistema general de salud de los principios de solidaridad, universalidad e integralidad, no apareja la obligación del Estado de diseñar un sistema general de seguridad social que esté en capacidad, de una sola vez, de cubrir integralmente y en óptimas condiciones, todas las eventuales contingencias que puedan afectar la salud de cada uno de los habitantes del territorio. La universalidad significa que el servicio debe cubrir a todas las personas que habitan el territorio nacional. Sin embargo, es claro que ello se debe hacer en forma gradual y progresiva, pues tratándose de derechos prestacionales los recursos del Estado son limitados, de ahí la existencia del principio de solidaridad, sin el cual la población de bajos recursos o sin ellos no podría acceder a tales servicios”. En síntesis, el derecho a la salud es fundamental de manera autónoma, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, su contenido mínimo así como aquellos definidos por vías normativas como la ley y la jurisprudencia son de inmediato cumplimiento. Los demás contenidos deben irse ampliando y desarrollando paulatinamente conforme al principio de progresividad y no regresión. 2.4. PRINCIPIOS QUE GUÍAN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO A LA SALUD. La garantía constitucional con la que cuenta toda persona para acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada en los artículos 48 y 49 la Constitución Política y los artículos 153[4] y 156[5] de la Ley 100 de 1993, implica que el servicio a la salud debe ser prestado conforme a los principios de oportunidad, eficiencia, calidad, integralidad y continuidad, entre otros. 2.4.1. Oportunidad: Significa que el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde para la recuperación satisfactoria de su estado de salud para no padecer progresivos sufrimientos. Esto quiere decir que cuando el acceso a un servicio de salud no es prestado oportunamente, se configura un acto trasgresor del derecho fundamental a la salud, por cuanto la salud puede deteriorarse considerablemente. Este principio incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es necesario para establecer un dictamen puntual de la patología que padece la persona, con el fin de asegurarle el tratamiento adecuado. 2.4.2. Eficiencia: Este principio busca que “los trámites administrativos a los que está sujeto el paciente sean razonables, no demoren excesivamente el acceso y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir”[6]. 2.4.3. Calidad: Conlleva que todas las prestaciones en salud requeridas por los pacientes, sean los tratamientos, medicamentos, cirugías o procedimientos, contribuyan notoriamente a la mejora de las condiciones de vida y salud de los mismos[7]. Quiere decir que las entidades obligadas a garantizar la prestación del servicio, no deberán suministrar medicamentos o prestar cualquier servicio médico con deficiente calidad, y que como consecuencia, agrave la salud de la persona. 2.4.4. Integralidad: El principio de integralidad ha sido postulado por la Corte Constitucional para las situaciones en las cuales, los servicios de salud requeridos son fraccionados o separados, de tal forma que la entidad responsable solo le autoriza al interesado, una parte de lo que debería recibir para recuperar su salud. Esta situación de fraccionamiento del servicio se debe por ejemplo al interés que tiene la entidad responsable en eludir un costo que a su juicio no le corresponde asumir[8]. En otras palabras, este principio predica que las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean necesarios para ejecutar un tratamiento[9]. Sintetizando, el principio de integralidad pretende “(i) garantizar la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología”[10]. 2.4.5. Continuidad: Esta Corporación ha amparado el derecho a que a toda persona se le garantice la no interrupción de un tratamiento, una vez éste haya sido iniciado[11], antes de la recuperación o estabilización del paciente.[12] Así, una institución encargada de prestar el servicio de salud, puede terminar la relación jurídico–formal con el paciente de acuerdo con las normas correspondientes, pero ello no implica que pueda dar por terminada inmediatamente la relación jurídica–material, en especial si a la persona se le está garantizando el acceso a un servicio de salud[13]. El servicio de atención médica debe prestarse en condiciones de continuidad, lo que implica también que si el tratamiento fue iniciado no podrá ser interrumpido o suspendido injustificadamente, por razones administrativas o presupuestarias, ya que constitucionalmente no es admisible interrumpir o abstenerse de prestar un tratamiento médico ya prescrito e iniciado, pues se estaría incurriendo e un desconocimiento flagrante del principio de confianza legítima[14]. “Este principio se fundamenta en (i) la necesidad del paciente de recibir tales servicios y en (ii) el principio de buena fe y confianza legitima que rige las actuaciones de los particulares y de las entidades públicas (…)”[15] La Corte ha señalado que el paciente tiene una expectativa legítima en que las condiciones de calidades de un tratamiento prescrito, no sea interrumpido súbitamente antes de su recuperación o estabilización[16], o por lo menos otorgando un periodo mínimo de ajuste que le permita continuar la prestación del servicio con el mismo nivel de calidad y eficacia[17]. En resumen, las EPS deben garantizar que el acceso a los servicios de salud cumpla con los criterios de calidad, eficiencia, oportunidad, integralidad y continuidad; de no ser así, se transgreden de forma directa los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud. 2.5. LA LIBERTAD DE ESCOGENCIA COMO PRINCIPIO RECTOR DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD[18]. La libertad de escogencia es un principio rector y característica esencial del Sistema de Salud Colombiano, establecido en la Ley 100 de 1993 y desarrollado ampliamente por esta Corporación. El artículo 153 de la Ley 100 de 1993 lo consagra[19] como la facultad de escoger en cualquier momento la Entidad Promotora de Salud (EPS) y las instituciones prestadoras de servicios (IPS) que pertenezcan a la red de las EPS, encargadas de prestar los servicios de salud. De igual manera, en el artículo 156 de la mencionada ley, se hace referencia a las características básicas del Sistema y el literal g) señala: “g) Los afiliados al sistema elegirán libremente la Entidad Promotora de Salud, dentro de las condiciones de la presente Ley. Así mismo, escogerán las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas.” Finalmente, el artículo 159 que versa sobre las garantías de los afiliados, en el numeral 3 consagra la libertad de escogencia de EPS, como una de éstas, así: “La libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta Ley.” A su vez, el Decreto 1485 de 1994, en el artículo 14 numeral 5, consagra: “La Entidad Promotora de Salud garantizará al afiliado la posibilidad de escoger la prestación de los servicios que integran el Plan Obligatorio de Salud entre un número plural de prestadores. Para este efecto, la entidad deberá tener a disposición de los afiliados el correspondiente listado de prestadores de servicios que en su conjunto sea adecuado a los recursos que se espera utilizar, excepto cuando existan limitaciones en la oferta de servicios debidamente acreditadas ante la Superintendencia Nacional de Salud. La Entidad Promotora de Salud podrá establecer condiciones de acceso del afiliado a los prestadores de servicios, para que ciertos eventos sean atendidos de acuerdo con el grado de complejidad de las instituciones y el grado de especialización de los profesionales y se garantice el manejo eficiente de los recursos.” Igualmente, el numeral 6 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, establece que es obligación de la EPS informar: “cuando se suprima una institución prestadora, o un convenio con un profesional independiente, por mala calidad del servicio (…).”[20] Así, el principio de libertad de escogencia, característica del Sistema de Seguridad Social en Salud, no es solo una garantía para los usuarios sino que es un derecho que debe ser garantizado por el Estado y todos los integrantes del sistema. De tal modo que la libertad de escogencia es un derecho de doble vía, pues en primer lugar, es una facultad de los usuarios para escoger tanto las EPS a las que se afiliarán para la prestación del servicio de salud, como las IPS en las que se suministrará la atención en salud y en segundo lugar, es una potestad de las EPS de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno[21][22]. 2.5.1. Libertad de elección del paciente[23]. Aunque la libertad de escogencia tiene un origen legal, esta Corporación ha amparado el derecho de los usuarios a la libre escogencia de EPS o IPS, como una manifestación de varios derechos fundamentales, tales como: la dignidad humana, en ejercicio de su autonomía de tomar las decisiones determinantes para su vida, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la salud y la seguridad social[24]. Sin embargo, también se ha reconocido que la libertad de escogencia no es un derecho fundamental absoluto, en la medida en que está circunscrito a la existencia de contrato o convenio vigente entre la EPS accionada y la IPS requerida, esta libertad puede ser limitada “en términos normativos, por la regulación aplicable; y en términos fácticos, por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes, esto es, por ejemplo, en el marco de los contratos o convenios suscritos por las EPS”[25]. Ahora bien, esta Corporación ha dicho que además de la limitación respecto a la oferta de servicios: “(…) la ley también ha dispuesto razonablemente que la libertad que tienen los usuarios de escoger la entidad también está limitada por cuatro condiciones: i) que exista un convenio entre la E.P.S. del afiliado y la I.P.S. seleccionada (artículo 14, numeral 5º, del Decreto 1485 de 1994); ii) que los cambios de instituciones prestadoras sean solicitados dentro de las I.P.S. que tengan contrato con la E.P.S. (artículo 179 de la Ley 100 de 1993) [26]; iii) que la I.P.S. respectiva preste un buen servicio de salud y garantice la prestación integral del mismo (parágrafo 1º del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 y, iv) que el traslado voluntario de EPS se haga a partir de un (1) año de estar afiliado a esa EPS (artículo 14, numeral 4º, del Decreto 1485 de 1994).”[27] En ese sentido, la libertad que tienen los usuarios de escoger IPS va ligada a dos circunstancias: i) que exista un convenio entre la EPS del afiliado y la IPS seleccionada; y ii) que la IPS respectiva preste un servicio de salud que garantice la prestación integral y de calidad. En otras palabras, el alcance del derecho del usuario de escoger libremente la IPS que prestará los servicios de salud está limitado, en principio, a la escogencia de la IPS dentro de aquellas pertenecientes a la red de servicios adscrita a la EPS a la cual está afiliado, con la excepción de que se trate del suministro de atención en salud por urgencias[28], cuando la EPS expresamente lo autorice[29] o cuando la EPS esté en incapacidad técnica de cubrir las necesidades en salud de sus afiliados[30] y que la IPS receptora garantice la prestación integral, de buena calidad y no existan afectaciones en las condiciones de salud de los usuarios. Por lo tanto, esta Corporación ha establecido que los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud tienen derecho a no ser “víctimas de interrupciones constitucionalmente injustificables en la prestación de los servicios de salud, señalando algunos de los criterios que deben tener en cuenta las entidades promotoras y prestadoras de salud (EPSS, ARSS, IPSS) para garantizar y asegurar la continuidad de los mismos.[31]”[32] 2.5.2. Libertad de elección de las EPS[33]. Las empresas promotoras de salud (EPS) son las entidades responsables de la prestación de los servicios incluidos en el POS. Para ello tienen la libertad de elegir las instituciones prestadoras de servicios médicos (IPS) por intermedio de las cuales van a suministrar los servicios a sus afiliados, y la obligación de suscribir convenios con ellas, para garantizar que la prestación de los servicios sea integral y de calidad[34]. La libertad que tienen las EPS de suscribir convenios con cualquier IPS, está consagrada en la Ley 100 de 1993 en el artículo 178, que indica como una de sus funciones, la obligación de prestar el servicio de salud en aquellas instituciones prestadoras de salud con que se haya suscrito un convenio. Sobre el tema, la Resolución 5261 de 1994[35], en su artículo 1° establece la responsabilidad que tienen las Entidades Promotoras de Salud de prestar los servicios de salud en aquellas IPS con las que establezcan convenios y sólo en casos específicos definidos por la misma Resolución y la Ley 1122 de 2007, se podrá acudir a otra IPS. Por ejemplo, en los siguientes eventos: i) que se necesite una atención de urgencias, ii) que haya una autorización expresa de la EPS y, iii) cuando se encuentre demostrada la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a través de sus IPS. Así las cosas, las EPS tienen la libertad de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno, siempre que garanticen a sus usuarios un servicio integral y de buena calidad. Por tanto, los afiliados deben acogerse a la IPS a la que son remitidos por sus respectivas EPS, aunque sus preferencias se inclinen por otras instituciones.[36] En este orden de ideas, el artículo 183 de la Ley 100 de 1993 hace referencia a las sanciones establecidas en el artículo 230 de esa Ley, que prohíbe “todos los acuerdos o convenios, así como las prácticas y decisiones concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Lo anterior, con el propósito de crear un sistema de salud eficiente y de calidad, “que aunado a la libre competencia económica y a la libertad de elegir de los usuarios, permita suponer que los recursos del Sistema se entregarán preferentemente a las entidades promotoras de salud que presten los mejores servicios a sus afiliados[37].”[38] Por lo tanto, la Corte ha manifestado que las EPS tienen plena libertad de conformar su red de servicios, para lo cual cuentan con la facultad de contratar o de celebrar convenios con las IPS que lo consideren pertinente, con la obligación de brindarle un servicio integral y de calidad de salud a los afiliados y de que estos puedan elegir entre las posibilidades ofrecidas por las empresas prestadoras de salud la IPS donde desean ser atendidos[39]. De esta forma, en aras de garantizar un margen de autonomía a los usuarios y avalar el derecho de las EPS a escoger las IPS con las cuales suscribirá contratos o convenios, ésta tiene la obligación de: “a) celebrar convenios con varias IPS para que de esta manera el usuario pueda elegir[40], b) garantizar la prestación integral[41] y de buena calidad[42] del servicio, c) tener, al acceso del usuario, el listado de las IPS[43] y d) estar acreditada la idoneidad y la calidad de la IPS[44]”[45] receptora. 2.6. SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS NO CONTEMPLADOS EN EL POS. Esta Corporación ha señalado que la aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por los planes de beneficios en materia de salud, puede infringir derechos fundamentales, y por eso, cuando se presente vulneración se deberá inaplicar la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, con el fin de ordenar que sea suministrado[46]. Así, la Corte ha entendido que se infringen los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, cuando la entidad encargada de garantizar la prestación se niega a brindarle al paciente todo medicamento, procedimiento, tratamiento, insumo y, en general, cualquier servicio de salud no contemplado en el Plan Obligatorio de Salud –POS-, siempre y cuando la provisión de los mismos se torne indispensable para garantizar a quien los solicita el cumplimiento de las exigencias mínimas de la dignidad humana, en razón a la patología que padece. Para desarrollar el alcance de la obligación que tienen las EPS de suministrar medicamentos no contemplados en el POS, se analizaran (i) las subreglas fijadas por la jurisprudencia constitucional para la autorización de medicamentos no contemplados en el POS y (ii) la prevalencia de la orden del médico tratante. 2.6.1. Subreglas para el suministro de medicamentos no contemplados en el POS Las EPS antes de inaplicar la normativa que reglamenta las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, deben verificar las subreglas de procedencia para los medicamentos o servicios no contemplados en el POS, las cuales han sido fijadas por la jurisprudencia constitucional[47] de la siguiente forma: - Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la normativa legal o administrativa del Plan de Beneficios, vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal. - Que se trate de un medicamento, servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no tenga sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. - Que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud. - Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se halle afiliado el demandante, o que si bien fuere prescrito por un médico externo no vinculado formalmente a entidad, la EPS, que conoce la historia clínica particular de la persona, al conocer la opinión emitida por un médico ajeno a su red de servicios, no la descarta con base en criterios médico- científicos[48]. Cumplidas estas condiciones, la EPS se encuentra obligada a entregar el medicamento, realizar la prueba diagnóstica o ejecutar la intervención quirúrgica ordenada por el médico tratante, de forma oportuna, eficiente y con calidad. La EPS puede a su vez, con el fin de preservar el equilibrio financiero, solicitar el reembolso de las sumas pagadas por los servicios prestados o los medicamentos entregados, cuyo costo no estaba obligada a asumir, y para ello puede repetir contra el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA-[49]. Dicho recobro tiene como finalidad garantizar el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues “el sistema de seguridad social está a cargo del Estado y éste, cuando la situación lo amerite, procederá a cubrir los gastos extras que se generen en aras de garantizar la satisfacción del derecho sub judice”[50]. 2.6.2. Prevalencia de la orden del médico tratante para establecer si se requiere un servicio de salud. En el Sistema de Salud, la persona idónea para decidir si un paciente requiere algún servicio médico es el médico tratante, pues es éste quien cuenta con criterios médico-científicos y conoce ampliamente el estado de salud de su paciente, así como los requerimientos especiales para el manejo de su enfermedad. Específicamente, el concepto del médico tratante es vinculante para la entidad promotora de salud cuando se reúnen los siguientes requisitos: (i) cuando se autorice un servicio y/o tratamiento basado en información científica, (ii) cuando se tuvo en cuenta la historia clínica particular de la persona para autorizarlo, y (iii) cuando se ha valorado adecuadamente a la persona, y ha sido sometida a consideración de los especialistas en el manejo de dicha patología[51]. La jurisprudencia constitucional ha considerado que las órdenes impartidas por profesionales de la salud idóneos, obligan a una EPS cuando ésta ha admitido a dicho profesional como “médico tratante”. Concretamente, se deduce que el médico tratante, es el galeno idóneo para proveer las recomendaciones de carácter médico que requiere el paciente. Esas recomendaciones no pueden ser objetadas por la EPS, cuando aquella tuvo noticias de dicha opinión médica, pero no la controvirtió con base en criterios científicos; o bien sea porque el Comité Científico de la entidad valoró inadecuadamente la historia clínica del paciente y no sometieron el padecimiento de éste al estudio de un especialista”[52]. Sobre este punto, es importante anotar que de los conflictos surgidos entre el criterio del médico tratante y el del Comité Científico en torno a si una persona necesita o no un servicio médico o tratamiento excluido del POS, la Corte Constitucional expresó en la Sentencia T-344 de 2002: “mientras no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de una EPS, la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del POS, por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado en (i) conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere lo contrario.[53]” Lo anterior se traduce en que en el evento en que se encuentren contemplados en el POS tratamientos que puedan sustituir el recomendado por el galeno, pero este ultimo insta a la EPS que lo autorice por ser el único efectivo para el manejo de la enfermedad del paciente, el concepto del médico tratante no se puede desconocer, a menos que concurran razones medico-científicas que desvirtúen lo prescrito por aquel. Adicionalmente, esta Corporación ha establecido circunstancias en las que el acceso a los servicios y/o tratamientos de salud, debe ser garantizado de manera inmediata. En este orden de ideas, la sentencia C-936 de 2011 expresó que en el evento en que se estuviera en presencia de una urgencia en el suministro de los servicios de salud y medicamentos excluidos del POS, la EPS debe proveer el medicamento o servicio de forma inmediata, sin perjuicio de la revisión posterior del Comité Técnico Científico[54]. La citada providencia dispuso lo siguiente: “Vale la pena aclarar que el concepto de urgencia no se agota con las emergencias médicas, las cuales se caracterizan por el riesgo inminente que se cierne sobre la vida. Los casos de urgencia son definidos por el artículo 3 del Decreto 492 de 1990 “Por el cual se reglamenta parcialmente los servicios de urgencias y se dictan otras disposiciones” de forma amplia así: “1. UR...