Sentencia T-735 de 2012

T-735-12 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-735/12 (Bogotá, D.C., septiembre 24) DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Alcance VULNERACION DEL DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Reiteración de jurisprudencia VULNERACION DEL DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Despido sin justa causa El juez constitucional debe determinar si la conducta desplegada por el empleador vulnera los derechos fundamentales de los afiliados a un sindicato, correspondiéndole, en cada caso concreto, hacer una valoración en conjunto de los distintos factores concurrentes, para definir si las actuaciones del empleador constituyen una conducta antisindical. CONTRATO LABORAL-Terminación unilateral del contrato de trabajo ACCION DE TUTELA PARA REINTEGRO AL CARGO DE TRABAJADOR SINDICALIZADO-Inversión de la carga de la prueba DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL DE TRABAJADOR DESPEDIDO SIN JUSTA CAUSA-Reiteración de jurisprudencia TERMINACION UNILATERAL DE CONTRATO LABORAL-Condiciones Referencia: expediente T- 3216580 Accionante: Gloria Stella Parra Pabón Accionado: Caja Colombiana de Subsidio Familiar COLSUBSIDIO Fallos de tutela objeto revisión: Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Paipa (Boyacá) Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO I. ANTECEDENTES 1. Demanda de tutela[1]. 1.1. Elementos y pretensión. 1.1.1. Derechos fundamentales invocados: la accionante interpuso acción de tutela contra Colsubsidio por considerar vulnerado sus derechos al trabajo, a la asociación sindical y al debido proceso. 1.1.2. Conducta que ocasiona la vulneración: La negativa de la entidad accionada a reintegrar a la accionante a su sitio de trabajo. 1.1.3. Pretensiones de la demanda: Que se tutele el derecho fundamental a un trabajo digno en condiciones justas, asociación sindical y debido proceso, y en consecuencia se ordene a Colsubsidio el reintegro a cargo u otro superior. 1.2. Fundamentos de la pretensión. 1.2.1. Manifiesta la accionante, que desde el 10 de abril de 1981 inició labores como auxiliar de ama de llaves en la Caja Colombiana de Subsidio Familiar - Colsubsidio, cargo que desempeñó durante 30 años. 1.2.2. Señala que participó, con algunos compañeros, en la fundación del sindicato de trabajadores de Colsubsidio -Sintracolsubsidio- y el 13 de abril de 2011, a las 8:04 AM, notificaron a la empresa accionada de la conformación del mismo[2]. 1.2.3. Afirma que el 13 de abril de 2011, Colsubsidio-Paipa la despidió, como consecuencia de la creación del sindicato, con desconocimiento de normas que lo prohibían porque gozaba de fuero sindical. 2. Respuesta del ente accionado. 2.1. Señala la empresa accionada, que lo pretendido por la señora Parra Pabón tiene otro mecanismo de defensa judicial, por lo que la tutela debe declararse improcedente. Indicó que el contrato que vinculó a las partes se terminó con fundamento en el artículo 28 de la Ley 789 de 2002 y por ende le fue cancelada a la actora la indemnización correspondiente. 2.2. Igualmente expone que la reunión para fundar el sindicato nunca se realizó, por lo que el sindicato no nació a la vida jurídica y la demandante no tiene la calidad de fundadora. Los despidos realizados en la empresa atendieron el giro normal y corriente de rotación de personal sin que tengan relación con la supuesta formación del sindicato. 3. Decisión Judicial objeto de revisión. Sentencia del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Paipa (Boyacá). Mediante fallo del 22 de junio de 2011, el juez de primera instancia niega el amparo solicitado: Sostiene que en el presente caso, no se probó que Colsubsidio hubiese violado los derechos alegados por la peticionaria, “teniendo en cuenta que ésta nunca ha tenido la calidad de aforada, constituyéndose una falacia creada por la actora, ya que se logró demostrar según lo dicho por la misma actora en declaración juramentada que no acudió a la aludida reunión de creación del sindicato, elemento indispensable para ser integrante del mismo, entonces no tiene la calidad de sindicalista y no puede obtener a través de la presente acción su reintegro bajo tal falsedad.” 4. Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional. Se decretó como prueba, escuchar la declaración de la accionante sobre los hechos expuestos en la demanda. La diligencia se llevó a cabo en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Paipa el día 23 de abril de 2012. La declaración de la accionante puede resumirse así: (i) expresa que no participó en la reunión efectuada en Bogotá para la constitución del sindicato; (ii) manifiesta que tan solo firmó un “listado” en la ciudad de Paipa, que era para formar un sindicato. II. CONSIDERACIONES. 1. Competencia. La Sala es competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, desarrollados en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Procedencia de la demanda de tutela. 2.1. Invocación de afectación de un derecho fundamental. La accionante invoca, como fundamento para el ejercicio de la acción, el derecho al amparo del fuero sindical vulnerado por la Empresa accionada con el despido de que fue objeto. Y, en efecto, el artículo 39 de la Constitución reconoce, como derecho fundamental, el derecho de asociación sindical y, además, el fuero de los directivos o representantes sindicales para el cumplimiento de su gestión. 2.2. Legitimación activa. La accionante es la titular del derecho que alega vulnerado, existiendo por tanto legitimación por activa para interponer la presente tutela. 2.3. Legitimación pasiva. Esta acción de tutela es procedente, en la medida en que la actora fue empleada de la empresa vinculada a esta acción, y la subordinación respecto de un particular -elemento propio del contrato de trabajo- es circunstancia que lo habilita para ser sujeto pasivo de la demanda de tutela (CP, art 86, inciso final; Decreto 2591 de 1991, art. 42-9). 2.4. Inmediatez. La tutela se interpuso en el mes de junio de 2011, sobre hechos ocurridos en abril del mismo año, lo que prueba el presupuesto de inmediatez en su presentación. 2.5. Subsidiariedad: 2.5.1. Como regla, la demanda de tutela -amparo constitucional- no es procedente cuando el accionante dispone de otros medios de defensa judicial (CP, art 86, inc 3). De allí su condición subsidiaria o residual. Excepcionalmente, aun existiendo otros mecanismos de protección ordinarios, procede el ejercicio de la acción de tutela cuando: (i) los mecanismos prevalentes de defensa del derecho fundamental resultan inidóneos o ineficaces; (ii) la amenaza o vulneración del derecho fundamental conduce a la generación de un perjuicio irremediable. 2.5.2.- En relación con conflictos laborales, los presupuestos para la procedencia de la acción de tutela para alcanzar la protección del derecho de asociación sindical, así como aquellos que se derivan de las actuaciones abiertamente antisindicales por parte de los empleadores, han sido los siguientes: (i) La jurisprudencia ha distinguido entre la posible afectación de los derechos al trabajo y al debido proceso individualmente considerados y la afectación de los derechos fundamentales tanto de los trabajadores como de la organización sindical de la cual hacen parte. En principio, las controversias surtidas al interior de un contrato laboral deben ventilarse ante la justicia ordinaria, a no ser que se presente una circunstancia que obligue al juez constitucional a adoptar una decisión por vía de tutela, atendiendo a la necesidad imperiosa de proteger un derecho fundamental. (ii) En relación con la procedencia de la acción de tutela frente al derecho de asociación sindical, la Corte ha precisado que, por regla general, existen específicas vías procesales para evitar cualquier vulneración de dicho derecho[3]. Con todo, también se ha contemplado su pertinencia en determinadas circunstancias. Así, en la sentencia SU-342 de 1995, la Corte consideró que la tutela es un mecanismo procedente de protección, cuando el derecho a la libertad y la asociación sindical resulta amenazado en ciertas hipótesis específicas, por ejemplo, cuando el empleador despide o suspende a trabajadores por su participación en actividades sindicales. 2.5.3. Por lo anterior, pese a la existencia de mecanismos judiciales ordinarios de protección, procede la demanda de tutela en este caso, ya que lo planteado por la accionante es presunta la vulneración del ejercicio del derecho de asociación sindical, en virtud del despido de que fue objeto. 3. Problema constitucional. Deberá resolver la Corte, si la accionante, ante el despido decretado por su empleador, sufrió afectación a su derecho a la asociación sindical, o bien se le coartó en su actuar de tal manera que se impidiera concretar tal derecho. 4. Vulneración del derecho de asociación sindical de un trabajador, en virtud del despido sin justa causa. 4.1. La vulneración del derecho de asociación sindical. 4.1.1. Se ha reiterado que para poder establecer una vulneración del derecho a la asociación sindical, el juez constitucional debe contar con suficientes elementos de juicio que le permitan arribar a dicha conclusión, partiendo de la aplicación de los principios de la sana crítica y de la evaluación y confrontación objetiva de las pruebas recopiladas en cada caso. Al respecto en la sentencia T-476 de 1998 se indicó: “Tal conclusión se desprende del análisis ponderado y razonable de los supuestos de hecho del caso concreto, que conducen al juez constitucional, a partir de la aplicación de los principios de la sana crítica y de la evaluación y confrontación objetiva de las pruebas recopiladas, a la convicción plena sobre la ocurrencia de la infracción, y en consecuencia, a concluir que las peticiones de los actores son pertinentes.” 4.1.2. Así, se debe determinar si la conducta desplegada por el empleador se convierte en abusiva y desproporcionada, y por lo tanto contraria a los mandatos constitucionales[4]. También en la sentencia SU-998 de 2000 se precisó que “sólo en la medida en que se logre demostrar, de manera estricta, la ocurrencia de hechos dolosos por parte del patrono tendientes a establecer un trato discriminatorio hacia los trabajadores sindicalizados y sus respectivas organizaciones, puede considerarse legítimo, por ese aspecto, que sea el juez de tutela y no el juez ordinario el que resuelva acerca de la afectación real de los derechos fundamentales de asociación y libertad sindical” (subrayado fuera del original). 4.1.3. Adicionalmente, en la sentencia T-764 de 2005 se indicó que “en todo caso, debe tenerse en cuenta que la terminación unilateral de los contratos de trabajadores sindicalizados, no puede considerarse per se como una conducta antisindical, sino que para ello es necesario mostrar que esa determinación afecta el derecho de asociación sindical y, además, que no le era lícito al empleador adoptarla[5].” 4.2. Terminación unilateral del contrato laboral del trabajador. 4.2.1. La facultad que la ley otorga al empleador para dar por terminado un contrato laboral de manera unilateral y sin justa causa, está prevista en artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la Ley 789 de 2002. En este sentido, se ha dispuesto que en aquellos eventos en los cuales se decida concluir el contrato de trabajo sin causa justa que lo sustente, o cuando dicha terminación se promueva por el trabajador debido a la ocurrencia de alguna de las justas causas establecidas en favor suyo, el empleador deberá cancelar una indemnización, con la que se busca resarcirlo de daños que con su conducta haya generado. 4.2.2. En la sentencia T-1328 de 2001[6] se precisó que cuando el empleador ejerce la facultad de terminación unilateral sin justa causa del contrato laboral, respecto a trabajadores que están sindicalizados, y éstos aleguen un ánimo persecutorio de parte de aquel, es necesario verificar dichas circunstancias, para lo cual es preciso ponderar una serie de factores. En esa sentencia la Corte se refirió a algunos de los elementos que deben hacer parte de ese ejercicio: “(i.) El número de trabajadores sindicalizados despedidos, pues es posible establecer distinciones entre la terminación del contrato laboral que se aplica a un número reducido de empleados y el que cobija a una porción mayor que, evidentemente, por ese solo hecho, pone en peligro la estabilidad y existencia misma de la organización sindical. (ii.) El papel de los empleados sindicalizados que se despiden, puesto que también es posible establecer diferencias en las consecuencias que produce el despido de simples afiliados a la organización, de algunos de sus activistas de base o el de los propios miembros de los cuadros directivos –que necesariamente se encargan de la representación del sindicato y la promoción de sus intereses-. (iii.) La frecuencia con que el empleador acude al ejercicio de su facultad de terminación unilateral del contrato sin justa causa: sin duda, el despido tiene un efecto mayor sobre la solidez del sindicato cuando se ejerce en repetidas ocasiones. (iv.) La oportunidad en que el empleador decide realizar los despidos, pues la estabilidad y capacidad de representación de una organización sindical no es indiferente al hecho de que la terminación de los contratos de sus afiliados ocurra en vísperas de la expiración de la convención colectiva vigente, o en tiempos en los que precisamente el sindicato y el empleador discuten acerca de algunas de las condiciones de trabajo existentes; (v.) El grado de impacto que los despidos tienen en los demás trabajadores sindicalizados, el cual se aprecia, en ocasiones, en el posterior retiro de otros afiliados o en el enrarecimiento del ambiente de trabajo dentro de una empresa. Así, además de la intranquilidad que genera entre los empleados agremiados, ésta práctica revela la ineficacia de la agrupación para defender los intereses de sus afiliados. Sin duda, se desalienta y desnaturaliza la existencia de un sindicato o la pertenencia de los trabajadores al mismo, pues "aquellos que ya están afiliados pueden pensar en la conveniencia de su retiro de la asociación para conservar el puesto -lo que no es difícil suponer que ocurra en una situación de desempleo tan grave como la que vive el país-, y los que aún no se han asociado lo pensarán dos veces” ; y, (vi.) Finalmente, es necesario comprobar el animus con el que el empleador actúa. Este es un elemento fundamental dentro del ejercicio de ponderación que se propone, pues revela la intención con la que obra el patrono al acudir a la terminación unilateral, sin justa causa, de los contratos de trabajo de sus trabajadores sindicalizados. Así, resulta inaceptable que éste, prevaliéndose de una atribución legal intente desmembrar al sindicato, desestimular la afiliación de los trabajadores al mismo, o perseguir a sus miembros –tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte-, pues en todos estos eventos es evidente que la facultad contenida en la ley se convierte en un instrumento que desconoce derechos fundamentales de los trabajadores.” 4.2.3. En la misma providencia se indicó que la apreciación de dichos elementos debía hacerse en conjunto, a fin de que el juez de tutela valore a partir de los despidos sin justa causa, si se genera una afectación del derecho de asociación sindical. Al respecto se dijo: “Ahora bien: la apreciación de estos elementos concurrentes debe hacerse de manera conjunta y al funcionario competente corresponderá valorarlos para definir si efectivamente el despido sin justa causa de trabajadores sindicalizados, vulnera los derechos del sindicato y los de sus afiliados, desconociendo las garantías reconocidas por la Constitución sobre la materia. Por esta vía, se busca establecer criterios objetivos de ponderación que, como se dijo antes, no obstante reconocer la posibilidad legal con la que cuenta el empleador para terminar unilateralmente y sin justa causa el contrato de trabajo, impidan que el animus con el cual se ejerce tal facultad se convierta en una forma –directa o indirecta- de violación de los derechos de un sindicato expresado, entre otras maneras, a través de la libertad de asociación sindical, en los términos ya referidos.” 4.3.3. Por lo tanto, el juez constitucional debe determinar si la conducta desplegada por el empleador vulnera los derechos fundamentales de los afiliados a un sindicato, correspondiéndole, en cada caso concreto, hacer una valoración en conjunto de los distintos factores concurrentes, para definir si las actuaciones del empleador constituyen una conducta antisindical. Además en esos eventos, la conclusión a la que se llegue debe estar sustentada en pruebas e indicios suficientes, que permitan apreciar las circunstancias en las que se dan por terminados los contratos de trabajo del personal afiliado a la organización sindical[7]. En esa medida, ante la ausencia de una prueba o indicio que le permita al juez de tutela establecer la vulneración del derecho de asociación sindical y aquellos que lo complementan, lo lógico es acudir a un debate amplio ante el juez natural, a fin de verificar de manera amplia, completa y en un proceso público su eventual afectación. 4.3. Inversión de la carga de la prueba en favor del trabajador. 4.3.1. En la sentencia T-764 de 2005, se hizo alusión a cómo se puede demostrar la existencia de una conducta atentatoria contra el derecho de asociación sindical, que acarree una persecución o retaliación en contra de los afiliados. Así, encontró la Corte que en ciertos casos, a pesar de que la terminación unilateral de los contratos de trabajo es una facultad legal, se debe aplicar la inversión de la carga de la prueba, correspondiendo al empleador entrar a demostrar que la desvinculación de los trabajadores no obedeció a un acto antisindical, siempre que exista una base fáctica mínima “que active esa regla de excepción de origen constitucional. Esto es, si se aportan elementos de convicción que para un observador desprevenido planteen una duda razonable en torno al ánimo persecutorio del empleador, correspondería a éste desvirtuar tal ánimo mediante la acreditación, así sea sumaria, de una razón distinta para la terminación de los contratos. Pero no cabe que la sola manifestación del sindicato sobre el ánimo persecutorio, o un señalamiento en ese sentido, apoyado en hechos incapaces por si solos de generar esa duda razonable, se traduzca en la inversión de la carga de la prueba.” 4.3.2. Por tanto, si el juez de tutela no cuenta con elementos de convicción que lo lleven a establecer una conducta antisindical por parte del empleador, prevalece el régimen legal que habilita la terminación del contrato de manera unilateral y sin justa causa, con el pago de la indemnización correspondiente, sin que, en tal hipótesis, corresponda al empleador demostrar que la terminación de los contratos tenía una explicación suficiente. En esa medida si persiste el debate jurídico, su resolución debe surtirse ante el juez competente para ello. 5. Examen del caso concreto de la accionante en la presente demanda de tutela. Alega la accionante que fue despedida de la empresa accionada en razón a que integraba y fue fundadora del sindicato Sintracolsubsidio. Pretende por lo tanto, el reintegro al cargo que ocupaba antes del despido. 5.1. Hechos relacionados con el caso concreto. Para resolver el caso cuenta la Sala con los siguientes elementos de juicio soportados en el siguiente material probatorio: 5.1.1. Declaración de la accionante ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Paipa el 17 de junio de 2011 en Paipa[8], en relación con los fundamentos de su pretensión, que contiene su versión de lo siguiente: (i) manifestación de la propia accionante en la que afirma no haber asistido a reunión alguna de conformación del sindicato; (ii) manifestación de la accionante, respecto a la aparición de su firma estampada en el acta de fundación de Sintracolsubsidio, en la que informó que ella firmó un documento con el fin de constituir un sindicato. El texto de su declaración es el siguiente: “(…) la verdad la verdad a la reunión no asistí, (…) no a la reunión no asistí. (…) Yo la firmé aquí en Paipa, antes de la reunión. (…) si sabía que era para constituir un sindicato.”[9] La accionante manifestó igualmente, en declaración del 28 de junio de 2011, rendida bajo la gravedad de juramento ante la Notaria Segunda del Círculo de Duitama, que: “[…] no viaje (sic) a Bogotá, D.C., a ninguna reunión de Sintracolsubsidio que supuestamente se llevó a cabo el 10 de abril de 2011, ni me reuní con ningún compañero, tampoco tuve conocimiento ni voté para la conformación de la junta directiva de ese sindicato ni mucho menos voté o tuve si quiera (sic) conocimiento de los estatutos de este sindicato. También expresamente manifiesto que nadie me invitó o he sabido de reunión alguna programada para el 10 de abril de 2011 para crear un sindicato o en cualquier clase de organización sindical; solamente el día 9 de abril de 2011 los señores Ciro Bastos, Armando Chaves y Moisés González fueron a Paipa y me pasaron un listado para firmar con la intención que formáramos un sindicato; nunca firmé un acta de fundación no tengo conocimiento de que exista este documento y menos conozco el contenido de dicha acta. Por lo que digo anteriormente, manifiesto expresamente que no quiero pertenecer al sindicato de Colsubsidio[…]”[10]. 5.1.2. Escrito de allanamiento a la demanda de disolución y liquidación del sindicato, suscrito por miembros de la Junta Directiva de la supuesta organización sindical. Allanamiento aceptado por el Juzgado Quince Laboral del Circuito, mediante auto del 25 de abril de 2012[11]. El texto del documento es el siguiente: “Como integrantes de la Junta Directiva del sindicato de trabajadores de la Caja Colombiana de Subsidio Familiar Colsubsidio Sintracolsubsidio y por la confesión efectuada por dicho sindicato en la última audiencia celebrada en el Juzgado Quince Laboral del Circuito en Bogotá dentro del proceso que contra tal organización adelanta la Caja Colombiana de Subsidio Familiar Colsubsidio en relación con la no realización de la asamblea de Fundación de dicho sindicato, hemos decidido allanarnos a la demanda entablada por la citada Caja que dio lugar al proceso mencionado.”[12] (subraya fuera del original) 5.1.3. Constancia -determinante de esta decisión-, de que en Audiencia Pública de Juzgamiento número 25, celebrada en el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso especial de disolución, liquidación y cancelación del registro sindical de la Caja Colombiana de Subsidio Familiar de Colsubsidio contra el sindicato de trabajadores Sintracolsubsidio, se declaró efectivamente su disolución, bajo los siguientes argumentos: (i) Que nunca se llevó a cabo la reunión de la asamblea de fundación que trata el artículo 41 de la Ley 50 de 1990 en los términos previstos en esa norma, por cuanto no se reunieron en asamblea los 25 trabajadores que exige la ley para la creación del sindicato. Por tal razón, el Sindicato de Trabajadores de la Caja de Compensación Familiar Colsubsidio, nunca existió, ni se fundó ni nació a la vida jurídica. (ii) Que el Ministerio de la Protección Social fue “timado” con documentos “espurios” y por eso la organización sindical obtuvo el registro ilegítimo. (iii) Que sobre el mencionado sindicato pesa otro gravísimo vicio y es el hecho de que el acta de fundación es “inveraz e ilegitima” por no estar suscrita por la totalidad de los supuestos fundadores de la organización sindical Sintracolsubsidio, con lo cual se constituye una violación a lo establecido en el articulo 41 de la Ley 50 de 1990. Lo anterior debido a que varios de los trabajadores que aparecían como miembros del sindicato Sintracolsubsidio se encontraban trabajando en Municipios fuera de Bogotá el mismo día y a la misma hora en que supuestamente se llevó a cabo la reunión de fundación del sindicato, hecho que desvirtúa la comparecencia de los 25 miembros que exige la norma laboral para la fundación de organizaciones sindicales como la aquí demandada. El texto, en lo pertinente, dice: “En consecuencia, en virtud del allanamiento que hiciera la demandada y confrontado con este análisis probatorio, considera este despacho que se encuentra plenamente demostrado que el Sindicato de Trabajadores de la Caja de Compensación Familiar Colsubsidio – SINTRACOLSUBSIDIO no celebró la asamblea o reunión inicial de fundación del sindicato y por lo tanto no nació a la vida jurídica, conforme la exigencia del articulo 361 del C.S.T. y de la S.S. modificado por el artículo 41 de la Ley 50 de 1990 (…)”.[13] 5.1.4. De igual manera, dentro del material probatorio se encuentra copia de la sentencia proferida el 12 de agosto de 2012 por el Juzgado Quince Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, mediante la cual condenó penalmente a los señores Armando Chávez Ríos y Moisés González presidente y vicepresidente del supuesto sindicato, como coautores responsables de la conducta punible de falsedad en documento privado, según lo previsto en el artículo 289 del Código Penal e inhabilitación para ejercicio de derechos y funciones públicas. La sentencia indicó que los mencionados trabajadores “levantaron el acta de fundación de un sindicato llamado Sintracolsubsidio sin que en realidad se hayan reunido los miembros de esa organización”; al mismo tiempo concluyó que varias personas que “hicieron parte integrante del mismo y que fueron despedidas por Colsubsidio, como la señora Gloria Stella Parra Pabón, no asistieron a Bogotá a la reunión de creación del sindicato”. La señora Parra Pabón, a la sazón, la accionante en este proceso de tutela. 5.1.5. Mediante escrito dirigido al despacho sustanciador con fecha 15 de febrero de 2012, el apoderado de la Caja de Compensación Familiar Colsubsidio manifestó, entre otras cosas, que el despido de la aquí accionante obedeció al ejercicio de la competencia reconocida al empleador en el artículo 28 de la Ley 789 de 2009, en especial porque “Colsubsidio, en el giro ordinario de sus negocios, presenta una alta rotación de personal”[14]. Se destacó como cuestión especialmente relevante para el análisis, que “en el mes de abril de 2010 fue retirada de la empresa la Señora Gloria Stella Parra (a quien se pagó indemnización por despido sin justa causa), junto con otros 267 trabajadores”[15]. 5.1.6. Igualmente, en la contestación de la demanda de tutela por parte de la Caja de Compensación, se puso de presente que a la accionante se le habían realizado varios llamados de atención, tanto escritos como verbales, previos a su desvinculación. Se destacó igualmente por parte de Colsubsidio que nunca conoció de la existencia de una organización sindical “al momento de tomar las decisiones frente al contrato de la accionante las cuales obedecen al giro normal u corriente de la rotación de personal en una entidad que cuenta con mas (sic) de 10.000 trabajadores”[16], negando de plano el nexo de causalidad entre el despido de la accionante y el hecho de que hubiese existido un supuesto proceso de formación de un sindicato. Más aún, señaló que la notificación a la Caja de Compensación de la conformación del supuesto sindicato “ocurrió casi de manera simultánea a la terminación del contrato de trabajo de la accionante, hecho que resulta relevante pues es lógico que [Colsubsidio] desconocía que aquella fuera fundadora del supuesto sindicato[…]”[17]. 5.1.7. En el expediente consta que no todos los trabajadores firmantes de la supuesta acta de constitución del sindicato fueron despedidos[18]. Igualmente, varios de los trabajadores firmantes fueron despedidos antes de la notificación a Colsubsidio de la supuesta constitución del sindicato, produciéndose la terminación el 11[19], 12[20] o el mismo 13 de abril antes de la radicación de la notificación[21]. Igualmente, se aprecia que el despido de los trabajadores firmantes se dio junto con el despido de 246 trabajadores más (para un total de 268)[22], no llegando a representar más del 8.5% del total de desvinculados en dicha fecha. 5.2. Análisis del caso concreto. 5.2.1. Para efectos de la presente sentencia, la Sala confirmará el fallo del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Paipa (Boyacá), ya que, con base en las pruebas aportadas al proceso de tutela, se desvirtuó, de un lado, la protección de estabilidad laboral reforzada que cobija a los fundadores de sindicatos, en tanto dicho sindicato jamás se concretó y por ende no surgió el fuero para la accionante, así como también se desvirtuó que la accionante hubiese demostrado una intención idónea, un animus, que indicara que efectivamente hubiera tenido un propósito de formar una organización sindical, digno de protección constitucional. Las evidencias que desmienten estas dos situaciones son principalmente dos: (i) el testimonio de la propia accionante, la señora Gloria Stella Pabón, mediante el cual afirmó que no participó en la reunión efectuada en Bogotá para la constitución del sindicato[23], al igual que su manifestación de no querer pertenecer al sindicato[24]; y (ii) la sentencia del Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, proferida en la Audiencia Pública de Juzgamiento número 25 celebrada el día 11 de mayo de 2012, en la cual se declaró que el citado sindicato nunca existió, ni se fundó, ni nació a la vida jurídica[25]. 5.2.2. El primero de los elementos probatorios, la declaración libre y espontánea de la señora Pabón, es útil para mostrar cómo ella nunca tuvo una intención idónea de conformar un sindicato, esto es, nunca dirigió su intencionalidad a concretar el derecho de asociación sindical que la Constitución le reconoce. Las declaraciones de la accionante en el presente caso muestran como la forma de expresar dicho consentimiento calificado –encaminado a la asociación sindical-, es decir, la demostración de la existencia de un animus para concretar el derecho consagrado en el artículo 39 constitucional[26] , digno de protección en sede de tutela, nunca existió, en tanto ni siquiera acudió a la reunión de trabajadores, firmando simplemente una declaración que más adelante se calificó como inadecuada para implicar la formación de la organización sindical. Al respecto debe indicarse que, si bien sería factible proteger una expectativa de concreción del derecho de asociación sindical -aún no perfecta en el sentido de faltar aún la forma jurídica ‘sindicato’-, en el caso en que no esté clara la intención idónea de ejercer el derecho contemplado en el artículo 39 de la Carta, no es viable amparar una situación de la que falta un elemento esencial para su concreción, esto es, el consentimiento o la intencionalidad de ejercerlo. Esto es aún más evidente cuando es claro que este derecho fundamental exige de quien pretende hacerlo valer, una acción positiva encaminada a la conformación de la organización sindical. En este caso en concreto resalta la ausencia de muestras de un consentimiento dirigido a la conformación del sindicato, situación que no permite inferir la existencia, siquiera, de una expectativa a proteger. Es así como las declaraciones de la accionante, en donde manifiesta que no estuvo en el momento en que se habría socializado una idea de formación de sindicato, no permiten deducir que la accionante tuviera al menos una expectativa de asociarse impedida, según su escrito de tutela, de manera ilegítima por su empleador al desvincularla de la Caja de Compensación. Esta última circunstancia se ve reforzada por el hecho de que, junto con la accionante en el presente proceso, Colsubsidio, realizando ajustes de personal, desvinculó no solo a la trabajadora o a algunos de sus compañeros en el alegado sindicato, sino que su despido se dio junto con el despido de 267 trabajadores más[27], elemento que permite concluir que la intención del empleador en el presente caso no puede reconducirse a una supuesta intención de castigar o impedir la formación de un sindicato, que como se vio antes, nunca existió siquiera al nivel de una expectativa. Aún más, en el expediente consta que no todos los trabajadores firmantes de la supuesta acta de constitución del sindicato fueron despedidos[28]. Igualmente, varios de los trabajadores firmantes fueron despedidos antes de la notificación a Colsubsidio de la supuesta constitución del sindicato, produciéndose la terminación el 11[29], 12[30] o el mismo 13 de abril antes de la radicación de la notificación[31]. 5.2.3. En segundo término, y en lo referente a la eventual aplicación de una estabilidad laboral reforzada en favor de la trabajadora, cabe recordar que esta figura sólo opera, en el caso de sindicalistas, cuando exista un fuero que los cobije. Así, si en el presente caso el supuesto sindicato nunca surgió a la vida jurídica, menos puede considerarse que existió algún fuero que protegiera a la accionante, y en consecuencia, menos podría pensarse en una estabilidad laboral especial. En este sentido, esta faceta de protección al derecho de asociación, referido a la garantía individual de quienes los constituyeron para permanecer en sus cargos protegidos por un fuero, no se encuentra violada, en tanto la organización sindical alegada nunca se constituyó. Así, proferida la sentencia del juez ordinario en el caso laboral y controvertidos los soportes fácticos de la demanda de tutela, sumados a la propia afirmación de la accionante frente a los hechos ocurridos, es forzoso concluir que, para el momento del despido, la accionante no contaba con fuero sindical, elemento necesario para alegar por vía de tutela la protección de esta faceta de sus derechos fundamentales. Lo anterior, no impide que la accionante acuda a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, para alegar la protección de sus derechos laborales, de considerarlo pertinente. 5.2.4. Conclusión. Se echa de menos un elemento esencial para la protección de una expectativa razonable de constitución de un sindicato, como es la evidencia de una intención idónea o un animus para su conformación, en especial por las manifestaciones de la accionante que se encaminan a mostrar como nunca participó en los actos preparatorios para la conformación de asociación de trabajadores alguna, y como no quiso nunca pertenecer a un sindicato[32]. En el mismo sentido, dado que la desvinculación de la trabajadora se produjo en el marco de un proceso de reacomodo laboral de la Caja de Compensación Colsubsidio, en tanto fue desvinculada junto con 267 trabajadores más[33], no hay siquiera un mínimo indicio de que la entidad accionada buscara frustrar la alegada configuración de un sindicato, situación que se ve reforzada por el hecho de que varios de los trabajadores firmantes del acta fueron desvinculados antes de que se produjera la notificación de la constitución del supuesto sindicato, es decir, a las 8:04 AM del 13 de abril de 2011. Del mismo modo, y frente al segundo elemento de la acción de tutela analizada, se evidenció que la accionante no gozaba de fuero sindical alguno, puesto que la supuesta organización sindical reseñada por ella nunca existió. A partir de estos dos elementos, la Corte Constitucional procederá a negar el amparo deprecado y las pretensiones de reintegro de la accionante al trabajo que anteriormente desempeñaba, en tanto no se acreditó la vulneración o la afectación de derecho fundamental alguno. 5.3. Diferencias del caso con el de la sentencia T-938 de 2011. 5.3.1. La sentencia T- 938 de diciembre 14 de 2011 proferida por la Sala Sexta de Revisión de esta Corporación, abordó un caso similar al sub examine, en el que el accionante sostenía, igualmente, ser fundador del sindicato Sintracolsubsio y tener derecho al reintegro laboral por su condición de aforado. Con base en las pruebas allegadas al momento de tomar la decisión, se concedió el amparo solicitado, con fundamento en dos hechos determinantes allí considerados: (i) la conformación de un sindicato de trabajadores al que pertenecería el accionante, ya que “la organización sindical Sintracolsubsidio fue creada el domingo 10 de abril en Bogotá por 27 trabajadores de Colsubsidio”; (ii) el despido sin justa causa que Colsubsidio realizó de sus directivos y fundadores, sin el levantamiento previo del fuero sindical. De este modo se ordenó el reintegro del peticionario. 5.3.2. También el citado fallo, bajo la modalidad de sentencia inter comunis, hizo extensiva la decisión del reintegro ordenado en favor del accionante a todos los trabajadores que, según el acta de fundación, tuvieran la condición de fundadores del sindicato y probaran haber sido despedidos, así: Tercero.- Lo dispuesto en el ordinal segundo de esta parte resolutiva, debe ser cumplido por la Caja Colombiana de Subsidio Familiar, también a favor de los trabajadores que, según el acta de constitución de Sintracolsubsidio, depositada en abril 11 de 2011 ante el entonces Ministerio de la Seguridad Social, fundaron dicha organización y fueron laboralmente despedidos por Colsubsidio, a partir y por razón del establecimiento de dicha organización sindical, según lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia. 5.3.3. Como se destaca del texto resolutivo transcrito, la sentencia T-938 de 2011 extendió los efectos de la protección dispuesta al entonces accionante -como fundador y directivo del Sindicato Sintracolsubsidio- a otros trabajadores que “fundaron dicha organización y fueron laboralmente despedidos por Colsubsidio”. Vale decir, que esta sentencia, con base en los elementos fácticos disponibles al momento de ser elaborada, hizo aplicación de los efectos de la protección constitucional decretada en favor de trabajadores despedidos de Colsubsidio que hubiesen acreditado ser fundadores de dicha organización, y solo a ellos, y en modo alguno respecto de quienes, por diferentes razones, no realizaron el supuesto de hecho con base en el cual se ordenó la consecuencia jurídica allí consagrada. 5.3.4. Por lo anterior, y ante la falta de una intención idónea de fundar el sindicato, expresada por la accionante, y demostrada al interior de este proceso de tutela, se debe indicar que la accionante no está cobijada por la orden inter comunis dispuesta en la sentencia T-938 de 2011, pues esta se refiere a quienes habrían sido fundadores, situación que no se puede predicar, por ejemplo, de quien no acudió siquiera a la reunión en la que se preparaba la conformación de un sindicato. 5.3.5. Igualmente, en el trámite de la presente acción de tutela se han demostrado circunstancias de hecho que difieren sustancialmente de aquellas que inspiraron la sentencia T-938 de 2011, como son las decisiones judiciales proferidas por los el Juzgados Quince Laboral del Circuito de Bogotá y Juzgado Quince Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento –antes reseñadas-, que se encaminan a mostrar como, en el primero de los casos, el alegado sindicato NUNCA surgió a la vida jurídica, y en el segundo, cómo se cometió el delito de falsedad en documento privado, precisamente por el levantamiento de un acta de constitución de un sindicato sin que se hubieran reunido sus supuestos fundadores. Estas nuevas circunstancias permiten, como en el presente caso, establecer como personas que podrían pretender beneficiarse de los efectos inter comunis de la sentencia del 2011 en realidad no se encuadran en las mismas circunstancias de protección, lo que hace inaplicable el amparo a su caso en concreto. 5.3.6. Es así como considera necesario esta Sala hacer claridad, en un punto resolutivo de esta providencia, que existen casos que aunque cercanos al analizado en la sentencia T-938 de 2011, no corresponden a las circunstancia de hecho consideradas en dicha sentencia, por lo que sería improcedente de tutelar los derechos de personas que alegando la aplicación del efecto inter comunis, no han sido fundadores de dicha organización -Sintracolsubsidio-. Esto, sin perjuicio del derecho que les asiste de acudir a los mecanismos judiciales ordinarios en procura de la protección de sus derechos laborales. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR por las razones expuestas en esta sentencia, el fallo proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Paipa que negó la tutela a la señora Gloria Stella Parra Pabón. Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para lo efectos allí contemplados. Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Magistrado LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ Magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Magistrado Ausente en comisión MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General [1] Folios 1 a 10 del cuaderno original. Acción de tutela presentada el 8 de junio de 2011. [2] Folio 20, Tercer Cuaderno. [3] Sobre la posibilidad de acudir a otros medios de defensa judicial en relación con la posible afectación del derecho de asociación sindical, la sentencia SU-342 de 1995 hizo expresa referencia al punto indicando que éstos pueden ser: “…acudir a la intervención de las autoridades administrativas del trabajo para que en ejercicio de sus funciones policivas remedien las aludidas violaciones, o a la vía penal, con fundamento en los arts. 354 del C.S.T. (subrogado por el art. 39 de la Ley 50 de 1990) y 292 del Código Penal y, que por lo tanto, no es procedente la acción de tutela”[3], debe tenerse en cuenta que “… el medio idóneo, en primer término debe ser judicial y, en segundo lugar, eficaz según la valoración que en concreto haga el juez de tutela para amparar el derecho fundamental amenazado o violado.” (En donde se señala el artículo 292 del código penal, debe leerse 200 por ser el actualmente vigente conforme a la Ley 599 de 2000). [4] Esta posición fue reiterada en la sentencia T-436 de 2000. [5] Sobre este particular, la Corte ha señalado, por ejemplo, que no obstante que la terminación de los contratos de trabajo de un número de afiliados al sindicato de un entidad pública, ocurrida dentro de un proceso de reestructuración, puede tener una repercusión negativa sobre la organización sindical, no quiere ello decir que se haya presentado una violación del derecho de asociación sindical, por cuanto la decisión del empleador estaba amparada en un proceso de reestructuración en curso. Ver Sentencia T-077 de 2003. [6] Las subreglas jurisprudenciales planteadas en esta sentencia han sido reiteradas en múltiples pronunciamientos de esta Corte. Así ocurrió por ejemplo en las sentencias T-234 de 2005, T-491 de 2005, T-764 de 2005, T-657 de 2009, entre otras. [7] T-882 de 2010 [8] Ratificada el 23 de abril de 2012, ante el mismo juzgado, en diligencia de inspección judicial ordenada por la Sala Segunda de Revisión mediante Auto del 11 de abril de 2012. Folio 157 al 172 del cuaderno principal. [9] Documento que recoge la declaración de la señora Gloria Stella Parra Pabón, tomada por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Paipa, en el trámite de primera instancia de la demanda de tutela. Folios 194 al 197 del cuaderno 1. [10] Folio 33, cuaderno principal. [11] Ver folios 198 y 199 del cuaderno principal. [12] Ver folio 195 del cuaderno principal. [13] Ver folios 211 al 220 del cuaderno principal. [14] Cuaderno Corte Constitucional, folio 13. [15] Ibíd. [16] Folio 6, Segundo Cuaderno. [17] Folio 30, Segundo Cuaderno. [18] Así se aprecia de comunicación suscrita por varios trabajadores, obrante a folio 22, Tercer Cuaderno, en donde informan que 22 de los 27 firmantes fueron desvinculados. [19] Cfr. Folio 92, Cuaderno Principal. [20] Cfr. Folio 26, Tercer Cuaderno. En este aparte se aprecia declaración de dos trabajadores más que manifiestan que fueron despedidos el 12 de abril [21] Cfr. Folios 34 y 35, Tercer Cuaderno. En estos se recogen declaraciones de la dos trabajadores firmantes del acta despedidos el 13 de abril, en la que informan que sus cartas de despido les fueron entregadas a las 5 y 6 de la mañana del mismo día, mientras que la notificación de la supuesta fundación de SINTRACOLSUBSIDIO se dio a las 8:04 AM del 13 de abril de 2011 (Folio 20, Tercer Cuaderno). [22] Cuaderno Corte Constitucional, folio 13. [23] Documento que recoge la declaración de la señora Gloria Stella Parra Pabón, tomada por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Paipa, en el trámite de primera instancia de la demanda de tutela. Folios 194 al 197 del cuaderno 1. [24] Folio 33, Cuaderno Principal. [25] Ver folios 211 al 220 del cuaderno principal. [26] ARTICULO 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos. La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía judicial. Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública. [27] Cuaderno Corte Constitucional, folio 13. [28] Así se aprecia de comunicación suscrita por varios trabajadores, obrante a folio 22, Tercer Cuaderno, en donde informan que 22 de los 27 firmantes fueron desvinculados. [29] Cfr. Folio 92, Cuaderno Principal. [30] Cfr. Folio 26, Tercer Cuaderno. En este aparte se aprecia declaración de dos trabajadores más que manifiestan que fueron despedidos el 12 de abril [31] Cfr. Folios 34 y 35, Tercer Cuaderno. En estos se recogen declaraciones de la dos trabajadores firmantes del acta despedidos el 13 de abril, en la que informan que sus cartas de despido les fueron entregadas a las 5 y 6 de la mañana del mismo día, mientras que la notificación de la supuesta fundación de SINTRACOLSUBSIDIO se dio a las 8:04 AM del 13 de abril de 2011 (Folio 20, Tercer Cuaderno). [32] Folio 33, Cuaderno Principal. [33] Cuaderno Corte Constitucional, folio 13.