T-731-16
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-731/16
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede
presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias
distintas: hecho superado y daño consumado
DESPENALIZACION DE LA INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL
EMBARAZO-Tres causales específicas en la sentencia C-355 de 2006
INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO-Regulación
legal y reglamentaria
No existe aún ninguna regulación legislativa en materia de
interrupción voluntaria del embarazo, y entre las normas administrativas que
durante estos años se han expedido, solo se encontraban vigentes para la fecha
de los hechos, la Circular 003 de 2013 de la Superintendencia Nacional de
Salud, y la regulación relativa a la inclusión en el POS de los métodos y
medicamentos para practicar el procedimiento de IVE, las que junto con la
jurisprudencia de este tribunal sobre la materia, constituyen la normatividad
aplicable al tema.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Se
logró la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo a menor de edad
Referencia:
Expediente T-5.374.927
Demandante:
Jorge Iván Villamizar López, Defensor del Pueblo – Regional Amazonas.
Demandados:
Caprecom EPS, Fundación Clínica Leticia, e Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar
Magistrado
Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de
diciembre de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo dictado
el 11 de noviembre de 2015 por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de
Leticia (Amazonas), en única instancia, por el cual se negó el amparo
solicitado por el señor Jorge Iván Villamizar López, Defensor del Pueblo –
Regional Amazonas, como agente oficioso de la menor Amalia contra
Caprecom EPS, la Fundación Clínica Leticia y el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, y se adoptaron otras decisiones.
Este expediente fue escogido para
revisión por la Sala de Selección número 2 por medio de auto de 26 de febrero
de 2016 y repartido a la Sala Cuarta de Revisión.
I. ACLARACIÓN PREVIA
Teniendo en
cuenta que el proceso que aquí se analiza compromete el derecho a
la intimidad de la persona en cuyo beneficio se interpuso esta acción, la
Sala de Revisión, como medida de protección, ordenará la supresión en esta
providencia y en toda futura publicación de ella, de los datos que permitan su
identificación.
De otra parte, teniendo en cuenta las consideraciones hechas por la
Corte Constitucional en asuntos como el presente, relacionados con solicitudes
de interrupción voluntaria del embarazo (IVE), respecto de la necesidad de
crear condiciones que favorezcan el acceso a la justicia a las mujeres que se
encuentran en esta situación y de proteger sus derechos fundamentales a la vida
y a la salud, en la parte resolutiva de esta sentencia se dispondrá también restringir el acceso al expediente a las partes
del proceso y ordenar que tanto éstas como el juez de instancia y la Secretaría
de este tribunal, guarden estricta reserva respecto de la identidad de la parte
actora en este proceso, so pena de las sanciones legales que correspondan por
el desacato a orden judicial[1].
II. ANTECEDENTES
El señor Jorge Iván Villamizar
López, Defensor del Pueblo - Regional Amazonas, obrando como agente oficioso de
la menor Amalia, presentó el 29 de octubre de 2015 acción de tutela
contra Caprecom EPS, la Fundación Clínica Leticia y el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, reclamando la protección de los derechos fundamentales de
la referida menor a la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante IVE),
a la salud, a la integridad física y emocional, a la dignidad y el principio
del interés superior del menor, a partir de los hechos que, conforme a su
narración, pueden ser resumidos como sigue:
1. La niña Amalia, en
cuyo beneficio se ejercitó esta acción, tenía para la fecha en que la misma se
incoó 14 años y 8 meses de edad, era residente en un área rural cercana al
municipio de Leticia, y presentaba estado de embarazo de 22 semanas de
gestación.
2. En sus consultas médicas,
inicialmente ante Caprecom EPS, y posteriormente con un profesional de
Ginecología de la Fundación Clínica Leticia, la menor ha manifestado
repetidamente su deseo e intención de no continuar con el embarazo, pues no se
siente preparada para ser madre, y se encuentra en estado de depresión
profunda, situación que se encuadra en una de las hipótesis previstas en la sentencia
C-355 de 2006 de esta corporación, pues el embarazo pone en peligro la vida de
la madre.
3. Informó que el embarazo es
producto de una relación sexual consentida con un hombre de 22 años de edad,
con quien no mantiene una vinculación sentimental estable. El agente oficioso
señaló que estos hechos se encuentran documentados en la historia clínica de la
menor de edad. En los mismos días, Amalia fue evaluada por una
profesional de psicología, a quien también manifestó su intención de desembarazarse,
lo que quedó consignado en su historia clínica.
4. Según relató el Defensor del
Pueblo que interpuso la acción, de acuerdo con información suministrada por la
Secretaría Departamental de Salud, la Fundación Clínica Leticia afirma tener
derecho a la objeción de conciencia institucional, y adicionalmente, no cuenta
con personal capacitado para practicar el procedimiento de IVE. En su criterio,
esto implica desacato a las decisiones judiciales que garantizan el derecho a
la IVE en casos específicos.
5. De otra parte, anotó que tuvo
conocimiento de que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar inició
acompañamiento a la menor embarazada, procurando disuadirla de su intención de
interrumpir la gestación, lo que también constituye incumplimiento de su misión
institucional, pues debería asesorarla para el ejercicio de sus derechos.
6. Finalmente, informó que el
único médico especialista que podría practicar este procedimiento en la ciudad
de Leticia, quien labora en la ESE Hospital San Rafael, se ha declarado objetor
de conciencia, según la información suministrada a la Defensoría del Pueblo.
2.2. Fundamentos de derecho
En apoyo de esta solicitud de
tutela, el Defensor que obra como agente oficioso de la interesada, sostuvo que
la interrupción voluntaria del embarazo IVE, en las tres hipótesis previstas en
la sentencia C-355 de 2006, es un derecho fundamental. Señaló además, que según
lo ha precisado esta corporación, la causal relacionada con peligro para la
salud de la madre gestante incluye no solo afectaciones a la salud física, sino
también a la salud mental, incluyendo situaciones de angustia severa y/o
depresión, según lo habría aclarado la sentencia T-532 de 2014.
Añadió que, conforme lo ha
reconocido la jurisprudencia, el único requisito exigible en estos casos es la
existencia de un certificado médico que acredite el peligro que el embarazo
implica para la salud de la mujer. En la misma línea, aludió al concepto de
salud mental, recientemente desarrollado por la Ley 1616 de 2013.
De otra parte, se refirió a la
necesidad de garantizar los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres,
conforme al desarrollo que de estos derechos hace la Convención para la
Eliminación de todas las formas de Discriminación en contra de las Mujeres (CEDAW),
de la cual es parte Colombia, según la cual “el derecho a la
autodeterminación reproductiva de las mujeres es vulnerado cuando se
obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el
derecho a controlar su fecundidad”, máxime al tratarse de una menor de edad
afectada en su salud mental.
Así mismo, invocó el desarrollo
que esta Corte habría hecho a través de la sentencia T-388 de 2009 con respecto
a la posibilidad de que se alegue en estos casos la objeción de conciencia,
respecto de lo cual sostuvo que tal posibilidad solo puede ejercerse en una
esfera privada, y siempre que ello no implique afectación a los derechos de
terceras personas. Señaló que estas reglas estarían siendo desconocidas por las
clínicas y el personal médico de la ciudad de Leticia, que debería practicar la
interrupción del embarazo solicitado por la niña Amalia sin oponer
obstáculos, siempre que el caso se sitúe en una de las hipótesis previstas en
la sentencia C-355 de 2006, de esta corporación.
Por último, se refirió al
concepto de interés superior del menor, y transcribió una cita jurisprudencial
que no identificó, en la que se establecen algunos requisitos para el
predominio de tal interés sobre los otros que pretendan oponérsele, destacando
que éste no puede quedar supeditado a la voluntad o capricho de los padres o de
los funcionarios públicos encargados de protegerlo, como considera que ocurre
en este caso. Señaló que este principio resulta aplicable en el caso planteado,
pues la actuación de las instituciones y autoridades que han intervenido, ha
impedido el libre ejercicio del derecho de Amalia a la IVE.
2.3. Pretensiones
A partir de los hechos reseñados,
el actor planteó las siguientes:
1. Tutelar los derechos
fundamentales de la agenciada a la interrupción voluntaria del embarazo IVE, a
la salud, a la integridad física y emocional, la dignidad y el principio de
interés superior del menor, que en ese momento estarían amenazados por los
hechos antes relatados.
2. Que como medida provisional se
ordene la inmediata valoración de la niña agenciada por parte de un profesional
de la salud (médico o psicólogo) en la ciudad de Bogotá, para que certifique
sobre si su estado de embarazo afecta su salud física y emocional, y que como
máximo 24 horas después, se ordene practicar el procedimiento de IVE por ella
solicitado.
3. Que se ordene a la EPS
Caprecom cubrir todos los gastos médicos, así como de transporte y manutención,
que requiera la menor de edad Amalia mientras permanezca en la ciudad de
Bogotá, incluyendo el período de recuperación que requiera, después de
practicado el procedimiento de IVE.
4. Que se le preste a la
agenciada la atención psicológica necesaria, con posterioridad a la práctica
del procedimiento antes ordenado.
5. Que se ordene a las
autoridades públicas y privadas y a los profesionales de la salud garantizar
que todas las instituciones presten el servicio de IVE, conforme a lo
establecido en la sentencia C-355 de 2006 de esta corporación y los demás
pronunciamientos posteriores sobre el tema.
6. De manera complementaria, y
teniendo en cuenta la edad de la interesada y las características del caso,
solicitó que durante el trámite de esta acción se reserve su identidad, como
medida para proteger sus derechos fundamentales al buen nombre, a la intimidad
y a la dignidad.
2.4. Pruebas que obran en el
expediente
Como principal prueba documental
relevante, el Defensor accionante allegó copia de la historia clínica de Amalia,
en la que constan su estado de embarazo y las otras circunstancias anotadas.
2.5. Actuación procesal
Mediante auto del 29 de octubre
de 2015, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Leticia admitió a trámite
esta acción de tutela y ordenó notificar a las entidades accionadas.
Así mismo, con respecto a la
medida provisional solicitada, y teniendo en cuenta las características y
urgencia del caso, pero también las dificultades que supondría el traslado de
la menor de edad a Bogotá, dispuso que el examen solicitado se practicara por
parte del Instituto de Medicina Legal y el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, con el fin de determinar su actual estado de embarazo, las
complicaciones que supondría la práctica de la interrupción voluntaria, y en
qué medida su condición de madre gestante representa riesgo para su salud
mental.
2.5.1. Réplica del agente
oficioso
Frente a la decisión del juez de
tutela con respecto a la medida provisional solicitada, al día siguiente, el
Defensor del Pueblo - Regional Amazonas, quien interpuso esta acción, en
calidad de agente oficioso, pidió su reconsideración, e insistió en que aquélla
se decretara en los términos formulados en la demanda.
En apoyo de esta reclamación,
llamó la atención sobre el hecho de que el Instituto de Bienestar Familiar, a
quien se solicitó examinar a la menor de edad y dictaminar sobre su estado, ha
prejuzgado sobre el caso, procurando inducirla a desistir de su intención de
interrumpir el embarazo, debido a su avanzado estado de gestación, alegando la
existencia de directrices en tal sentido provenientes del nivel nacional, que
en su concepto, implicarían desconocimiento de la jurisprudencia constitucional
sobre el tema, razón por la cual, es una de las entidades accionadas en este
caso. De otra parte, señaló que el Instituto de Medicina Legal no tiene
presencia física en el departamento, por lo que la medida ordenada requeriría
el desplazamiento desde Bogotá hasta Leticia del personal médico necesario para
ello, o más posiblemente se traduciría en la no práctica de esta prueba.
Sin embargo, mediante auto del 3
de noviembre siguiente, el juez a quo decidió mantener la medida en los
términos inicialmente decretados. Para ello, alegó que el agente oficioso no
ofrece ninguna prueba de las críticas que hace frente a la acción del Instituto
de Bienestar Familiar, y señaló que esa entidad cuenta con la capacidad
profesional para realizar la prueba ordenada. De otra parte, llamó la atención
sobre el nivel avanzado del estado de embarazo de la menor accionante, lo que
supondría factores y dificultades adicionales para su interrupción, como
también sobre el hecho de que deben igualmente protegerse los derechos del que
está por nacer, y no solo los de la adolescente que pretende desembarazarse.
2.5.2. Respuesta de la
Fundación Clínica Leticia
El representante legal de esta
institución respondió la acción de tutela, señalando que de la historia clínica
de la agenciada no se deduce, con claridad, que su caso se encuadre en alguna
de las hipótesis previstas en la sentencia C-355 de 2006. Advirtió, también,
que teniendo en cuenta el avanzado estado de gestación que presenta la joven,
se requeriría un centro médico de mayor complejidad para interrumpir su
embarazo. Por último, informó que todos los ginecólogos adscritos a esa
Fundación son objetores de conciencia frente a la realización de esta práctica.
2.5.3. Información provista
por el Instituto Nacional de Medicina Legal
El día 3 de noviembre de 2015
este Instituto allegó al despacho del juez de tutela la información relacionada
con el examen practicado el mismo día a Amalia. Durante la diligencia,
ésta aportó copia de la ecografía realizada el 7 de octubre anterior y señaló
que no está asistiendo a controles prenatales periódicos. Reiteró su intención
de no continuar con la gestación. Para ello, fue examinada, encontrándose en
buen estado de salud y en trámite normal de un embarazo que para la fecha
registraba más de 24 semanas de avance. Por último, el informe advirtió de los
riesgos y eventuales complicaciones de realizar un aborto en ese momento, entre
ellas la posibilidad de infección, aborto incompleto, lesiones en el útero,
problemas de coagulación, paro cardiaco y posible esterilidad.
2.5.4 Respuesta e informe del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
En la misma fecha, el Instituto
presentó su respuesta a la acción de tutela, así como el resultado de la
evaluación psicológica realizada a la agenciada el mismo día.
En cuanto a lo primero, el
Instituto aceptó la mayoría de los hechos alegados, aun cuando respecto de
algunos dijo atenerse a lo que se pruebe. Sostuvo que esa entidad ha cumplido
sus funciones dentro del marco previsto por la ley, y que no ha vulnerado los
derechos fundamentales de la menor de edad, razón por la cual no se cumple con
el requisito de la legitimación por pasiva, pues si hubiere existido tal
vulneración, ella debería atribuirse a la EPS responsable de proveer el
servicio solicitado. De otra parte, relató la actuación que esa entidad ha
tenido en relación con el caso planteado, informando que tuvo conocimiento del
mismo porque el padre de Amalia acudió con ella al Instituto,
solicitando ayuda respecto del estado de embarazo y el deseo de la niña de
interrumpir la gestación. Indicó que a este respecto se ha adelantado un
proceso de verificación de derechos.
Señaló también que el ICBF no es
competente para determinar el estado de salud de Amalia, ni para
advertir sobre las posibles consecuencias de la interrupción de su embarazo,
pese a lo cual realizó la evaluación ordenada, cuyo resultado adjuntó.
El referido informe es producto
de una entrevista adelantada por dos psicólogos y una trabajadora social que
atendieron a Amalia, quien acudió a la diligencia en compañía de su
padre y con la presencia de la Defensora de Familia. Durante ésta, los
profesionales a cargo indagaron por la composición de su familia, las
circunstancias en que se produjo su embarazo, y su estado general en lo
emocional, cognitivo y comportamental, y observaron su actitud. El resultado de
este estudio señaló que Amalia se encontraba en adecuadas condiciones de
salud y aceptables circunstancias de bienestar emocional, acorde a su edad y
sus circunstancias particulares, aun cuando insistió en su intención de no
continuar con el embarazo.
De igual manera, se anotó que el
sistema familiar y estatal ha logrado garantizar las condiciones mínimas
necesarias para el adecuado desarrollo de la adolescente, quien además cuenta
con afiliación a los servicios de salud, se encuentra estudiando y recibe
alimentación diaria y oportuna. La menor de edad dijo ser consciente de las
consecuencias de haber sostenido una relación sexual con el padre de su hijo
por nacer, a quien dijo haber visto en dos ocasiones. El informe concluyó
recomendando una nueva evaluación a la niña por parte de profesionales de la
salud y la psicología, mantener el acompañamiento brindado por el Instituto,
así como por la EPS, para la más adecuada elaboración de la experiencia que
está viviendo, y la que vendría después del nacimiento de su hijo.
2.5.5. Respuesta de Caprecom
EPS
El representante de esta entidad
informó que, teniendo en cuenta el concepto del accionante sobre la procedencia
de la interrupción del embarazo en casos de afectación a la salud mental de la
madre, solicitó la valoración de la agenciada por parte de un médico
psiquiatra, y se encuentran pendientes de la asignación de la correspondiente
cita.
De otra parte, señaló que solo
tuvieron conocimiento del embarazo de Amalia el 2 de octubre de ese año,
fecha en la que ella acudió a informar su estado y su intención futura, pues
con anterioridad a ese día no había comunicado tal situación.
III. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE
REVISA
Sentencia de primera instancia
Mediante fallo del 11 de
noviembre de 2015, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Leticia negó el
amparo solicitado en beneficio de la menor de edad Amalia. No obstante,
ordenó su inmediata valoración por parte de un médico psiquiatra, así como garantizarle
todos los procedimientos, protocolos y medicamentos que sean necesarios para
realizar un diagnóstico en torno a si su (entonces) estado de embarazo creaba
riesgos para su salud física o mental. De igual manera, ordenó proveer el
transporte, estadía y alimentación de la joven y su acompañante a la ciudad en
la que deba cumplirse tal evaluación. Para ello, el juez de tutela analizó con
detalle los alcances de los derechos fundamentales a la salud y a la integridad
física y emocional y a la IVE.
Acerca del primero, el a quo
hizo un breve recuento de la evolución jurisprudencial sobre los alcances de
este derecho, su posterior reconocimiento como derecho fundamental, y el hecho
de que no se requiere que la vida esté en peligro, para que aquél deba ser
protegido. Así mismo, señaló la prioridad que tiene el derecho de los niños a
la salud, frente a cualquier otro interés con el que pueda enfrentarse.
Sobre el segundo, se refirió al
contenido de las sentencias C-355 de 2006 y T-532 de 2014, en relación con los
tres escenarios en los que la interrupción del embarazo no debe ser objeto de
sanción penal, así como a la ponderación que en tales casos subyace, entre los
derechos de la mujer gestante y los de la criatura en formación.
Recordó que en ciertas circunstancias
excepcionales, no es exigible a la primera el sacrificio que supondría llevar
el embarazo a término, si ello implica la grave afectación de sus propios
derechos, máxime cuando, en el caso de la causal primera, es la misma
Constitución la que establece en cabeza de toda persona el deber de cuidar la
propia salud. Reconoció también que dentro de esta primera causal cabe también
la grave afectación de la salud mental. Sin embargo, anotó que en caso de
invocarse el peligro para la salud de la mujer, es necesario que tal situación
haya sido certificada por un profesional de la medicina, que actúe conforme a
los estándares éticos de su disciplina, único evento en el que resulta viable
la IVE.
Destacó, además, que, conforme a
la jurisprudencia constitucional, e incluso la normativa administrativa que la
ha desarrollado, en los casos en que procede la IVE, es necesario que la
solicitud sea prontamente respondida, en un término máximo de cinco días, y que
el procedimiento se adelante sin demora, en vista de que el transcurso del
tiempo implica mayor complejidad y riesgos en su realización. Sobre esto
último, anotó que en cuanto no existe un desarrollo legislativo sobre la
materia, no hay claridad sobre el alcance de este término, lo que no equivale a
que ello pueda cumplirse en cualquier tiempo, pues es evidente, y la
jurisprudencia lo ha reconocido, que entre más avanzada se encuentre la
gestación, existen mayores posibilidades de vida independiente para el nasciturus,
lo que implica que se debe dar muerte al feto antes de extraerlo.
Al analizar el caso concreto, el
despacho a quo volvió sobre sus circunstancias fácticas y cronológicas,
destacando el estado avanzado del proceso de gestación de la menor de edad agenciada,
y el hecho de que pese a ello, habiéndose enterado de su estado cuando tenía ya
21 semanas, su EPS dejó pasar más de un mes sin procurar su valoración por
psiquiatría. También señaló que en los documentos médicos obrantes en el
expediente consta su intención de no proseguir con el embarazo, como también la
existencia de ciertas afectaciones a su bienestar y salud mental, más no una
específica certificación médica que respalde la viabilidad del procedimiento
solicitado. Se refirió, además, a las conclusiones de las evaluaciones
cumplidas en desarrollo de lo ordenado por el despacho, durante las cuales se
advirtió de los peligros y dificultades de practicar un aborto en esta etapa,
aunque también reconoció que ello no implica la total imposibilidad de llevarlo
a cabo.
Aludió también al resultado del
estudio adelantado por el ICBF, y particularmente a la conclusión según la
cual, la niña no presenta alteraciones graves en su estado emocional, y se
recomienda su valoración por psiquiatría, lo que implica que no se cumple el
supuesto contemplado por la sentencia C-355 de 2006 para habilitar la
interrupción voluntaria del embarazo IVE.
Así las cosas, al no existir
claridad ni certeza suficiente sobre estos elementos, decidió negar la tutela
impetrada, pese a lo cual, ordenó a Caprecom EPS realizar la evaluación por
psiquiatría de la niña agenciada y garantizar todos los recursos y
procedimientos que según tal evaluación resulten necesarios y pertinentes, así
como el transporte y viáticos requeridos, en caso de que tal examen se cumpla
en una localidad distinta a Leticia.
Esta decisión no fue impugnada,
razón por la cual el expediente fue enviado directamente a esta corporación,
para su eventual selección y revisión.
IV. PRUEBAS Y OTRAS
ACTUACIONES SURTIDAS DURANTE EL TRÁMITE DE REVISIÓN
Una vez seleccionado y repartido
este expediente a la Sala Cuarta de Revisión, se desarrollaron las siguientes
actuaciones:
4.1. Intervenciones de
organizaciones ciudadanas
4.1.1. Previa solicitud,
autorización y expedición de copias informales del expediente, el 6 de mayo de
2016 se recibió un escrito remitido por dos representantes de la Mesa por la
Vida y la Salud de las Mujeres, en el que se identificó a esta última como
una organización que promueve acciones encaminadas a la implementación de la
sentencia C-355 de 2006, que lista las hipótesis en las que el aborto no será
penalizado.
Este escrito, en el que se
formulan diversas solicitudes sobre órdenes que piden incorporar en la decisión
por la que se resuelva la revisión de este fallo de tutela, informó además que
con posterioridad a la sentencia de única instancia, la joven Amalia fue
trasladada a la ciudad de Bogotá, donde fue examinada, se constató el riesgo
existente en relación con su salud física y mental, y finalmente se practicó el
procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo (IVE), por ella
solicitado.
Este documento hace un recuento
de la jurisprudencia constitucional y de los estándares internacionales sobre
la materia, y plantea cómo Colombia está lejos de alcanzar su total
cumplimiento, tal como lo acredita el presente caso, en el que todos ellos
habrían sido desconocidos por la actuación desplegada por todas las entidades
involucradas, e incluso por el juez que resolvió sobre la acción de tutela.
Señaló que, conforme a lo
planteado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su
Observación 22, recientemente expedida, los Estados deben garantizar los
derechos sexuales y reproductivos de sus habitantes, incluida la opción de la
IVE, asegurando su disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad, calidad e
idoneidad profesional. A este respecto, se refirió también al incorrecto manejo
que en este caso habría tenido el tema de la objeción de conciencia, que fue
alegada, tanto en perspectiva institucional (lo cual estaría prohibido) como
individual, sin brindar a la interesada opciones para realizarse el
procedimiento requerido, así como a las circunstancias de tratarse de una menor
de edad, en un territorio alejado y en un avanzado estado de gestación,
circunstancias que demostrarían aún más el incumplimiento de esos estándares en
el presente caso.
A partir de estas
consideraciones, concluyó solicitando que se reconozca la existencia de un
hecho superado, pese a lo cual se decida de fondo el asunto, principalmente con
el ánimo de fortalecer y reiterar la jurisprudencia constitucional sobre la
materia, pero también de impartir órdenes de carácter general a las entidades
involucradas en estos casos.
4.1.2. De igual manera, el 10 de
mayo de 2016 se recibió un escrito firmado por el Director y varios
investigadores adscritos al Centro de Estudios sobre Derecho, Justicia y
Sociedad DEJUSTICIA, así como un documento de trabajo (33 folios)
recientemente elaborado y publicado por esa organización respecto del papel del
juez constitucional frente a la IVE. El primero de estos documentos solicita a
la Corte declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, pero también
decidir de fondo sobre lo planteado, con el fin de precisar y fortalecer la
doctrina constitucional sobre la materia.
Esta comunicación informa también
sobre la práctica, en la ciudad de Bogotá, del procedimiento solicitado por la
joven Amalia, pero de igual manera solicita un fallo de fondo por parte
de esta Sala, especialmente con el ánimo de hacer énfasis en el rol que
correspondería al juez de tutela en el adecuado y oportuno cumplimiento del
derecho fundamental a la IVE. Fundamenta esta solicitud en el recuento de las
circunstancias que impidieron el oportuno ejercicio de este derecho por parte
de la agenciada, entre ellos su carácter de menor de edad, su residencia en un
lugar alejado y con pocas opciones de servicios médicos, o el hecho de que,
habiendo manifestado repetidamente su intención de no continuar con el
embarazo, ninguna de las personas e instituciones que conocieron su caso le
hubiera informado de la posibilidad de practicar la IVE. De otro lado, señaló
la existencia en el expediente de dictámenes médicos suficientes que
acreditaban la afectación de su salud mental, a partir de los cuales debió
darse curso favorable a su solicitud.
También en cuanto al rol que
corresponde cumplir al juez de tutela, este escrito resalta la importancia de
la intervención oportuna del juez de instancia, a partir de la forma como juega
el tiempo en relación con un proceso de gestación, lo que normalmente conduce a
que en el evento de ser seleccionado para revisión por esta Corte, los casos
llegan, como este, en situación de carencia actual de objeto, bien por daño consumado,
bien por hecho superado. De otro lado, solicitó que en este escenario se de
aplicación a la posibilidad prevista en el artículo 25 del Decreto Ley 2591 de
1991, sobre condena en perjuicios y costas a cargo de los infractores, lo que
en su criterio, contribuiría grandemente a que las entidades responsables
cambien su actitud frente al tema.
4.1.3. El 16 de mayo de 2016 se
recibió también una comunicación suscrita por el Subdirector Ejecutivo de PROFAMILIA,
en la que presenta la opinión de ese instituto sobre el tema debatido en esta
acción de tutela, se formulan unas solicitudes para su decisión, y se adjuntan:
i) la Circular Externa 003 de 2013 de la Superintendencia Nacional de Salud, en
la que esa entidad impartió instrucciones a los prestadores de servicios de
salud sobre la práctica de la IVE (7 folios), y ii) un documento de trabajo
elaborado por el Ministerio de Salud y otras entidades (57 folios) que plantea
un protocolo para la prevención del aborto inseguro.
En este documento se llama la
atención sobre la falta de aplicación de la referida Circular y del Protocolo
elaborado por el Ministerio de Salud, según resulta de varias de las
circunstancias fácticas que han rodeado el caso. Entre ellas destaca: i) la
relativa al hecho de que las menores de edad pueden decidir autónomamente, y
sin autorización de sus representantes legales, sobre la realización de la
IVE, ii) las controversias sobre la aplicación de la causal relacionada
con afectaciones a la salud mental, y los requisitos aplicables a la
procedencia de esta causal, iii) la invocación de la objeción de conciencia,
institucional y personal, iv) la oferta de servicios POS y las obligaciones de
referencia y contra-referencia, v) los temas relativos a la edad gestacional
máxima para realizar la IVE, y en general, la amplia persistencia de prejuicios
e imaginarios colectivos que dificultan su práctica.
A partir de estas
consideraciones, concluye solicitando a la Sala de Revisión fallar de fondo el
presente caso, en términos semejantes a los planteados en las intervenciones
previamente reseñadas.
4.1.4. Así mismo, el 17 de mayo
de 2016 se recibió un escrito remitido por la entonces Defensora Delegada
para Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo, en el
que, también, formula algunas solicitudes sobre la forma en que debe resolverse
esta acción de tutela.
Después de volver sobre el
recuento de las circunstancias fácticas del caso, incluyendo la final
realización del procedimiento solicitado en una clínica de Bogotá, y el rechazo
de este hecho por parte de la accionada Caprecom EPS, resaltó que los hechos y
circunstancias que tuvo que afrontar la menor agenciada, demuestran que aún 10
años después de la sentencia C-355 de 2006, y pese a la existencia de otras importantes
decisiones judiciales, no existen en el país garantías efectivas para su
cumplimiento.
Entre otros factores relevantes,
mencionó el hecho de que ninguna de las personas e instituciones que conocieron
del caso informaron a la joven interesada sobre su derecho a interrumpir el
embarazo no deseado, y que por el contrario, existieron en todas ellas varias
circunstancias que constituyen obstrucción al ejercicio de este derecho, tanto
en los operadores del sector salud como en los del sector justicia.
Con base en estas
consideraciones, concluyó solicitando a esta Sala pronunciarse de fondo sobre
el caso planteado, declarar la responsabilidad a que hubiere lugar en cabeza de
las personas y entidades que conocieron estos hechos, e impartir instrucciones
generales a todos aquellos que en razón de sus funciones deban intervenir en
este tipo de situaciones, a efectos de que se garantice la cabal aplicación de
los criterios planteados en la sentencia C-355 de 2006, y las que
posteriormente la han reiterado y desarrollado.
4.2. Mediante auto de mayo 25 de
2016, la Sala Cuarta de Revisión dispuso la vinculación al presente trámite de
varias entidades con conocimiento y/o participación respecto de la situación
fáctica controvertida, entre ellos el Tribunal Nacional de Ética Médica, las
Secretarías de Salud del departamento de Amazonas y el municipio de Leticia, y
la Clínica Magdalena de Bogotá, y ordenó correrles traslado para que se
pronunciaran al respecto. Así mismo, decretó la práctica de algunas otras pruebas
e informes a cargo de las partes del proceso, y decidió suspender los términos
para decidir sobre la presente acción por espacio de tres (3) meses contados a
partir del recibo de las pruebas y documentos solicitados.
Finalmente, de conformidad con lo
previsto por el Reglamento Interno de la Corte Constitucional, en la misma
providencia se ordenó a la Secretaría General de esta corporación, que una vez
recibidas las pruebas ordenadas, se dejaran en esa dependencia, por el término
de tres (3) días, a disposición y para consulta de los sujetos procesales.
Entre el 24 de junio y el 11 de
julio siguiente se recibieron un total de siete distintas comunicaciones en las
que se allegó la información solicitada en este auto.
4.2.1. El 1º de junio de 2016 se
recibió respuesta suscrita por el Presidente del Tribunal Nacional de Ética
Médica, quien solicitó a la Sala de Revisión eximir a esa entidad del deber
de conceptuar en el presente asunto, dado que en su condición de juez disciplinario
de los profesionales de la medicina, podría tener que conocer en el futuro de
hechos relacionados con el caso planteado, para lo cual sus miembros estarían
impedidos, en caso de haber dado concepto sobre el tema.
Con este propósito, se refirió a
las causales de impedimento de los jueces de tutela y señaló varias de ellas
que, por analogía, resultarían aplicables a la particular situación en que ese
tribunal se encuentra, respecto del asunto de autos. Así mismo, señaló que las
circunstancias materia de consulta, esto es, “…los hechos, pretensiones y el
problema jurídico que plantea la aludida acción de tutela”, son bastante
frecuentes y comunes dentro del ejercicio de la especialidad ginecológica,
razón por la cual, el impedimento que resultaría del concepto solicitado se
proyectaría sobre un importante número de casos, que en el futuro podrían
llegar al conocimiento de ese tribunal. Por estas razones, el referido organismo
se abstuvo de hacer alguna otra manifestación con respecto al caso planteado.
4.2.2. El 3 de junio de 2016 se
recibió respuesta de la Clínica Magdalena de Bogotá, en cuyas
instalaciones se habría realizado el procedimiento de interrupción voluntaria
del embarazo IVE de la agenciada.
Después de referirse a los hechos
registrados en la demanda de tutela, manifestando no tener información sobre la
mayoría de ellos, el Gerente y representante legal de la referida clínica
informó que conocieron de este asunto a través de comunicación telefónica que
hiciera el Ministro de Salud y Protección Social, Alejandro Gaviria Uribe,
quien después de explicar al Gerente responsable las circunstancias del caso,
solicitó atender la solicitud de la menor Amalia, que dio origen a esta
acción, a lo que la clínica accedió.
Expuso también los detalles relativos
a la atención prestada en esa institución a la menor de edad en cuyo beneficio
se interpuso esta acción, entre ellos la completa y previa explicación sobre
las características del procedimiento a seguir, la firma del consentimiento
informado por parte de ésta y de sus acompañantes, su padre y una representante
de la Defensoría del Pueblo – Regional Amazonas, y las circunstancias de la
intervención y posterior recuperación de la paciente.
Finalmente, y para mayor
información, anexó copia íntegra de la historia clínica de la joven durante su
permanencia en esta clínica.
4.2.3. El 22 de junio de 2016 se
recibió comunicación remitida por el Defensor del Pueblo Regional Amazonas,
que en su momento interpuso esta acción de tutela como agente oficioso de la joven
interesada, quien atendiendo a lo solicitado, envió informe de una visita
recientemente realizada a la vivienda donde reside Amalia, en compañía
de otros funcionarios de la misma Defensoría del Pueblo y de la Secretaría de
Salud Departamental, para conocer sobre la situación de aquélla con
posterioridad al procedimiento de IVE.
Informó que, según conoció
durante esta diligencia, la adolescente se encontraba bien de salud, pero que
su relación con sus padres se ha deteriorado con posterioridad a este hecho,
pues ellos constantemente le recuerdan lo que hizo. En cuanto a su rendimiento
académico, informó que al volver de Bogotá se enteró de que el colegio en el
que estudiaba le canceló el cupo por su prolongada ausencia, por lo cual fue
matriculada en otra institución, en donde a la fecha registra deficientes
resultados académicos. Señaló también, que según ella misma informó, en
ocasiones tiene momentos de mucha tristeza, cuando piensa en su bebé, cómo
sería y cómo lo cuidaría, frente a lo cual no ha tenido acompañamiento ni
seguimiento por parte de ninguna institución. Ante estos hechos, el informe
concluye recomendando que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar realice
seguimiento y brinde asesoría psicológica no solo a la menor implicada, sino a
todos los miembros del núcleo familiar.
4.2.4. Al día siguiente se
recibió también una comunicación proveniente de la Defensora Delegada para
Asuntos Constitucionales y Legales (nivel nacional), quien reiteró varias
de las circunstancias ya informadas por el Defensor Regional, e hizo algunas
otras manifestaciones sobre el particular.
A partir de estos hechos, esta
representante expresó la preocupación de la Defensoría del Pueblo en relación
con la falta de acompañamiento a la situación de la menor de edad después de la
práctica del procedimiento IVE, lo que implica incumplimiento a deberes
específicos del ICBF, así como con el hecho de que la institución educativa que
le quitó su cupo debido a los días de ausencia desconoció sus derechos
fundamentales al debido proceso administrativo y a la educación. Finalmente,
ante la gravedad de estos hechos, la representante de la Defensoría del Pueblo
solicitó a la Sala de Revisión tomar medidas en relación con los mismos.
4.2.5. El 27 de junio siguiente
se recibió comunicación remitida por la Oficina Jurídica del municipio de
Leticia en la que informa que según se pudo constatar, para esa fecha Amalia
no se encontraba afiliada a ninguna EPS, por lo cual, adelantarán las
correspondientes gestiones a efectos de procurar su debida afiliación al Plan
Obligatorio de Salud.
4.2.6. En la misma fecha, se
recibió en la Secretaría General de esta corporación, vía correo electrónico,
el informe que, en atención a lo solicitado, envió el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar – Regional Amazonas.
En
relación con el seguimiento realizado al caso de la joven Amalia informó
que el 18 de noviembre de 2015 varios representantes de esa entidad, junto con
la Defensora de Familia se desplazaron al aeropuerto de Leticia, en momentos en
que la menor, su padre y una representante de la Defensoría del Pueblo, se
disponían a viajar a Bogotá y sostuvieron una conversación con ellos,
evidenciando que la menor de edad demostraba desconocer las consecuencias de la
operación a que se sometería, y por consiguiente, dudas sobre tal decisión,
ante lo cual el referido equipo procuró ayudarla a desistir de tal posibilidad.
Relataron también la actividad desarrollada con anterioridad, desde que se supo
del estado de embarazo de la agenciada, y lo que en ese momento recomendó el
ICBF. Finalmente informaron de la visita realizada a la residencia de la joven
en febrero de 2016, cuando se verificó su estado nutricional y psicológico, así
como las relaciones en el interior de la familia, y en razón a los avances
observados, se decidió cerrar el proceso administrativo de restablecimiento de
derechos (PARD), abierto al momento de conocerse su estado de embarazo.
También
informaron detalladamente sobre el protocolo seguido en relación con el caso,
desde el momento de esa primera noticia, así como sobre las demás acciones
realizadas y sobre el actual estado de salud y bienestar de Amalia, y adjuntaron
copia de los documentos de soporte, entre ellos, los autos de apertura,
evaluación y cierre del PARD, el más reciente informe psicosocial de la
familia, el informe nutricional, e informe psicológico base de la evaluación
jurídica realizada.
4.2.7.
El día 5 de julio de 2016 se recibió comunicación suscrita por la Secretaria de
Educación del departamento del Amazonas, encargada de las funciones de la Secretaría
de Salud de esa misma entidad territorial, en la que relató, con detalle,
la actuación cumplida por esta última dependencia en relación con este caso.
Informó
que esa Oficina fue la primera en enterarse, a través de un funcionario suyo,
de la existencia de una menor de edad embarazada, residente en un área rural
del municipio de Leticia, y de su intención de no proseguir con la gestación,
ante lo cual la joven fue referida a la Fundación Clínica Leticia, y más
adelante se involucraron el Bienestar Familiar y Caprecom, que es la EPS a la
que ella se encontraba afiliada.
Posteriormente,
informó de la actuación desarrollada por la Defensoría del Pueblo, incluyendo
la presentación de esta acción de tutela, y el posterior traslado de la joven a
Bogotá, para la realización de ese procedimiento, lo que finalmente tuvo lugar
en la Clínica Magdalena de esta ciudad.
De
otra parte, informó sobre la situación de deficiencia y falta de disponibilidad
de los servicios relacionados con la IVE por parte de las instituciones y
autoridades departamentales, que se evidencia de lo sucedido en este caso, así
como sobre los talleres de sensibilización y capacitación, y demás acciones
adelantadas por esa dependencia, para procurar que, a futuro, pueda existir una
mejor respuesta institucional en la localidad, en caso de presentarse este tipo
de solicitudes.
4.3. Mediante auto de 21 de
septiembre de 2016, y previo informe presentado al efecto por el Magistrado
sustanciador, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 del actual Reglamento
Interno de esta corporación, la Sala Cuarta de Revisión decidió mantener la
suspensión de términos dentro del presente proceso por el lapso de tres (3)
meses más, contados a partir de la notificación de dicha providencia, lo que se
cumplió por estado del 26 de septiembre siguiente.
V. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
La Corte Constitucional, a través
de la Sala Cuarta de Revisión, es competente para revisar la sentencia
proferida dentro del proceso de la referencia, con base en lo dispuesto por los
artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia
con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Solicitud inicial y parcial
carencia actual de objeto
Correspondería a la Sala decidir
la acción de tutela presentada por el Defensor del Pueblo Regional Amazonas en
beneficio de la joven Amalia, para entonces de 14 años de edad, para
defender sus derechos fundamentales a la interrupción voluntaria del embarazo,
la salud, la integridad física y emocional, la dignidad y el principio del
interés superior del menor, en procura de terminar en forma anticipada el
estado de embarazo en que ella se encontraba para octubre de 2015, en
desarrollo de la causal relacionada con afectación a la salud mental de la
madre, conforme a lo previsto en la sentencia C-355 de 2006 de esta
corporación.
En su momento, el amparo
constitucional fue negado por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de
Leticia, pese a lo cual, el referido fallo, que no fue impugnado, ordenó una
exhaustiva valoración de la menor de edad interesada, a efectos de constatar la
eventual ocurrencia de la causal invocada. Más adelante, durante el trámite de
revisión, esta Sala fue informada de que el 20 de noviembre de 2015 en la
ciudad de Bogotá, se practicó el procedimiento de interrupción voluntaria del
embarazo, solicitado para la agenciada. Esta circunstancia implica entonces que,
al menos en principio, en el presente caso habría carencia actual de objeto por
hecho superado[2],
pues finalmente se obtuvo aquello que constituía el principal propósito de esta
acción. Sin embargo, aún estaría pendiente, y resultaría útil resolver sobre una
de las pretensiones entonces formuladas, como es la relativa a la atención
psicológica a la menor después de la práctica del procedimiento de IVE, precisamente
a partir del desarrollo que más adelante tuvieron los hechos. Este aspecto determina,
entonces, que el tema de decisión del juez de tutela quede sensiblemente
reducido, pues en razón de la situación sobreviniente, sus decisiones no tendrían
ya ningún efecto respecto del tema principal, aunque sí, como se dijo, frente a
la solicitud de apoyo psicológico posterior.
Empero, en razón a las
particulares características de la función de eventual revisión atribuida a la
Corte Constitucional respecto de las acciones de tutela, las circunstancias
antes anotadas no privan a este tribunal de la posibilidad de pronunciarse en
relación con otros aspectos del caso planteado, incluso los que se
considerarían ya superados, en cuanto su decisión puede tener un efecto
iluminador sobre posteriores casos similares, en los que a partir de ello se
pueda evitar la vulneración de los mismos derechos fundamentales que entonces
fueron invocados, como también sobre los jueces de tutela que resultaren
llamados a resolver tales conflictos.
Ahora bien, aun cuando en
realidad la situación de carencia actual de objeto puede acaecer frente a la
alegada vulneración de cualquier derecho fundamental, según se observa, durante
la última década se ha presentado, de manera recurrente, a propósito de las
solicitudes que, como esta, pretendían que se ordenara la interrupción
voluntaria de un embarazo, pues por su naturaleza, y en razón a la duración de
los procesos de gestación en los seres humanos, comparada con los tiempos
promedio de resolución de las acciones de tutela, es frecuente que cuando la Corte
se pronuncia sobre un asunto de este tipo, el estado de embarazo que se busca
interrumpir haya cesado ya. Ello puede ocurrir, bien porque se hubiere logrado
la práctica del procedimiento pretendido (hecho superado), bien porque en
ausencia de éste se hubiere producido el nacimiento del infante para entonces
en gestación, lo que implica que el derecho reclamado no pudo ser ejercido[3], o incluso
por otras razones[4].
Sin embargo, con base en consideraciones como las antes anotadas, en la mayoría
de esos casos, la Corte ha planteado algunas importantes reflexiones, las que
por lo demás, constituyen buena parte de la doctrina de este tribunal sobre el
tema en mención.
Por estas razones, también frente
al presente asunto, la Corte encuentra pertinente referirse a las
circunstancias del caso concreto, a efectos de determinar si frente a éste la
tutela ha debido ser concedida, o si, por el contrario, la misma fue
correctamente resuelta por el a quo. Para ello, y como previo y
necesario marco de referencia, la Sala hará un breve recuento de la
jurisprudencia constitucional sobre el tema, frente a la cual confrontará las
circunstancias particulares de este asunto. También a partir de ello, decidirá
sobre el aspecto determinado como pendiente.
3. La sentencia C-355 de 2006 y la despenalización de la interrupción
voluntaria del embarazo en tres causales específicas
En mayo de 2006, esta Corte profirió la sentencia C-355, mediante la
cual se puso término al juicio de constitucionalidad adelantado sobre varias
disposiciones del Código Penal expedido en el año 2000, concretamente los
artículos 32-7, 122, 123 (parcial) y 124, relativos a la penalización del
aborto, o interrupción voluntaria del embarazo. Entre otras decisiones
relevantes, se declaró condicionalmente exequible el artículo 122, precisando
que el aborto no podrá ser considerado ni castigado como delito en tres
específicas hipótesis, y se declaró inexequible el 124, que ordenaba la
aplicación de una pena atenuada en una de tales hipótesis.
Las demandas decididas a través de esta sentencia señalaron que las
referidas normas, mediante las cuales se penalizaba el delito de aborto en
todos los casos, constituían una vulneración de los derechos fundamentales de
las mujeres a la dignidad, a la vida, a la integridad personal, a la igualdad,
a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía
reproductiva y a la salud, así como un desconocimiento de obligaciones
internacionales del Estado relacionadas con los derechos humanos, al establecer
una limitación desproporcionada e irrazonable de las garantías y libertades de
la mujer gestante.
Al analizar las normas así acusadas, esta corporación determinó que la
penalización de esa conducta de manera general y sin precisión de
circunstancias, implicaba la “completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos
en juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de
todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda
resulta a todas luces inconstitucional”. En ese sentido, la ausencia de
valoración del contexto dentro del cual la mujer decide solicitar la
interrupción voluntaria del embarazo, implicaría un desconocimiento de los
derechos fundamentales de la afectada y la vulneración de su dignidad, lo que
la dejaría reducida a ser “un mero receptáculo de la vida en gestación,
carente de derechos o de intereses constitucionalmente relevantes que ameriten
protección”.
A partir de esta consideración, este tribunal señaló que existen
ciertos escenarios en los que resulta
excesivo exigir a la mujer continuar con la gestación, pues ello supondría la
total anulación de sus derechos fundamentales. Ahora bien, aunque la Corte
reconoció que la determinación de esos supuestos correspondería, en primer
lugar al legislador, señaló también que frente a la ausencia de una regulación
legal sobre el tema, sería el juez constitucional el llamado a adoptar las
decisiones que resulten necesarias para impedir afectaciones claramente
desproporcionadas de los derechos fundamentales, de los que es titular la mujer
embarazada.
Fue
en este contexto, que este tribunal identificó tres situaciones en las cuales
el aborto no debe ser considerado como delito, a saber: a) Cuando la continuación del embarazo
constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un
médico; b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida,
certificada por un médico, y,
c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada,
constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de
inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o
de incesto.”. Estas tres hipótesis engloban, entonces, todas las
circunstancias en las que, según encontró esta Corte, el avance y normal
conclusión del embarazo, implican un sacrificio desproporcionado de los
derechos fundamentales de la mujer gestante, al punto que, conforme a la
Constitución, se justifica la interrupción de aquél, sin consecuencias
punitivas para los participantes.
En
lo atinente a la primera de estas causales, la referida a la existencia de un
riesgo para la vida o la salud de la mujer, dijo esta corporación:
“[…] resulta
a todas luces excesivo exigir el sacrificio de la vida ya formada por la
protección de la vida en formación. En efecto, si la sanción penal del aborto
se funda en el presupuesto de la preeminencia del bien jurídico de la vida en
gestación sobre otros bienes constitucionales en juego, en esta hipótesis
concreta no hay ni siquiera equivalencia entre el derecho no sólo a la vida,
sino también a la salud propio de la madre respecto de la salvaguarda del
embrión.
Como ha
sostenido esta Corporación en reiteradas ocasiones, el Estado no puede obligar
a un particular, en este caso la mujer embarazada, a asumir sacrificios
heroicos[5]
y a ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o del interés
general. Una obligación de esta magnitud es inexigible, aun cuando el embarazo
sea resultado de un acto consentido, máxime cuando existe el deber
constitucional en cabeza de toda persona de adoptar medidas para el cuidado de
la propia salud, al tenor del artículo 49 constitucional.”
Según lo
señalado por esta corporación, la existencia de un riesgo cierto para la vida o
para la salud de la madre gestante, debidamente certificado por un “profesional
de la medicina” que deberá actuar conforme a los estándares éticos de su
profesión, hace que en estos casos la interrupción voluntaria del embarazo no
constituya una conducta merecedora de sanción penal.
En la
sentencia C-355 de 2006 se aclaró, además, que “esta hipótesis no cobija
exclusivamente la afectación de la salud física de la mujer gestante sino
también aquellos casos en los cuales resulta afectada su salud mental.
Recuérdese que el derecho a la salud, a la luz del artículo 12 del PIDESC
supone el derecho al goce del más alto nivel posible de salud física y mental,
y el embarazo puede causar una situación de angustia severa o, incluso graves
alteraciones síquicas que justifiquen su interrupción según certificación
médica.”
De otra
parte, es cierto que con posteridad a tal decisión de constitucionalidad, ha
venido a entenderse que en los tres casos por ella exceptuados, no solo se
genera la inaplicación penal aludida, sino que existe un verdadero derecho a la
interrupción voluntaria del embarazo, pues en todos ellos se trata de
situaciones extremas, en las que, como se dijo, resulta desproporcionado exigir
la continuidad de la gestación del nasciturus, como en principio debe
hacerse. Por ello, es un derecho de la mujer, si ella así lo desea y
conscientemente lo decide, solicitar al sistema de salud la realización segura
de los procedimientos necesarios para lograr tal resultado. En los años
recientes, los jueces de tutela, e incluso esta corporación, han conocido de
varios casos en los que las interesadas debieron acudir al amparo
constitucional en procura de hacer efectivo ese correlativo derecho[6].
De manera
general, en esos eventos la Corte ha indicado que en las hipótesis de
interrupción voluntaria del embarazo que fueron despenalizadas en la precitada
sentencia, y para garantizar el correspondiente derecho, es deber de las
autoridades públicas y de los particulares que actúan en esa calidad, entre
ellas las empresas promotoras de salud y las instituciones prestadoras de
salud, remover todas las barreras y los obstáculos que impidan a las mujeres
gestantes acceder al servicio de IVE en condiciones de calidad y seguridad.
Así mismo,
este tribunal ha fijado algunos presupuestos generales aplicables en esta
materia, dentro de los cuales cabe resaltar los relativos a la necesidad de
garantizar que los servicios de interrupción del embarazo, en las tres
hipótesis ya referidas, estén disponibles en todo el territorio nacional, al
deber de confidencialidad que atañe a los profesionales de la salud y, en
general, a todo el personal que intervenga en la atención de tales solicitudes,
y al hecho de que ni las mujeres que demanden el procedimiento, ni tampoco quienes
atiendan su solicitud, pueden ser víctimas de discriminación o de prácticas que
limiten de alguna forma o impidan su acceso a su lugar de trabajo o a los
centros educativos, a los que vinieren asistiendo o en el futuro decidieren
asistir, ni su afiliación al sistema general de salud o riesgos profesionales.
Estas reglas
deben ser observadas por todos los involucrados en procesos de interrupción
voluntaria del embarazo, a fin de garantizar que las mujeres gestantes que se
encuentren en las hipótesis de despenalización del aborto previstas en la
referida sentencia C-355 de 2006, puedan acceder al servicio de IVE en
condiciones de oportunidad, calidad y seguridad.
4. La regulación legal y reglamentaria existente en materia de
interrupción voluntaria del embarazo (IVE)
En la
sentencia C-355 de 2006, este tribunal advirtió que no resultaba necesaria la
existencia de una regulación legal o reglamentaria de las hipótesis
identificadas como no constitutivas del delito de aborto, para que pudiera
darse aplicación a la regla de decisión contenida en esa providencia. Sin
embargo, en esa misma decisión se aludió también a la posibilidad de que “el
legislador o el regulador en el ámbito de la seguridad social en salud, en
cumplimiento de sus deberes y dentro de las respectivas órbitas de competencia,
adopten decisiones respetuosas de los derechos constitucionales de las mujeres,
como por ejemplo, aquellas encaminadas a regular su goce efectivo en
condiciones de igualdad y de seguridad dentro del sistema de seguridad social
en salud”, en todo caso con la prevención de que al hacerlo, ni uno
ni otro podría establecer requisitos que terminaran traduciéndose en cargas
desproporcionadas sobre los derechos de la mujer, o en barreras que impidieran
la práctica del aborto, cuando existe derecho a ello por parte de la
interesada.
Durante el tiempo
transcurrido, y a pesar de que en el Congreso han sido radicados varios
proyectos de ley para regular el tema de la interrupción voluntaria del
embarazo, ninguno de ellos ha completado su trámite, de tal modo que a la fecha
no existe aún ninguna norma legal en relación con este asunto.
Por su
parte, el Ejecutivo sí ha expedido algunas reglamentaciones en torno a este
tema a distintos niveles, aun cuando ha debido hacerlo en varias oportunidades,
en parte por cuanto algunos de esos actos administrativos han perdido su
vigencia.
Inicialmente,
el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4444 de 2006, mediante el cual se
reglamentaba “la prestación de unos servicios de salud sexual y
reproductiva”, estableciendo reglas relativas a la disponibilidad del
servicio, la forma de financiamiento del mismo y la objeción de conciencia,
entre otros asuntos. Sin embargo, esta norma fue declarada nula por la Sección
Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 13 de marzo de 2013 (C. P.
María Claudia Rojas Lasso), al considerar que el Gobierno había excedido la
potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la
Constitución Política, la cual tiene como supuesto sine qua non la
existencia de una ley o decreto ley que requiera ser desarrollada en virtud del...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.