Sentencia T-727 de 2011

T-727-11 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-727/11 TEMERIDAD EN LA ACCION DE TUTELA-Elementos que la configuran TEMERIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Eventos en que no se constituye aunque concurran los elementos que la configuran ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reconocimiento y pago de prestaciones sociales RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES-Procedencia excepcional de la acción de tutela DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Procedencia de tutela cuando afecta mínimo vital del trabajador y su familia PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Protección constitucional SEGURIDAD SOCIAL-Derecho irrenunciable y servicio público de carácter obligatorio SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL E INCAPACIDAD LABORAL-Régimen legal aplicable ESTADO DE INCAPACIDAD LABORAL-Tipos INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD COMUN O NO PROFESIONAL Y ENFERMEDAD PROFESIONAL O ACCIDENTE DE TRABAJO-Reconocimiento INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL-Auxilio monetario según CST INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD COMUN-Pago por EPS de los primeros 180 días INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD COMUN-Pago por administradora de fondo de pensiones cuando supere 180 días hasta que se produzca dictamen de invalidez INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180 DIAS-Acompañamiento y orientación al usuario por EPS para tramitar y obtener el pago DICTAMEN DE INVALIDEZ-Consecuencias jurídicas una vez iniciado el trámite de calificación por el fondo de pensiones TRATAMIENTO INTEGRAL DEL SERVICIO PUBLICO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Prestación PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Tratamientos deben ser prescritos por médico tratante PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Juez constitucional debe hacer determinable orden para acceder a la protección SERVICIOS DE SALUD EXCLUIDOS DEL POS-Entidades que tienen a su cargo el pago SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Recobro de EPS por prestación de servicios excluidos del POS CONTRATRO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Financiación por EPS de servicios incluidos en el POS PRESTACION DE SERVICIOS EXCLUIDOS DEL POS-Cubrimiento por el Estado cuando usuario no pueda asumir el costo FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIAS-Obligación de reembolsar costos por servicios de salud excluidos del POS ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Reconocimiento y pago de incapacidades laborales por enfermedad de origen común ACCION DE TUTELA CONTRA EPS Y FONDO DE PENSIONES-Improcedencia para reconocimiento y pago de incapacidades laborales por disminución de capacidad laboral mayor del 50% ACCION DE TUTELA CONTRA EPS-Suministro efectivo y oportuno de medicamentos, tratamientos y procedimientos prescritos por médico tratante Referencia: Expediente T-3.070.445 Accionante: Adrián Mauricio Vanegas Osorio Demandado: Salud Total E.P.S. Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil once (2011) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Elías Pinilla Pinilla y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de tutela, proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pereira, dentro del trámite de la acción de tutela promovida por el señor Adrián Mauricio Vanegas Osorio contra Salud Total E.P.S. El presente expediente fue escogido por la Sala de Selección Número Cinco, mediante Auto de treinta y uno de mayo de 2011 y repartido a la Sala Cuarta de Revisión. I. ANTECEDENTES 1. Solicitud El señor Adrián Mauricio Vanegas Osorio, actuando en nombre propio, interpone acción de tutela contra Salud Total E.P.S. en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana y al mínimo vital, presuntamente vulnerados, como consecuencia de la negativa de dicha entidad, a autorizar y pagar las incapacidades laborales originadas con posterioridad a la calificación de invalidez y, por no suministrarle los utensilios médicos requeridos para la realización de las curaciones ordenadas por su médico tratante. 2. Reseña fáctica 2.1. El accionante, de 34 años de edad, está afiliado a Salud Total E.P.S.- Régimen Contributivo, en el Municipio de Pereira. 2.2. Debido a un tumor ubicado en su columna lumbar ha sido intervenido quirúrgicamente en varias oportunidades, desde enero de 2008, con cargo a la entidad accionada. 2.3. Actualmente, tiene una dehiscencia de sutura por lo que los médicos tratantes le recomiendan la realización de las curaciones en la casa. En razón a ello, el accionante solicitó a la E.P.S. las capacitaciones de su esposa y la entrega de los utensilios médicos necesarios. Advierte que el material nunca ha sido entregado oportunamente. 2.4. Como consecuencia de su enfermedad, el actor ha presentado pérdida de sensibilidad y de fuerza en su pie izquierdo, razón por la cual el 5 de octubre de 2010 solicitó a la entidad accionada la autorización para una cita con el neurólogo ante lo cual le indicaron que tenía que desplazarse hacia la ciudad de Manizales, bajo el argumento de que no tienen contratos con neurólogos en Pereira. 2.5. Con ocasión a su delicado estado de salud, su médico tratante lo ha incapacitado de manera ininterrumpida, término que ya supera los 360 días. 2.6. La entidad accionada no le ha prestado en debida forma los servicios médicos requeridos y, a la fecha de interposición de la tutela no le ha reconocido el pago de las incapacidades que se han generado por razón de su enfermedad. 2.7. El 12 de junio de 2008, el accionante presentó ante ING Fondo de Pensiones y Cesantías la solicitud de pensión de invalidez quien, a su vez, la tramitó ante la Compañía de Seguros Bolívar. 2.8. La Compañía de Seguros Bolívar emitió un dictamen mediante el cual lo calificó con el 67.75% de pérdida de capacidad laboral, con fecha de estructuración de invalidez de 16 de marzo de 2001. 2.9. La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, mediante dictamen de 7 de julio de 2008, le otorgó el 67.95% de invalidez por enfermedad de origen común con fecha de estructuración de 14 de marzo de 2001. 2.10. Por otra parte, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, a través de dictamen del 25 de febrero de 2009, lo calificó con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 67,95% con fecha de estructuración de la invalidez de 14 de marzo de 2001. 2.11. Según la Compañía de Seguros el accionante no cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, específicamente, el número mínimo de semanas cotizadas, por cuanto se evidenció que entre el 14 de marzo de 2000 y el 14 marzo de 2001 no cotizó al sistema. 2.12. Por lo anterior, solicita a la entidad accionada que le reconozca y pague las incapacidades prescritas por su médico tratante, pues, actualmente, no cuenta con ningún sustento económico para asegurar el mínimo vital de su núcleo familiar. 3. Fundamento de la demanda Sostiene el accionante que Salud Total E.P.S. vulnera sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana, toda vez que, de una parte, no le suministra oportunamente los utensilios y servicios médicos que requiere para mantener en óptimas condiciones su estado de salud. A su vez, indica que, de otra parte, su derecho al mínimo vital está vulnerado, toda vez que no le han sido canceladas las incapacidades prorrogadas de manera ininterrumpida en razón a su enfermedad. 4. Oposición a la demanda La acción de tutela de la referencia fue promovida, exclusivamente, contra Salud Total E.P.S. En ese sentido, fue admitida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Pereira, mediante Auto de 28 de febrero de 2011. El 3 de marzo de 2011 Salud Total E.P.S., en el escrito de contestación solicitó, por considerarlo indispensable, la vinculación al proceso del Fondo de Pensiones ING, para que se pronunciara por los hechos relacionados con la acción de tutela. Fue así como, el juez de instancia procedió a vincular al Fondo de Pensiones mediante Auto de 4 de marzo de 2011. Con posterioridad, ING pensiones y Cesantías, en su escrito de contestación, requirió al a-quo el llamamiento en garantía de la Aseguradora Bolívar, en virtud de la póliza de seguro “riesgo de invalidez” que ING tiene contratada con dicha entidad. En consecuencia. Mediante Auto de 9 de marzo de 2011, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Pereira, resolvió vincular a la Aseguradora Bolívar al trámite de tutela para que ejerciera su derecho de defensa. 4.1. Salud Total E.P.S. El representante legal de salud Total E.P.S., en el escrito de contestación, manifestó que la entidad de salud no ha vulnerado los derechos invocados por el accionante, con fundamento en los siguientes argumentos: - El usuario Adrián Mauricio Vanegas Osorio presentó un tumor benigno en su columna vertebral, razón por la cual ha sido sometido, en tres ocasiones, a intervenciones quirúrgicas. - A la fecha no tiene ninguna solicitud de servicio médico pendiente por autorizar, pues la entidad le ha suministrado todos los tratamientos y medicamentos requeridos. - El 29 de octubre de 2010 la entidad le autorizó el tratamiento con ortopedia, en razón a la neuropatía periférica que padece. - El 1° de julio de 2008 el accionante completó los 180 días de incapacidad derivadas del diagnóstico “tumor benigno de columna vertebral”, prestación que ha sido cancelada por la E.P.S. - Con posterioridad a los 180 días se han generado otras incapacidades por el mismo diagnóstico que no se han reconocido, porque no tiene la obligación legal de hacerlo. - Advierte que las incapacidades que se causen después de los 180 días hasta que se realice la calificación definitiva de invalidez deben ser canceladas por el fondo de pensiones respectivo. Con fundamento en lo anterior, señala que el Fondo de Pensiones ING está en mora de realizar el respectivo reconocimiento económico por lo que solicitó al juez de instancia su vinculación al proceso. 4.2. Fondo de Pensiones ING Dentro del término otorgado para el efecto, el gerente de ING Pensiones y Cesantías, dio respuesta y solicitó desestimar las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: - Señala que la Aseguradora Bolívar, a través de su grupo interdisciplinario, calificó la pérdida de la capacidad laboral del señor Adrián Mauricio Vanegas Osorio y decidió, ante la ausencia del concepto favorable de rehabilitación, otorgarle el 67.75% de invalidez, con fecha de estructuración de 16 de marzo de 2001. - En virtud de lo anterior, el accionante radicó la solicitud de pensión de invalidez, ante lo cual ING Pensiones y Cesantías dedujo que no cumple con los requisitos legales y decidió negar la pensión solicitada. - Advierte que ING pensiones y cesantías no tiene dentro de su objeto social el pago de las incapacidades. Las administradoras de pensiones sólo con autorización previa de la aseguradora con quien tienen contratada la póliza de riesgo de invalidez, reconocen, excepcionalmente, un subsidio equivalente a incapacidades por un término máximo de 360 días posteriores a los 180 días de incapacidad que reconocen las EPS a la cual se encuentra vinculado el afiliado, siempre que se cumplan con los siguientes supuestos: 1. Que exista trámite de pensión en curso. 2. Concepto favorable de rehabilitación. 3. Que se haya postergado el trámite de calificación de un afiliado. 4. Que haya autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia. -En el presente caso, no existió un concepto favorable de rehabilitación que permitiera a la aseguradora postergar el trámite de la calificación de pérdida de capacidad laboral. -Al encontrarse el accionante calificado no existe obligación por parte del Fondo de Pensiones de reconocer algún subsidio por concepto de incapacidades superiores a 180 días. -Así las cosas, ING Pensiones y Cesantías considera que no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, toda vez que la Aseguradora Bolívar no postergó el trámite de calificación de invalidez ni autorizó el pago de las incapacidades. Además, el accionante no cumplió el tiempo de semanas cotizadas que se requiere para acceder a la pensión de invalidez. 4.3. Seguros Bolívar El representante legal de la Compañía de Seguros Bolívar S.A., vinculada en calidad de aseguradora de ING Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías S.A., al dar respuesta a la acción de tutela indicó lo siguiente: - ING Pensiones y Cesantías no tiene a su cargo el pago de las incapacidades, toda vez que la ley contempló unas exigencias para que procediera dicho subsidio las cuales el accionante no cumple. - El pago del subsidio por incapacidad temporal solamente procede en aquellos eventos en los que existiendo un concepto favorable de rehabilitación, el Fondo de Pensiones postergue el trámite de calificación del paciente hasta por 360 días calendario adicionales a los primero 180 días de incapacidad reconocidos por la E.P.S., evento en el cual se deberá otorgar un subsidio equivalente a aquel que venía disfrutando el trabajador. - En el presente caso, de conformidad con el concepto emitido por el médico tratante, el accionante “presenta un mal pronóstico de recuperación funcional”, razón por la cual no era procedente postergar la calificación de su pérdida de capacidad laboral y tampoco el pago de subsidio que incapacidad temporal superior a 180 días. - No obstante, precisa, que el pago de incapacidades temporales por parte de los Fondos de Pensiones a sus afiliados con la aquiescencia de la aseguradora con la que hayan celebrado contrato de seguros, no se encuentra estipulado específicamente en la póliza que ING, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, suscribió con la Compañía de Seguros Bolívar, por cuanto la ley no obliga específicamente a ello. Al efecto, indicó que en la condición primera de la póliza suscrita se pactaron los siguientes amparos: “CONDICIÓN PRIMERA. AMPAROS. La Compañía de Seguros Bolívar S.A., que en adelante se denominará La Compañía, con base en las declaraciones que constan en la solicitud de seguro y con sujeción a lo estipulado en este contrato, cubre automáticamente a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, vinculados al fondo de pensiones administrado por la sociedad indicada en la póliza, y se obliga a pagar las sumas siguientes, con sujeción a lo provisto en la Ley 100 de 1993 y las normas que la reglamentan. - SUMA ADICIONAL PARA LA PENSIÓN DE INVALIDEZ: Por virtud de este amparo, La Compañía se obliga a cubrir la suma adicional requerida con el fin de completar el capital necesario para financiar el monto de las pensiones de invalidez reconocida por la sociedad administradora en favor de los afiliados al fondo. Este amparo opera siempre y cuando la invalidez sea por riesgo común, ocurra dentro de la vigencia de la presente póliza, y el afiliado reúna las exigencias legales para acceder a la pensión. SUMA ADICIONAL PARA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE: Por virtud de este amparo. La Compañía se obliga a cubrir la suma adicional requerida con el fin de completar el capital necesario para financiar el monto de las pensiones de sobrevivientes, reconocidas por la sociedad administradora en caso de fallecimiento de sus afiliados. Este amparo opera siempre y cuando la muerte sea por riesgo común, ocurra dentro de la vigencia de esta póliza, los sobrevivientes reúnan las exigencias legales para acceder a la pensión. AUXILIO FUNERARIO: Por virtud de este amparo, La Compañía reembolsará a la sociedad administradora el valor que ésta haya pagado a la persona que hubiere comprobado haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado vinculado al fondo, valor que ha de ser equivalente al último salario base de cotización de fallecido, siempre que no sea inferior a cinco (5) ni superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - El pago de las incapacidades temporales por parte de la Compañía de Seguros Bolívar S.A. no es un contingencia que haya sido previamente pactada entre la Aseguradora e ING, como uno de los amparos a cubrir a los afiliados, por lo tanto Seguros Bolívar no se encuentra obligado ni por ley ni contractualmente al pago de las incapacidades temporales. -Por último, advirtió que el accionante ya interpuso una acción de tutela en contra de ING Pensiones y Cesantías y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., en la que se pretendió obtener el reconocimiento y pago de las incapacidades y la pensión de invalidez, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Tercero Penal para Adolescentes con Función de Garantías del Municipio de Pereira, la cual fue fallada el 23 de julio de 2010 y decidió denegar el amparo solicitado. La anterior decisión fue confirmada, el 7 de septiembre de 2010, por el Juez Primero Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento del Circuito de Pereira. - Por lo antes expuesto, considera que ni ING Pensiones y Cesantías ni la Compañía de Seguros Bolívar S.A. se encuentran obligadas al reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad temporal, ni al pago de la pensión de invalidez. 5. Pruebas allegadas · Copia del procedimiento quirúrgico realizado al señor Adrián Mauricio Vanegas Osorio en la Clínica Rosales, en el que se referencia la toma de las muestras para biopsia del tumor en la vértebra L4 de origen metástico (folio 6). · Copia de la descripción quirúrgica en la que se evidencia el Diagnóstico Preoperatorio “Tumor Maligno de la Columna Vertebral” en la cual indica: “Se realizó una incisión sobre tejido cicatricial extenso que se encuentra en columna lumbar paravertebral derecho en L. Exposición Hemilámina L4 la cual se retira decomprimiendo canal raquidio. A través del pedículo derecho de la vértebra se reseca parcialmente tumor oseo en L4 y se toman muestras representativas para biopsias. Revisión de Hemostasia”. · Fotografía del tumor y de la herida de la columna vertebral (folio 7). · Calificación de invalidez realizada por Seguros Bolívar al accionante en la que se le otorgó una pérdida de capacidad de laboral de origen común del 67.75% con fecha de estructuración de 15 de marzo de 2001 (folios 10 y 11). · Copia de la comunicación emitida por Salud Total en la que le informa al señor Adrián Mauricio Vanegas Osorio que reporta unas incapacidades reconocidas por la E.P.S. de la siguiente manera: “De 1-90 días se liquido al 6.67% del IBC. De 91-180 días se liquidó al 50% del IBC (en el día 135 se reportó la novedad al Fondo de Pensiones para que si supera los 180 días sean ello los responsables del reconocimiento). De 181 no se hace reconocimiento económico debido a que desde ese momento se debe gestionar su pensión con la Administradora de Fondo de Pensiones”. Indicó que el usuario en el mes de marzo de 2009 completó 483 días de incapacidad de manera continua con el mismo diagnóstico de las cuales 180 días de incapacidad fueron reconocidos por la E.P.S. Advierte que las incapacidades originadas a partir del día 181 deben ser reconocidas por el Fondo de Pensiones, quien procederá a calificar la pérdida de la capacidad laboral o a iniciar el trámite pensional por invalidez. · Copia de la Historia Clínica del señor Adrián Mauricio Vanegas Osorio elaborada por la E.P.S. accionada en la que se indica que “el paciente tiene déficit en los plantiflexores del pie izquierdo por lo que se solicitó electromiografía que mostró radiculopatia izquierda no sintomática además de antecedente de cirugía de columna desde el punto de vista clínico y polineuropatia periférica sensitiva y motora”. Limitación en la marcha en punta de pies por debilidad de platiflexorores (folios 21 y 22). · Copia del diagnóstico emitido por un neurofisiológico clínico en el que se establece que “en enero de 2010 el paciente presentó caída por escalas de pie con apoyo sobre el MII. Posteriormente comenzó a notar pérdida de la fuerza en el MII con mayor compromiso de plantiflexores. Imposibilidad para marchar en punta de pies por debilidad de plantiflexores. Las alteraciones electromiográfias descritas, se localizan en el miotoma S1 izquierdo. Esto, asociado a normalidad en la conducción motora del nervio tibial y a bloqueo unilateral de el reflejo H, es compatible con un proceso radicular agudo. Se encuentran, además, alteraciones en la neurocondicción periférica, que sugieren un proceso neuropático difuso. El cuadro afecta principalmente los nervios sensitivos de ambos MMII” (folios 25-28). · Copia de la Historia Clínica del señor Adrían Mauricio Vanegas Osorio en la Clínica Los Rosales, en la que se informa en el cuadro de las evoluciones que “el paciente quien vive en el área rural requiere curaciones diarias de la herida abierta, por su condición no puede venir diariamente a Pereira para este propósito, entonces requiere que se le autorice la entrega de material de curación necesario para ser manejado por la esposa del paciente” (folios 32-33). · Copia de la Historia Clínica emitida por Salud Total E.P.S en la que se refiere como último diagnóstico confirmado “Tumor Benigno de la Columna Vertebral”. · Copia de la Sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Pereira, el 23 de julio de 2010, a través de la cual se resolvió la primera acción de tutela presentada por el señor Adrián Mauricio Vanegas Osorio contra ING Administradora de Fondos de Pensiones Cesantías S.A. y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., en la que solicitó el reconocimiento y pago de los 303 días de incapacidad. El juez de instancia consideró que el mecanismo constitucional debió haberse presentado con cierta proximidad a los hechos generadores de la supuesta vulneración del derecho fundamental invocado (folios 161-169). · Copia de la Sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Pereira, el 7 de septiembre de 2010, en la que resuelve, como juez de segunda instancia, la tutela interpuesta por el accionante contra ING Pensiones y Cesantías y Seguros Bolívar S.A., en la que se confirma el fallo de primera instancia (folios 171-174). II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN 1 Decisión de primera instancia El Juzgado Tercero Civil Municipal de Pereira, mediante providencia proferida el once (11) de marzo de dos mil once (2011), no accedió a la totalidad de las pretensiones de la presente acción de tutela al considerar que: - El mecanismo constitucional no es procedente para resolver controversias de contenido económico e indicó que la acción impetrada no es viable cuando existan mecanismos judiciales ordinarios o especiales idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos. - El actor fue calificado por la Junta Nacional de Invalidez por lo que no puede pretender que le continúen reconociendo las incapacidades temporales que, mediante la acción de tutela, reclama ante ING Pensiones y Cesantías, pues cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para ello. - En cuanto a la atención de la salud ordenó a la E.P.S. Salud Total S.A. a prestarle al paciente toda la atención que requiera para el cuidado de la herida abierta, así como el oportuno suministro de los medicamentos hasta que obtenga la recuperación total de su estado de salud. 2. Impugnación 2.1. Salud Total E.P.S S.A. Salud Total E.P.S., mediante su representante legal, impugnó la decisión del juez de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: -La entidad accionada no ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante e indicó que mientras el señor Adrián Mauricio Vanegas Osorio se encuentre activo continuará recibiendo el tratamiento que sus médicos tratantes le ordenen incluyendo aquellos que se encuentren excluidos del POS, pero debidamente autorizados por el Comité Técnico Científico. - Reitera que el accionante no tiene antecedente de tumor maligno de columna y no tiene pendiente seguimiento por oncología. A la fecha sólo ha estado en manejo por ortopedia y de neurología por presentar neuropatía periférica. - El a-quo negó la facultad que tiene Salud Total E.P.S. de repetir ante el Fondo de Solidaridad y Garantía por los gastos en que incurra por el reconocimiento de la prestación económica, lo cual ocasiona un desequilibrio económico para la entidad. - Por lo anterior, solicita que se revoque el fallo bajo el entendido de que no existe por parte de Salud Total E.P.S. vulneración de los derechos fundamentales y que, se ordene al Fosyga a que proceda a reconocer y a pagar a la entidad prestadora del servicio de salud el 100% de la totalidad de los costos que en exceso ha asumido la entidad en el cumplimiento del fallo. 3. Decisión de segunda instancia El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pereira, mediante providencia proferida el veintinueve (29) de abril de 2011, decidió confirmar el fallo impugnado, no obstante, lo adicionó al considerar procedente la solicitud elevada por la E.P.S., tendiente a obtener para recobrar ante el FOSYGA el 100% de los gastos en que incurra para dar cumplimiento a la orden impartida por el juez, a la cual accedió. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de que aquí se trata, con fundamento en los artículo 68 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 y 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Procedibilidad de la Acción de Tutela 2.1. Legitimación activa El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En esta oportunidad, El señor Adrián Mauricio Vanegas Osorio actúa en defensa de sus derechos e intereses, razón por la que se encuentra legitimado. 2.2. Legitimación pasiva Salud Total E.P.S., es una entidad, de naturaleza privada, que se ocupa de prestar el servicio público de salud, por lo tanto, y dado que se le imputa la violación de los derechos fundamentales, en discusión, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, está legitimada, como parte pasiva, en el proceso de tutela bajo estudio. 3. Problema Jurídico En primer lugar, le corresponde a la Sala Cuarta de Revisión, antes de efectuar el estudio jurídico de fondo, determinar si se ha configurado en este caso una actuación temeraria por parte del señor Adrián Mauricio Vanegas Osorio, toda vez que ya había hecho uso de una acción de tutela. Bajo el supuesto de que no exista una actuación temeraria, le compete a la Sala de Revisión determinar, si las entidades accionadas han vulnerado los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital del actor, al no efectuar el pago de las incapacidades laborales superiores a 180 días que se generaron con posterioridad al dictamen de invalidez. A su vez, le corresponde establecer si Salud Total E.P.S. vulnera el derecho a la salud del señor Adrián Mauricio Vanegas Osorio, al no suministrarle oportunamente los servicios y utensilios médicos que requiere para realizarse las curaciones y reestablecer su estado de salud. Así las cosas, una vez resuelto el problema de la temeridad, para efectos de resolver la controversia planteada, la Sala abordará los temas relacionados con (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el pago de prestaciones sociales, (ii) el régimen legal aplicable en materia de incapacidades laborales, (iii) la prestación de servicios de salud relacionada con tratamiento integrales y, (iv) lo concerniente con las entidades que tienen a su cargo el pago de los servicios de salud excluidos del POS. 4. Inexistencia de la actuación temeraria por parte del accionante. Reiteración de jurisprudencia La temeridad es entendida como un fenómeno jurídico que tiene lugar cuando “sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela es presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales”, su efecto se configurará en el rechazó y en la resolución desfavorable de todas las solicitudes, sin perjuicio de las sanciones que establezca la ley. Esta Corporación se ha pronunciado reiteradamente sobre las actuaciones temerarias en ejercicio de la acción de tutela y al respecto ha señalado los elementos que se deben presentar para verificar su existencia. Al efecto tienen que concurrir tres elementos: (i) una identidad en el objeto, es decir, que “las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental”[1];(ii) una identidad de causa petendi, que hace referencia a “que el ejercicio de las acciones se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa”[2]; y, (iii) una identidad de partes, o sea que las acciones de tutela se hayan dirigido contra el mismo demandado y, del mismo modo, se hayan interpuesto por el mismo demandante, ya sea en su condición de persona natural o persona jurídica, de manera directa o por medio de apoderado[3]. En caso de que el juez en el análisis de la existencia de la temeridad, observe la concurrencia de los tres elementos, tendrá la obligación de descartar, que dentro de la segunda acción de tutela, no se encuentre una razón válida que justifique su interposición, para que sea posible el rechazo de ésta o la denegación de la solicitud que ella contenga. El estudio de la existencia de la temeridad, entonces, debe partir de la premisa de la buena fe de los particulares en sus actuaciones ante la administración de justicia, esto quiere decir que se debe hacer un examen minucioso sobre la procedencia de esta institución jurídica, para así evitar, cualquier otra vulneración de derechos[4]. No obstante, este alto Tribunal ha mencionado que pueden existir eventos en los cuales, si bien se encuentra la concurrencia de los tres elementos que configuran la temeridad, esta no se constituye. Estas circunstancias son, cuando (i) el juez vislumbra la presencia de nuevos elementos fácticos o jurídicos; (ii) o al resolver la primera acción no se pronunció con respecto a la verdadera pretensión del accionante y se observe que la violación de los derechos del accionante se mantenga o se agrave, en estos casos el juez deberá entrar a decidir de fondo el problema planteado[5]. Realizadas las anteriores consideraciones generales, esta Sala entrará a determinar, aplicando los criterios establecidos, si existe temeridad en el presente caso. Esta Sala observa que el señor Adrián Mauricio Vanegas Osorio, presentó una primera acción de tutela ante el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Pereira en la que relaciona que por su delicado estado de salud se encuentra incapacitado de manera continua por más de 360 días, sin que ING Pensiones y Cesantías y Seguros Bolívar le hubieren reconocido el pago de las incapacidades prorrogadas por su médico tratante. Encuentra la Sala pertinente establecer si, respecto del señor Adrián Mauricio Vanegas Osorio se configura los presupuestos jurisprudenciales de temeridad, en razón a las dos acciones de tutela presentadas. Al respecto, se advierte que la primera acción de tutela fue presentada contra ING Pensiones y Cesantías y Seguros Bolívar, en la que se solicitó el reconocimiento y pago de las incapacidades. Los hechos que fundamentaron esta acción estaban basados en el precario estado de salud en que se encuentra el actor que le impiden retomar su profesión y/o oficio. A su vez, el actor promovió una segunda acción de tutela, objeto de revisión por parte de esta Corporación, ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de Pereira contra Salud Total E.P.S., en la que solicita, principalmente, entre otras pretensiones, la oportuna entrega de los utensilios médicos requeridos para realizar en su domicilio las curaciones ordenadas por su médico tratante, así como la debida prestación de los servicio de salud que llegare a necesitar. Adicionalmente, requiere el pago de las incapacidades que se han generado en razón a su estado de salud. Los hechos que fundamentaron esta acción están basados en las complicaciones que ha presentado para recuperar, en óptimas condiciones, su estado de salud, pues manifiesta que, actualmente, además de mantener abierta la herida en su columna, padece de neuropatía periférica. Ahora bien, teniendo en cuenta lo expresado en los antecedentes de la tutela que se analiza, observa la Sala que, en el presente caso, no se cumplen con los presupuestos jurisprudenciales para que se consolide una acción temeraria. Cabe precisar que las dos tutela a la cuales se hizo referencia no presentan identidad de hechos, pretensiones y de partes. Al respecto, se evidencia que los hechos en que su fundamentan la segunda tutela relaciona la ocurrencia de nuevos sucesos como las complicaciones en su estado de salud en razón a la neuropatía periférica que padece, la cual concurre con su complicación en la columna; que la pretensión principal está encaminada a obtener el oportuno suministro de los utensilios médicos y la adecuada prestación de los servicios de salud, así como el reconocimiento de las incapacidades que se han generado en razón a sus complicaciones y; a su vez, se observa que la última solicitud de amparo va dirigida, exclusivamente, contra Salud Total E.P.S pero que en virtud de la solicitud de vinculación y llamamiento de garantía, el juez de primera instancia vinculó a ING Pensiones y Cesantías y a la Compañía de Seguros Bolívar para que se pronunciaran sobre los hechos y ejercieran el derecho de defensa. Así las cosas, habiéndose establecido la ausencia de los elementos que configuran la temeridad, está Sala entrará a analizar la procedencia de la acción de tutela cuando se trata de reclamar el pago de prestaciones sociales. 5. Procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de prestaciones sociales. Reiteración de jurisprudencia La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida como un mecanismo de defensa judicial para garantizar los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por particulares en los casos que la ley establece. Este mecanismo prevé un procedimiento preferente y sumario, destinado a brindar protección inmediata[6]. A su vez, esta acción fue prevista como un mecanismo subsidiario, es decir, sólo puede ser ejercida en aquellos eventos en los cuales el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que ésta se utilice como un instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable[7]. En este aspecto, conviene precisar que la posibilidad de que existan diversos medios de defensa judicial debe ser analizada por el juez constitucional en términos de idoneidad y eficacia frente a la situación particular de quien invoca el amparo constitucional, como quiera que una interpretación restrictiva de la norma conllevaría la vulneración de derechos fundamentales sí, con el ejercicio de los mecanismos ordinarios, no se lograre la protección efectiva de los derechos conculcados[8]. Debido a la naturaleza jurídica de esta acción, la Corte Constitucional ha reiterado que, en principio, la acción de tutela no es la vía judicial apropiada para lograr el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, como las incapacidades, pues se ha considerado que las controversias de carácter litigioso deben ser resueltas en la jurisdicción ordinaria, toda vez que existen otras vías judiciales para reclamar tales derechos y no es el juez constitucional la autoridad judicial competente para ello. Ahora bien, el juicio de procedibilidad de la acción de tutela no puede ser igual en todos los casos, pues éste debe ser flexible cuando se trata de personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta y demandan una protección constitucional especial como son, los ancianos, los niños, las mujeres embarazadas, las madres o padres cabeza de familia o las personas que padecen algún tipo de discapacidad física o mental, eventos en los cuales la procedencia de la acción se hace menos estricta[9]. No obstante, la Corte ha sostenido que, de manera excepcional, es procedente la acción tutela para reclamar prestaciones sociales, si se verifican unos supuestos como: (i) que la tutela sea presentada para evitar un perjuicio irremediable, (ii) que la falta de reconocimiento de una prestación social vulnere algún derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital y que (iii) la negativa del reconocimiento se origine en actuaciones que por su contradicción con los preceptos legales y constitucionales desvirtúen la presunción de legalidad de las actuaciones de la administración pública o sea evidentemente arbitraria en caso de que sea un particular quien preste este servicio público[10]. Bajo este contexto, y solo de manera excepcional[11], la Corte ha establecido que la acción de tutela es procedente en aquellos casos en los que se requiera, de manera inmediata, la protección de derechos fundamentales[12], a través del reconocimiento y pago de incapacidades laborales. En estos casos, la Corte ha indicado que a pesar de que exista una vía judicial de carácter ordinario, la procedencia de la acción de tutela se justifica en la medida en que con ella se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[13], ello teniendo en cuenta que con el pago de esta prestación no solo se garantiza la efectiva protección de los derechos fundamentales de quien los reclama, sino, en muchos casos, el amparo de los derechos de las personas que dependen económicamente de este[14]. De esta manera, el pago de las incapacidades laborales adquiere especial importancia y por tanto se justifica la presentación de la acción de tutela, por cuanto las incapacidades sustituyen el salario del trabajador durante el tiempo en el que este, en razón de su enfermedad, se encuentra imposibilitado para ejercer su profesión u oficio. Así las cosas, en esos eventos, habría lugar a su protección por vía de tutela, al constituir el reconocimiento del subsidio la única fuente de ingresos para garantizar la subsistencia. Al respecto la Corte ha manifestado lo siguiente: “El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedades debidamente certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”[15]. Bajo este precepto, esta Corporación ha procedido a ordenar el reconocimiento y pago de incapacidades laborales por vía de tutela, cuando se comprueba la afectación del mínimo vital del trabajador, en la medida en que dicha prestación constituya la única fuente de ingresos y que los medios ordinarios no constituyan el mecanismo idóneo para garantizar la protección oportuna y eficaz. 6. Disposiciones constitucionales y legales aplicables en materia de incapacidades laborales Artículo 13[16] de la Carta Política contempla la protección constitucional que el Estado debe brindar a aquellas personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta por motivo de su condición económica, física o mental, como es el caso de los inválidos, discapacitados y quienes tienen algunas limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales. Los artículos 47[17] y 54[18] del mismo ordenamiento precisan la obligación del Estado de adelantar políticas encaminadas a la previsión, rehabilitación e integración de los disminuidos y a brindarles la atención especializada que requieran. En concordancia con los preceptos constitucionales indicados, el artículo 48 Superior definió la seguridad social como un derecho irrenunciable de todas las personas y como un servicio público de carácter obligatorio que debe ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en acatamiento de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En desarrollo del mencionado precepto, el legislador expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social e integral”, en la que se determinó que dentro de los objetivos del Sistema de Seguridad Social Integral se encuentran las prestaciones que surgen de las incapacidades[19] que pueda presentar un trabajador dependiente o independiente para el desempeño de sus funciones. Ahora bien, el estado de incapacidad de un trabajador puede ser de tres tipos: (i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias de una determinada patología; (ii) permanente parcial, cuando se presenta una disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5% pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%. Bajo ese contexto, dependiendo de la incapacidad de que se trate, el Sistema de Seguridad Social ha previsto la forma en que se debe garantizar a los trabajadores incapacitados los ingresos que les permitan subsistir ante la imposibilidad de ejercer su labor y/o profesión. De tal manera que, tratándose de incapacidad laboral generada por enfermedad de origen común o no profesional, la Ley 100 de 1993 en su artículo 206 dispuso que “para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157[20], el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto”. La Corte ha señalado que el anterior precepto debe interpretarse en concordancia con el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo en el que se prevé un auxilio monetario por enfermedad no profesional, en los siguientes términos: “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que (empleador) le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”, sin que en ningún caso pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente [21]. De esta disposición se deduce que las entidades prestadoras del servicio de salud son, en principio, responsables del pago de las incapacidades por los primeros 180 días generadas por enfermedades de origen común. Ahora bien, la Corte ha sostenido que cuando se trate de incapacidades originadas por enfermedades de origen común superiores a 180 días no le corresponde legalmente a las Entidades Promotoras de Salud asumir el costo de las mismas. Al respecto, ha indicado que sobre el particular, el artículo 23 del Decreto 2461 de 2001 “por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez” estableció que, en tratándose de un enfermedad de origen común, en la que exista concepto favorable de recuperación, la Administradora de Fondos y Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador, tiene la potestad de postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez, hasta por 360 días adicionales a los primeros 180 días de incapacidad otorgada por la E.P.S., para lo cual deberá conceder al trabajador un subsidio equivalente a la incapacidad que venía siendo otorgada. En efecto, el artículo 23 contempla: “Artículo 23- Rehabilitación previa para solicitar el trámite ante la junta de calificación de invalidez. (…) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora de fondo de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendarios adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.” Con fundamento en la norma anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el pago de las incapacidades generadas por enfermedades de origen común que superen los 180 días deberán correr a cargo de la administradora de fondo de pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador, es decir, aquellas que se causen a partir del días 181 hasta que se produzca el dictamen de invalidez y, por lo menos, por 360 días adicionales. En ese orden de ideas, el anterior criterio ha sido esbozado por la jurisprudencia constitucional, a través de la cual se ha establecido que: “(…) Cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal, será al Fondo de Pensiones al que se encuentre afiliado la persona a quien corresponde el pago de la prestación económica, mientras se produce la calificación de invalidez por parte de la Junta de Calificación de Invalidez, en los términos del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001.”[22] Es de precisar que a la Entidad Promotora de Salud le asiste un deber de acompañamiento y orientación al usuario en cuanto al trámite para obtener el pago de las incapacidades superiores a 180 días, pues le corresponde remitir directamente los documentos correspondientes ante el fondo de pensiones respectivo para que éste haga el estudio de la solicitud y decida sobre el pago de la prestación de las incapacidades o el reconocimiento de la pensión de invalidez. Sobre el particular, en Sentencia T-980 del 10 de octubre de 2008[23] la Corte sostuvo que: “El que legalmente a la EPS no le corresponda asumir el pago de incapacidades superiores a 180 días no significa que pueda abandonar al paciente enfermo a quien le ha sido extendida la incapacidad. Al hacer parte del Sistema de Seguridad Social, la EPS debe actuar armónicamente con las demás entidades que lo integran en aras de satisfacer efectivamente los derechos a la seguridad social del incapacitado. Por esta razón, es la propia EPS a la que esté afiliado el paciente la que oficiosamente debe, una vez advierta que enfrenta un caso de incapacidad superior a 180 días, remitir los documentos correspondientes para que el fondo de pensiones respectivo inicie el trámite y se pronuncie sobre la cancelación o no de la prestación económica reclamada debiendo esta administradora no sólo dar respuesta oportuna a dicha solicitud, sino que, en caso de ser negativa, estar debidamente justificada indicándole al paciente las alternativas que el Sistema de Seguridad Social le brinda para procurar su mínimo vital mientras dure la incapacidad y no tenga derecho a la pensión de invalidez.” Es de precisar que, una vez el fondo de pensiones inicie el trámite de calificación, el resultado del dictamen de invalidez puede generar consecuencias jurídicas distintas. En efecto, si el concepto de la junta de calificación arroja una pérdida de capacidad laboral superior al 50% el fondo de pensiones respectivo deberá, una vez verificado el cumplimiento de los demás requisitos legales, reconocerle al trabajador una pensión de invalidez y si, por el contrario, el porcentaje de invalidez es inferior al 50% el empleador deberá reincorporar al trabajador a su empleo o a uno con funciones acordes con su situación de incapacidad, siempre que, de acuerdo con los conceptos médicos, se establezca que es apto para el efecto. A su vez, la Corte ha señalado que le corresponde al fondo de pensiones el reconocimiento y pago del subsidio al trabajador en el evento en que habiendo obtenido un dictamen de invalidez inferior al 50% siga incapacitado por más de 180 días, previo concepto de su médico tratante, en razón a que no le ha sido posible recuperar su capacidad laboral. El anterior criterio jurisprudencial ha sido sostenido por la Corporación en razón a la interpretación realizada del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, pues para la Corte resulta claro que el propósito que persigue el citado artículo es garantizarle al trabajador un cubrimiento de las incapacidades mayores a 180 días mientras se produce su recuperación o haya lugar al reconocimiento de la pensión. 7. Prestación del tratamiento integral del servicio público de seguridad social en salud. Reiteración jurisprudencial La Corte Constitucional ha manifestado que el principio de integralidad del servicio público de salud se refiere a la necesidad de garantizar el derecho a la salud de tal manera que los afiliados al sistema puedan acceder a las prestaciones que requieran de manera efectiva, es decir, que se les otorgue una protección integral en relación con todo aquello que sea necesario para mejorar la calidad de vida[24] de manera segura. Esta Corporación, al referirse a la integralidad en la prestación del servicio de salud ha señalado que el mencionado principio implica la atención médica y el suministro de los tratamientos a que tienen derecho los afiliados al sistema y que requieran en virtud de su estado de salud. Lo anterior lleva a sostener que el servicio prestado lo deben integrar todos lo componentes que el médico tratante valore como necesarios para el pleno restablecimiento de la salud o para mitigar las dolencias que le impiden mejorar las condiciones de vida. La Corte en sentencia T-136 de 2004[25] señaló: “(…) en virtud del principio de integralidad en materia de salud, la atención y el tratamiento a que tiene derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento o, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos por la ley.” En ese sentido, se ha considerado que la prestación del servicio de salud comporta no sólo el deber de la atención necesaria y puntual, sino también, la obligación de suministrar oportunamente los medios indispensables para recuperar y conservar el estado de salud[26]. Así pues, esta Corporación ha determinado que el juez de tutela, en virtud del principio de integralidad, deberá ordenar el suministro de los servicios médicos que sean necesarios para conservar o restablecer la salud del paciente, ello con la finalidad de que las personas afectadas por la falta del servicio, obtengan continuidad en la prestación del mismo. La Corte ha indicado que con ello se evita la interposición de acciones de tutela por cada servicio que le sea prescrito a un afiliado por una misma patología[27]. Al respecto, la Corte ha sido enfática en señalar que los tratamientos que se requieran y se concedan en virtud del principio de integralidad deben ser prescritos por el facultativo tratante y, en los supuestos en que las prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la salud no estén determinados a priori, de manera concreta por el médico tratante[28] deberá el juez constitucional hacer determinable la orden en el evento de acceder a la protección del derecho. En este sentido, la Corte en Sentencia T-365 de 2009[29] sostuvo: “(…) la protección de este derecho conlleva para el juez constitucional la necesidad de hacer determinable la orden en el evento de conceder el amparo, por ejemplo, (i) mediante descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable”. Así las cosas, a través de la jurisprudencia constitucional se ha concluido que el requerimiento de una prestación integral del servicio de salud debe estar acompañado de ciertas indicaciones que hagan determinable la orden emitida por el juez, debido a que no es posible reconocer mediante órdenes judiciales prestaciones futuras e inciertas, por el contrario, la protección procede en aquellos casos en los que el médico tratante pueda determinar el tipo de tratamiento que el paciente requiere. 8. Entidades que tienen a su cargo el pago de los servicios de salud excluidos del POS. Reiteración de jurisprudencia Conforme con lo señalado por esta Corporación, de acuerdo con las reglas que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud, las entidades promotoras de salud E.P.S., tienen derecho a solicitar el recobro, por concepto de los costos que les demande la prestación de servicios de salud que se encuentren excluidos en el POS y que hayan sido autorizados por el Comité Técnico Científico (CTC) de la respectiva entidad, o hayan sido ordenados en decisiones judiciales de tutela[30]. De acuerdo con las obligaciones derivadas del contrato de prestación de servicios, las E.P.S. están obligadas a financiar los servicios de salud incluidos en el POS en los términos que la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias y reglamentarias dispongan. Ahora bien, cuando un usuario demande la prestación de un servicio que se encuentre excluido del POS, le corresponde, en principio, a la misma persona asumir el costo de la prestación médica solicitada, pero en los casos en que ello no sea posible, la norma ha establecido que debe el Estado financiarlo con cargo a los recursos públicos de la salud. En relación con esto último, en Sentencia C-463 de 2008[31], la Corte especificó que “el Estado se encuentra obligado jurídicamente a destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto público para el cubrimiento de las necesidades básicas en salud de la población colombiana, lo cual también incluye las prestaciones en salud NO- POS ordenadas por el médico tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas”. A su vez, en concordancia con lo expuesto, en Sentencia T-760 de 2008[32] la Corte precisó que para obtener los recursos necesarios para asegurar la prestación de los servicios de salud excluidos del POS se debe contar con una destinación presupuestal específica[33]. Atendiendo los mandatos contenidos en las Leyes 100 de 1993 y 715 de 2001, la Corte ha concluido que la obligación de efectuar el reembolso de los costos de los servicios de salud excluidos del POS a favor de las E.P.S., están a cargo del Fondo de Solidaridad y Garantías - FOSYGA, cuando tales servicios se autoricen dentro del Régimen Contributivo, y a cargo de las entidades territoriales en los casos en que los servicios se reconozcan dentro del Régimen Subsidiado. Bajo ese contexto, esta Corporación ha señalado que la distribución de competencias entre el FOSYGA y las Entidades territoriales, para efectos de responder por los servicios médicos no incluidos en el POS, busca mantener el equilibrio financiero del sistema de salud, de manera que los recursos que a ellos se le asignen con suficiencia, mantengan su independencia y sean utilizados y aprovechados en las necesidades de los usuario que cada régimen demanden. Sobre el particular, la Corte en Sentencia T-760 de 2008 sostuvo que: “Se advierte que los reembolsos al FOSYGA únicamente operan frente a los servicios médicos ordenados por jueces de tutela o autorizados el CTC en el régimen contributivo. En estos mismos casos, cuando el usuario pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que los entes territoriales asuman su costo por tratarse de servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda.” La Ley 1122 de 2007 y las Resoluciones 2933 de 2006 y 3099 de 2008, definen las condiciones para que se cumpla satisfactoriamente el recobro de los costos adicionales en que puedan incurrir las EPS en la prestación de servicios excluidos del POS, determinando el procedimiento que debe seguirse y los montos que se reconocen y pagan por concepto de los servicios suministrados. Al respecto, el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 le asignó a las E.P.S. la obligación de llevar a consideración del CTC las solicitudes relativas a medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del Régimen Contributivo para que estos sean cubiertos por el FOSYGA. El mismo artículo, en el segundo apartado, estableció una sanción para las E.P.S. consistente en asumir el 50% del costo de los servicios excluidos del Pos cuando la prestación de los mismos sea ordenada mediante fallos de tutela, siempre que se compruebe que la E.P.S. omitió el trámite respectivo ante el CTC. La norma citada fue sometida al control de constitucionalidad y, en Sentencia C-463 de 2008[34] se declaró su exequibilidad condicionada, de manera que se entienda que el reembolso a que son obligadas las E.P.S. como consecuencia de un fallo de tutela, también se aplica respecto de todos los medicamento y servicios médicos ordenados por el médico tratante no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes de seguridad social en salud vigentes. De tal manera que, de conformidad con la mencionada norma, tanto el régimen contributivo como el subsidiado pueden presentar solicitudes de atención en salud ante las E.P.S. respecto de cualquier servicio excluidos del POS (medicamentos, intervenciones, cirugías o tratamientos), y en caso de que la E.P.S. no las someta al CTC para que determine su viabilidad y de ser ordenado dicho servicio por vía de tutela, la sanción que imponía la citada disposición era la de que los costos de dicha prestación debía ser cubiertos por partes iguales: entre las EPS y el FOSYGA, tratándose del Régimen Contributivo, y entre la E.P.S.-S y las Entidades Territoriales, tratándose del Régimen Subsidiado. Es de precisar que el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 fue derogado, el 19 de enero de la presente anualidad, al entrar en vigencia la Ley 1438 de 2011 y, en consecuencia, determinó que el recobro al FOSYGA por prestación de servicios médicos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, actualmente, opera en un 100% y no por partes iguales entre la E.P.S o...