Sentencia T-722 de 2011

T-722-11 [Proyecto de circulación restringida] Sentencia 722/11 DECISIONES DE REVISION DE ACCIONES DE TUTELA-Pueden ser brevemente justificadas según artículo 35 de Decreto 2591/91 PENSION DE SOBREVIVIENTES-Marco normativo PENSION DE SOBREVIVIENTES-Requisitos PENSION DE SOBREVIVIENTES-Monto INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES PENSION DE SOBREVIVIENTES-Beneficiarios PENSION DE SOBREVIVIENTES-Derecho siempre y cuando hubiere cotizado 50 semanas en los tres últimos años anteriores al fallecimiento del afiliado PENSION DE SOBREVIVIENTES-Requisito de fidelidad según Ley 797/03 REQUISITO DE FIDELIDAD PARA PENSION DE SOBREVIVIENTES DE AFILIADO-Declaración de inconstitucionalidad en sentencia C-556/09 por ser una medida regresiva que desconoce la naturaleza de la prestación ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Improcedencia para ordenar reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ACCION DE TUTELA-Requisitos para la procedencia excepcional de derechos pensionales PENSION DE SOBREVIVIENTES-Casos en que adquiere carácter fundamental REQUISITO DE INMEDIATEZ DE LA ACCION DE TUTELA-Característica esencial ACCION DE TUTELA-Inexistencia de término de caducidad no implica que deba interponerse dentro de un plazo razonable PENSION DE SOBREVIVIENTES-Fondos de pensiones no pueden exigir requisito de fidelidad ACCION DE TUTELA DE HIJOS MENORES DE EDAD CONTRA FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS-Reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes incluyendo indexación Referencia: expediente T-3075340 Acción de tutela instaurada por KETTY YANIRA FLÓREZ PAI en representación legal de sus hijos Laura Sofía y Diego Fernando Ruiz Flórez contra el BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS Magistrado Ponente: JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil once (2011) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santiago de Cali, el 8 de abril de 2011, por el cual se confirmó la sentencia número 30 del 25 de febrero de 2011, proferida por el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Cali, mediante la cual fue denegada la acción de tutela incoada por Ketty Yanira Flórez Pai contra BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías S.A. I. ANTECEDENTES Hechos La señora Ketty Yanira Flórez Pai, a través de apoderado, interpuso acción de tutela como representante legal de su hija, Laura Sofía Ruiz Flórez, con base en los siguientes hechos: 1. La señora Ketty Yanira Flórez Pai solicitó al Banco BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de sus hijos Laura Sofía y Diego Fernando Ruiz Flórez, quienes al momento de la solicitud tenían 9 y 15 años de edad, respectivamente. 2. Los niños fueron fruto de la convivencia de Ketty Yanira Flórez Pai con Diego Fernando Ruiz Barcenas, quien falleció en Cali, el 5 de mayo de 2004, cuando trabajaba en el Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por el BBVA, al cual se había vinculado desde el 1° de noviembre de 2000. 3. El 12 de enero de 2005, el BBVA rechazó la solicitud mediante comunicación CJB-05-7628 en la que expresó lo siguiente: 3.1. Que se dan los presupuestos consignados en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797de 2003[1], respecto de la acreditación de las condiciones del mínimo de semanas cotizadas en los tres años anteriores a su fallecimiento. 3.2. Que tanto la señora Ketty Yanira Flórez Pai como sus hijos Laura Sofía y Diego Fernando, detentan la calidad de beneficiarios del afiliado fallecido, en virtud de lo prescrito por el Art. 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. 3.3. Que “sin embargo, al verificar la fidelidad al sistema no se pudo establecer que el señor Diego Fernando Ruiz Bárcenas no tiene el 20% del tiempo de cotización que equivale a 1498 días transcurridos entre el momento en que cumplió 20 años de edad, es decir el 2 de noviembre de 1983 y la fecha del fallecimiento, esto es, el 5 de mayo de 2004, sino que alcanzó a cotizar 891 días”. 4. La actora mediante apoderado, invocó como precedentes judiciales las sentencias C-556 y T-730 de 2009, y manifestó no disponer de un empleo que le permita obtener ingresos para atender sus necesidades básicas ni las de sus hijos. Pruebas 5. Al expediente fueron allegadas como pruebas las siguientes: ü Copia del oficio CJB-05-7628 del 12 de enero de 2005. ü Copia del registro civil de defunción de Diego Fernando Ruiz Bárcenas, expedido por la Notaría 11 del Círculo de Cali. ü Copia del registro civil de nacimiento de Laura Sofía Ruiz Flórez, en que se señala el 22 de septiembre de 1995. como su fecha de nacimiento. ü Copia del registro civil de nacimiento de Diego Fernando Ruiz Flórez, en que se señala el 6 de junio de 1989, como su fecha de nacimiento. Solicitud de tutela 6. El 8 de febrero de 2011, Ketty Yanira Flórez Pai, por considerar vulnerado su derecho y el de sus hijos a la seguridad social, presentó acción de tutela solicitando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a partir del 5 de mayo de 2004, fecha en que falleció el afiliado. Contestación de las entidades demandadas 7. El 17 de febrero de 2011, Horizonte Pensiones y Cesantías contestó la acción de tutela solicitando desestimarla, teniendo en cuenta que no ha vulnerado derecho fundamental alguno y que no se cumplen los requisitos de inmediatez y subsidiariedad en la tutela, porque la solicitud de pensión se rechazó desde el año 2005. La anterior petición se fundamentó en los siguientes argumentos: Señala que el 10 de noviembre de 2000 el señor Diego Fernando Ruiz Bárcenas, fallecido el 5 de mayo de 2004, suscribió formulario de vinculación al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, pero que analizada la solicitud de su compañera a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el afiliado cotizó al Sistema General de Pensiones 102.14 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento, cumpliendo con el requisito de 50 semanas de cotización, pero no cumpliendo con el veinte (20%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió los veinte (20) años de edad y la fecha de fallecimiento, equivalente a 1498 días cotizados; en dicho lapso sólo alcanzó a cotizar 891 días. Agrega que los dos requisitos anteriores, número de semanas cotizadas y fidelidad de aportes al Sistema General de Pensiones, deben cumplirse simultáneamente porque la ausencia de uno solo de ellos impide el acceso a la pensión de sobrevivientes. Finalmente, señala que mediante la comunicación CJB-05-7628 del 12 de enero de 2005, informó a la actora los requisitos y procedimiento para solicitar la devolución de saldos con base en el artículo 78 de la ley 100 de 1993. Decisiones Judiciales que se revisan 8. Mediante Sentencia del 25 de febrero de 2011, el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Santiago de Cali, denegó la acción de tutela por considerar que no cumplía el requisito de inmediatez, expresándolo de la siguiente manera: “De las pruebas allegadas a este debate se observa que el señor DIEGO FERNANDO RUIZ BARCENA, falleció el 5 de Mayo de 2004, y la señora KETTY YANIRA FLÓREZ PAI, en calidad de compañera permanente del fallecido, y en representación de sus hijos LAURA SOFIA y DIEGO FERNANDO, presentó ante BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIA solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a su favor y de los menores mencionados, a quien le dieron contestación mediante comunicación CJB-05-7628. Esto fue el 12 de enero de 2005, ahora pretende que después demás (sic) de 6 años, a través de este mecanismo de defensa, esta instancia le tutele el derecho fundamental al mínimo vital de la accionante y sus hijos. El Despacho se pregunta si este derecho esta siendo vulnerado ¿Cómo subsistió la señora y sus dos hijos durante seis años?.” Al respecto citó el artículo 86 de la Constitución Política, la sentencia SU-961 de 1999 y la sentencia T-083 de 2004, concluyendo que la accionante debía acudir a la jurisdicción ordinaria para dilucidar el conflicto por no observarse perjuicio irremediable dentro del mismo. 9. El 3 de marzo de 2011, el anterior fallo fue impugnado por la actora mediante apoderado. 10. El 8 de abril de 2011, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali, confirmó la sentencia de primera instancia, en primer lugar, por considerar ausente el requisito de subsidiariedad y en segundo lugar por considerar ausente el requisito de la inmediatez, manifestando al respecto lo siguiente: “… la deprecada acción perdió el sentido de protección inmediata que reviste en estos asuntos, toda vez que jurisprudencialmente se ha indicado que lo que se pretende con la acción de tutela es proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, previniendo un perjuicio irremediable; pero luego de haber transcurrido más de seis años desde que se profirió la actuación ala cual se le atribuye la vulneración, sin que haya acreditado justificación alguna en la tardanza para interponer la solicitud de amparo constitucional, han desaparecido las características esenciales de la acción de tutela como es la subsidiariedad y la inmediatez, así como también la urgencia de la protección requerida y por tanto no hay lugar a entrar a estudiar si se dan o no algunas de las causales de procedibilidad excepcional de la tutela para obtener el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, …”. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. Competencia 1. Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones pertinentes. También por haber sido dispuesta su revisión mediante auto del treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011), por la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco. Problema jurídico 2. La Sala debe determinar si el Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte, vulneró el derecho a la seguridad social de los niños Laura Sofía y Diego Fernando Ruiz Flórez, por haberles negado el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes debido al incumplimiento del requisito de fidelidad en la cotización previsto en el literal b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009. Teniendo en cuenta que la norma con base en la cual fue negado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes fue retirada del ordenamiento jurídico mediante la sentencia C-556 de 2009, y que problemas como el previamente planteado ya han sido resueltos por la Corte Constitucional con base en la misma ratio decidendi, la presente sentencia será brevemente justificada[2]. Se reiterará el (i) marco normativo de la pensión de sobrevivientes, desde sus orígenes hasta la sentencia C-556 de 2009, y (ii) la procedibilidad de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento y pago de la misma. Marco normativo de la pensión de sobrevivientes 3. La pensión de sobrevivientes, anteriormente denominada derecho a la sustitución pensional[3], tiene como sentido proveer de un sustento, a personas del núcleo familiar económicamente dependiente del afiliado o pensionado que fallece o se ausenta repentinamente. 4. Su desarrollo legal ha sido reseñado en otras oportunidades por la Corte Constitucional[4]. La ley 90 de 1946[5], en su artículo 59[6], la estableció por primera vez a favor del viudo inválido y de la viuda sin importar su estado de invalidez. Posteriormente, los decretos 2663 y 3743 de 1950, por medio de los cuales, respectivamente se decretó y modificó el actual Código Sustantivo del Trabajo, establecieron la prestación a favor del cónyuge de un trabajador jubilado fallecido y de sus hijos menores de 18 años, siempre que no dispusieran de medios para su congrua subsistencia y únicamente durante los dos años siguientes al fallecimiento[7]. Esta norma era regresiva en la calidad y oportunidad del derecho porque limitó el tiempo de la prestación pensional a dos años, fijó el monto de la misma en la mitad de la pensión del fallecido y agregó el requisito de la congrua subsistencia. No obstante, las anteriores disposiciones fueron adoptadas como legislación permanente por la ley 141 de 1961[8] y reiteradas en el artículo 12 de la ley 171[9] del mismo año. Asimismo, los decretos 3170 de 1964 y 3041 de 1966[10], restringieron aun más el acceso a esta prestación, al disponer como beneficiarios a los hijos menores de 16 años dependientes del fallecido y al reducir al 20% el monto de la pensión para cada huérfano[11]. Solo posteriormente, con la expedición del decreto 433 de 1971[12], comenzaron a vislumbrarse indicios del final de las medidas regresivas, al extender el término de la prestación a 5 años[13] posteriores al fallecimiento incluyendo la extensión del término a dicho tope, por parte de quienes ya se encontraran disfrutando de la pensión; el mismo decreto derogó expresamente las normas de la ley 90 de 1946, relativas a la pensión de sobrevivientes. 5. El gran salto lo dio la ley 12 de 1975[14], al introducir el concepto de cónyuge supérstite y establecer como beneficiaria a la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público; también amplió el acceso a la prestación, cuando el fallecido no hubiese alcanzado la edad cronológica, pero hubiese completado el tiempo de servicio consagrado en la ley o en las convenciones colectivas; la ley 113 de 1985[15] puntualizó que cónyuge supérstite es el esposo o esposa de la persona fallecida; adicionalmente preceptuó que todas las previsiones del artículo 1° de la Ley 12 de 1975 y las disposiciones que las complementan se aplican al compañero permanente de la mujer fallecida. Finalmente, la Ley 71 de 1988[16] extendió las previsiones de la sustitución pensional en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado[17], y dispuso lo siguiente mediante el artículo 11: “Artículo 11 .- Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez”. 6. Con la expedición de la Constitución de 1991 y la ley 100 de 1993 comienza una nueva etapa de desarrollo de esta prestación. Aquí conviene resaltar que la sentencia de la Corte Constitucional C-355 de 1995 determinó que toda la reglamentación que continuara vigente en materia de pensión de sobrevivientes anterior a 1988 debía ser reinterpretada a la luz de los nuevos principios y postulados constitucionales y que las normas que fueran más favorables al trabajador debían ser aplicadas retrospectivamente. Asimismo la sentencia C-336 de 2008 equiparó para todos los efectos, los beneficios que por este tipo de prestaciones obtienen los compañeros y compañeras permanentes de las parejas heterosexuales, a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas homosexuales. En esta etapa, la pensión de sobrevivientes estuvo regulada por el Capítulo IV de la ley 100 de 1993[18], cuyos artículos 46 y 47, fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003[19]. De acuerdo con la ley 100 de 1993, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca. En este último caso se tienen que cumplir los siguientes requisitos: a) que al momento del fallecimiento el afiliado esté cotizando y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, y b) que habiendo dejado de cotizar, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año anterior al fallecimiento[20]. 7. El monto de la pensión equivale al 100% cuando el fallecido es pensionado, y a una suma que oscila entre el 45% y el 75% del ingreso base de liquidación, cuando el fallecido es afiliado[21]. Pero cuando al momento de su muerte, el afiliado no reunía los requisitos a) y b) mencionados en el párrafoanterior, la pensión de sobrevivientes, al igual que la pensión de vejez, puede ser recibida por los beneficiarios como indemnización sustitutiva[22]. 8. Los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes pueden ser: ü En primer lugar, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite; los hijos menores de 18 años; los hijos entre los 18 y 25 años incapacitados para trabajar por razón de sus estudios, si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, y los hijos inválidos que dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. ü En segundo lugar, los padres del causante si dependían económicamente de éste, y ü En tercer lugar, los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. Los lugares corresponden a un orden de prioridad establecido por la ley; en tal sentido los segundos sólo tendrán derecho a falta de los primeros, y los terceros sólo a falta de los primeros y segundos[23]. 9. En este orden de ideas, los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes del presente caso se encuentran en el primer orden, porque son dos niños, hijos del causante, quien falleció estando afiliado al BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, desde el 10 de noviembre de 2000. 10. Como se dijo anteriormente, la Ley 797 de 2003 modificó los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993. La modificación introducida afectó únicamente a los miembros del grupo familiar del afiliado, puesto que el numeral 1° referente al pensionado quedó idéntico. Esta consistió en establecer que tendría derecho a la pensión de sobrevivientes el núcleo familiar del afiliado que falleciera, siempre y cuando hubiere cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, además de lo cual tenía que acreditar el cumplimiento de las siguientes condiciones: a) Cuando la muerte era causada por enfermedad, si el afiliado era mayor de 20 años de edad, debía haber cotizado el 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento, y b) Cuando la causa de la muerte era un accidente, si el afiliado era mayor de 20 años de edad, debía haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento[24]. 11. Como se puede apreciar con facilidad, la Ley 797 de 2003 tornó mucho más difíciles los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes de afiliados, restringiendo el acceso a la misma con respecto a los requisitos previamente existentes en la Ley 100 de 1993; porque impuso un requisito de fidelidad consistente en haber cotizado el 25% o el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado había cumplido 20 años de edad y la fecha del fallecimiento, según éste hubiere ocurrido por enfermedad o accidente. 12. Este modo de ser regresivo culminó con la declaración de inconstitucionalidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, mediante la Sentencia C-556 de 2009, la cual tuvo como principal fundamento, el mandato constitucional de no regresividad de las medidas que afectan derechos económicos sociales y culturales. Así se pronunció la Corte en la providencia citada: “Es decir, la exigencia de fidelidad de cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios”. Procedibilidad de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Reiteración de jurisprudencia. 13. En virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela es en principio improcedente para ordenar el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes porque el afectado siempre tiene la opción de acudir al proceso ordinario laboral para solicitarla. 14. Sin embargo, de manera excepcional y de conformidad con las particularidades del caso concreto, la Corte Constitucional ha establecido, que la solicitud de amparo será procedente si el juez de tutela determina que (i) el o los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de especial protección constitucional; (ii) los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos para proteger los derechos presuntamente vulnerados; y, (iii) existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo como mecanismo transitorio. En caso de constatar la procedibilidad de la acción de tutela, ésta está llamada a prosperar si se encuentra plenamente demostrada la afectación de los derechos fundamentales del accionante o de su núcleo familiar; y, cuando conforme a las pruebas allegadas al proceso, el juez de tutela constata que efectivamente, a pesar de que le asiste al accionante el derecho a la pensión que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria[25]. 15. Adicionalmente, en la sentencia T-740 de 2007, la Corte estableció que el derecho a la pensión de sobrevivientes puede adquirir la categoría de derecho fundamental cuando se reúnen los siguientes requisitos: “i) [La pensión] está dirigida a garantizar el mínimo vital de las personas que se encontraban al cuidado del causante, ii) se trata de proteger los derechos de sujetos de especial protección del Estado, como es el caso de menores de edad, personas de tercera edad, desplazados o madres cabeza de familia, que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, iii) existe íntima relación entre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la vida y trabajo.” 16. De otra parte, en la sentencia C-1035 de 2008[26], la Corte precisó las siguientes características que sustentan constitucionalmente esa prestación económica: “1. Principio de estabilidad económica y social para los allegados del causante: Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte que ‘la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria’[27]. Por ello la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartían con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades[28]. 2. Principio de reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados: En el mismo sentido, la Corte ha concluido que la sustitución pensional busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales, por lo cual ‘el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes’[29] 3. Principio material para la definición del beneficiario: En la sentencia C-389 de 1996 esta Corporación concluyó que: “(...) la legislación colombiana acoge un criterio material -esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte- como elemento central para determinar quien es el beneficiario de la sustitución pensional, por lo cual no resulta congruente con esa institución que quien haya procreado uno o más hijos con el pensionado pueda desplazar en el derecho a la sustitución pensional a quien efectivamente convivía con el fallecido”.” 17. Ahora bien, además del requisito de la subsidiariedad, la Corte ha señalado que el requisito de la inmediatez también constituye una característica esencial, “(...) puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.”[30] 18. En la sentencia SU-961 de 1999, la Sala Plena de la Corte consideró que la inexistencia de un término de caducidad no implica que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. Para el efecto consideró: “la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción”. (...) “Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda. En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión”. 19. En la sentencia T-575 de 2002, la Corte dijo que “la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno con el fin de evitar que se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores o, peor aún, se convierta en un factor de inseguridad jurídica.” 20. En la sentencia T-730 de 2003, la Corte desarrolló la tesis según la cual, la estructura sustancial del amparo y el procedimiento sumario en el que se tramita, son incompatibles con la posibilidad de interponer la acción transcurridos varios años del acaecimiento del hecho dañoso. Señaló el fallo al respecto: “Por una parte, si la acción de tutela pudiera interponerse varios años después de ocurrido el agravio a los derechos fundamentales, carecería de sentido la regulación que el constituyente hizo de ella. De esa regulación se infiere que el suministro del amparo constitucional está ligado al principio de inmediatez, es decir, al transcurso de un prudencial lapso temporal entre la acción u omisión lesiva de los derechos y la interposición del mecanismo de protección. Nótese que el constituyente, para evitar dilaciones que prolonguen la vulneración de los derechos invocados y para propiciar una protección tan inmediata como el ejercicio de la acción, permite que se interponga directamente por el afectado, es decir, sin necesidad de otorgar poder a un profesional del derecho; orienta el mecanismo al suministro de protección inmediata; sujeta su trámite a un procedimiento preferente y sumario; dispone que la decisión se tome en el preclusivo término de diez días; ordena que el fallo que se emita es de inmediato cumplimiento y, cuando se dispone de otro medio de defensa judicial, permite su ejercicio con carácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable. “De acuerdo con ello, el constituyente asume que la acción de tutela configura un mecanismo urgente de protección y lo regula como tal. De allí que choque con esa índole establecida por el constituyente, el proceder de quien sólo acude a la acción de tutela varios meses, y aún años, después de acaecida la conducta a la que imputa la vulneración de sus derechos. Quien así procede, no puede pretender ampararse en un instrumento normativo de trámite sumario y hacerlo con miras a la protección inmediata de una injerencia a sus derechos fundamentales que data de varios años”. 21. Con base en lo anterior se puede concluir que el plazo razonable para considerar que la acción de tutela fue interpuesta oportunamente, se debe analizar a partir de las circunstancias propias de cada caso concreto. Para el efecto, se deben tener en cuenta algunos factores para definir tal razonabilidad, los cuales fueron sintetizados así, en la sentencia T-173 de 2002: (i) una justificación relevante sobre la inactividad y (ii) el análisis sobre la posible vulneración de los derechos de terceros si se accediera a conceder el amparo. En tal sentido, para efectos de analizar si en el presente caso se dio cumplimiento al requisito de la inmediatez, es pertinente traer a colación lo expresado por la Sala Primera de Revisión en la sentencia T-447 de 2009, en un caso en que la sentencia revisada, declaró incumplido tal requisito sin considerar que el fundamento del afectado era la reivindicación de su derecho a la indexación, debido a la expedición de la sentencia C-862 de 2006, a pesar de que habían transcurrido más de 72 meses entre la fecha de la sentencia de segunda instancia del proceso laboral y la interposición de la acción de tutela. Así se expresó la Sala en dicha ocasión: “(…) Para desvirtuar el único argumento esbozado por el juez de tutela, se alterará el orden de análisis de los requisitos de procedibilidad y se estudiará en primer lugar el relativo a la inmediatez de la acción de tutela. “Respecto del primer aspecto se considera que, en la presente acción de tutela, es irrelevante que lo pretendido con la misma sea controvertir dos fallos de la justicia ordinaria laboral que fueron dictados seis años atrás, por cuanto a la luz de la interpretación constitucional dada por la Corte en la sentencia C-862 de 2006, el derecho a la indexación de la primera mesada pensional deriva directamente del derecho contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, tal y como se hace en relación con la actualización periódica de las mesadas pensionales, pues la no indexación pensional que ahora se reclama ha tenido efectos negativos desde un primer momento sobre el derecho pensional del accionante, razón por la cual éste ha permanecido conculcado todo el tiempo. Se debe anotar, además, que la sentencia C-862 tantas veces referida, fue proferida por la Corte Constitucional el 19 de octubre de 2006, lo cual reduce notablemente el argumento en cuestión, máxime si se debe tener en cuenta un tiempo prudencial, para que la jurisprudencia sea conocida y asimilada por la ciudadanía.”. 22. Esbozada la línea jurisprudencial de esta Corporación en la materia, la Sala pasa a resolver el caso concreto. El caso concreto 23. El 5 de mayo de 2004, falleció el esposo de la actora; el 12 de enero de 2005, el BBVA le rechazó la solicitud de pensión de sobrevivientes cuando los beneficiarios, sus hijos, tenían 9 y 15 años de edad; el 20 de agosto de 2009, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-556 de 2009, declaró la inexequibilidad del literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, con base en el cual el BBVA había denegado la solicitud, y el 8 de febrero de 2011, la madre de los niños interpuso acción de tutela, con fundamento en dicho fallo, reiterando la solicitud del derecho, a partir de la fecha de fallecimiento de su cónyuge. 24. Del anterior escenario se pueden extraer las siguientes apreciaciones: (i) El 12 de enero de 2005, cuando el BBVA denegó el derecho a la pensión, el requisito de fidelidad en la cotización se encontraba vigente en el ordenamiento legal; (ii) la acción de tutela interpuesta por la actora el 8 de febrero de 2009, obedece al acaecimiento de un hecho nuevo, que fue la expedición de la sentencia C-556-09 por parte de la Corte Constitucional; (iii) Dados los efectos erga omnes de la sentencia de constitucionalidad previamente citada, a partir del 20 de agosto de 2009, los fondos de pensiones no pueden exigir el cumplimiento del requisito de fidelidad previsto en el literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003. De tales apreciaciones, la Sala llega a las siguientes conclusiones: Ø El 12 de enero de 2009, cuando el BBVA denegó el derecho a la pensión de sobrevivientes, no vulneró el derecho a la seguridad social de los hijos de la actora, porque estaba amparado en una norma que formaba parte del ordenamiento legal vigente, pero a partir del 8 de febrero de 2011, fecha en la cual fue reiterada la solicitud, el BBVA transgredió tal derecho. Ø La acción de tutela presentada por la actora el 8 de febrero de 2011, cumple con el requisito de la inmediatez, porque su solicitud no se hizo con respecto a aquella original rechazada el 12 de enero de 2005, sino con respecto a la sentencia C-556 de 2009, entrada en vigencia el 20 de agosto de dicho año. Ø El derecho sustancial de la actora al reconocimiento de su pensión de sobrevivientes, nació el 20 de agosto de 2009, con la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad en la cotización, y esta circunstancia debió haber sido tenida en cuenta por el BBVA, al contestar la acción de tutela. Ø El 20 de agosto de 2009, los hijos de la actora, Diego Fernando Ruíz Flórez y Laura Sofía Ruiz Flórez, contaban con 20 y 14 años de edad, siendo por consiguiente beneficiarios de la pensión, ésta última y su madre, en calidad de compañera permanente del causante. 25. Con base en las consideraciones anteriores, la Sala revocará el fallo dictado por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santiago de Cali, el 8 de abril de 2011, mediante el cual se confirmó la sentencia número 30 del 25 de febrero de 2011, proferida por el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Cali, mediante la cual fue denegada la acción de tutela incoada por Ketty Yanira Flórez Pai contra BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías S.A. En su lugar concederá la acción de tutela por vulneración del derecho a la seguridad social de la actora, y ordenará al BBVA reconocer y pagar, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, a la actora y a su hija, Laura Sofía Ruiz Flórez, la pensión de sobrevivientes, a partir del 20 de agosto de 2009, incluyendo la indexación de las sumas causadas con anterioridad a la fecha de notificación de este fallo. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE Primero.- REVOCAR la sentencia de tutela proferida el ocho (8) de abril de dos mil once (2011), por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santiago de Cali, por medio del cual confirmó la sentencia número 30 del 25 de febrero de 2011, proferida por el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Cali, en el proceso de tutela instaurado por KETTY YANIRA FLÓREZ PAI contra el BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS, y en su lugar CONCEDER la acción de tutela. Segundo.- ORDENAR al BBVA reconocer y pagar, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, a Ketty Yanira Flórez Pai y a Laura Sofía Ruíz Flórez, la pensión de sobrevivientes, en cuanto beneficiarias de Diego Fernando Ruiz Bárcenas, a partir del día 20 de agosto de 2009, incluyendo la indexación de las sumas causadas con anterioridad a la fecha de notificación de este fallo. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. JUAN CARLOS HENAO PEREZ Magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Magistrado JORGE IVAN PALACIO PALACIO Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General [1] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [2]De acuerdo con el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, las decisiones de revisión de acciones de tutela pueden ser brevemente justificadas: “DECISIONES DE REVISION. Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas. “La revisión se concederá en el efecto devolutivo, pero la Corte podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 7 de este Decreto”. [3] Sentencia C-336 de 2008. [4] Sentencias T-355 de 1995, T-839 de 1999. [5] Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros. [6] Artículo 59. La viuda, sea o no inválida, o el viudo inválido, gozará de una pensión vitalicia mensual, proporcional a la de invalidez o vejez de que estuviera disfrutando el asegurado o a la que le hubiera correspondido al realizarse el estado de invalidez en la época de su defunción, excepto en los casos siguientes: a) Cuando la muerte del asegurado acaeciere dentro del primer año de su matrimonio, salvo que haya habido hijos comunes o que la mujer hubiere quedado encinta; b) Cuando el asegurado hubiere contraído matrimonio después de cumplir sesenta (60) años de edad o mientras percibía una pensión de invalidez o vejez, a menos que a la fecha de la muerte hubieran transcurrido tres años de matrimonio o que haya habido hijos comunes, o que la mujer quedara encinta. Artículo 60. Cada uno de los hijos del asegurado, menores de catorce (14) años o inválidos no pensionados como tales, gozará de una pensión mensual de orfandad proporcional a la de invalidez o vejez de que estuviera disfrutando el asegurado o a la que le hubiere correspondido al realizarse el estado de invalidez en la época de su defunción. [7] Artículo 275 código sustantivo del trabajo, y artículo 12 del decreto 3743 de 1950. “ARTICULO 275. PENSION EN CASO DE MUERTE. <Artículo subrogado por La ley 100 de 1993. Ver Notas del Editor. El texto original es el siguiente:> “1. Fallecido un trabajador jubilado, su cónyuge y sus hijos menores de diez y ocho (18) años tendrán derecho a recibir la mitad de la respectiva pensión durante dos (2) años contados desde la fecha del fallecimiento, cuando el trabajador haya adquirido el derecho dentro de las normas de este Código, lo esté disfrutando en el momento de la muerte, y siempre que aquellas personas no dispongan de medios suficientes para su congrua subsistencia. “2. Esta pensión se distribuye así : en concurrencia de viuda con hijos, la primera recibe una mitad y los segundos la otra mitad ; si hay hijos naturales, cada uno de éstos lleva la mitad de la cuota de uno legítimo; a falta de hijos todo corresponde al cónyuge, y en defecto de éste, todo corresponde a los hijos. “3. A falta de cónyuge y de hijos, tienen derecho por mitades, a la pensión de que trata este artículo, los padres o los hermanos inválidos o las hermanas solteras del fallecido, siempre que no disfruten de medios suficientes para su congrua subsistencia y hayan dependido exclusivamente del jubilado. “4. La cuota del grupo que falte pasa al otro, y el beneficiario único de un grupo lleva todo lo de éste. “5. Los beneficiarios de que trata este artículo gozarán de este derecho con la sola comprobación del parentesco mediante las copias de las respectivas partidas civiles o eclesiásticas y la prueba sumaria de que llenan los demás requisitos”. [8] Por la cual se adopta una legislación de emergencia y se dictan otras disposiciones. [9] Por la cual se reforma la ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones. [10] Por el cual se aprueba el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. [11]El decreto 3041 de 1966 en su artículo 21 dice que La pensión a favor del cónyuge sobreviviente será igual a un cincuenta por ciento (50%) y la de cada huérfano con derecho igual a un veinte por ciento (20%) de la pensión de invalidez o de vejez, que tenía asignada el causante, o de la que le habría correspondido a la fecha del fallecimiento [12] Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales [13] Art. 10° del Decreto 433 de 1971. [14] Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación. [15] Por la cual se adiciona la Ley 12 de 1975 y se dictan otras disposiciones. [16] Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones. [17] Ley 71 de 1988 artículo 3. [18]Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. [19] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [20] Ley 100 de 1993, ARTICULO. 46.- Modificado por el art. 12, Ley 797 de 2003Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. [21] Ley 100 de 1993. ARTICULO. 48.-Monto de la pensión de sobrevivientes. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 832 de 1996. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley. No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto. [22]Ley 100 de 1993. ARTICULO. 49.- Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley. [23]ARTICULO. 47.- Modificado por el art. 13, Ley 797 de 2003 Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1889 de 1994. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; (El texto en negrilla fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-1176 de 2001). b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; c) A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste, y d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. [24]La modificación introducida al artículo 12 de la ley 100 de 1993 por el artículo 46 de la ley 797 de 2003 era la siguiente: “Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: “1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, “2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: “a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; “b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”. Los literales a) y b) fueron declarados inexequibles mediante sentencia C-556 de 2009. [25] Ver sentencia T-015 de 2009. [26] En esta providencia, la Corte declaró la exequibilidad de la expresión “En caso de convivenciasimultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo” contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. [27] Sentencia C-002 de 1999. [28] Sentencia C-080 de 1999. [29] Sentencia T-190 de 1993. En el mismo sentido ver sentencia T-553 de 1994. C-617 de 2001. [30]Sentencia C-543 de 1992