Sentencia T-717 de 2016

T-717-16 Sentencia T-717/16 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de carácter obligatorio y derecho irrenunciable ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES-Procedencia excepcional El derecho a la seguridad social es susceptible de protección excepcional por medio de la acción de tutela, habida cuenta del carácter prestacional que ostenta, cuando sean verificadas por el juez, las circunstancias especiales que justifiquen dejar de lado los mecanismos judiciales ordinarios establecidos inicialmente para su protección. ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional La pensión de invalidez puede ser exigida a través de la acción de tutela cuando se acredita que se trata de un sujeto que por haber perdido parte considerable de su capacidad de trabajo no puede esperar o tramitar un proceso ordinario. PENSION DE INVALIDEZ COMO PARTE INTEGRAL DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y COMO MATERIALIZACION DEL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD PENSION DE INVALIDEZ-Evolución de los requisitos REQUISITO DE FIDELIDAD PARA PENSION DE INVALIDEZ-Inaplicabilidad e inconstitucionalidad en el sistema pensional, consagrado en el numeral 2° del artículo 1° de la ley 860 de 2003, por desconocimiento del principio de progresividad Los argumentos que llevaron a la Corte a inaplicar el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, consisten en que la referida disposición legal contraría la Carta Política, en tanto resulta incompatible con el principio de progresividad de los derechos sociales y afecta desmesuradamente a un grupo de personas que son sujetos de especial protección constitucional, cual es el caso de las personas discapacitadas y a las personas de la tercera edad, que si bien han cotizado las 50 semanas, en las más de las veces no alcanzan a cumplir con el requisito de fidelidad. Tanto así, que una vez esta Corporación tuvo la oportunidad de realizar el control abstracto del artículo en mención, declaró inexequible el requisito de fidelidad contenido en el mismo, mediante sentencia C-428 de 2009. PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Carácter vinculante La obligatoriedad y alcance de los fallos de esta Corporación, tiene su génesis en el carácter preponderante y jerárquico de la Constitución, tal y como lo señala el artículo 4 superior, la Constitución “es norma de normas”, y en este sentido el precedente constitucional fijado por la Corte Constitucional como guardiana de la supremacía de la Carta tiene fuerza vinculante no sólo para la interpretación de la Constitución, sino también para la interpretación de las leyes cuando regulen derechos fundamentales. Luego, el precedente vincula a todas las autoridades, sin discriminación alguna como una fuente obligatoria de derecho. DERECHO A LA VIDA DIGNA, AL MINIMO VITAL Y A LA SEGURIDAD SOCIAL-Vulneración por Fondo de Pensiones al exigirle a la accionante el requisito adicional de fidelidad al sistema que ahora se encuentra excluido del ordenamiento jurídico ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Orden a Fondo de Pensiones reconocer y pagar pensión de invalidez, aplicando el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 de acuerdo con la declaratoria de inexequibilidad prevista en la Sentencia C- 426 de 2009 Referencia: Expediente T-5.768.934 Acción de tutela interpuesta por la Viviana Andrea Pérez Zamudio contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y otros. Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Aquiles Arrieta Gómez (E), Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la presente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por los Juzgados Veintidós (22) Civil Municipal de Bogotá D.C.[1] y Cuarenta y Cinco (45) Civil del Circuito de la misma ciudad[2], en la acción de tutela instaurada por la señora Viviana Andrea Pérez Zamudio contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y otros. I. ANTECEDENTES La señora Viviana Andrea Pérez Zamudio, por intermedio de apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., el Ministerio de Salud y Protección Social, el Fondo de Solidaridad y Garantía –Fosyga-, Seguros de Vida Alfa S.A., la Junta Regional y Nacional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca y la Superintendencia Nacional de Salud, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, vida digna y confianza legítima. Para fundamentar su demanda relató los siguientes: 1. Hechos: 1.1. Señaló que el 27 de diciembre de 2014, Seguros de Vida Alfa S.A., determinó que presentaba una pérdida de la capacidad laboral del 69.11%, con fecha de estructuración el 27 de marzo de 2009, en razón a que padecía enfermedad renal crónica terminal estadio V, lupus eritomatoso sistémico con compromiso de órgano blando e hipertensión arterial. 1.2. Inconforme con la decisión anterior, el 14 de enero de 2015 la actora presentó reclamación ante la aseguradora, en razón a que la fecha de estructuración no era la correcta porque su enfermedad fue diagnosticada el 29 de octubre de 2007. 1.3. Por su parte, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, mediante dictamen núm. 73774 de 29 de mayo de 2015, ratificó la pérdida de la capacidad laboral de la accionante y la fecha de estructuración de la misma. Es decir, la fijó en un 69.11% a partir del 27 de marzo de 2009. 1.4. Contra ese dictamen, la actora interpuso los recursos de reposición y apelación. La Junta Nacional de Calificación de Invalidez mediante dictamen núm. 1015999027-3593 de 13 de enero de 2016, estableció una pérdida de capacidad laboral del 69.10%, enfermedad común, con fecha de estructuración del 3 de noviembre de 2008, por los diagnósticos de “Hipertensión esencial (primaria), enfermedad renal hipertensiva con insuficiencia renal y lupus eritematoso sistémico”. Agregó que la fecha de estructuración se determinó según el concepto de medicina interna de 3 de noviembre de 2008, donde se indicó que padecía nefropatía clase III y cardiopatía hipertensiva. 1.5. Adujo que la anterior sintomatología comenzó durante su segundo embarazo el cual acaeció en el año 2007, al presentar las patologías de lupus eritomatoso sistémico y nefropatía lúdica, lo que generó la enfermedad renal crónica terminal que padece. 1.6. Indicó que en atención a su delicado estado de salud y de embarazo, en septiembre de 2007 renunció al cargo de gestor de cobranzas de la Cooperativa Social para los Trabajadores Costa C.T.A., empresa para la cual trabajaba. 1.7. Manifestó que no fue posible conseguir un nuevo empleo en razón a su precario estado de salud y a las diálisis que debía realizarse. Aclaró, que por desconocimiento sobre la materia no realizó de manera oportuna las gestiones necesarias para obtener la prestación pensional solicitada en la presente acción de tutela. 1.8. Afirmó que, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión, en razón a que cotizó cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad. En virtud de lo anterior, solicitó al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., el reconocimiento y pago de la mencionada prestación. 1.9. Informó que el 22 de marzo de 2016 ingresó a la página web del mencionado Fondo para consultar el estado de su solicitud, en donde se indicaba que “¡Tenemos muy buenas noticias! La solicitud presentada ha sido Aprobada (…) La solicitud se encuentra actualmente en liquidación, para determinar el monto del derecho. Una vez culmine el proceso estaremos informando”. Sin embargo, el 23 de mayo siguiente recibió una llamada telefónica de una funcionaria de la entidad en la que le indicaron que la pensión había sido negada por lo que debía iniciar el trámite de devolución de saldos. 1.10. Sostuvo que el Fondo de Pensiones está actuando de manera arbitraria, además de asaltar su buena fe por cuanto aprobó la pensión de invalidez y posteriormente la negó sin justificación alguna. 1.11. Finalmente, manifestó que se encuentra desempleada, es soltera, madre cabeza de familia y tiene dos hijas de 8 y 14 años de edad, siendo la madre de la actora la encargada del sostenimiento del núcleo familiar. 1.12. Como consecuencia de lo anterior, solicita la protección de los derechos fundamentales invocados y que se le ordene al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., reconocer y pagar la pensión de invalidez. 2. Trámite procesal y contestación de las entidades accionadas 2.1. Mediante auto de 3 de junio de 2016[3], el Juzgado Veintidós (22) Civil Municipal de Bogotá D.C. admitió la acción de tutela y corrió traslado al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y al Ministerio de Salud y Protección Social, al Fondo de Solidaridad y Garantía –Fosyga-, a Seguros de Vida Alfa S.A., la Junta Regional y Nacional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca y a la Superintendencia Nacional de Salud, como terceros interesados en las resultas del proceso, con el fin de que rindieran informe sobre los hechos objeto de la tutela. 2.2. En escrito radicado el 9 de junio de 2016[4], el representante legal de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca solicitó la desvinculación del presente trámite en razón a que no ha vulnerado los derechos fundamentales deprecados por la actora, por el contrario ha respetado el debido proceso de la misma. Además, el recurso de amparo va dirigido al reconocimiento de prestaciones económicas, circunstancia que es ajena, ya que su competencia radica en efectuar la calificación de pérdida de capacidad laboral, la determinación del origen y la fecha de estructuración de quien la solicita. 2.3. El Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., se opuso a las pretensiones de la acción de tutela y solicitó negarla o declararla improcedente por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad, no ha vulnerado los derechos fundamentales reclamados por la actora y tampoco se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable. Afirmó que la pensión de invalidez es una prestación económica que cubre una contingencia derivada de la pérdida de capacidad laboral del afiliado por circunstancias de origen común, siempre que se reúnan los requisitos previstos en la legislación vigente, que en el asunto sub examine son los establecidos en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, esto es: “Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”. En virtud de lo anterior, adujo que la accionante solo cuenta con 17.37% de fidelidad al sistema entre la fecha en que cumplió 20 años de edad (3 de noviembre de 2006) y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez (13 de enero de 2016), por lo que no es posible reconocerle la prestación reclamada. Insistió que al no encontrarse acreditado el requisito de fidelidad de cotización al Sistema General de Pensiones, conforme a lo previsto en la legislación vigente para la fecha de estructuración de la invalidez, no había lugar a reconocer el derecho reclamado ya que no es posible otorgar la pensión de invalidez bajo los parámetros de una ley posterior. Aclaró que, si bien es cierto la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 2009 declaró inexequible el requisito de fidelidad contenido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, también lo es que las situaciones consolidadas con anterioridad a esa providencia deben permanecer incólumes, por tanto, como la fecha de estructuración de la invalidez acaeció antes del referido fallo, el Fondo de Pensiones dio aplicación al mencionado artículo. En cuanto al requisito de subsidiariedad, señaló que este no se cumple toda vez que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para reclamar la prestación pensional a través del proceso ordinario laboral. 2.4. El 23 de mayo de 2016[5], el Ministerio de Salud y Protección Social solicitó declarar improcedente la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva debido a que esa cartera ministerial no tiene competencia para dirimir conflictos de carácter pensional. 2.5. El Fondo de Solidaridad y Garantía –Fosyga-, la entidad Seguros de Vida Alfa S.A. y la Superintendencia Nacional de Salud guardaron silencio. II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL 1. Fallo de primera instancia El 16 de junio de 2016, el Juzgado Veintidós (22) Civil Municipal de Bogotá D.C., dictó sentencia en el caso sub examine. En dicha providencia consideró que no era posible acceder a la solicitud de la señora Pérez Zamudio toda vez que, existe incertidumbre sobre el derecho a la pensión reclamada porque para el 3 de noviembre de 2008 (fecha de estructuración de la incapacidad), el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 exigía un término de fidelidad al Sistema al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. Agregó, que si bien es cierto la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 2009 eliminó el requisito de fidelidad, también lo es que dicha norma resulta aplicable porque “es un estudio de carácter legal y no constitucional” lo que implica que la acción de tutela se torne improcedente. En ese sentido, sostuvo que la negativa del Fondo de Pensiones se encuentra, en principio, revestida de una presunción de legalidad, dada por la aplicación de la ley vigente para el momento en que se estructuró la incapacidad de la actora. Además, afirmó que han transcurrido más de 8 años desde que la accionante dejó de trabajar a consecuencia de su pérdida de la capacidad laboral, lo que desvirtúa la vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y vida digna, así como la existencia de un perjuicio irremediable. 2. Impugnación La señora Viviana Andrea Pérez Zamudio impugnó la anterior decisión aduciendo que el fallador de primera instancia omitió hacer un análisis de la oportunidad, idoneidad y eficacia de la acción de tutela, utilizando argumentos sin justificación y con base en jurisprudencia no aplicable al caso concreto. Indicó que lo solicitado a través del recurso de amparo no está encaminado a la resolución de derechos litigiosos de naturaleza legal, sino a la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, el mínimo vital, la vida digna y la confianza legítima, que están siendo vulnerados por parte del Fondo de Pensiones Porvenir S.A., al exigir requisitos que están fuera del ordenamiento jurídico. A su juicio, el requisito de fidelidad aplicado para negar la pensión de invalidez no es de recibo por la actora por cuanto existen sendos pronunciamientos de la Corte Constitucional según los cuales “el requisito de fidelidad de cotización al sistema –del 20% para el reconocimiento de la pensión de invalidez y del 25% para la pensión de sobrevivientes, contradice el principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, entre el cual se encuentra el derecho a la seguridad social”. Razón por la cual, el Tribunal Constitucional mediante la sentencia C-428 de 2009, declaró inexequible el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Afirmó que a partir de la mencionada sentencia el requisito de fidelidad es inaplicable así la fecha de estructuración de la invalidez sea antes de la declaratoria de inexequibilidad referida, sin embargo, el A quo solo se basó en los argumentados de Porvenir S.A., y lo expuesto en el fallo T-063 de 2009 el cual no es aplicable dado que fue proferido antes del pronunciamiento que declaró la inconstitucionalidad del requisito de fidelidad. En ese sentido, reprochó que el Juez de primera instancia no podía argumentar “que existe incertidumbre sobre el derecho a pensión reclamado” porque la entidad accionada está exigiendo de forma arbitraria y caprichosa un requisito que esta fuera de la órbita de la legalidad. Insistió en que su progenitora es la encargada de suministrar la ayuda necesaria para la subsistencia de ella y de sus dos menores hijas, circunstancia que evidencia la existencia del perjuicio irremediable, máxime si es un sujeto de especial protección constitucional, dada su condición de discapacidad. Adujo que si bien es cierto desde hace 8 años la accionante dejó de trabajar, no lo es menos que el trámite pensional inició en el 2016 y por tanto la vulneración de los derechos reclamados debe hacerse desde el 23 de mayo de 2016, fecha en la que la entidad negó la prestación pensional solicitada. Agregó que la condición de discapacidad de la actora convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez ordinario para acceder a la pensión. Finalmente, manifestó que no se tuvieron en cuenta las pruebas allegadas al proceso porque Provenir S.A., en su página web publicó que la demandante sí tenía derecho a la pensión de invalidez y posteriormente negó dicho reconocimiento, lo que evidencia la mala fe de la entidad. 3. Sentencia de segunda instancia Mediante fallo de 1º de agosto de 2016[6], el Juzgado Cuarenta y Cinco (45) Civil del Circuito de Bogotá D.C., confirmó la decisión adoptada en primera instancia. Para ello, consideró que la Corte Constitucional ha indicado que por regla general la acción de tutela resulta improcedente para ordenar el reconocimiento o reliquidación de derechos de naturaleza pensional. En virtud de lo anterior, señaló que la accionante debe acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para reclamar la prestación pensional que arguye tiene derecho. Aunado a lo anterior, manifestó que la actora no probó la existencia de un perjuicio irremediable dado que para probar que se encuentra ante la inminencia del daño irreparable no basta con hacer afirmaciones que caen en el vacío ante la ausencia de documentos que así lo confirmen. 4. Pruebas A continuación se relacionan las pruebas que reposan en el expediente: - Poder especial otorgado por la accionante (folio 37). - Copia simple de la calificación de segunda instancia expedida por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez con sede en Bogotá. En ese documento se observa que a la accionante se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 69.10%, origen: enfermedad común, como consecuencia de los diagnósticos de hipertensión esencial (primaria), enfermedad renal hipertensiva con insuficiencia renal y lupus eritematoso sistémico, con fecha de estructuración de 3 de noviembre de 2008 (folios 15 a 21). - Historia laboral consolidada del régimen de ahorro individual de la señora Viviana Andrea Pérez Zamudio, donde se observa que cotizó al sistema entre el 2005 y el 2007 de forma interrumpida un total de 578 días, equivalentes a 83 semanas (folio 24). - Copia de la cédula de ciudadanía, donde consta que la actora nació el 3 de diciembre de 1986 (folio 35). - Registros civiles de nacimiento de las menores Natalia Andrea Peláez Pérez e Ivon Mariana Pachón Pérez, según los cuales son hijas de la accionante y nacieron el 22 de julio de 2002 y 2 de marzo de 2008, respectivamente (folios 33 y 34). III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. Competencia Esta Sala es competente para examinar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico Consiste en determinar si el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. vulneró los derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social y mínimo vital de la señora Viviana Andrea Pérez Zamudio quien tiene una pérdida de la capacidad laboral del 69.10%, al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, aduciendo la falta del requisito de fidelidad al Sistema General de Pensiones -artículo 1° de la Ley 860 de 2003-. Para resolver el problema jurídico, la Corte abordará los siguientes ejes temáticos: (i) la acción de tutela y el principio de inmediatez; (ii) procedencia de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez de personas que padecen una enfermedad de carácter degenerativo; (iii) la pensión de invalidez como parte integral del derecho a la seguridad social y como materialización real y efectiva de los principios de igualdad y solidaridad; (iv) los requisitos necesarios para acceder a la pensión de invalidez contenidos en la legislación; (v) inaplicación e inconstitucionalidad del requisito de fidelidad al sistema pensional, consagrado en el numeral 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, por desconocimiento del principio de progresividad; y, (vi) finalmente se dará solución al caso concreto. 3. La acción de tutela y el principio de inmediatez 3.1. La acción de tutela es un mecanismo para resolver de manera rápida, inmediata y eficaz casos que requieren la protección de los derechos fundamentales vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública, y por ello debe ser interpuesta en un término razonable. 3.2. El principio de inmediatez exige que la acción de tutela sea interpuesta en un tiempo razonable y proporcional desde el hecho vulnerador[7]. Conforme a estos criterios, esta Corporación en algunas oportunidades ha admitido que un término de 6 meses es suficiente para recurrir a este mecanismo constitucional. Este plazo no está prestablecido a priori, sino que es determinado por las circunstancias particulares de cada caso. En este orden de ideas, la Corte ha sostenido que la demora puede ser justificable, cuando la afectación del derecho fundamental perdura y existe una relación causal entre el ejercicio inoportuno y la vulneración[8]. No obstante, también ha sostenido que dicha valoración es casuística, por lo que en algunos casos ha aprobado un plazo mayor a 6 meses cuando se demuestra una justificación para la tardanza[9]. En este sentido, la sentencia T-158 de 2006 estableció que el retraso del accionante para interponer la acción de tutela sólo puede ser aceptado bajo dos hipótesis[10]: “De hecho, de la jurisprudencia de esta Corporación se puede derivar que solamente es aceptable un extenso espacio de tiempo transcurrido entre el hecho que genera la vulneración y la presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias específicas: (i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. Y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.[11]” En este orden de ideas, la acción de tutela es procedente inclusive cuando ha transcurrido un tiempo considerable entre el hecho vulnerado y su interposición, en los casos en el que el accionante demuestra que existe una vulneración continua y actual y/o cuando es un sujeto de especial de protección. Así, este Tribunal ha sostenido que en cada cuestión se debe verificar “si la tutela es presentada cuando aún es vigente la vulneración, lo que se presume cuando la acción es promovida dentro de un término razonable, prudencial y cercano a la ocurrencia de los hechos que se consideran violatorios de derechos fundamentales. En consecuencia, ante la injustificada demora en la interposición de la acción, se vuelve improcedente el mecanismo extraordinario”[12]. En este orden, esta Corporación estableció algunos parámetros a observar tratándose de la inaplicación excepcional de este requisito en materia pensional en los siguientes términos: “Por otra parte, y si en gracia de discusión se considerara un término excesivo para la interposición del amparo tutela, debe tenerse en cuenta que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, es factible inaplicar el requisito de inmediatez en materia pensional cuando (i) la carga de interponer la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada en atención a la avanzada edad del peticionario; (ii) el accionante se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta por el deterioro ostensible de su salud; (iii) la decisión en sede de tutela no afectará los derechos de terceros y el principio de seguridad jurídica; y (iv) la conducta del interesado frente al reconocimiento de sus derechos no ha sido negligente”[13]. 3.3. En suma, la jurisprudencia constitucional ha indicado que en aras de garantizar la eficacia y prevalencia de los derechos fundamentales, la solicitud de amparo será procedente aun habiendo trascurrido un extenso lapso de tiempo entre la situación que dio origen a la transgresión alegada y la presentación de la acción de tutela, siempre que sean analizadas las condiciones específicas del caso concreto. 4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Reiteración jurisprudencial[14] 4.1. El derecho a la seguridad social ha sido concebido dentro del ordenamiento jurídico como un servicio público de carácter obligatorio que debe ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en observancia a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[15]. Igualmente, se considera como un servicio público esencial, en lo relacionado con el sistema de salud y con las actividades vinculadas al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales[16], que busca “mitigar las consecuencias propias de la desocupación, la vejez y la incapacidad de las personas, y que garantiza consigo mismo el ejercicio de otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la vida, la dignidad humana y el mínimo vital”[17]. Al mismo tiempo se caracteriza por ser un derecho constitucional irrenunciable[18] , cuya interpretación debe ser realizada de conformidad con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia[19] . Su carácter fundamental fue en principio desestimado por su ubicación dentro de la Carta como un derecho de segunda generación. No obstante, ha dejado de ser reconocido como un derecho social en el entendido que “todos los derechos constitucionales son fundamentales, pues se conectan de manera directa con los valores que los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”[20] . Sin embargo, la posibilidad de hacer efectivo el derecho a la seguridad social a través de la acción de tutela no es necesariamente consecuencia de su connotación como un derecho fundamental. Sobre este aspecto es necesario hacer referencia a la procedencia excepcional de este mecanismo de protección constitucional respecto al reconocimiento de prestaciones de contenido económico. 4.2. El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un medio para reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando los mismos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública[21]. La misma disposición establece que será procedente cuando el afectado no cuente con otro mecanismo de defensa judicial, salvo que con ella pretenda evitar un perjuicio irremediable[22]. Lo anterior denota el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, que condiciona su procedencia a la previa utilización de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, evitando que se convierta en una oportunidad para revivir términos vencidos o que sirva para sustituir otras vías contempladas dentro del ordenamiento jurídico para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados. En lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago de prestaciones sociales de carácter económico, existen diferentes pronunciamientos de esta Corte que indican que por regla general la acción de tutela no procede para este evento, por cuanto dentro del ordenamiento jurídico se encuentran previstos otros medios judiciales tendientes a resolver este tipo de controversias, ya sea a través de la jurisdicción ordinaria laboral o la contencioso administrativa. Empero, los jueces pueden reconocer derechos en materia pensional cuando la reclamación es concurrente con circunstancias que ameritan un pronunciamiento a través de la acción de tutela. Esta Corporación, en la Sentencia T-265 de 2012, hizo mención a aquellas situaciones excepcionales, así[23]: a) “Cuando al realizar un análisis del caso concreto el juez encuentra probada la ineficacia del medio judicial ordinario existente”[24]. Se asumirá la falta de idoneidad de dicho mecanismo y el juicio de procedibilidad deberá ser menos riguroso cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional, tales como niños y niñas, personas en condición de discapacidad, mujeres embarazadas, madres cabeza de familia o personas de la tercera edad. b) Cuando a través de la tutela, como mecanismo transitorio, se busca evitar la ocurrencia de un perjuicio grave, inminente e irremediable, hasta que la jurisdicción competente resuelva el litigio. c) También ha sostenido la Corte que “es necesario que la controversia planteada suponga un problema de relevancia constitucional”[25]. Para llegar a esta conclusión, el juez verifica el conjunto de condiciones objetivas en las que se encuentra el accionante (como la edad, el estado de salud o la situación económica). En este punto, en Sentencia T-093 de 2011 la Corte explicó que un asunto pensional adquiere relevancia constitucional cuando: “i) del conjunto de condiciones objetivas se concluye que el accionante se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta; ii) se verifica la afectación del derecho fundamental a la seguridad social y de otros derechos fundamentales como la vida digna, la salud, el mínimo vital y el debido proceso; y iii) se constata la afectación de principios constitucionales como el principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley, el principio de primacía de lo sustancial sobre lo formal o el principio de irrenunciabilidad de los beneficios económicos establecidos en las normas que dan contenido prestacional al derecho a la seguridad social”[26]. d) Cuando exista prueba, siquiera sumaria, de que el accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión y ha iniciado las actuaciones judiciales o administrativas tendientes a lograr la reclamación que pretende a través de la acción de tutela. Al respecto ha dicho esta corporación que “la exigencia de una cierta actividad administrativa y judicial tendiente a obtener la protección del derecho fundamental a la seguridad social, encuentra su justificación en la armonía que debe imperar entre el sistema judicial y la naturaleza misma de la acción de tutela, que exige para su procedencia el uso de los mecanismos ordinarios de defensa o la justificación de la ineficacia de los medios regulares y la configuración de un perjuicio irremediable que permita la procedencia del amparo como un mecanismo transitorio”[27] . 4.3. En síntesis, el derecho a la seguridad social es susceptible de protección excepcional por medio de la acción de tutela, habida cuenta del carácter prestacional que ostenta, cuando sean verificadas por el juez las circunstancias especiales que justifiquen dejar de lado los mecanismos judiciales ordinarios establecidos inicialmente para su protección. 5. Procedencia de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez de personas que padecen una enfermedad de carácter degenerativo. Reiteración de jurisprudencia. 5.1. El principio de subsidiariedad de la tutela aparece claramente expresado en el artículo 86 de la Constitución en los siguientes términos: “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Respecto al anterior mandato, este Tribunal ha manifestado en reiteradas ocasiones que el juez debe analizar en cada caso si el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial o en su defecto, si aun existiendo estos, no resultan eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales presuntamente conculcados. Así lo sostuvo en sentencia T-235 de 2010, al indicar: “Para que la acción de tutela sea procedente como mecanismo principal, el demandante debe acreditar que, o no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o teniéndolos, éstos, no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental, implica que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos, ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados por la acción de tutela[28]”. En lo relativo a la idoneidad y eficacia del instrumento judicial ordinario, como elemento para amparar de manera definitiva los derechos fundamentales invocados, esta corporación expresó en la sentencia T-671 de 2011 lo siguiente: “ …es posible sostener que sólo cuando la persona que solicita la pensión de invalidez esta inmersa en una de las categorías que han sido consideradas con (sic) esta Corporación como de especial protección y se compruebe que no cuenta con los medios económicos para asumir y aguardar los resultados del proceso ordinario sin compromiso de sus derechos fundamentales y los de su familia, es procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo, pues los mecanismos legales ordinarios en estos casos, debido a su duración y a los costos económicos que implican, no resultan idóneos y eficaces para salvaguardar los derechos fundamentales de las personas que han sido calificadas como inválidas y a quienes les ha sido negada su pensión de invalidez.” Así las cosas, como regla general la tutela es un mecanismo excepcional de defensa judicial ya que solo después de ejercer infructuosamente todos los medios ordinarios de defensa judicial o ante la inexistencia de los mismos, es procedente la acción. Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-043 de 2014: “Por regla general la acción de tutela resulta improcedente para reclamar por vía judicial el reconocimiento de derechos de naturaleza pensional. Sin embargo, en determinados eventos el recurso de amparo procede con el puntual fin de salvaguardar bienes iusfundamentales cuya protección resulta impostergable, siempre y cuando los medios ordinarios de defensa judicial existentes, atendiendo a las condiciones del asunto concreto, resulten insuficientes para lograr dicho cometido, ya sea porque carecen de idoneidad o eficacia, o porque se busca evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable.”. No obstante, este Tribunal ha manifestado que cuando se logra demostrar la ocurrencia de un perjuicio irremediable procede la acción de tutela como mecanismo transitorio a pesar de existir otras vías judiciales. Esto se presenta cuando las condiciones físicas del peticionario permiten deducir que se encuentra en un especial estado de indefensión y de no intervenir de inmediato el juez constitucional se produciría un daño irremediable[29]. 5.2. En ese orden de ideas, la pensión de invalidez puede ser exigida a través de la acción de tutela cuando se acredita que se trata de un sujeto que por haber perdido parte considerable de su capacidad de trabajo no puede esperar o tramitar un proceso ordinario. Sobre este aspecto esta Corporación determinó lo siguiente: “debemos recordar que la misma jurisprudencia constitucional ha señalado que no resulta aceptable someter a las personas con una particular condición de vulnerabilidad, al agotamiento de actuaciones administrativas o judiciales de carácter ordinario, que por su dispendioso y lento trasegar judicial, no surgen como el medio más adecuado e idóneo para proteger de manera oportuna y efectiva sus derechos fundamentales, pues de someterlas a dichos trámites se podría llegar a comprometer hasta su propia dignidad.”[30] En desarrollo de lo anterior, para la Corte es claro que se atenta contra los postulados que predican la vigencia y el goce efectivo de los derechos fundamentales cuando un juez de tutela aplica mecánicamente la cláusula de improcedencia de la acción para debatir el reconocimiento de acreencias prestacionales, alegando la posibilidad de acudir en todos los casos a la jurisdicción ordinaria laboral. En reiteradas oportunidades se ha admitido la procedibilidad de la tutela ante la evidencia de condiciones precarias que tornarían injusto el agotamiento de un trámite judicial ordinario. Ejemplo de lo anterior es el caso de enfermedades congénitas o degenerativas que afectan las posibilidades de auto sostenimiento. Al respecto, en la sentencia T-561 de 2010 este Tribunal conoció de una accionante que padecía de “esquizofrenia esquizo-afectiva” y solicitaba el reconocimiento y pago de la pensión a través del recurso de amparo. En dicha oportunidad se precisó que: “En el presente caso se observa que la esquizofrenia esquizo-afectiva, que es la patología que aqueja a la persona necesitada de la protección tutelar, es una condición que afecta al paciente haciéndole difícil diferenciar entre experiencias reales e irreales, pensar de manera lógica, tener respuestas emocionales apropiadas ante los estímulos generados por otras personas y comportarse normalmente en situaciones sociales Considerados estos factores, el derecho a la pensión de invalidez adquiere el carácter de derecho fundamental por sí mismo, por tratarse de personas que por haber perdido parte considerable de su capacidad laboral, no pueden acceder al mercado de trabajo, de modo que dicha pensión se convierte en la única fuente de ingresos con la que cuentan para la satisfacción de sus necesidades básicas y las de su familia, así como para proporcionarse los controles y tratamientos médicos requeridos. Esta penosa situación coloca a dichos individuos en un completo estado de indefensión y vulnerabilidad que hace indispensable la adopción de medidas urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable." Igualmente la Corte en la sentencia T-022 de 2013, manifestó respecto de una persona que padecía una enfermedad de carácter degenerativa conocida como “toxoplasmosis congénita”, y solicitaba la misma prestación pensional, lo siguiente: “La acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para proteger los derechos fundamentales de la actora, porque es un sujeto de especial protección constitucional, que no cuenta con recursos económicos suficientes que le permitan soportar la carga de un proceso ordinario, y que para resolver su solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez requiere que se haga un estudio especial en el que se tenga en cuenta su derecho a no ser discriminada”. En esa medida, es posible concluir que la acción de tutela procede de manera excepcional para requerir el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez cuando se evidencie que una enfermedad, dolencia o discapacidad impida que una persona pueda seguir derivando su sostenimiento. 6. La pensión de invalidez como parte integral del derecho a la seguridad social y como materialización real y efectiva de los principios de igualdad y solidaridad. Sobre este asunto, es preciso advertir que este Tribunal mediante sentencia T-777 de 2009 hizo especial énfasis en la obligación que tiene el Estado, cuando dirige y orienta las políticas públicas en materia de seguridad social, de garantizar la materialización y concreción de los principios de solidaridad e igualdad que informan al Estado Social de Derecho y que fueron acogidos como pilar fundamental de nuestra forma organizacional por el constituyente primario. Al respecto el mencionado fallo indicó lo siguiente: “Los objetivos de la seguridad social que deben comprender a todo el conglomerado, guardan necesaria correspondencia con los fines esenciales del Estado social de derecho como el servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los principios y derechos constitucionales, promover las condiciones para una igualdad real y efectiva, adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados, proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta; y reconocer sin discriminación alguna la primacía de los derechos inalienables de la persona como sujeto, razón de ser y fin último del poder político, donde el gasto público social tiene prioridad sobre cualquier otra asignación. Estos fines sociales se concretan en el bienestar de toda la comunidad a través del cubrimiento de los eventos de pensión de invalidez, vejez y muerte; servicios de salud, cubrimiento de riesgos profesionales y servicios sociales complementarios. También comprenden la garantía que debe otorgarse a los sujetos de especial protección constitucional como son las personas gravemente enfermas; los disminuidos físicos, psíquicos y sensoriales; los mayores adultos, la mujer embarazada y cabeza de familia, los niños menores de un año, los desempleados; los indigentes o personas sin capacidad económica alguna, entre otras.” Esta teleología esencial del Estado social de derecho, fue elevada a rango constitucional a través del artículo 48 del estatuto superior, el cual debe ser leído en concordancia con los artículos 1° (Estado social de derecho); 2° (fines esenciales del Estado); 4° (supremacía de la Constitución); 13 (igualdad), 45 (derechos de los jóvenes y adolescentes); 53 (derecho al mínimo vital) y 93 (bloque de constitucionalidad). De acuerdo con la amplia facultad de configuración legislativa que el artículo 48 de la Constitución Política otorgó al Congreso, éste expidió la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, compuesto por los regímenes de salud, pensiones y riesgos profesionales. Dentro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, el legislador estableció una prestación específica para garantizar que aquellas personas que han cotizado al sistema o que se encuentran realizando aportes y sufren una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 50%, tengan derecho a acceder a una fuente de ingresos que les permita solventar sus necesidades vitales; dicha prestación está representada en la pensión de invalidez y a través de esta se busca realizar el mandato previsto en el artículo 13 constitucional, al brindar especial protección a las personas disminuidas físicamente. La pensión de invalidez, tal y como lo ha señalado esta Corporación, guarda un estrecho vínculo con los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna de las personas que han visto mermada su capacidad laboral en los porcentajes legalmente establecidos. De igual manera, tiene una especial conexidad con los principios de igualdad y de solidaridad por cuanto, como regla general, en estos casos les es imposible a los afiliados al sistema de pensiones acceder por sus propios medios y en forma autónoma a una fuente de ingresos que les permita satisfacer sus necesidades básicas. Ahora bien, la pensión de invalidez puede generarse por enfermedades o accidentes de riesgo común o de origen profesional; en lo atinente a la pensión de invalidez por riesgo común, ésta se encuentra regulada por el Capítulo III del Título II de la Ley 100 de 1993. Según el artículo 38 del régimen de seguridad social, “se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional y no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. Este es, entonces, el presupuesto fundamental de la prestación, ya que esa contingencia explica el hecho de que no se pueda continuar laborando y por ende justifica el reconocimiento de una suma de dinero que garantice la subsistencia de la persona afectada. Esta especial condición de los sujetos que han visto menguada su capacidad laboral hace necesaria la valoración de los principios de igualdad y solidaridad, de vida digna y el mínimo vital, para establecer la relevancia constitucional del problema planteado y obliga a que el juez de tutela se pronuncie sobre las disposiciones legales que rigen el derecho a la seguridad social -pensión de invalidez-, sobre todo buscando que su interpretación se realice conforme a la Constitución. Así mismo debe precisarse que en un Estado social de derecho el principio de igualdad también implica que los poderes públicos investidos con capacidad de expedir normas atiendan a las diversas situaciones con un criterio de racionalidad y proporcionalidad, en donde las diferencias existentes encuentren una justificación legítima y suficiente a las distintas consecuencias jurídicas que de ellas se deriven. Al respecto, la Corte ha manifestado que tratándose del derecho al mínimo vital de sujetos merecedores de especial protección, este es consecuencia directa del principio de dignidad humana y, en el Estado Social de Derecho, hace parte de la organización política, social y económica justa que fue acogida como meta por el Constituyente primario bajo el principio de progresividad.[31]. En conclusión, el reconocimiento del mínimo vital no es una concesión altruista como muestra de generosidad, sino que debe ser visto como un derecho fundamental enfocado en la solidaridad del Estado para con la población que se encuentra en estado de debilidad manifiesta y cuya materialización recae también en los particulares que administran recursos de la seguridad social de los colombianos[32]. 7. Requisitos para acceder al derecho a la pensión de invalidez 7.1. Con la expedición de la Constitución de 1991 se alteró sustancialmente el paradigma legal y normativo que regía la seguridad social. Específicamente en el artículo 48, consagró el derecho a la pensión como una garantía esencial y como un servicio público de carácter obligatorio que se presta conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. La seguridad social se encuentra prevista en la Carta Política como un derecho económico y social. En virtud de ese reconocimiento la jurisprudencia de esta Corte ha señalado lo siguiente: “en cuanto a su naturaleza jurídica el mismo se identifica como un derecho prestacional[33]. Ello es así, por una parte, porque todas las personas tienen el derecho de exigir un conjunto de prestaciones a cargo de las entidades que integran el sistema de seguridad social, no solamente dirigidas a garantizar los derechos irrenunciables de las personas, sino también a obtener una calidad de vida acorde con el principio de la dignidad humana[34], y por la otra, porque para asegurar su efectiva realización, se requiere en la mayoría de los casos acreditar el cumplimiento de normas presupuestales, procesales y de organización, que lo hagan viable y, además, permitan mantener el equilibrio económico y financiero del sistema[35]”. Bajo la vigencia de la nueva Constitución se expidió la Ley 100 de 1993. Esta normativa concretó los requisitos mínimos para lograr el reconocimiento de la pensión de invalidez en los artículos 38 y 39, así: “la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. (…) “Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.” La pensión de invalidez por accidentes de trabajo y enfermedad profesional está prevista en el capítulo I del libro tercero de la Ley 100. Este, en síntesis, establece que la calificación del estado de invalidez derivado de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional se sujeta a lo dispuesto para calificación de la invalidez de origen común. Así las cosas, si bien existen diferencias sustanciales en torno al porcentaje de la prestación, el titular de la obligación y el reconocimiento de derechos, a grandes rasgos podría establecerse que los requisitos para acceder a la pensión de invalidez por enfermedad o accidente de origen laboral, son los mismos que contempla el artículo 39 de la ley 100 de 1993. Sobre este aspecto la Ley 100 de 1993 tuvo dos reformas. La primera, con la expedición de la Ley 797 de 2003, había dispuesto nuevas y más rigurosas exigencias para el reconocimiento de la pensión de invalidez, que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-1056 de ese mismo año, por haber incurrido en vicios de trámite durante su expedición[36]. Posteriormente, la Ley 860 de 2003 señaló los nuevos requisitos para acceder a la pensión de invalidez, los cuales pueden ser sintetizados así: (i) invalidez causada por enfermedad o accidente de origen común cuando el beneficiario tiene 20 o más años, requiere de 50 semanas de cotización dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración; (ii) si la invalidez es causada por enfermedad o accidente de origen común, cuando el beneficiario es menor de 20 años de edad, requiere de 26 semanas de cotización en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria; (iii) si el afiliado cotizó el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos 3 años; y (iv) cumplir con una fidelidad del 20% al sistema después de tener 20 años de edad. Esta disposición tuvo vigencia desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 1° de julio de 2009, fecha en que fue declarada su inconstitucionalidad parcial mediante Sentencia C-428 de 2009, donde se declaró inexequible el requisito de fidelidad al sistema; quedando en vigor hasta la fecha, la exigencia de que la invalidez sea igual o superior al 50% y que se haya cotizado al sistema 50 semanas durante los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la contingencia. El anterior recuento normativo reviste gran importancia para la resolución del caso concreto sometido a consideración de esta Sala, toda vez que del estudio de la normatividad citada, se pueden extraer los siguientes argumentos: 1. Entre cada una de las reformas sucesivas que se hicieron al artículo 39 primigenio de la Ley 100 de 1993, no se dejó, como se ha hecho con otros tránsitos legislativos en materia pensional (especialmente en la pensión de vejez), un régimen de transición. 2. Como puede deducirse de los textos legales transcritos, la intención del legislador en cada una de las modificaciones, fue imponer requisitos más gravosos al acceso a la pensión de invalidez, especialmente en lo que se refiere al número de semanas cotizadas (pasó de 26 a 50) y en la inclusión de un requisito de fidelidad consistente en aportes durante toda la vida laboral del cotizante, superiores al 20% desde el momento en que el trabajador cumplió 20 años de edad y la fecha en que se estructuró la invalidez. 3. La aplicación literal de las normas modificatorias del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, conllevaría en algunos casos, a una flagrante violación de los principios constitucionales de favorabilidad, progresividad, igualdad y mínimo vital del trabajador. 4. Desde tiempos muy cercanos a la expedición de las Leyes 797 y 860 de 2003, esta Corporación devino en inaplicar el requisito de fidelidad al sistema por parecer abiertamente contrario a postulados constitucionales contenidos en nuestra Carta Política y en instrumentos internacionales que forman parte del Bloque de Constitucionalidad. 7.2. Ahora bien, es pertinente indicar que la pérdida de capacidad laboral se establece por medio de una calificación que realizan las entidades autorizadas por la ley. Específicamente el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Decreto Ley 19 de 2012, que establece lo siguiente: “El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral. Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional…”. Así las cosas, a partir del dictamen se determina la condición médica de la persona y se indica el porcentaje de afectación producida por la enfermedad, debiéndose expresar los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a la decisión teniendo en cuenta los criterios de deficiencia, discapacidad y minusvalía de conformidad con el artículo 7º del Decreto 917 de 1999[37]: “[…] DEFICIENCIA: Se entiende por deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo humano, así como también los sistemas propios de la función mental. Representa la exteriorización de un estado patológico y en principio refleja perturbaciones a nivel del órgano. DISCAPACIDAD: Se entiende por Discapacidad toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona. MINUSVALÍA: Se entiende por Minusvalía toda situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece. Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno.” Finalmente, esta misma disposición en el artículo tercero definió la fecha de estructuración de la invalidez como aquella “en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación”. 8. Inaplicación e inconstitucionalidad del requisito de fidelidad al sistema pensional, consagrado en el numeral 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, por desconocimiento del principio de progresividad 8.1. El artículo 48 constitucional le atribuye a la seguridad social una doble naturaleza; la primera, como servicio público de obligatoria prestación por el Estado y de los particulares autorizados y, la segunda, como un derecho garantizado a todos los ciudadanos. 8.2. Con fundamento en dicho principio, el legislador desarrolló el Sistema General de Seguridad Social con la Ley 100 de 1993. Esta norma consagró, entre otros temas, lo atinente a las prestaciones pensionales exigibles y los requisitos para acceder a ellas. Específicamente, sobre la pensión de invalidez dispuso en su artículo 38 que la persona en condición de discapacidad es aquella que “por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad laboral”. A renglón seguido, el artículo 39 estableció las condiciones que se debían reunir para que se tuviera derecho a dicha prestación, a saber: “a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. “b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.”[38] Esta disposición fue modificada por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que consagraba requisitos más estrictos para acceder a la pensión de invalidez. No obstante, esta norma fue declarada inexequible por esta Corporación en sentencia C-1056 de 2003, debido a vicios en el trámite legislativo. Posteriormente, se expidió la Ley 860 de 2003, cuyo artículo 1° consagró que el afiliado al sistema que sea declarado inválido tendrá derecho a la pensión de invalidez si...