Sentencia T-716 de 2013

T-716-13 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-716/13 PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR REINTEGRO LABORAL DE SERVIDOR PUBLICO La Corte ha precisado que (i) por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, comoquiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Corte ha admitido la procedencia excepcional del amparo constitucional cuando se pretende el reintegro de un servidor público que ha sido desvinculado de su cargo, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de sus derechos fundamentales y se evidencie la amenaza de ocurrencia de un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha señalado igualmente que para la comprobación de la inminencia de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la acción de tutela, se deben observar criterios como (i) la edad de la persona, por ser sujeto de especial protección en el caso de las personas de la tercera edad; (ii) el estado de salud del solicitante y su familia; y (iii) las condiciones económicas del peticionario del amparo. En estos eventos, debe mencionarse que la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima por parte del interesado. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela de forma definitiva en materia de reintegro, la Corte ha señalado que deben atenderse las circunstancias especiales de cada caso concreto. En estos casos específicos, se ha indicado que pese a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial como el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho, se deben analizar las condiciones de eficacia material y las circunstancias especiales de quien invoca el amparo, que pueden hacer viable la protección de los derechos del afectado a través de la acción de tutela de forma definitiva. REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Provisión de empleos se realiza mediante concurso de méritos La carrera especial de la Procuraduría General de la Nación es de origen constitucional y ha sido desarrollada mediante las normas de rango legal que rigen la materia. El artículo 279 de la Constitución establece que la ley regulará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, y lo atinente al ingreso, concurso de méritos y retiro del servicio. Por su parte el artículo 280 señala que los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categorías, remuneración, derechos y prestaciones de los Magistrados y Jueces de mayor jerarquía, ante quienes ejerzan sus cargos. En razón a que es un sistema especial de carrera administrativa de origen constitucional, la administración del mismo está a cargo de la comisión que la misma entidad establece para la materia. Los empleos en dicho sistema especial de carrera se clasifican en empleos de carrera administrativa, que son la regla general; y de libre nombramiento y remoción, que son la excepción, en virtud del principio de mérito y carrera establecido en el artículo 125 constitucional, y que cobija a todos los sistemas de carrera (tanto general como especiales). En el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, debido a su carácter restringido, los cargos específicos que corresponden a esta categoría están establecidos en el artículo 182 del Decreto 262 de 2000. La provisión de empleos en carrera de la Procuraduría General de la Nación, no difiera de la realizada en el sistema general, pues la designación de los empleados de libre nombramiento y remoción se realiza mediante nombramiento ordinario (art. 82 del Dcto. 262 de 2000), mientras que la provisión de los empleos de carrera se realiza mediante concurso de méritos (art. 184 Dcto. 262 de 2000). REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Cargos de Procurador Judicial son empleos de carrera administrativa especial, según sentencia C-101/13 Los empleos de procurador judicial, en razón de la decisión adoptada en la sentencia C-101 de 2013 se han convertido de cargos de libre nombramiento y remoción en cargos de carrera administrativa, y en consecuencia, los servidores que desempeñan esos cargos sin haberse realizado el correspondiente concurso de méritos se encuentran en situación de provisionalidad. Lo anterior implica que las personas en dichas circunstancias están cobijadas por la estabilidad laboral intermedia que significa ocupar dichos empleos en provisionalidad, lo que determina que a la luz de la jurisprudencia constitucional, los actos de desvinculación de tales servidores deben ser motivados. DEBER DE MOTIVACION DE ACTOS DE RETIRO DE SERVIDORES PUBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reiteración de jurisprudencia La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que el deber de motivar los actos de desvinculación de los funcionarios públicos por parte de la administración es una obligación que responde a exigencias de orden constitucional. En este sentido, ha advertido que la omisión de este deber contraría el principio constitucional de Estado de derecho (art. 2 C.P.); es incoherente con el principio democrático (arts. 1º, 123, 209 C.P.); desconoce el principio de publicidad en el ejercicio de la función pública (art. 209); y viola la garantía del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 C.P.) pues debilita las posibilidades reales de cuestionar adecuadamente dichos actos administrativos. De esta manera, dentro de los eventos en los que se exige la motivación del acto, ha hecho especial énfasis en los casos de servidores que ocupan cargos en situación de provisionalidad y ha admitido en ciertas circunstancias especiales, a empleados de libre nombramiento y remoción. MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Discrecionalidad no es absoluta En relación con las razones para exigir la motivación de actos administrativos, la Corte ha señalado que en el Estado de Derecho no tiene cabida la noción de discrecionalidad absoluta sino que únicamente es admisible la discrecionalidad relativa que comprende la exigencia de motivación de los actos administrativos, prescribiendo al funcionario el deber de obrar conforme a los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa, cuya omisión podría dar lugar a la nulidad de actos por desviación de poder o por las causales previstas en la ley. DISCRECIONALIDAD RELATIVA Y LA EXCEPCION DE MOTIVACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS/FACULTAD DISCRECIONAL Y ESTABILIDAD LABORAL DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Motivación de actos que los retiran del servicio En el caso de empleados de libre nombramiento y remoción, la discrecionalidad del nominador es más amplia, y su desvinculación se ha establecido como excepción al deber de motivación del acto administrativo. En efecto, como ha señalado esta Corte, “la exigencia de motivar los actos administrativos, en cuanto al retiro del servicio, admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la relativa a los cargos de libre nombramiento y remoción, en tanto que, la declaratoria de insubsistencia (…) responde a la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” En tales términos, la normatividad y la jurisprudencia relativa a la función pública ha establecido que los empleados que desempeñan funciones de dirección o manejo de políticas, confianza o confidencialidad, manejo de recursos públicos o del tesoro (ley 909 de 2004, artículo 5º, literal c), seguridad personal, entre otras, corresponden a cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que, para su desvinculación no se requiere motivación por parte del nominador. De manera que, la estabilidad laboral de estos empleados es precaria o restringida, debido a que la ley faculta a sus nominadores para removerlos con mayor libertad en razón a las especiales actividades que desarrollan, las que los pone en estrecha relación con su nominador. Se debe recordar que la discrecionalidad con que cuenta el nominador para la desvinculación de estos empleados no es absoluta, sino que sigue siendo relativa, porque de lo contrario se podría incurrir en un acto arbitrario que vulneraría los postulados del Estado de Derecho. Esto, pues si bien la ley faculta al nominador con una amplia liberalidad para remover al servidor, que en efecto es la más amplia dentro de la función pública, lo cierto es que esta decisión sigue sujeta al respeto de la Constitución y la ley que regula la actuación de la administración. Dicho de forma concisa, en el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador cuenta con una discrecionalidad más amplia para su desvinculación (que en todo caso sigue siendo relativa), la que conlleva a que la estabilidad de estos servidores en su empleo sea precaria. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL NOMBRADOS EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION La Corte ha advertido que los sujetos de especial protección constitucional están investidas de un fuero de estabilidad laboral reforzada que exige en el caso de la administración oficial, la motivación del acto administrativo que declara la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción. En este tema, la jurisprudencia ha sido cuidadosa al señalar que lo anterior no significa de ninguna manera, que no se pueda ejercer la facultad para el retiro de los servidores que ejercen los empleos en los que el nominador cuenta con mayor discrecionalidad para realizar el despido, sino que, en el caso especial de los sujetos que están investidos de especial protección constitucional, dicha discrecionalidad, debe acompasarse con las especiales consideraciones que envuelve la situación del sujeto de la medida administrativa. Razones por las que su potestad de remoción no puede acudir simplemente a argumentos genéricos y difusos acerca de la justificación de la decisión, pues esta debe ser (i) suficiente, (ii) concreta, esto es, debe obedecer a móviles particulares, (iii) cierta y (iv) concurrente al acto que origina el despido. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD-Deber de motivar el acto de desvinculación En el caso de los servidores públicos vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha establecido en numerosas oportunidades el inexcusable deber de motivación de dichos actos. Al respecto ha señalado que esta obligación se deriva de lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución, en virtud del cual el retiro de los empleados públicos del servicio Estatal se da por las causales previstas en la propia Carta Política y en las que establece la ley. La doctrina constitucional ha establecido que el hecho de que un funcionario ejerza un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto de insubsistencia. Lo anterior, por cuanto “no existe una ley que considere los cargos de provisionalidad asimilables a los cargos de libre nombramiento y remoción”, por lo que “no tiene cabida una interpretación analógica en esta dirección”. En estos términos, la Corte ha concluido que “el nominador tampoco puede desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad con la misma discrecionalidad (relativa) con la que puede hacerlo para aquéllos cargos, esto es, sin el deber de motivar sus actos”. Adicionalmente, la Corte ha precisado que aun cuando los servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no tienen las garantías que de esta se derivan (como la estabilidad en el empleo), tampoco están en la situación de estabilidad precaria que corresponde al empleado de libre nombramiento y remoción, pues lo que a ellos cobija es una estabilidad laboral intermedia. Por lo tanto, el nominador tampoco puede desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad con la misma discrecionalidad con la que puede hacerlo para los cargos de libre nombramiento y remoción, esto es, sin el deber de motivar previamente sus actos. MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DESVINCULA A EMPLEADOS EN CARGOS PROVISIONALES-Contenido/MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DESVINCULA A EMPLEADOS EN CARGOS PROVISIONALES-Aplicación del principio de razón suficiente Los empleados públicos que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad cuentan con el derecho de motivación de sus actos de retiro del servicio. Lo anterior, por cuanto la jurisprudencia constitucional ha determinado que la motivación del acto constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera. En cuanto al contenido de la motivación de los actos de insubsistencia de los empleados nombrados en provisionalidad, la jurisprudencia ha precisado que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas. En este sentido, la administración en general, y el nominador en particular, deben dar aplicación al principio de “razón suficiente” en el acto que declara la insubsistencia de un empleado vinculado en provisionalidad. ACCION DE TUTELA PARA CONTROVERTIR ACTOS DE RETIRO EN PROVISIONALIDAD CUANDO NO HAN SIDO MOTIVADOS-Alcance En relación con el alcance de la acción de tutela en esta materia, en la jurisprudencia se han adoptado diversas medidas de acuerdo con las circunstancias y particularidades de cada caso. Así, en algunos eventos la Corte ha ordenado “cumplir con la motivación del acto de insubsistencia” y en otras ocasiones ha dispuesto “a falta de la motivación de la insubsistencia” el reintegro al cargo. Además, cuando se ha constatado la amenaza de un perjuicio irremediable, ha ordenado el reintegro transitorio del servidor público al cargo del cual fue retirado sin motivación alguna, hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa resuelva definitivamente la controversia. Incluso, en ciertas ocasiones, ha dejado sin efecto de manera definitiva el acto de retiro. En este último evento, se ha señalado que ante la vulneración de derechos de los ciudadanos, se requiere una protección urgente, que no puede ser proporcionada a través de los mecanismos judiciales ordinarios como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a la conocida prolongación de estos procesos, por lo que la tutela se erige en el medio adecuado para la defensa de los derechos fundamentales de los que se solicita protección. El alcance de la acción de tutela respecto a la desvinculación de servidores públicos nombrados en provisionalidad, por medio de actos administrativos inmotivados que los declaran insubsistentes, fue definido por la Sala Plena en la sentencia SU-917 de 2010, bajo la observancia de los siguientes parámetros: (i) la existencia de otros mecanismos de defensa judicial no implica por sí misma que la tutela pueda ser declarada improcedente. En la sentencia referida, la Corte sostuvo que es necesario analizar la idoneidad y eficacia de los mecanismos judiciales ordinarios, debido a que en ciertas ocasiones se reflejan como desproporcionados para quien debe incoarlos, dados los costos que representan y la duración promedio de los procesos en la jurisdicción contencioso administrativa, no garantizando los derechos constitucionales de los servidores removidos de sus empleos. REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Deber de motivar actos de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad En relación con los empleados en situación de provisionalidad es importante resaltar que conforme a la jurisprudencia de la Corte, en los regímenes especiales de carrera no se autoriza per se la desvinculación del servicio sin motivación de los actos. Lo anterior, incluye por supuesto al régimen especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación, institución en la que el nominador tiene el deber de motivar los actos de insubsistencia, pues tal régimen no es ajeno a los principios constitucionales de mérito, estado de derecho, debido proceso y publicidad de las actuaciones administrativas. FORMAS DE ESTABILIDAD LABORAL-Precaria, intermedia, estabilidad laboral propiamente dicha y fuero de estabilidad laboral reforzada ESTABILIDAD LABORAL INTERMEDIA APLICABLE “IPSO IURE” A FUNCIONARIO EN PROVISIONALIDAD-Procedencia de tutela por la declaratoria del empleo como de carrera administrativa de la Procuraduría mediante sentencia de constitucionalidad C-101/13 PADRE CABEZA DE FAMILIA-Desarrollo del concepto Esta Corte en la sentencia SU-389 de 2005 señaló que para determinar esta condición debe “siempre tenerse en cuenta la proyección de tal condición a los hijos como destinatarios principales de tal beneficio”, y estableció una serie de eventos en los que esta resulta predicable. Para el interés del caso que se revisa, vale la pena recordar que uno de los criterios que señaló esta Corporación para determinar que se es padre de familia consiste en “(ii) [q]ue se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.” Es precisamente esta hipótesis la que permite concluir a la Sala que el accionante ostenta la calidad de padre cabeza de familia, razón por la que siendo un sujeto de especial protección constitucional, su situación laboral es protegida, constituyéndose en una de las excepciones a la facultad del nominador para su desvinculación discrecional. PADRE CABEZA DE FAMILIA COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Vulneración de Procuraduría por despido a través de acto sin motivación Para la Corte resulta claro que en el caso del demandante, pese a que en su momento ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, tratándose de un sujeto de especial protección constitucional, no era procedente su despido a través de un acto inmotivado, pues existía la obligación para el empleador de señalar las razones de su desvinculación, en observancia de su especial situación como padre cabeza de familia. Por las anteriores razones se encuentra que el despido del accionante vulnera sus derechos como sujeto de especial protección constitucional, y en consecuencia los de su familia como destinataria de los efectos que irradia el fuero subjetivo, razón por la que el amparo resultaba procedente de forma definitiva y por lo que debía ordenarse el reintegro del accionante. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD-Orden a Procuraduría General reintegro definitivo del accionante, quien es padre cabeza de familia con hija enferma de cáncer Referencia: Expediente T- 3.634.832 Acción de tutela instaurada por José Rafael Carrillo Acuña y otros contra la Procuraduría General de la Nación. Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada María Victoria Calle Correa, y los magistrados Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Riohacha el 19 de junio de 2012 en primera instancia, y del Tribunal Administrativo de la Guajira el 25 de julio de 2012 en segunda instancia, en el trámite de la acción de tutela instaurada por el ciudadano José Rafael Carrillo Acuña contra la Procuraduría General de la Nación. I. ANTECEDENTES. El accionante presentó acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación por considerar que esta entidad vulneró sus derechos fundamentales y los de su familia a la vida, la salud, al trabajo y al mínimo vital con base en los siguientes: 1. Hechos. 1.1 José Rafael Carrillo Acuña es padre cabeza de familia y su núcleo familiar está conformado por su esposa y 3 hijas quienes dependen económicamente de su remuneración como funcionario de la Procuraduría General de la Nación – Regional Guajira, específicamente de su cargo como Procurador 154 Judicial II Administrativo de Riohacha, el cual constituye su única fuente de ingresos. 1.2 Una de las hijas del accionante -Ana Milena Carrillo Peña- padece cáncer, el cual viene siendo tratado desde hace más de 4 años a través de terapias de alto costo, medicamentos y demás procedimientos para salvar su vida. Adicionalmente, el señor Carrillo Acuña está a cargo de la manutención de la educación de sus demás hijas y su esposa está dedicada tiempo completo al cuidado de su hija enferma. 1.3 Sostiene el demandante que el 22 de mayo de 2012 le fue notificado el Decreto 1253 del 27 de abril de 2012 expedido por la Procuradora General de la Nación (encargada), mediante el cual se le declaró insubsistente sin motivación alguna del cargo que desempeñaba como Procurador 154 Judicial II Administrativo Delegado ante el Tribunal Administrativo de Riohacha. 1.4 Adicionalmente, el accionante argumentó padecer de extrosístoles frecuentes, patología cardiaca que le obliga a practicarse continuos exámenes, tratamientos y controles con el especialista en cardiología, quien le ha formulado múltiples medicamentos no POS que debe sufragar de su salario. 2. De la acción de tutela. 2.1 Ante los hechos descritos, el señor José Rafael Carrillo Acuña instauró acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación para solicitar que de manera transitoria y con el objetivo de evitar un perjuicio irremediable, se suspendieran los efectos del Decreto 1253 del 27 de abril de 2012, expedido por la Procuradora General de la Nación encargada; igualmente, solicitó que se ordenara de manera inmediata su reincorporación al cargo que venía desempeñando como Procurador 154 Judicial II Administrativo de Riohacha, hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa decidiera de fondo el asunto dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que instauraría contra el acto administrativo por medio del cual se declaró la insubsistencia del cargo que desempeñaba. 2.2 Su solicitud se fundamentó en el cumplimiento de los requisitos que configuran la existencia de un perjuicio irremediable. Lo anterior, pues en su caso (i) es inminente la amenaza de los derechos fundamentales del demandante y de su familia; (ii) se impone la necesidad de adoptar medidas urgentes para conjurar tal situación; (iii) se amenazan de manera grave bienes jurídicos como la vida de su hija enferma y el mínimo vital del resto de los integrantes de su núcleo familiar; y (iv) se impone la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en su integridad. 3. Intervención de la entidad accionada. Mediante auto del 6 de junio de 2012 el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha, ordenó la notificación a la Procuraduría General de la Nación y la requirió para que rindiera el informe al que se refiere el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. En memorial allegado el 12 de junio de 2012 la entidad accionada respondió la demanda de amparo. Sostuvo que la acción resultaba improcedente debido a que existía otro mecanismo de defensa judicial, esto es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y porque no se evidenciaba la existencia de un perjuicio irremediable. Adicionalmente, manifestó que no existía un daño ni un nexo causal entre la expedición del Decreto 1253 del 27 de abril de 2012 y el servicio de salud requerido por la hija del accionante. 4. Del fallo de tutela en primera instancia. En sentencia de 19 de junio de 2012, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha decidió conceder la acción de tutela como mecanismo transitorio para proteger los derechos fundamentales del accionante y su familia. En consecuencia ordenó suspender transitoriamente los efectos del Decreto 1253 del 27 de abril de 2012, y reintegrar al actor al cargo de Procurador 154 Judicial II Administrativo de Riohacha o a otro de igual o superior jerarquía, hasta que se decidiera la acción ordinaria correspondiente. La decisión se fundamentó en la gravedad de los hechos, en especial el estado de salud de la hija enferma del demandante, así como la dependencia económica de su núcleo familiar. Adujo el juez constitucional que el amparo procedía en atención a la inhabilidad que sobreviene al accionante por desempeñar el cargo público que venía ocupando, todo lo cual pone en grave riesgo sus derechos así como los de su familia. 5. De la impugnación y el fallo de tutela de segunda instancia. 5.1 En escrito del 25 de junio de 2012 la entidad accionada impugnó el fallo de tutela de primera instancia argumentando que el amparo estaba viciado de nulidad al no haber vinculado a un tercero con interés en el proceso, esto es, a la señora Milena Mireya García Galvis, quien tomó posesión del cargo de Procurador 154 Judicial II Administrativo de Riohacha con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia del accionante. La entidad sostuvo que el actor no se encontraba inhabilitado para ejercer sus labores como abogado litigante y que pese a ser cabeza de hogar no es el único que tiene vocación para generar ingresos económicos para su familia, pues su esposa puede trabajar y no está obligada a estar al cuidado de su hija enferma. Reiteró al igual que en la contestación de la demanda, que el retiro del accionante en nada afecta la continuidad del servicio médico en el sistema de seguridad social en salud tanto de éste como de su hija, quien padece una penosa enfermedad. Finalmente señaló que el a quo cometió el error de conceder el amparo transitorio sin condicionar al accionante a acudir a la justicia ordinaria y sin establecer un plazo determinado. 5.2 En sentencia del 25 de julio de 2012 el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia. Sostuvo que el asunto sometido a impugnación no era anulable en tanto la aludida falta de integración de un tercero al litigio no encontraba sustento, debido a que la señora Milena Mireya García Galvis solo tomó posesión del cargo de Procuradora 154 Judicial II el día 08 de junio de 2012, es decir, cuando ya había sido presentada la acción de tutela por el actor el 05 del mismo mes y año, y notificada la entidad el día 06 de los mismos. En consecuencia, no le asistía a la señora García Galvis interés legítimo pues no se encontraba ejerciendo las funciones propias del cargo. Argumentó adicionalmente que al momento de la contestación de la demanda, si bien ya radicaba el interés en la funcionaria, la entidad accionada debió solicitar oportunamente la vinculación de la misma en dicha oportunidad procesal. Finalmente, manifestó que al proceder el reintegro del demandante, esto no implicaba que se hiciese en el mismo cargo que venía ocupando la señora García Galvis como lo ordenó de forma desacertada el a quo, pues para ello también se permitía nombrarlo en otro cargo de igual o superior jerarquía. En estos términos resolvió confirmar la providencia de primera instancia hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa decidiera de manera definitiva la legalidad del acto mediante el cual se declaró la insubsistencia del señor Carrillo Acuña, para lo que le ordenó a este, instaurar la acción correspondiente dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de su insubsistencia. 6. Insistencia del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. El Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales consideró pertinente insistir en la escogencia del expediente de la referencia para revisión, con base en las siguientes consideraciones: “… En esta oportunidad considero pertinente que la Corte establezca si eventualmente, en el trámite del proceso, los jueces de instancia dejaron de vincular a un tercero con interés legítimo, lo que daría lugar a una legítima causal de nulidad de la tutela o a una vinculación en sede de revisión. Es posible que las autoridades judiciales que conocieron de este caso hayan pasado por alto el hecho de que pocos días después de la desvinculación del actor, el cargo de Procurador Judicial II Administrativo de Riohacha fue ocupado por otra persona, que podría derivar de su nombramiento un interés legítimo en el resultado del proceso de amparo. Adicionalmente, este caso, por sus características y en especial por la naturaleza del cargo que ocupaba el demandante –de libre nombramiento y remoción–, podría constituir una oportunidad para que la Corte precise los alcances de la facultad discrecional del nominador cuando el funcionario es padre cabeza de familia y uno de las personas que de él dependen, particularmente un menor de edad, está aquejado por una enfermedad catastrófica.” 7. Actuaciones en sede de revisión. 7.1 Mediante auto de 4 de marzo de 2013 esta Corporación determinó integrar el contradictorio del proceso de la referencia, por lo que se ordenó oficiar a la señora Milena Mireya García Galvis para que se pronunciara y allegara los elementos probatorios pertinentes. Esto, en tanto no se surtió su integración durante el trámite de instancias de la tutela de la referencia. 7.2 Por su parte, en memorial recibido en la Secretaría General de esta Corporación el día 18 de abril de 2013, el señor José Rafael Carrillo Acuña informó al Despacho del magistrado sustanciador respecto a algunos hechos que consideró relevantes para el asunto en examen. 8. Intervención de la señora Milena Mireya García Galvis. En memorial allegado a la Secretaría de esta Corte el día 8 de abril de 2013 la señora García Galvis expresó su inconformidad con las decisiones de los jueces de tutela en primera y segunda instancia, con base en las razones que se señalan a continuación. 8.1 La señora García adujo que los jueces de tutela en las dos instancias debieron declararse impedidos toda vez que existía una relación de estrecha amistad y “colegaje” entre las autoridades judiciales y el actor, lo cual afirmó, se derivaba de que el señor Carrillo Acuña actuaba ante los despachos judiciales de las autoridades judiciales que conocieron de las tutelas, en ejercicio de las funciones de su cargo como Procurador 154 Judicial II de Riohacha. 8.2 Señaló igualmente que el amparo resultaba improcedente debido a la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa y por la inexistencia de un perjuicio irremediable. En este sentido, indicó que los actos administrativos y particularmente aquel que el actor cuestionó en la acción de tutela, tienen la característica imprescindible de gozar de presunción de legalidad y por tanto, puede sostenerse que no causan per se, al accionante y su familia un perjuicio irremediable porque no está demostrado el nexo de causalidad entre el acto y el perjuicio. Por lo anterior, la acción de tutela no es el mecanismo principal para la protección de los derechos invocados por el actor, pues para ello cuenta con los mecanismos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, específicamente, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 8.3 Afirmó además que con la decisión de los jueces de tutela en virtud de la cual se reintegró al señor José Rafael Carrillo Acuña al cargo de Procurador 154 Judicial II Administrativo de Riohacha se vulneraron sus derechos y se le dejó en situación de desprotección porque se le desvinculó de dicho cargo para reintegrar al actor. Sobre este particular, manifestó que en primer lugar se violó su debido proceso y su derecho de defensa pues en el trámite de la tutela no se le vinculó como interesada en ninguna de las instancias; sostuvo que su vinculación en sede de revisión no subsana su situación y la vulneración de sus derechos, debido a que ante la Corte no tendrá la oportunidad de recurrir una eventual decisión desfavorable; argumentó que no es admisible que la protección de un derecho implique perjudicar o sacrificar el derecho de un tercero, como ocurre en su caso; y finalmente, señaló que para aceptar el empleo al que se reintegró al actor renunció a su anterior trabajo, cambió de ciudad de residencia y se afectó su salud como consecuencia de su desvinculación del cargo. Con base en las anteriores razones, solicitó a la Corte que declarara la nulidad de todo lo actuado desde la admisión de la demanda en primera instancia, que se ordenara el reinicio del trámite de la acción de tutela vinculándola al proceso y que se ordenara su reintegro al cargo de Procurador 154 Judicial II Administrativo de Riohacha. II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 1. Competencia. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico y estructura de la decisión. 2.1. En la acción de tutela que se revisa, el señor José Rafael Carrillo Acuña considera que la decisión administrativa inmotivada de la Procuraduría General de la Nación mediante la que se le declaró insubsistente del cargo de Procurador 154 Judicial II Administrativo de Riohacha, vulneró sus derechos y los de su familia a la vida, la salud, el trabajo y el mínimo vital, en razón a que la remuneración por su empleo es su único sustento económico, con la especial consideración de que una de sus hijas padece cáncer, enfermedad de alto costo que le obliga a sufragar gastos onerosos. Por lo anterior, solicitó que se tutelaran transitoriamente sus derechos hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa solucionara la demanda contra el acto de insubsistencia que lo separó del cargo que desempeñaba. Por su parte, la Procuraduría General de la Nación sostuvo que la acción de tutela resultaba improcedente como mecanismo transitorio pues no existía un perjuicio irremediable, debido a que el accionante posee otros mecanismos de defensa judicial y porque no existe nexo causal entre el acto que declaró la insubsistencia del actor y el servicio de salud requerido por su hija. A su vez, la señora Milena Mireya García Galvis, vinculada por esta Sala de Revisión, sostuvo que debía declararse la nulidad de lo actuado debido a que se le vulneraron sus derechos a la defensa y el debido proceso, porque los jueces de tutela debían declararse impedidos y en razón a que el actor contaba con otros mecanismos de defensa judicial que tornaban improcedente a la acción constitucional. 2.2 Teniendo en cuenta los planteamientos de las partes, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en determinar si (i) la Procuraduría General de la Nación, mediante el acto inmotivado que declaró insubsistente al señor José Rafael Carrillo Acuña del cargo de Procurador 154 Judicial II Administrativo de Riohacha, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo y los de su familia a la vida, la salud y el mínimo vital en tanto le impide sufragar los gastos para sostener a su hogar y cubrir el tratamiento de alto costo de una de sus hijas quien padece cáncer. La situación del accionante plantea la particularidad de que en virtud del amparo transitorio concedido mediante tutela, fue reintegrado al cargo de Procurador 154 Judicial II Administrativo de Riohacha, término durante el que se emitió la sentencia C-101 de 2013 de esta Corte, en la que se determinó que los empleos de Procurador Judicial son de carrera administrativa. Por esto, adicionalmente la Sala deberá establecer (ii) si el actor está cobijado por la “estabilidad laboral intermedia” que implica ocupar un cargo de carrera administrativa en situación de provisionalidad, esto, con ocasión del cambio de naturaleza jurídica que se produjo por la decisión adoptada en la sentencia C-101 de 2013 respecto a los empleos de procuradores judiciales en la Procuraduría General de la Nación. En consecuencia, para resolver los problemas jurídicos planteados, la Corte: reiterará su jurisprudencia respecto a (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela en lo que respecta al principio de subsidiaridad de la misma; (ii) hará alusión al régimen especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación, y recordará lo expresado en la sentencia C-101 de 2013 sobre la naturaleza jurídica de los cargos de Procuradores Judiciales; y (iii) reiterará la jurisprudencia constitucional respecto a la obligación de la administración de motivar los actos de insubsistencia de los servidores públicos, la discrecionalidad en dichos temas y las excepciones a tal deber de justificación. Finalmente se (iv) analizará el caso concreto. 3. Principio de subsidiaridad en materia de reintegro. Énfasis en materia de reintegro de servidores públicos. Reiteración de jurisprudencia. 3.1 La Corte ha señalado desde sus primeros pronunciamientos que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario debido a que su objeto no es el de reemplazar a los medios judiciales ordinarios con los que cuentan los ciudadanos.[1] En este sentido, ha indicado que ante la existencia de otros medios de defensa judicial la acción de tutela por regla general no es procedente. Lo anterior, sustentado en lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional que señala que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Dicho mandato fue reiterado en el desarrollo normativo de la acción de tutela en el numeral 1° del artículo 6 del decreto 2591 de 1991[2]. 3.2 También ha advertido este Tribunal que la tutela no constituye un mecanismo o una instancia para definir aquellos conflictos que la ley ha establecido como competencia de otras jurisdicciones. Esto, por cuanto el ordenamiento jurídico dispone la existencia de jurisdicciones diferentes a la constitucional, que de forma especializada atienden cada uno de los diferentes conflictos que los ciudadanos elevan ante la administración de justicia. Pero precisando además, que las decisiones de todas las autoridades, incluidas por supuesto las judiciales, deben someterse al ordenamiento jurídico (arts. 4º y 230 C.N.), marco dentro del cual los derechos fundamentales tienen un carácter primordial.[3] De manera que, si los procesos ordinarios están diseñados para solucionar los conflictos jurídicos y por tanto para proteger los derechos de las personas, la tutela no puede ser empleada como un mecanismo alterno o complementario.[4] Bajo esta premisa, la procedencia de la tutela conlleva a que para su ejercicio, se exige que se hayan agotado todas las instancias y los recursos con los que cuenta el afectado para la protección de sus derechos.[5] 3.3 No obstante lo anterior, esta Corporación ha precisado que debido al objeto de la acción de tutela, esto es, la protección efectiva de los derechos fundamentales de las personas, respecto a su procedibilidad, resulta necesario analizar en cada caso concreto su viabilidad o no. Ello, debido a que no basta con la existencia del medio ordinario de defensa judicial, pues habrá que analizar (i) si este es idóneo y eficaz, y en última instancia determinar (ii) la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que ponga en riesgo la afectación de los derechos fundamentales de las personas.[6] 3.3.1 En el primer caso, la Corte ha precisado que la tutela procede cuando un medio de defensa judicial no es idóneo o eficaz para proteger los derechos fundamentales del accionante. En particular, ha sostenido que la idoneidad hace referencia a la aptitud material del mecanismo judicial para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, lo que ocurre cuando el medio de defensa se corresponde con el contenido del derecho.[7] Respecto a la eficacia, se ha indicado que se relaciona con el hecho de que el mecanismo esté diseñado de forma tal que brinde de manera oportuna e integral una protección al derecho amenazado o vulnerado.[8] De manera que, para determinar la concurrencia de estas dos características del mecanismo judicial ordinario deben analizarse, entre otros aspectos: los hechos de cada caso; si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente ofrece la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela[9]; el tiempo de decisión de la controversia ante la jurisdicción ordinaria; el agotamiento de la posibilidad de ejercicio del derecho fundamental durante el trámite[10]; la existencia de medios procesales a través de los cuales puedan exponerse los argumentos relacionados con la protección de los derechos fundamentales[11]; las circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido o no espere promover los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance[12]; la condición de sujeto de especial protección constitucional del peticionario, que exige una particular consideración de su situación[13]. Así las cosas, en este tipo de casos la Corte ha admitido excepcionalmente el amparo definitivo en materia de tutela ante la inexistencia de un medio de defensa judicial o cuando el existente no resulta idóneo o eficaz para la protección de los derechos fundamentales de las personas que solicitan el amparo de sus derechos fundamentales, lo que se justifica por la imposibilidad de solicitar una protección efectiva, cierta y real por otra vía.[14] 3.3.2 Ahora bien, si el mecanismo existe y resulta idóneo y eficaz, la tutela solo resultaría procedente si se evidencia la amenaza de ocurrencia de un perjuicio irremediable[15]. En este caso, la Corte ha sostenido que la tutela se torna viable y el amparo se otorga transitoriamente hasta tanto la situación sea definida en la jurisdicción competente. Para ello, el demandante del amparo deberá instaurar las acciones ordinarias correspondientes dentro de un término máximo de 4 meses a partir del fallo, lapso que se suspende con la presentación de la demanda ordinaria.[16] En este caso, el término señalado es imperativo, y si el actor no cumple con la obligación señalada, el amparo pierde su vigencia.[17] En estos términos, la persona que solicita el amparo, deberá demostrar de forma suficiente la necesidad de la medida para evitar la consumación de un perjuicio irremediable contra el afectado.[18] La jurisprudencia constitucional ha decantado los elementos que deben concurrir en el acaecimiento de un perjuicio irremediable: “(i) que se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.”[19] 3.4 Ahora bien, en materia de actos administrativos de contenido particular y concreto que reconocen prestaciones sociales, el amparo solo procede de manera excepcional para garantizar el cobro de prestaciones de carácter laboral, dentro de las que además se han incluido las órdenes de reintegro al trabajo.[20] En esta materia, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que la acción de tutela no es procedente, como regla general, para controvertir actos administrativos toda vez que las discrepancias suscitadas por la aplicación o interpretación de los mismos deben ser dirimidas a través de la jurisdicción contenciosa administrativa[21]. No obstante, en criterio de la Corte, la aceptación de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra los actos administrativos depende de si el contenido de los mismos implica una vulneración evidente de los derechos fundamentales o la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable de tal magnitud que obligue la protección urgente de los mismos.[22] En este sentido, la Corte ha precisado que (i) por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, comoquiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.[23] 3.5 Adicionalmente, se ha señalado que cada acción constitucional conlleva la necesidad de confrontar las condiciones del caso, de manera que se defina el cumplimiento de los requisitos establecidos en la jurisprudencia para el acaecimiento del perjuicio irremediable.[24] De esta manera, la Corte ha admitido la procedencia excepcional del amparo constitucional cuando se pretende el reintegro de un servidor público que ha sido desvinculado de su cargo, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de sus derechos fundamentales y se evidencie la amenaza de ocurrencia de un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha señalado igualmente que para la comprobación de la inminencia de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la acción de tutela, se deben observar criterios como (i) la edad de la persona, por ser sujeto de especial protección en el caso de las personas de la tercera edad; (ii) el estado de salud del solicitante y su familia; y (iii) las condiciones económicas del peticionario del amparo.[25] En estos eventos, debe mencionarse que la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima por parte del interesado.[26] 3.6 Finalmente, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela de forma definitiva en materia de reintegro, la Corte ha señalado que deben atenderse las circunstancias especiales de cada caso concreto.[27] En estos casos específicos, se ha indicado que pese a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial como el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho, se deben analizar las condiciones de eficacia material y las circunstancias especiales de quien invoca el amparo, que pueden hacer viable la protección de los derechos del afectado a través de la acción de tutela de forma definitiva.[28] 4. Régimen especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación. 4.1 La carrera especial de la Procuraduría General de la Nación es de origen constitucional[29] y ha sido desarrollada mediante las normas de rango legal que rigen la materia. El artículo 279 de la Constitución establece que la ley regulará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, y lo atinente al ingreso, concurso de méritos y retiro del servicio. Por su parte el artículo 280 señala que los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categorías, remuneración, derechos y prestaciones de los Magistrados y Jueces de mayor jerarquía, ante quienes ejerzan sus cargos. En desarrollo de estos mandatos constitucionales, la Ley 201 de 1995 y en especial el Decreto Ley 262 de 2000 –Estatuto de la Procuraduría General de la Nación–, establecieron las normas pertinentes respecto a la carrera administrativa especial de este organismo de control, la que fue definida como “un sistema técnico de administración de personal que ofrece igualdad de oportunidades de acceso, capacitación, estabilidad, ascenso y retiro de los empleados del Ministerio Público” (art. 183 Dcto. 262 de 2000). 4.2 En razón a que es un sistema especial de carrera administrativa de origen constitucional, la administración del mismo está a cargo de la comisión que la misma entidad establece para la materia[30]. Los empleos en dicho sistema especial de carrera se clasifican en empleos de carrera administrativa, que son la regla general; y de libre nombramiento y remoción, que son la excepción, en virtud del principio de mérito y carrera establecido en el artículo 125 constitucional, y que cobija a todos los sistemas de carrera (tanto general como especiales). En el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, debido a su carácter restringido, los cargos específicos que corresponden a esta categoría están establecidos en el artículo 182[31] del Decreto 262 de 2000. 4.3 La provisión de empleos en carrera de la Procuraduría General de la Nación, no difiera de la realizada en el sistema general, pues la designación de los empleados de libre nombramiento y remoción se realiza mediante nombramiento ordinario (art. 82 del Dcto. 262 de 2000), mientras que la provisión de los empleos de carrera se realiza mediante concurso de méritos (art. 184 Dcto. 262 de 2000). En este punto específico, debe resaltarse que la provisión de los empleos de carrera se realiza de cuatro formas: (i) en periodo de prueba, situación que corresponde a la persona que una vez efectuada la selección mediante concurso de méritos ocupa el cargo para el que concursó por un periodo de 4 meses, luego de los cuales, si su calificación es aprobatoria, será inscrito en el registro de carrera de la Procuraduría (art. 184 Dcto. 262 de 2000); (ii) en ascenso, el cual se da por la designación del empleado de carrera en un cargo superior al cual ha sido ascendido en virtud del concurso realizado para el efecto (art. 184 Dcto. 262 de 2000); (iii) en encargo, por el cual un empleado de la planta de la entidad, ante la vacancia temporal o definitiva de un cargo de carrera, es designado para el desempeño de este (art. 185 188 Dcto. 262 de 2000); (iv) y en provisionalidad, que corresponde a la situación en la que se designa transitoriamente a una persona no seleccionada mediante concurso para que desempeñe el empleo de carrera, mientras se realiza el concurso para la provisión de este (art. 185, 186 y 187 Dcto. 262 de 2000). 5. Cargos de Procuradores Judiciales son empleos de carrera administrativa especial. Sentencia C-101 de 2013. Por ser de especial interés para este fallo, se traerá a colación el reciente pronunciamiento de la Corte, que en la sentencia C-101 de 2013[32] determinó que los cargos de procuradores judiciales de la Procuraduría General de la Nación son empleos de carrera administrativa especial. Dichos cargos estaban incluidos dentro de aquellos catalogados como empleos de libre nombramiento y remoción según lo dispuesto por el artículo 182 del Decreto 262 de 2000. 5.1 En el fallo citado, la Corte sostuvo que el artículo 280 de la Constitución establece que los agentes del ministerio público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan sus cargos. Al respecto, la Corte sostuvo que la acepción “derechos” adquiere un contenido específico que la diferencia de otros derechos asociados al régimen salarial y prestacional de los procuradores judiciale­­­­s. En este sentido, señaló que“[e]ntre los “derechos” objeto de homologación, que no tienen por objeto ni la remuneración ni las prestaciones, se encuentra el de pertenencia a un régimen de carrera, que entraña para sus titulares garantías de estabilidad laboral, de acceso a los cargos y promoción a los mismos a través de la selección y evaluación de objetivos, con base en criterios de mérito y las calidades personales, propios de la carrera administrativa o judicial; de tal pertenencia a la carrera se deriva, puntualmente, la garantía de que su nombramiento y remoción no puede ser el resultado de la discrecionalidad del nominador y de gozar de la estabilidad que tienen los magistrados y jueces ante quienes ejercen sus funciones.”[33] Adicionalmente, la Corte evidenció que en virtud de lo establecido en el artículo 280 de la Constitución Política se establece que los agentes del ministerio público tendrán la misma “categoría” de los magistrados y jueces ante los que actúan, vocablo que significa la equivalencia en los cargos que desempeñan unos y otros, la que se quebranta al clasificar el cargo de procurador judicial como de libre nombramiento y remoción, cuando los de los jueces y magistrados ante los que actúan son de carrera administrativa. De manera que, al encontrar inconstitucional que los cargos de procuradores judiciales sean catalogados como empleos de libre nombramiento y remoción, la Corte declaró la inexequibilidad parcial del numeral 2º del artículo 182 del Decreto 262 de 2000 respecto del apartado que establecía dichos empleos como de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, ordenó a la Procuraduría General de la Nación que, en un término no mayor a 6 meses a partir de la notificación de dicha decisión judicial, convocara a un concurso público de méritos para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial de dicha entidad. 5.2 Como consecuencia de la decisión citada, los cargos de procurador judicial son de carrera administrativa y por ello, los funcionarios que desempeñan esos cargos en los cuales no se hubiere surtido el correspondiente concurso de méritos, se encuentran en situación de provisionalidad. Lo anterior, obedece a lo dispuesto en el artículo 186 del Decreto 262 de 2000 que señala en su inciso 2º que “también tendrá el carácter de provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial se convierta en cargo de carrera. En este caso, el concurso para proveer definitivamente la vacante respectiva será abierto.” (Subrayado adicional al texto). De manera que, como lo prevé el artículo citado, los empleos de procurador judicial, en razón de la decisión adoptada en la sentencia C-101 de 2013 se han convertido de cargos de libre nombramiento y remoción en cargos de carrera administrativa, y en consecuencia, los servidores que desempeñan esos cargos sin haberse realizado el correspondiente concurso de méritos se encuentran en situación de provisionalidad. Lo anterior implica que las personas en dichas circunstancias están cobijadas por la estabilidad laboral intermedia que significa ocupar dichos empleos en provisionalidad[34], lo que determina que a la luz de la jurisprudencia constitucional, los actos de desvinculación de tales servidores deben ser motivados como se procede a explicar. 6. La motivación del acto administrativo de desvinculación de servidores públicos en perspectiva constitucional. Discrecionalidad, estabilidad laboral e insubsistencia de servidores en empleos de libre nombramiento y remoción y en situación de provisionalidad en cargos de carrera. 6.1. La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que el deber de motivar los actos de desvinculación de los funcionarios públicos por parte de la administración es una obligación que responde a exigencias de orden constitucional.[35] En este sentido, ha advertido que la omisión de este deber contraría el principio constitucional de Estado de derecho (art. 2 C.P.); es incoherente con el principio democrático (arts. 1º, 123, 209 C.P.); desconoce el principio de publicidad en el ejercicio de la función pública (art. 209); y viola la garantía del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 C.P.) pues debilita las posibilidades reales de cuestionar adecuadamente dichos actos administrativos.[36] De esta manera, dentro de los eventos en los que se exige la motivación del acto, ha hecho especial énfasis en los casos de servidores que ocupan cargos en situación de provisionalidad[37] y ha admitido en ciertas circunstancias especiales, a empleados de libre nombramiento y remoción[38]. 6.2 En relación con las razones para exigir la motivación de actos administrativos, la Corte ha señalado que en el Estado de Derecho no tiene cabida la noción de discrecionalidad absoluta sino que únicamente es admisible la discrecionalidad relativa.[39] Lo anterior, debido a que “la discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional.”[40] La discrecionalidad relativa comprende entonces la exigencia de motivación de los actos administrativos, prescribiendo al funcionario el deber de obrar conforme a los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa, cuya omisión podría dar lugar a la nulidad de actos por desviación de poder o por las causales previstas en la ley. 6.3 Así las cosas, la jurisprudencia ha determinado que en virtud de la discrecionalidad relativa señalada, la motivación de actos administrativos es la regla general, y que solo puede excepcionarse, si existe en la ley, o en una norma con fuerza material de ley, la autorización que exonere a los nominadores del deber de señalar las razones para el retiro de los servidores públicos.[41] Lo anterior, bajo el entendimiento de que el artículo 125 de la Constitución de 1991 prescribe que el retiro de los empleados públicos del servicio Estatal se encuentra re...