Sentencia T-708 de 2012

T-708-12 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-708/12 ACCION DE TUTELA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES O REPRESENTANTES-Legitimación en la causa por activa LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA EN TUTELA-Agencia oficiosa NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL/ LEGITIMACION POR ACTIVA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Recae en cualquier persona DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Carácter fundamental autónomo DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de carácter obligatorio DERECHO A LA SALUD-Doble connotación DERECHO A LA SALUD-Régimen contributivo y régimen subsidiado DERECHO A LA SALUD-Garantía de acceso y prestación de servicios médicos asistenciales DERECHO A LA SALUD-Procedencia de la acción de tutela cuando EPS niega suministro de tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para ordenar el suministro de tratamientos, medicamentos o procedimientos no incluidos en el POS DERECHO A LA SALUD-Garantía de acceso a servicios excluidos del POS DERECHO A LA SALUD Y CONCEPTO DE REQUERIR CON NECESIDAD-Subreglas DERECHO A LA SALUD-Protección por necesidad y/o requerimiento de servicio médico no incluido en el POS para prevención, conservación o superación de amenaza o afectación DERECHO A LA SALUD-Autorización de servicio médico requerido con necesidad por falta de capacidad económica y solicitud por EPS de reembolso ante el Fosyga DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DE ATENCION INTEGRAL-Suministro de elementos e insumos indispensables no incluidos en el POS sin formula u orden médica que los prescriba TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES-Inclusión en el Plan Obligatorio de Salud DERECHO A LA SALUD-Transporte o traslado de pacientes por falta de capacidad económica DERECHO A LA SALUD-Traslado de acompañante cuando se requiera para garantizar la integridad física del paciente CUOTAS MODERADORAS-No pueden ser obstáculo para acceder a servicios de salud para quienes no tienen capacidad económica PAGOS MODERADORES, COPAGOS O CUOTAS MODERADORAS-Tipos PAGOS MODERADORES-No podrán convertirse en barreras de acceso a servicios de salud de los más pobres PAGOS MODERADORES POR SERVICIOS DE SALUD A NIÑOS Y NIÑAS POR FALTA DE CAPACIDAD ECONOMICA-Prohibición DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA CON PARAPLEJIA-Suministro de silla de ruedas prescrita por médico tratante DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE MENOR DE EDAD-Pago gastos de traslado, estadía y acompañante para asistir a cita médica ordenada por médico tratante ACCION DE TUTELA DE MENOR DE EDAD CONTRA EPS-Prestación de servicios integrales sin cobro de cuotas moderadoras o copagos para suministrar procedimientos, medicamentos, terapias y demás prescripciones de médicos tratantes Referencia: expedientes AC T- 3.441.408 y T-3.515.863 Peticionarios: Acciones de tutela presentadas en forma separada por Pedro Antonio Silva Vargas, contra FAMISANAR EPS; y Carlos Ortiz Cortés, como agente oficioso de su hija Isabella Ortiz Urbano, contra la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S. Derechos fundamentales invocados: Derecho a la Salud - Derecho a la Vida Digna. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil doce (2012) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside – Luis Ernesto Vargas Silva y Alexei Egor Julio Estrada, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los siguientes fallos de tutelas: del proceso T-3.441.408, adoptado por el Juzgado Cincuenta y Siete Civil Municipal de Bogotá del 23 de marzo de 2012 y del proceso T-3.515.863, adoptado por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Garantías de Armenia, Quindío, del 28 de marzo de 2012, en primera instancia, y del Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Armenia, Quindío, del 10 de mayo de 2012. Estudiadas las sentencias de tutela correspondiente a los expedientes T-3.441.408 y T-3.515.863, escogidos para su revisión por la Sala de Selección Número Seis, mediante Auto del 28 de junio de 2012, esta Sala, a través del auto del 10 de agosto de 2012, decidió acumular los procesos citados al considerar que la temática contenida en ellos es similar, al tratarse de la negación de servicios relacionados con el derecho a la salud y a la vida digna de los actores, lo que justifica que sean fallados en una misma sentencia por economía procesal e igualdad de materia. 1. ANTECEDENTES 1.1 EXPEDIENTE T-3.441.408 El señor Pedro Antonio Silva Vargas, presentó solicitud de amparo constitucional contra FAMISANAR EPS, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no autorizarle la entrega de la silla de ruedas prescrita por su médico tratante. 1.1.1 Hechos y razones de la tutela. 1.1.1.1 El señor Pedro Antonio Silva Vargas, manifiesta que es una persona de 45 años, afiliado a FAMISANAR EPS, a quien le fue diagnosticada paraplejía desde hace 19 años, ocasionada por arma de fuego, con nefrectomía izquierda. 1.1.1.2 Asegura que a raíz de los fuertes dolores que presenta, su médico tratante adscrito a la EPS le recomendó “… la necesidad de cambio de silla de ruedas por una que le facilite la movilidad en el hogar y un cojín antiescaras, ya que la silla de ruedas que utiliza para uso diario es para la práctica deportiva de baloncesto…” 1.1.1.3 Dice que a raíz del anterior diagnóstico, se le ordenó una silla de ruedas para adulto sobre medida, con eje central, liviana, con marco fijo, con espaldar bajo, sin apoyabrazos, con cinturón pélvico, con sistemas de frenos clásicos, con apoya pies graduables centrales con cinturón de aducción de MMII para posicionamiento, con ruedas delanteras, maciza pequeña, ruedas traseras grandes anti pinchaduras y cojín anti escaras sobre medidas multiválvulas, con tela fresca y lavable, dada su dependencia total para trasladarse, y de esa manera, mejorar su calidad de vida. 1.1.1.4 Manifiesta que realizó la solicitud de autorización de la silla de ruedas ante la EPS, quien contestó negativamente argumentando que mediante sesión No. 1300 del 23 de enero de 2012, se determinó que el elemento solicitado no se encontraba contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. 1.1.1.5 Por último, sostiene que es una persona de escasos recursos, se encuentra sin trabajo y depende totalmente de su familia por no tener ingresos económicos. Asegura que vive en una vivienda de interés social con su madre y un hermano, y que el dinero que recibe lo destina al pago de sus necesidades básicas. 1.1.2 Fundamentos y pretensiones. Solicita el accionante que se le amparen los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y a la vida en condiciones dignas y se le autorice una silla de ruedas para adulto con las especificaciones que se recomiendan en su historia clínica y que fuera ordenada por su médico tratante; así mismo se le ordene tratamiento integral. 1.1.3 Actuación procesal. El Juzgado Cincuenta y Siete Civil Municipal de Bogotá, admitió la tutela el 26 de enero de 2012, y requirió a FAMISANAR EPS, a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, a la Comisión de Regulación en Salud y al Ministerio de Salud - FOSYGA, para que se pronuncien sobre los hechos expuestos por el accionante. Igualmente rechazó la medida provisional solicitada por no reunir los requisitos previstos en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991. 1.1.3.1 El Ministerio de Salud y Protección Social mediante escrito del 27 de enero de 2012, manifestó que la silla de ruedas solicitada no hace parte del POS, según el artículo 49 del Acuerdo 29 de 2011. En estos eventos el afiliado deberá financiarlos directamente, y en caso de no tener la capacidad económica para asumirlos, podrá acudir a la Secretaría Distrital de Salud para que sea remitido a las instituciones prestadoras de salud con las que tenga contrato. Por último informó, que la tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración de los derechos y pretender protegerlos a futuro, porque desbordaría su alcance al otorgar prestaciones que no existen. Solicita se nieguen las pretensiones y se exonere al Ministerio de toda responsabilidad. 1.1.3.2 La Secretaría Distrital de Salud de Bogotá mediante escrito del 30 de enero de 2012, manifestó que de acuerdo con la base de datos, el señor Pedro Antonio Silva Vargas, se encuentra afiliado a la EPS FAMISANAR, y por lo tanto los servicios que requiere el paciente deben ser brindados por esa entidad, toda vez que el procedimiento prescrito por el médico tratante cubierto por el POS, de conformidad con el Acuerdo 029 de 2011 de la C.R.E.S. Agrega que, en cuanto a los elementos no POS que llegue a requerir el accionante, es deber de la EPS someterlos al Comité Técnico Científico para que determine la pertenencia de los mismos y de acuerdo con la Resolución No. 5334 de 2008, del Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de la Salud, debe suministrarlos y recobrarlos al FOSYGA de conformidad con la Resolución 3754 de 2008. Solicita declarar la improcedencia de la pretensión, y desvincular a la Secretaría Distrital de Salud por ser la EPS FAMISANAR, la entidad encargada de la prestación del servicio. 1.1.3.3 La Comisión de Regulación en Salud - CRES, mediante escrito del 31 de enero de 2012, manifestó que el servicio que requiere el paciente no está incluido en el POS, motivo por el cual el médico tratante debe solicitarlo y justificarlo ante la EPS para que la entidad, a través del Comité Técnico Científico, decida sobre su aprobación. 1.1.3.4 Por último, mediante escrito del 31 de enero de 2012, FAMISANAR EPS manifestó que el señor Pedro Antonio Silva Vargas, se encuentra afiliado al régimen contributivo, EPS FAMISANAR, con pleno acceso a todos los servicios de salud requeridos, los cuales se le han prestado con calidad y oportunidad debida por lo que no es cierto que la EPS faltó a su deber de aseguramiento ni 0mucho menos ha vulnerado sus derechos fundamentales, puesto que se le autorizaron todas las órdenes médicas que ha requerido el afiliado. En cuanto a la solicitud de la silla de ruedas, aclara que el Comité Técnico Científico evaluó oportunamente el requerimiento, y decidió negarla por ser un servicio excluido del POS. Dice que no es dable a FAMISANAR autorizar este tipo de servicios teniendo en cuenta que los recursos de salud que administra tienen protección y vigilancia reforzada por parte de las entidades dedicadas a tal fin, por lo que se vería expuesta a sanciones fiscales y disciplinarias. Por tal motivo, solicita se declare improcedente la tutela considerando que el derecho sobre el cual se centra la discusión, no es de carácter fundamental. 1.1.4 Pruebas documentales. En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 1.3.4.1 Copia de la cédula de ciudadanía del señor Pedro Antonio Silva Vargas. 1.3.4.2 Copia del carné de afiliación a FAMISANAR EPS del señor Pedro Antonio Silva Vargas. 1.3.4.3 Copia de la historia clínica del señor Pedro Antonio Silva Vargas. 1.3.4.4 Copia de la decisión tomada por la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá, del 2 de noviembre de 2001. 1.3.4.5 Copia de la solicitud de medicamentos y/o servicios médicos no incluidas en el POS del 5 de enero de 2012. 1.3.4.6 Copia de la negación de solicitud de medicamentos y/o servicios médicos no incluidas en el POS del 23 de enero de 2012. 1.3.5 Decisiones judiciales. 1.3.5.1 Mediante fallo del 6 de febrero de 2012, el Juzgado Cincuenta y Siete Civil Municipal de Bogotá, negó el amparo solicitado al considerar que la accionada no vulneró los derechos fundamentales del señor Pedro Antonio Silva Vargas, puesto que cumplió con todos los requerimientos realizados por el actor referente a su enfermedad, y en cuanto a la solicitud de una silla de ruedas, ésta fue negada por el Comité Técnico Científico al estar excluida del POS. Igualmente, sostuvo el a-quo que según la Resolución 5261 de 1994, no se trata de una enfermedad catastrófica que requiera atención o tratamiento continuo con medicamentos o tratamientos especiales. 1.3.5.2 Mediante fallo del 6 de marzo de 2012, el Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá, en decisión de segunda instancia, decretó la anulación del fallo anterior, por cuanto no se vinculó a la Superintendencia Nacional de Salud, como lo solicitó la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá. De esa manera, ordenó la devolución del proceso a primera instancia para que se realizara el respectivo traslado a la entidad citada. 1.3.5.3 Mediante Auto del 12 de marzo de 2012, el Juzgado Cincuenta y Siete Civil Municipal de Bogotá, vinculó a la Superintendencia Nacional de Salud, quien mediante escrito del 20 de marzo de 2012, informó que el servicio de silla de ruedas se encuentra dentro de las exclusiones del POS en forma taxativa, conforme el artículo 49 del Acuerdo 049 de la CRES, por lo tanto, la EPS no está en la obligación de asumir su cobertura. Indicó que para estos casos, el Comité Técnico Científico deberá evaluar las solicitudes no incluidas en el POS, y para ello analizará las órdenes médicas y sus justificaciones, a fin de establecer su pertinencia. Por último, afirmó que es el médico tratante quien precisará el diagnóstico y determinará el plan de manejo a seguir con el paciente teniendo en cuenta las condiciones de salud, ya que éste posee el conocimiento técnico científico y la experiencia necesaria para decidir el tratamiento. 1.3.5.4 Mediante fallo del 23 de marzo de 2012, el Juzgado Cincuenta y Siete Civil Municipal de Bogotá, negó las pretensiones del accionante aduciendo los mismos argumentos iniciales. 1.2 EXPEDIENTE T-3.515.863 El señor Carlos Ortiz Cortés, actuando en nombre y representación de su hija Isabella Ortiz Urbano, presentó solicitud de amparo constitucional contra la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S., en adelante EPS S.O.S., invocando la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas, los derechos de los niños y de petición, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no responder la solicitud de autorización de los gastos de transporte de su hija y de un acompañante, para asistir a la valoración con especialista en un lugar distinto al de su residencia. 1.2.1 Hechos y razones de la tutela. 1.2.1.1 El accionante manifiesta que su hija es una niña de 8 años de edad, quien sufre de la enfermedad de pubertad precoz, dislipidemia, obesidad y trastorno endocrino, de los que viene padeciendo desde hace un año. 1.2.1.2 Sostiene que el 2 de febrero de 2012, el médico tratante le ordenó “valoración y manejo prioritarios por endocrinología pediátrica” 1.2.1.3 Afirma que la EPS S.O.S., con número de orden de servicio No. 37354213 del 14 de febrero de 2012, autorizó la valoración médica en la Fundación Infantil Club Noel, de la ciudad de Cali, Valle. 1.2.1.4 Dice que ante lo anterior solicitó a la EPS S.O.S., a través de un derecho de petición del 20 de febrero de 2012, le autorizaran los viáticos y transporte para la niña y un acompañante, pero a la fecha de la presentación de la tutela no se había obtenido respuesta alguna. 1.2.1.5 Agrega que no cuenta con los recursos necesarios para atender los gastos de transporte de su hija y un acompañante. 1.2.2 Fundamentos y pretensiones. Solicita el accionante que se le amparen a su hija Isabella Ortiz Urbano los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas, los derechos de los niños y de petición, y se ordene a la EPS S.O.S., asumir y autorizar los gastos de transporte y viáticos de la niña y de un acompañante, para que pueda asistir a la valoración con el especialista en la ciudad de Cali, Valle. 1.2.3 Actuación procesal. El Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes de Armenia, Quindío, admitió la tutela el 15 de marzo de 2012, y requirió a la EPS S.O.S. y a la Comisión de Regulación en Salud para que se pronunciaran sobre los hechos expuestos por el accionante. De igual forma, solicitó al médico tratante que conceptuara sobre el diagnóstico de la niña Isabella Ortiz, y explicara cuáles serían las implicaciones para su estado de salud, integridad física y vida en condiciones dignas, si se omitiera su remisión al especialista en endocrinología pediátrica. Así mismo, llamó a declarar al señor Carlos Ortiz Cortés para determinar su condición económica y la de su núcleo familiar. Igualmente consideró procedente oficiar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Data Crédito, Cámara de Comercio, Oficina de Registros Públicos, Instituto Departamental de Tránsito, Secretaría Municipal de Tránsito, con el fin de que remitieran la información fiscal, financiera y patrimonial del accionante. 1.2.3.1 La EPS S.O.S., mediante escrito del 26 de marzo de 2012, manifestó que la EPS debe tener en cuenta el concepto del médico tratante para las autorizaciones de los medicamentos y/o procedimientos, dada la limitación de cobertura legal a la que están obligados. Dijo que efectivamente la niña Isabella Ortiz de 7 años de edad, se encuentra afiliada al POS en calidad de beneficiaria y que le fue diagnosticado pubertad precoz, dislipidemia, obesidad y trastorno endocrino, para lo cual se le ha brindado toda la atención de medicina general y especializada, como así lo demuestra la orden de servicio 37354213 del 14 de febrero de 2012, para valoración por endocrinología pediátrica, debidamente aprobada. Agregó que el accionante solicitó la autorización de viáticos y gastos de transporte ambulatorio no POS, para lo cual no existe orden médica ni se encuentra hospitalizada, motivo por el cual no existe pertinencia médica por cuanto dicho servicio se encuentra excluido del POS. Concluyó que debe declararse improcedente la acción de tutela toda vez que no se encuentra consumada la vulneración de los derechos fundamentales de la niña Isabella Ortiz. 1.2.3.2 El médico tratante, especialista en pediatría de la niña Isabella Ortiz, mediante escrito del 26 de marzo de 2012 aseguró que la valoración por el sub especialista es importante para confirmar el o los diagnósticos, con el fin de que se brinde el manejo adecuado y oportuno para de esa forma evitar el compromiso en su desarrollo físico, mental y sicosocial de la paciente. 1.2.3.3 Mediante escrito del 27 de marzo de 2012, la CRES confirmó la autorización de valoración y manejo prioritarios por endocrinología pediátrica especializada de la paciente. 1.2.3.4 Por otra parte, la Oficina de Registros de Instrumentos Públicos con escrito del 22 de marzo de 2012, manifestó que revisada la base de datos no se encontró al señor Carlos Ortiz como titular de bienes inmuebles dentro de ese círculo de registro. 1.2.3.5 Así mismo, el Instituto Departamental de Tránsito del Quindío en escrito del 22 de marzo de 2012, informó que el accionante se encuentra inscrito como propietario de una motocicleta. De igual forma, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Armenia mediante escrito del 22 de marzo de 2012, certificó que el actor no aparece registrado con vehículo automotor alguno. 1.2.3.6 Igualmente la firma Computec S.A. mediante escrito del 23 de marzo de 2012, remitió la información crediticia del accionante. 1.2.3.7 La Cámara de Comercio de Armenia informó con escrito del 26 de marzo de 2012, que el accionante estuvo registrado como persona natural hasta el año 2009, fecha en que fue cancelado su registro. 1.2.3.8 Mediante escrito del 27 de marzo de 2012, la DIAN informó que una vez revisada la base de datos no se encontró registro en los aplicativos sobre presentación de declaraciones tributarias ni pago por concepto de impuestos. 1.2.3.9 Por último, el señor Carlos Ortiz Cortés rindió declaración el día 27 de marzo de 2012, donde informó que tenía 44 años de edad y vivía en unión libre. Aseguró que su grado de escolaridad era de bachiller y trabajaba como portero. Agregó que su hija viene padeciendo de la enfermedad desde hace más de un año y su pediatra le ordenó una valoración especializada que debía realizarse en la ciudad de Cali porque en Armenia no existe esa especialidad, y a pesar de que fue autorizada por la EPS, no cuenta con los recursos para el traslado y estadía de la niña y mucho menos para la persona que la iría a acompañar, ya que ellos viven en Circasia. Igualmente manifestó que la atención médica se la ha prestado en la IPS Clínica la Sagrada Familia. Insiste en que su hija presenta cambios hormonales notorios y que, aunque no tiene dolor, sí se encuentra afectada física y psicológicamente. Concluye que su núcleo familiar lo componen su esposa y sus dos hijas, y que ella gana el salario mínimo y él como portero devenga 876.000.oo lo que apenas alcanza para los gastos del hogar, pago de seguridad social y demás necesidades. 1.2.4 Pruebas documentales. En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 1.2.4.1 Copia de las órdenes de consultas médicas de la niña Isabella Ortiz expedidas por la Clínica La Sagrada Familia. 1.2.4.2 Copia del derecho de petición presentado a la EPS S.O.S., a través del cual el accionante solicita el cubrimiento de los viáticos a la ciudad de Cali, de fecha 20 de febrero de 2012. 1.2.4.3 Copia del resumen de la historia clínica de la niña Isabella Ortiz expedida por la Clínica La Sagrada Familia, de fecha 2 de febrero de 2012. 1.2.4.4 Copia de la cédula de ciudadanía del señor Carlos Ortiz Cortés. 1.2.4.5 Copia de la orden de valoración y manejo prioritario por la especialidad de endocrinología pediátrica del 2 de febrero de 2012 expedido por el médico tratante de la EPS S.O.S. 1.2.4.6 Copia de la autorización del servicio prioritario por la especialidad de endocrinología pediátrica del 14 de febrero de 2012, expedido por la EPS S.O.S. 1.2.4.7 Copia de la tarjeta de identidad de la niña Isabella Ortiz. 1.2.5 Decisiones judiciales. 1.2.5.1 Mediante fallo del 28 de marzo de 2012, el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes de Armenia, Quindío, concedió el amparo solicitado y requirió a la EPS S.O.S. para que dispusiera lo necesario con el fin de suministrarle a la niña Isabella Ortiz Urbano y a su acompañante, los gastos de transporte, alojamiento y alimentación en la ciudad de Cali, Valle, a donde debe trasladarse para que sea valorada por el especialista en endocrinología pediátrica, aclarando que la cita debe ser asignada para tempranas horas de la mañana, exonerándolos de todo tipo de copagos y cuotas moderadoras, garantizándole a la niña una atención médica integral. 1.2.5.2 La segunda instancia estuvo a cargo del Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, Quindío, quien mediante fallo del 10 de mayo de 2012, revocó la sentencia de primera instancia al considerar que la negativa de la EPS S.O.S. no fue arbitraria sino que se basó en las normas legales, más si para la autorización del servicio de transporte se exige la orden de remisión emitida por el médico tratante. En cuanto a la exoneración de los copagos y cuotas moderadoras, concluyó que el grupo familiar de la niña Isabella Ortiz no se encuentra en una posición que conduzca a deducir que los gastos de dichos aportes afectarán su derecho fundamental al mínimo vital. 2 CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 2.1 COMPETENCIA. Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela. 2.2 PROBLEMAS JURÍDICOS. Una vez relacionados los antecedentes, la Sala de Revisión observa que los problemas jurídicos de los casos aquí planteados se relacionan con la afectación al derecho a la salud y a la vida digna de los accionantes, concretamente, por la negación en el suministro de una silla de ruedas a una persona parapléjica y del servicio de transporte a una ciudad diferente al lugar de residencia de una niña, para asistir a la valoración especializada requerida por el médico tratante, y que de alguna forma afectan la posibilidad de que estos sean gozados efectivamente por los afectados. La Sala tendría que establecer si las Entidades Promotoras de Salud accionadas vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes y por tanto, deberá examinar para cada caso si las respuestas de las EPS, se ajustan a las obligaciones establecidas por esta Corporación en materia de autorización de tratamientos, medicamentos o suministros excluidos del Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo POS. Previo al análisis de fondo se estudiará el tema relacionado con la legitimación en la causa por activa en caso de los niños, niñas y adolescentes. 2.2.1.1 Legitimación en la causa por activa para interponer acciones de tutela por parte de los niños, niñas y adolescentes[1] o sus representantes. El artículo 86 de la Constitución Política, dispone que cualquier persona que se encuentre dentro del territorio nacional o se encuentre fuera de él, pueda interponer acción de tutela directamente o por quien actúe en su nombre, mediante un procedimiento preferente, informal y sumario[2], cuando considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales. Esta Corporación ha reiterado que la agencia oficiosa debe ser probada como tal y demostrar que la persona titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada para promover su propia defensa, ya sea por incapacidad física o mental. En ese sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de tutela puede ser promovida por la persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, "quien actuará por sí misma o a través de representante". Igualmente, esta disposición contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos "cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa". En efecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, dispone: "La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia acción. Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la solicitud..." En ese sentido se pronunció la Corte en Sentencia T-294 de 2004[3] en la cual reiteró los elementos para que proceda la agencia oficiosa en materia de tutela, así: “La Corte ha señalado que dos de los elementos de la agencia oficiosa en materia de tutela son: (i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio.” Sobre el particular, esta Corporación, a través de la sentencia T-552 de 2006[4], consideró que: “la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades[5], a partir de las normas de la Constitución y del decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela. Esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso”[6] Ahora bien, respecto a la interposición de las acciones de tutela por parte de los niños, las niñas y los adolescentes a través de representante, no puede ser entendida de manera absoluta, al punto que es admisible que un tercero, llámese sociedad o Estado, en un momento determinado, represente sus intereses aún a pesar de contar éstos con sus padres como representantes legales. Así, el inciso 2º del artículo 44 de la norma constitucional, indica que “[l]a familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.” En ese contexto, los niños, niñas y adolescentes, en nuestro Estado Social de Derecho, son titulares de una especial protección constitucional, por lo tanto, el requisito de legitimidad cuando se trata proteger sus derechos fundamentales, puede recaer en cualquier persona. 2.2.2 Visto lo anterior, y como quiera que los problemas jurídicos que se plantean ya han sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, esta Sala de Revisión reiterará lo dis­pues­to por la jurisprudencia sobre la materia. Para analizar y resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala reiterará el precedente constitucional agrupándolos de la siguiente forma: primero, el carácter fundamental autónomo del derecho a la salud, en especial, para los niños, niñas y adolescentes; segundo, la procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el suministro de tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud – POS; tercero, las cuotas moderadoras no pueden ser obstáculo para acceder a los servicios de salud para quienes no tienen la capacidad económica de asumirlos; por último, se analizarán los casos concretos. 2.2.2.1 El carácter fundamental autónomo del derecho a la salud, en especial, para los niños, niñas y adolescentes. La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social(…) considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[7] Así mismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”[8] Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico consagra en el artículo 13 que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta[9]. Ahora bien, respecto al derecho a la salud para los niños y niñas, el artículo 44 de la Carta Política nos indica que “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión” Esta Corporación en sentencia T-075 de 1996[10], manifestó “Esta decisión del Constituyente obedece, no sólo al reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de la vida, sino a que en ella se concretan los postulados del Estado Social, especialmente en cuanto se refiere al desarrollo armónico e integral del niño. Por su carácter de derecho fundamental, el Estado tiene entonces la obligación de garantizar la atención de la salud de los menores, bien porque las prestaciones que ello implica se hagan efectivas en forma directa, a través de entidades oficiales, o bien porque ellas se ofrezcan por intermedio de instituciones privadas o semioficiales.” De igual manera, en sentencia T-417 de 2007[11] esta Corporación señaló: “En consecuencia, como el artículo 86 de la Constitución Política estableció que la acción de tutela es un mecanismo expedito para reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados, es claro, como lo ha sostenido esta Corporación, que los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños, por tener expresamente la categoría de fundamentales en la Constitución, son autónomos para efectos de ser protegidos por el juez constitucional de manera directa por esta vía, pues, como ya se indicó, no requieren de la conexidad que sí necesitan otros derechos con alguno de rango fundamental para que proceda su protección por vía de tutela.” De esta forma, se puede concluir que es obligación especial del Estado proteger los derechos fundamentales de los niños y niñas, toda vez que se trata de un sector de la población que se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta y proclive a abusos o maltratos. Por otra parte el derecho a la salud y a la seguridad social se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, cuando define la seguridad social como “… un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”. Atendiendo este mandato constitucional, se expidió la Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el sistema de seguridad social con el fin de configurar entre otros, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así mismo desarrollar sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal[12]. Inicialmente la Jurisprudencia consideró que el derecho a la salud era un derecho prestacional, y por tanto solo podía ser protegido por vía de tutela cuando su vulneración implicara la afectación de otros derechos de carácter fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad personal. En la Sentencia T-760 de 2008[13], la jurisprudencia de esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.”[14] Ahora bien, la Corte ha señalado en muchas ocasiones que, de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud tiene una doble connotación: derecho y servicio público[15], precisando que todas las personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[16] En aplicación de los mencionados principios, se estableció el régimen subsidiado, constituido con el fin de satisfacer el derecho a la salud de la población “más pobre y vulnerable del país”, mediante el pago por parte del Estado “de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad…”[17] De igual manera, señaló como regla rectora del Sistema que “La afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este Sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de capacidad de pago.”[18] Precisa así mismo, los tipos de participantes en el servicio: unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado, cada uno con características propias y sobre los cuales la Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades[19], y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. Al primer tipo pertenece la población con capacidad contributiva y sus beneficiarios, administrado a través de las Empresas Promotoras de Salud (E.P.S.)[20]. Al segundo, y en aplicación del principio de solidaridad, se afilia la población sin capacidad contributiva; este régimen es administrado por las EPS-S. Y por último, pertenece también al Régimen de Seguridad Social la población simplemente “vinculada”, condición temporal en la cual sólo pueden vincularse al régimen subsidiado, destinado a cubrir a la población pobre y vulnerable y, a sus grupos familiares que no tengan capacidad de cotizar; su administración está confiada a las direcciones locales, distritales y departamentales de salud.[21] En efecto, el artículo 43.2 de la Ley 715 de 2001, señala que es competencia de los Departamentos y Municipios, garantizar el acceso a los servicios de salud de todas las personas que lo requieran. Establece entre otras funciones la de: “Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.” (subrayado nuestro). En virtud de ello, igualmente ha considerado la Corte que el compromiso del Estado con la prestación de los servicios médico asistenciales que demandan las personas que requieren atención en salud, a fin de garantizar la existencia misma y su derecho a vivir dignamente y que no cuentan con los recursos para tal fin, no está sujeta a las restricciones que imponen los Planes Obligatorios. Por tal razón, si una persona bajo estas circunstancias demanda la atención idónea y oportuna, o requiere de un tratamiento, procedimiento, cirugía o medicamento, excluidos del Plan Obligatorio que rige su vinculación, debe ser atendido por la entidad que le preste el servicio, la cual puede exigir el reintegro de los gastos en que incurra en cumplimiento de lo anterior.[22] En lo relacionado al funcionamiento de las EPS y del Régimen Subsidiado, y su responsabilidad en la prestación de los servicios médicos requeridos por sus afiliados, esta Corte ha indicado que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”, las direcciones de salud territoriales suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud, quienes a su vez, afiliarán a los beneficiarios del subsidio, y prestarán directa o indirectamente los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – POS-S, para lo cual deberán asumir un papel pedagógico con el fin de que los afiliados conozcan los procedimientos para acceder a estos beneficios. En suma, al definirse los contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un derecho subjetivo a favor de quienes pertenecen a cada uno de los regímenes, contributivo y subsidiado. Por lo tanto, cuando las entidades prestadoras de los servicios de salud se niegan a suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS o POS-S, vulneran el derecho a la salud, el cual como se ha reiterado adquiere la condición de derecho fundamental autónomo y éste puede ser protegido por la acción de tutela[23]. 2.2.2.2 La procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el suministro de medicamentos, exámenes o procedimientos no incluidos dentro del POS. Como ya lo habíamos señalado, la Ley 100 de 1993, contempla dos regímenes: el contributivo, en el cual están los trabajadores y familias con los recursos suficientes para pagar una cotización al sistema; y el subsidiado, en el cual están quienes no cuentan con capacidad de pago. En ambos sistemas se establecieron unos beneficios denominados el Plan Obligatorio de Salud (POS), que se constituye como un conjunto de prestaciones expresamente delimitadas que deben satisfacer y garantizar las Entidades Promotoras de Salud (EPS). El Plan Obligatorio vigente está conformado por lo dispuesto en la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud, y actualizada mediante el Acuerdo 029 de 2011[24]. De otra parte, el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 establece que “las Entidades Promotoras de Salud –EPS– en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento.” Esto comprende, entre otros, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo y de la calidad en la prestación de los servicios de salud. Lo anterior quiere decir, que a partir de esta ley, la responsabilidad de las EPS es la de asegurar la prestación de los servicios de salud, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado. En ese orden de ideas, todo ciudadano puede acceder a cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando (i) se encuentre contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por el médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio[25], (iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y (iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio de salud.[26] Como quiera que el Plan Obligatorio también establece limitaciones y exclusiones por razón de los servicios requeridos y el número de semanas cotizadas, señalando que es constitucionalmente admisible toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de recursos escasos para la provisión de los servicios que contempla.[27] De esa forma la Corte determinó como primer criterio para la exigibilidad del servicio, relacionado con la procedencia de los medicamentos y procedimientos no POS, que se encuentren expresamente dentro de las normas y los reglamentos antes citados. Sin embargo, desde sus inicios, la Corte Constitucional ha ordenado procedimientos por fuera del POS. Es el ejemplo de la Sentencia SU-480 de 1997[28], que estudió varios casos de enfermos de VIH que demandaron al Instituto de Seguros Sociales y a la EPS Salud Colmena ante la negativa de suministrarles inhibidores de proteasa en la calidad y cantidad requeridos, con el fin de mejorar su calidad de vida. En ella la Corte afirmó que el derecho a la salud y a la seguridad social eran de carácter prestacional, y sólo fundamentales en conexidad con el derecho a la vida. Añadió que “En el caso en el que dicho medicamento no esté contemplado en el listado oficial, pero esté de por medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la medicina que se señale, aunque no esté en el listado (…) poner la paciente a realizar trámites administrativos y procedimientos judiciales para acceder al medicamento implica agravarle su estado de salud y por ende, poner en riesgo su vida”[29]. Posteriormente la jurisprudencia constitucional consideró el derecho a la salud como fundamental, en los casos en que estaban involucrados sujetos de especial protección como, personas de la tercera edad, personas en condiciones de discapacidad y niños. Es el caso de la Sentencia T-069 de 2005[30] estudió el caso de una tutela interpuesta por el padre de un niño al cual le fue diagnosticada sensibilidad auditiva severa periférica comprometida de tipo sensorial severo, le fue ordenada la utilización permanente de audífonos, para lo cual el actor solicitó a la entidad de salud el suministro de los elementos. Sanitas EPS emitió respuesta negativa indicando que no era un tratamiento contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. El actor afirmó que no contaba con los recursos necesarios para acceder a los audífonos. Siguiendo la misma línea de protección, en esa ocasión la Corte afirmó, que: “la negativa de las entidades de salud en suministrar tratamientos, elementos y medicamento excluidos del POS a menores de edad, configura una vulneración a derechos fundamentales esenciales, más aún cuando se trata de menores de edad que se encuentran en condición de discapacidad. En esa situación, se está ante una persona sobre la cual se predica un doble deber de protección; “por una parte, por ser un menor de edad, cuyo derecho a la salud adquiere el carácter de fundamental y puede ser protegido mediante la acción de tutela; y por la otra, por sufrir de una discapacidad, lo que lo hace sujeto de que el Estado, directamente o a través de los medios correspondientes, le proporcione o facilite la protección especial a que tiene derecho, tal como lo consagra el artículo 13 de la Carta”[31]. Posteriormente en la Sentencia T-1331 de 2005,[32] la Corte se pronunció sobre el requisito según el cual los medicamentos deben estar formulados por el médico tratante adscrito a la EPS, y en donde el accionante alegó que debieron acudir a un médico particular, toda vez que en la red ofrecida por la EPS, no había la especialidad que requería la agenciada. Como quiera que la EPS no la desvirtuara, el Alto Tribunal Constitucional la dio por acreditada, y señaló que la falta de contratos con médicos especialistas no es justificación para que se omita la prestación de los servicios que requiere el paciente. Es preciso resaltar que varios de los casos anteriormente enunciados, comparten situaciones comunes: primero, el médico tratante formuló un medicamento o tratamiento que se requería para garantizar la vida digna e integridad física de los accionantes; segundo, las entidades prestadoras de salud se negaron a suministrarlo debido a que no se encontraba contemplado en la lista del plan obligatorio de salud; y tercero, los actores alegaron no tener la capacidad económica suficiente para acceder por ellos mismos a lo prescrito por el médico. Sobre la base de aquellas situaciones la Corte construyó, con el paso del tiempo, criterios que garantizaran el acceso a los servicios de salud excluidos del POS. Entre ellos, señala los siguientes: “a) la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado; b) debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.); y finalmente, d) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante[33]”. Las anteriores subreglas surgieron principalmente del principio “requerir con necesidad”, que antes de la Sentencia T-760 de 2008[34], no había sido nombrado con tanta claridad, pero en cada caso habían sido aplicados los mismos criterios. El juez de tutela ordenaba los tratamientos o medicamentos negados por la EPS cuando encontraba que era “requerido” por el médico tratante debido a la amenaza y riesgo del derecho a la vida e integridad personal del paciente, y porque el medicamento o tratamiento no podía ser sustituido por otro contemplado en el POS; y que además, cuando se acreditaba que el accionante no tenía la capacidad económica para acceder por sí mismo al servicio médico, es decir, la situación de “necesidad” del paciente. Posteriormente la Corte[35] aclaró, que requerir un servicio y no contar con los recursos económicos para poder proveerse por sí mismo el servicio, se le denominará, “requerir con necesidad”. En ella, aclaró el concepto de “requerir”[36] y el de “necesidad”. Respecto al primero señaló que se concretaba en que “a) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; b) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio y c) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. Sobre el segundo dijo que (…) alude a que el interesado no puede costear directamente el servicio, ni está en condiciones de pagar las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del mismo se encuentra autorizada a cobrar (copagos y cuotas moderadoras), y adicionalmente, no puede acceder a lo ordenado por su médico tratante a través de otro plan distinto que lo beneficie.[37]” Este criterio de la necesidad acogido por la Corte Constitucional, concretamente en la sentencia T-760 de 2008[38], adquiere mayor fortaleza cuando se trata de sujetos que, por la calidad de la enfermedad padecida, el grupo poblacional al que pertenecen o el tipo de servicio solicitado, se encuentran en estado de indefensión y requieren en esa medida, una especial protección por parte del juez constitucional. A ello se refirió cuando precisó que: “toda persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona.”[39] De la misma forma, la Corte Constitucional ha ordenado el cumplimiento de ciertas prestaciones que no han sido prescritas por el médico tratante, al considerar que los padecimientos, son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona puesto que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente.[40] Igualmente ha indicado que “una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera (…) con necesidad.”[41] Sin embargo, la jurisprudencia ha aceptado que en ciertas circunstancias el derecho a la salud admite un mayor ámbito de protección, aun cuando exceda lo autorizado en los listados del POS y POS-S, como en los eventos en que aparezca algún factor que haga estimar la necesidad y/o el requerimiento del servicio médico para la prevención, conservación o superación de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud.[42] En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que si carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el rembolso del servicio no cubierto por el POS. En ese orden de ideas se puede concluir, que no procede la aplicación de la reglamentación de manera restrictiva y que se excluya la práctica de procedimientos, medicamentos, intervenciones o elementos, toda vez que no es constitucionalmente admisible que dicha reglamentación tenga prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales. Por lo tanto, en principio, las Entidades Promotoras de Salud están obligadas a suministrar los procedimientos, medicamentos, intervenciones o elementos que se requieran, siempre y cuando éstos sean vitales para preservar la salud y la vida en condiciones dignas de las personas. 2.2.2.2.1 Ahora bien respecto al suministro de elementos, esta Corporación ha indicado, que en aras de la protección y la garantía efectiva del derecho a la salud de aquellas personas que lo requieren con necesidad para mantener su integridad personal y una vida en condiciones dignas y justas, y precisen de ello, que aunque no sean medicamentos, aparezcan como esenciales para llevar una vida en condiciones dignas, deberán proveérsele por parte de la EPS que le brinda el servicio de salud, aunque tales servicios no se encuentren incluidos en el POS. De manera que, es menester resaltar que este Tribunal a través de su jurisprudencia ha estudiado en varias oportunidades el tema del suministro de elementos e insumos, bajo el entendido de que si bien no pueden entenderse strictu sensu como un servicio médico, se trata de elementos indispensables para la salud y para preservar el goce de una vida en condiciones dignas y justas de quien lo requiere con urgencia, que debe ser facilitado aunque no allegue al expediente formula del médico tratante adscrito a la entidad que prescriba el suministro del mismo. Ejemplo de ello, en numerosas sentencias la Corte ha señalado lo siguiente: “La Corte, en numerosa jurisprudencia, ha establecido que la exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos. En el presente caso, el juez de instancia sólo realizó el examen sobre la salud de la paciente, y concluyó que la negativa de la entidad, al no poner en peligro la salud o la vida de la señora Aldana, no violaba sus derechos fundamentales, y, por consiguiente, había que denegar la tutela. Sin embargo, en la sentencia que se revisa, el juez no examinó un aspecto que adquiere especial importancia: la relación entre lo pedido y la dignidad humana. No examinó que se trata de una anciana, que padece demencia senil, que no controla esfínteres y que la situación económica no le permite a su cónyuge suministrarle los artículos de aseo que su situación especial requiere. Y requiere tales pañales, precisamente por la enfermedad que padece. Es decir, existe una relación directa entre la dolencia (no controla esfínteres) y lo pedido. Al respecto, no se precisan profundas reflexiones para concluir que la negativa de la entidad, sí afecta la dignidad de la persona, en uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que impide la convivencia normal con sus congéneres. En este caso, la negativa de la entidad conduce a menoscabarle la dignidad de persona y la puede llevar al aislamiento, producto, se repite, de la enfermedad que sufre”. [43] Del mismo modo, esta Corporación en anteriores pronunciamientos y con base en el principio de atención integral ha ordenado el suministro de esta prestación sin que exista una orden médica que los prescriba. Sobre ello esta Corporación ha sido enfática en señalar que: “(…) cuando por el acatamiento de lo descrito en el Plan Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a derechos fundamentales como la vida, la integridad personal o la dignidad de la persona que requiere de los servicios por ellas excluidos, tal reglamentación debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro, para garantizar el goce efectivo de los derechos y garantías constitucionales. Así, cada situación concreta deberá ser evaluada, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema. En tales casos, ha determinado la Corporación, que los costos del tratamiento serán asumidos por la entidad del sistema a que corresponda la atención de la salud del paciente, pero ésta, tendrá derecho a la acción de repetición contra el Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a sufragar”[44] Y por último, frente a los sujetos de especial protección, la Corte reiteró su jurisprudencia en la Sentencia T-1024 de 2010[45], en la que la accionante solicitaba que la EPS cubriera los implementos, como silla de ruedas, pañales desechables, sondas de Netalón mensuales, guantes estériles, entre otros, para su madre de 82 años que presentaba paraplejía y por su avanzada edad no controlaba esfínteres. La Corte en esta ocasión confirmó que el derecho a la salud es fundamental para todo ciudadano no sólo para determinados grupos[46]: “la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución.” En la misma sentencia señaló, que una entidad de salud violaba el derecho si se negaba a autorizar un servicio que no estuviera incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio de requería con necesidad, como ocurría en el caso concreto, en el que se logró acreditar la falta de capacidad económica para acceder a todos los implementos médicos necesarios que garantizaran una vida digna a la madre de la accionante[47]. Ahora bien, teniendo en cuenta las citadas circunstancias, es preciso concluir que la Corte permite un margen de apreciación mucho más amplio, en orden a proteger efectivament...