Sentencia T-705 de 2016

T-705-16 Sentencia T-705/16 FAMILIA-Diversas formas de constituirla En el ordenamiento jurídico colombiano se reconocen diferentes formas de conformar familia ya sea a través de vínculos naturales o jurídicos, entre ellas, encontramos las familias monoparentales, conformadas por un solo progenitor y sus hijos, las ensambladas que son aquellas donde “uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o relación previa”, y las que surgen a través del matrimonio o de la unión marital de hecho. IGUALDAD ENTRE TODAS LAS FORMAS DE FAMILIA-Protección constitucional FILIACION-Tipos La filiación puede ser matrimonial, extramatrimonial y adoptiva. La filiación matrimonial se da cuando el nacimiento se produce después de celebrado el matrimonio, en este caso se presume que el padre del recién nacido es el cónyuge de la madre; la extramatrimonial consiste en que el hijo nace en vigencia de una unión marital de hecho declarada, en el evento en que dicha unión no se dé, el padre de manera voluntaria deberá realizar el reconocimiento o se le debe atribuir dicha condición judicialmente; la filiación por adopción es la que se deriva del acto jurídico mediante el cual se crea un vínculo de parentesco entre dos personas, de forma tal que establece una relación análoga a la que resulta de la paternidad. HIJO LEGITIMO-Expresión inconstitucional La expresión “legítimo” cuando se refiere a hijos ha sido declarada inconstitucional por la Corte en diversas oportunidades por considerarla discriminatoria; todos los hijos sin importar su origen filial son iguales ante la ley, por lo tanto, gozan de los mismos derechos y obligaciones. PARENTESCO CIVIL-Definición según el Código Civil PATRIA POTESTAD-Definición La patria potestad es una institución que impone el reconocimiento de derechos y obligaciones a los padres respecto de los hijos no emancipados. FAMILIAS DE CRIANZA-Reconocimientos en la jurisprudencia La familia de crianza ha acogido a los menores como si fueran sus hijos, derivándose entre los niños y los miembros de la familia de crianza relaciones con fuertes lazos de solidaridad, afecto y respeto, además de asumir la totalidad de los gastos de los menores. HIJOS DE CRIANZA-Desarrollo jurisprudencial DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Alcance y contenido IGUALDAD ENTRE TODAS LAS FORMAS DE FAMILIA-Orden al ICBF establecer si los menores cumplen las condiciones para ser considerados hijos de crianza y se les puedan extender los beneficios educativos convencionales solicitados Referencia: Expediente T-5.712.565 Acción de tutela interpuesta por Efrén Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo a través de la Unión Sindical EMCALI, USE contra EMCALI EICE ESP. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA I. ANTECEDENTES A. LA DEMANDA DE TUTELA 1. La Unión Sindical EMCALI, en representación de sus afiliados los señores Efrén Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo, interpuso acción de tutela solicitando que se le ordene a EMCALI EICE ESP el reconocimiento de los auxilios educativos reconocidos en el artículo 52 de la convención colectiva a los hijos de crianza. B. HECHOS RELEVANTES 2. Desde el 15 de septiembre de 2015 y hasta el 16 de septiembre de 2020, la Unión Sindical EMCALI (en adelante “USE”) firmó acuerdo convencional estableciendo en el artículo 52 que los auxilios educativos de preescolar, primaria, bachillerato, pregrado, posgrado, educación para el trabajo y desarrollo humano serian para los hijos, cónyuge y/o compañero permanente de los afiliados o beneficiarios. 3. A dicha unión sindical están afiliados los trabajadores Efrén Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo. A continuación se expone el caso particular de cada uno de ellos. Caso No. 1 4. De acuerdo con lo manifestado en la demanda de tutela, desde el 21 de febrero de 2013 conviven en unión marital de hecho Jhovanna Carolina Martínez Reyes y Efrén Rodríguez Pantoja quien es afiliado a la USE. 5. El 9 de marzo de 2015, los señores Efrén Rodríguez Pantoja y Jhovanna Carolina Martínez Reyes contrajeron matrimonio[1], siendo esta última madre de los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez[2] y de Alisson Valentierra Martínez[3] de 13 y 6 años respectivamente. 6. Desde el 21 de febrero de 2013, el señor Efrén Rodríguez Pantoja ha asumido las obligaciones de padre de los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez y Alisson Valentierra Martínez quienes “lo reconocen como la persona que responde y ve por ellos en todos los aspectos, económicos, de salud, alimentos, vivienda, educación y en general de los que necesiten para su sustento diario”[4]. 7. El señor Efrén Rodríguez Pantoja afirmó que los menores son sus beneficiarios en la EPS Comfenalco y en la caja de compensación familiar Comfenalco, en la que son reconocidos como sus hijos de crianza[5]. 8. El 5 de enero de 2016, el señor Harold Viáfara González en calidad de directivo de la USE, presentó petición ante EMCALI EICE ESP solicitando el reconocimiento de los auxilios educativos de los hijos de crianza del señor Efrén Rodríguez Pantoja. 9. El 15 de enero de 2016, mediante oficio No. 832.1-DGL-0276, EMCALI negó la solicitud, aduciendo que los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez y Alisson Valentierra Martínez, al no ser hijos biológicos ni adoptivos del señor Efrén Rodríguez Pantoja no pueden acceder a los beneficios solicitados[6]. Caso No. 2 10. De acuerdo con lo manifestado en la demanda de tutela, desde el año 2001 los señores Oscar Hernán Osorio Agudelo (afiliado a la USE) y Lucero Vargas Ramírez conviven en unión marital de hecho. De dicha unión nació la menor Tatiana Osorio Vargas de 8 años. A su vez viven con Katherine Mosquera Vargas[7], de 16 años, quien es hija de Lucero Vargas. 11. Desde ese año el señor Oscar Hernán Osorio Agudelo ha asumido obligaciones de padre con los menores Katherine Mosquera Vargas y Tatiana Osorio Vargas y ambas lo reconocen como la persona que les suministra todo lo que necesitan para tener una vida en condiciones dignas[8]. 12. Las menores Katherine Mosquera Vargas y Tatiana Osorio Vargas están afiliadas por cuenta del señor Oscar Hernán Osorio Agudelo a la EPS Comfenalco y a la caja de compensación familiar Comfenalco, por ser consideradas como sus hijas de crianza[9]. 13. El 16 de febrero de 2016 el presidente y representante legal de la USE, le solicitó a EMCALI que hicieran extensivos los auxilios educativos a los hijos de crianza de los afiliados[10]. EMCALI no alcanzó a dar respuesta a dicha petición por cuanto la acción de tutela fue interpuesta al día siguiente, esto es, el 17 de febrero de 2016. 14. Como consecuencia de lo expuesto, en los escritos de ambos expedientes, se solicita que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, a la educación, a la no discriminación y a la unidad familiar de los hijos de crianza de los afiliados a la USE, los cuales están siendo vulnerados por EMCALI. 15. Con fundamento en lo anterior, solicitan que se le ordene a la accionada reconocer de inmediato los auxilios educativos a los hijos de crianza de todos los afiliados a la USE. C. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS 16. Mediante auto del 18 de febrero de 2016, el Juzgado 15 Penal Municipal de Cali, Valle del Cauca, admitió la demanda de tutela, puso en conocimiento y vinculó a EMCALI EICE ESP para que se pronunciara sobre los hechos de la demanda y aportara las pruebas que considerara necesarias[11]. 17. EMCALI EICE ESP aseguró que las pretensiones de la demanda de tutela no pueden ser definidas por el juez constitucional, por cuanto persiguen una finalidad de carácter económico y discute los beneficiarios de los auxilios económicos para educación contenidos en los actos administrativos de convención colectiva, los cuales pueden ser demandados ante la jurisdicción competente. En la mencionada convención colectiva quedaron estipuladas las obligaciones adquiridas por EMCALI respecto de los trabajadores oficiales afiliados a la USE y de los beneficiarios de la convención colectiva. En el artículo 52 de la convención colectiva se estableció de manera puntual que EMCALI destinará $6.000.000.000 anuales para reconocerle a los trabajadores, a los hijos (naturales y adoptivos) y al cónyuge o compañero permanente los auxilios educativos cuando a ello haya lugar. Tanto en dicho artículo como en las resoluciones que reglamentaron este punto no hacen referencia a los hijos de crianza. De otra parte, aseguró que los beneficios educativos están regulados en la Resolución 001744 del 02 de noviembre de 2012 y 001825 del 16 de octubre de 2014 y que tienen fuerza normativa y vinculante para las partes, lo que supone que no se puede desconocer. Al respecto, el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo establece que “cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio”[12]. Afirmó que el accionante pretende desconocer la convención colectiva y los actos administrativos que regulan los beneficios educativos (Resolución 001744 del 02 de noviembre de 2012 y 001825 del 16 de octubre de 2014), los cuales tienen un carácter general. En caso de desacuerdo, cualquier interesado podía solicitar la nulidad dentro de los 4 meses siguientes a su expedición, a través de la vía jurisdiccional, sin embargo, dicho lapso ya expiró, lo que implica que la acción de tutela se está utilizando para revivir el mencionado término. Es importante tener en cuenta que el actor al ser directivo y miembro de la USE conoce la convención y la reglamentación de los beneficios educativos, por lo que no se entiende, si no estaba de acuerdo con lo allí dispuesto, por qué no demandó las disposiciones objeto de controversia. En cuanto a la interpretación y aplicación de normas convencionales, aseveró que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia 21235 de abril 21 de 2004, manifestó lo siguiente: “También cabe recordar que por imperativo legal los contratos y convenios entre particulares -y la convención no es otra cosa diferente a un acuerdo de voluntades sui generis- deben interpretarse ateniéndose más a la intención que tuvieron quienes lo celebraron, si dicha intención es claramente conocida, que a las palabras de que se hayan servido los contratantes. Esta regla de interpretación está expresada en el artículo 1618 del Código Civil, y aun cuando referida en principio a los contratos de derecho común, también debe ser tomada en consideración por los jueces del trabajo; y dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo faculta a los jueces laborales para que en las instancias aprecien libremente la prueba, es un deber de la Corte, en su condición de tribunal de casación y en todos los casos en que no se configure error de hecho manifiesto, respetar las apreciaciones razonadas que de la convención colectiva de trabajo --mirada ella como prueba de las obligaciones que contiene-– haga el Tribunal fallador”[13]. Conforme a ello en materia de interpretación de la convención colectiva es necesario tomar en consideración la regla según la cual se debe acoger la intención de las partes si ella es claramente conocida. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela, manifestó que este mecanismo es inidóneo para obtener beneficios económicos y que sólo procede cuando: (a) se trata de la amenaza o vulneración de un derecho fundamental; (b) no hay mecanismos de defensa judicial y (c) existe un perjuicio irremediable. En este caso, EMCALI aseguró que los accionantes pueden acudir a las vías ordinarias, las cuales resultan idóneas y eficaces. En cuanto a la respuesta otorgada por EMCALI al oficio 832-1-DGL-0276 del 12 de enero de 2016, aseveró que allí no se violó ningún derecho a “los hijos de crianza” de los afiliados a la USE, puesto que la misma fue completa y expresa la voluntad de las partes acordada en la convención colectiva de trabajo y en las resoluciones que regulan los beneficios educativos, disposiciones que gozan de presunción de legalidad hasta tanto la administración de justicia no disponga lo contrario. Debido a lo expuesto, solicitó que la acción de tutela sea declarada improcedente por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad y no existe perjuicio irremediable. D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN Primera instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Quince Penal Municipal de Cali, Valle del Cauca, el 2 de marzo de 2016 18. Este despacho declaró improcedente el amparo solicitado por el señor Harold Viáfara González en calidad de dirigente sindical, al considerar que la pretensión es netamente económica y no involucra derechos fundamentales, por lo que puede acudir a la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa. Agregó que la acción de tutela se caracteriza por ser subsidiaria, residual y proteger derechos fundamentales, lo que implica que cuando existe otro mecanismo judicial esta no es procedente, a no ser que sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio debe: (i) ser inminente o estar próximo a suceder; (ii) ser grave, lo que supone un detrimento en un bien moral o material altamente significativo para la persona; y (iii) requerir medidas urgentes para superar el daño. La jurisprudencia constitucional exige que quien alegue el perjuicio irremediable lo pruebe, debiendo ser valorado respecto de la amenaza o afectación de un derecho fundamental y no de consecuencias económicas o comerciales. Al analizar el caso concreto, aseguró que no se evidencia que se cumpla con las características del perjuicio irremediable y tampoco se demuestra la vulneración a los derechos fundamentales invocados. Impugnación: presentada por la parte actora el 5 de abril de 2016[14] 19. Manifestó que si bien la prestación es de contenido económico, lo que se pretende es la protección del derecho fundamental a la educación de los menores. Además, lo pedido no le genera a EMCALI una mayor erogación económica de acuerdo con lo previsto en el artículo 52 de la convención colectiva. En cuanto al perjuicio irremediable aseguró que el mismo se configura cuando EMCALI niega el derecho a la educación de los hijos menores de los trabajadores oficiales y cuando desconoce los derechos a la igualdad, a la no discriminación, a la unidad familiar y a la integración familiar. Reprochan la sentencia de primera instancia al considerar que: (i) no analizó de manera integral las pretensiones y argumentos expuestos, (ii) no se pronunció sobre el derecho a la educación de los niños, (iii) no tuvo en cuenta el precedente constitucional aplicable, (iv) no protegió de manera transitoria los derechos invocados, (v) ignoró que la jurisprudencia constitucional ha protegido el derecho a la salud, a la educación y ha concedido beneficios educativos a hijos de crianza y (vi) no vislumbró el perjuicio irremediable que EMCALI le causa a los menores. Debido a los argumentos expuestos solicitó que la sentencia impugnada sea revocada. Además, pretende que: (i) se obligue a EMCALI a reconocer los mismos derechos a los hijos, sin importar si son hijos de crianza o no, (ii) se reconozca de manera transitoria y hasta que la jurisdicción competente resuelva la controversia el derecho a la educación de los hijos de crianza y (iii) se le advierta a la accionada no seguir incurriendo en la conducta atacada. Segunda instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Cali, Valle del Cauca, el 5 de mayo de 2016 20. Confirmó la decisión del a-quo. A su vez, agregó que la jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a la igualdad entre los hijos y, por lo tanto, le ha reconocido derechos a los hijos de crianza, respetando la pluralidad de familias que pueden existir en el país. A su vez, sostuvo que el derecho a la educación de los niños y adolescentes adquiere el carácter de fundamental cuando se encuentra amenazado otro derecho fundamental y cuando el titular del derecho es un sujeto de especial protección constitucional. En cuanto a los derechos a la no discriminación, integración familiar y unidad familiar aseveró que la Corte Constitucional ha manifestado que no se debe discriminar a los hijos de un sólo cónyuge, por cuanto esta es una forma de conformar familia. El ad-quem afirmó que en las sentencias T-050 de 2015 y T-519 de 2015 “se protegió el derecho de los hijos aportados al matrimonio por uno de los miembros de la pareja, atendiendo que son sujetos de los mismos derechos y deberes, por ende todos los hijos que conforman la familia”[15], precedente que no se ha tenido en cuanta por EMCALI y por los directivos sindicales de la USE al suscribir la convención colectiva. De otra parte, al detenerse en el caso concreto, el ad-quem aseguró que los accionantes piden que se realice un control constitucional a la convención colectiva y que se le ordene a EMCALI reconocer el auxilio educativo a todos los hijos de crianza de los trabajadores afiliados a la USE, pretensión que va más allá de los efectos inter partes que tiene la acción de tutela. A su vez, consideró que no se demostró de manera sumaria que los menores estén sufriendo un perjuicio por la falta del pago del auxilio educativo, por el contrario, los padres aparentemente han venido sufragando dichos gastos por cuenta propia. Tampoco se cumplió con los presupuestos jurisprudenciales que ameriten de manera urgente la intervención del juez constitucional con el fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Aclaró que si bien el caso estudiado en la sentencia T-070 de 2015 puede ser similar al presente, difieren en que en dicha providencia la acción de tutela fue interpuesta de manera directa por los interesados quienes lograron demostrar que la interpretación literal de la convención colectiva los afectaba. Finalmente, consideró que no se cumplió con el requisito de legitimación en la causa por activa, por cuanto no se desvirtuó que los padres de crianza o las madres en calidad de representantes legales de los menores, hayan podido interponer la acción de tutela de manera directa. E. ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN Mediante Auto del 28 de octubre de 2016, el Magistrado Sustanciador ordenó que por Secretaría General, se oficiara a la Unión Sindical EMCALI “USE”, Efrén Rodríguez Pantoja, Oscar Hernán Osorio Agudelo y al ICBF Regional Valle del Cauca, con el fin de que dieran respuesta a las siguientes solicitudes: 21. A la Unión Sindical EMCALI “USE” para que enviara copia de los estatutos del sindicato Unión Sindical EMCALI “USE” y copia del acuerdo convencional suscrito por la Unión Sindical EMCALI “USE” y EMCALI EICE-ESP, con vigencia desde el 15 de septiembre de 2015 y hasta el 16 de septiembre de 2020; así como las modificaciones y demás documentos concordantes. 22. A la Unión Sindical EMCALI para que por intermedio de esta, le solicite al trabajador y asociado Efrén Rodríguez Pantoja que informara cuál es la actividad económica de la señora Jhovanna Carolina Martínez Reyes, cuál es su ingreso base de cotización y a cuál EPS se encuentra afiliada. Esta información también se le pidió de manera directa al señor Efrén Rodríguez Pantoja. A su vez, se les pidió que remitieran la siguiente información: (a) Cuál es la cuota alimentaria o el aporte que realiza el señor Emilio Solís para cubrir los gastos del menor Jhoan Sebastián Solís Martínez. (b) Cuál es la cuota alimentaria o el aporte que realiza el señor Neyser Valentierra Cifuentes para cubrir los gastos de la menor Alisson Valentierra Martínez. (c) En caso que alguno de los padres de los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez y Alisson Valentierra Martínez incumplan su obligación alimentaria, informar qué medidas ha adoptado la señora Jhovanna Carolina Martínez Reyes y enviar la prueba correspondiente. (d) Copia del certificado de afiliación de los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez y Alisson Valentierra Martínez a la EPS, en el que se evidencie la fecha de ingreso. (e) Si los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez y Alisson Valentierra Martínez son beneficiarios de otra convención colectiva 23. Al ICBF Regional Valle del Cauca para que requiriera al Defensor de Familia del centro zonal más cercano al lugar de residencia de los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez y Alisson Valentierra Martínez para que lleve a efecto, de manera separada o conjunta con Jhovanna Carolina Martínez Reyes y Efrén Rodríguez Pantoja, una reunión con los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez y Alisson Valentierra Martínez. Una vez concluidas las reuniones deberá elaborar y remitir a esta Corporación, un informe que indique o contenga: (a) La caracterización de las relaciones existentes entre Jhoan Sebastián Solís Martínez y Alisson Valentierra Martínez y los señores Jhovanna Carolina Martínez Reyes y Efrén Rodríguez Pantoja. (b) Una explicación acerca de la identificación de la figura paterna por parte de los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez y Alisson Valentierra Martínez, así como las razones que la explican. (c) El tipo de relación que existe o puede constatarse entre el menor Jhoan Sebastián Solís Martínez y su padre el señor Emilio Solís. (d) El tipo de relación que existe o puede constatarse entre la menor Alisson Valentierra Martínez y su padre el señor Neyser Valentierra Cifuentes. 24. A la Unión Sindical EMCALI para que por intermedio de esta, le solicite al trabajador y asociado Oscar Hernán Osorio Agudelo que informara: (i) cuál es la actividad económica de la señora Lucero Vargas Ramírez, cuál es su ingreso base de cotización y a cuál EPS se encuentra afiliada. Esta información también se le solicitó de manera directa al señor Oscar Hernán Osorio Agudelo. A su vez, se les pidió que remitieran la siguiente información: (a) Cuál es la cuota alimentaria o el aporte que realiza el señor Emilio Solís para cubrir los gastos del menor Jhoan Sebastián Solís Martínez. (b) En caso que el padre de la menor Katherine Mosquera Vargas incumplan su obligación alimentaria, informar que medidas ha adoptado la señora Lucero Vargas Ramírez y enviar la prueba correspondiente. (c) Copia del certificado de afiliación de la menor Katherine Mosquera Vargas a la EPS, en el que se evidencie la fecha de ingreso. (d) Si la menor Katherine Mosquera Vargas es beneficiaria de otra convención colectiva. 25. Al ICBF Regional Valle del Cauca para que requiriera al Defensor de Familia del centro zonal más cercano al lugar de residencia de la menor Katherine Mosquera Vargas para que lleve a efecto, de manera separada o conjunta con Oscar Hernán Osorio Agudelo y Lucero Vargas Ramírez, una reunión con la menor Katherine Mosquera Vargas. Una vez concluidas las reuniones deberá elaborar y remitir a esta Corporación, un informe que indique o contenga: (a) La caracterización de las relaciones existentes entre Katherine Mosquera Vargas y los señores Oscar Hernán Osorio Agudelo y Lucero Vargas Ramírez. (b) Una explicación acerca de la identificación de la figura paterna por parte de la menor Katherine Mosquera Vargas, así como las razones que la explican. (c) El tipo de relación que existe o puede constatarse entre la menor Katherine Mosquera Vargas y su padre el señor Gelber Julio Mosquera Ortiz. Respuesta a la solicitud de pruebas El 23 de noviembre de 2016, la Secretaría General informó que el oficio librado al señor Efrén Rodríguez Pantoja fue devuelto por la oficina de correo 472 con la anotación “no existe”[16]. A su vez, el 29 de noviembre del año en curso, advirtió que fue recibida la respuesta suscrita por Harold Viáfara González y José Roosevelt Lugo, Oscar Hernán Osorio Agudelo y Efrén Rodríguez Pantoja. 26. Harold Viáfara González y José Roosevelt Lugo como representantes de la USE enviaron copia de los estatutos de la organización sindical y de la convención vigente entre EMCALI y la USE. Además, manifestaron que el cubrimiento de los beneficios educativos para los hijos de crianza no implica aumentar el presupuesto por parte de EMCALI, puesto que los recursos quedaron garantizados de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 8 del artículo 52 de la convención[17]. Posteriormente el señor Harold Viáfara González, envío escrito en el que citó algunos apartes de la sentencia T-070 de 2015[18]. 27. El señor Oscar Hernán Osorio Agudelo aseveró respecto de Lucero Vargas Ramírez que: (i) es ama de casa, (ii) depende económicamente de él y por lo tanto, está afiliada a salud en calidad de beneficiaria y, (iii) hasta el momento no ha adelantado ninguna gestión ante la comisaria de familia de Cali. Así mismo informó, que la hermana del señor Gelber Julio Mosquera Ortiz le entrega a la señora Lucero Vargas Ramírez $150.000 cada dos o tres meses para los alimentos de Katherine Mosquera Vargas, lo cual no cubre los gastos de la menor, por tal motivo, el señor Oscar Hernán es quien suple las necesidades básicas de Katherine Mosquera Vargas. Finalmente, manifestó que el reconocimiento del beneficio educativo a su hija de crianza Katherine Mosquera Vargas no implica una mayor erogación económica a EMCALI[19]. 28. El señor Efrén Rodríguez Pantoja manifestó respecto de Carolina Martínez Reyes que: (i) es ama de casa, (ii) depende económicamente de él y por lo tanto, está afiliada a salud en calidad de beneficiaria y, (iii) “adelantó ante la comisaria de familia de Cali, la respectiva citación para que cumpla con su obligación, pero todo ha sido infructuoso”[20]. Así mismo informó, que el señor Neyser Valentierra Cifuentes no asume su obligación alimentaria respecto de Alisson Valentierra Martínez, por lo que la posibilidad de estudiar de Alisson se la brinda Efrén Rodríguez Pantoja a través del acuerdo convencional. Anexó copia del acta de conciliación adelantada por Carolina Martínez Reyes ante la Comisaria Octava de Familia del barrio Villanueva de Cali. Finalmente, manifestó que el reconocimiento del beneficio educativo a sus hijos de crianza Jhoan Sebastián Solís Martínez y Alisson Valentierra Martínez no implica una mayor erogación económica a EMCALI[21]. 29. Vencido el término probatorio, el ICBF no allegó el informe solicitado. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS A. COMPETENCIA 30. La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-, así como en virtud del Auto del 30 de agosto de 2016, expedido por la Sala de Selección de Tutela Número Ocho de esta Corte, que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia. B. CUESTIONES PREVIAS –PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA Procedencia de la acción de tutela – Caso concreto 31. Legitimación por activa: La acción de tutela fue interpuesta por Harold Viáfara González y José Roosevelt Lugo Cárdenas en calidad de directores sindicales de la Unión Sindical EMCALI “USE”, quienes solicitan la protección de los derechos de sus afiliados Efrén Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo. Lo anterior, encuentra fundamento constitucional en el artículo 86 de la Carta[22] y en la jurisprudencia constitucional[23], que establece que una organización sindical podrá presentar acciones de tutela cuando esté invocando la protección de sus derechos fundamentales o los de sus afiliados. Cuando el sindicato busca la protección de sus propios derechos y esto supone salvaguardar los derechos de sus afiliados, la persona jurídica a través del representante legal podrá interponer acción de tutela. Pero cuando es el trabajador quien busca conseguir beneficios individuales que no vinculan al sindicato, será él mismo quien en nombre propio deba acudir a la tutela. Al respecto, la sentencia T-841 de 2014 reiteró lo manifestado en la T-882 de 2010, que dispuso: “Si a todos los sindicalizados o a un número significativo de ellos les están siendo vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, nada se opone a que el Sindicato, en cuanto persona jurídica surgida justamente para fortalecerlos frente al patrono, tome a cargo la representación de los afectados, ante comportamientos de aquél que sean contrarios al ordenamiento jurídico o violatorios de sus derechos fundamentales, con el objeto de solicitar a los jueces que impartan las órdenes conducentes al inmediato amparo constitucional” […] No en vano el artículo 86 de la Carta Política estatuye que la acción de tutela puede intentarla toda persona por sí misma o por quien actúe a su nombre, en búsqueda de protección inmediata y preferente para sus derechos fundamentales violados o amenazados”. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que la USE a través de su representante legal se encuentra legitimada para actuar en representación de los afiliados Efrén Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo, por tratarse de una presunta vulneración a los derechos fundamentales que se derivan de la interpretación y aplicación de la convención colectiva. En este aspecto, la Sala considera pertinente aclarar que si bien la USE solicitó que se le reconozca a sus trabajadores Efrén Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo, el beneficio contemplado en el artículo 52 de la convención colectiva, lo que se traduce en una prerrogativa para sus hijos, ello no implica que el sindicato este agenciando los derechos de los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez, Alisson Valentierra Martínez y Katherine Mosquera Vargas, pues no estaría legitimado para hacerlo. Además tampoco se podría, al menos en principio, aducir vulneración a los derechos de los menores por parte de EMCALI, por cuanto no existe ningún tipo de vínculo entre los hijos de los tutelantes y la accionada. Bajo dicha perspectiva, el sindicato puede solicitar la protección de los derechos fundamentales de sus asociados, más cuando la posible vulneración podría relacionarse con el origen familiar y por lo tanto, tratarse de un asunto de discriminación. A su vez, la Sala considera que los señores Efrén Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo al responder la solicitud de pruebas realizada por la Sala Tercera de Revisión mediante auto de fecha 28 de octubre de 2016, ratificaron los hechos y la pretensión de la demanda de tutela, en la que se solicitó extender el beneficio educativo contemplado en el artículo 52 de la convención colectiva para los hijos adoptivos y biológicos a los hijos de crianza. En este sentido la Sala considera que los señores Efrén Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo también están legitimados por activa para interponer la presente acción de tutela. 32. Legitimación por pasiva: La acción de tutela se dirige contra EMCALI EICE ESP., empresa pública encargada de la prestación de servicios públicos y, como tal es demandable en proceso de tutela[24]. 33. Inmediatez: Caso 1. El 5 de enero de 2015, el señor Harold Viáfara González en calidad de directivo de la USE, presentó petición ante EMCALI EICE ESP solicitando el reconocimiento de los auxilios educativos de los hijos de crianza del señor Efren Rodríguez Pantoja. EMCALI, el 15 de enero de 2016 a través del oficio No. 832.1-DGL-0276, EMCALI negó la solicitud aludida. Caso 2. El 16 de febrero de 2016, el representante legal de la USE, le solicitó a EMCALI que hiciera extensivos los auxilios educativos a los hijos de crianza de los afiliados y la acción de tutela fue interpuesta el 17 de febrero de 2016, es decir, que para dicho momento, EMCALI aún no había emitido respuesta alguna que permitiera aseverar la amenaza o vulneración de algún derecho, lo que en principio haría improcedente este mecanismo al no existir vulneración a un derecho fundamental. No obstante, de la respuesta otorgada por EMCALI a la acción de tutela, se desprende que la contestación a la petición negaría la solicitud realizada por la USE. La Sala considera que en ambos casos la interposición de la acción de tutela se hizo dentro de un tiempo razonable y por consiguiente, que se cumple el requisito de inmediatez. 34. Subsidiariedad: La subsidiariedad se deriva del carácter excepcional, preferente y sumario que tiene la acción de tutela, el cual le impone al ciudadano la obligación de acudir a los mecanismos judiciales antes de invocar la protección de los derechos fundamentales a través de la tutela, salvo que de no invocarse se presente la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual para ser tal exige que sea inminente, grave, que requiera medidas urgentes de protección y que la acción de tutela sea impostergable[25]. La Corte Constitucional al analizar la subsidiariedad en la sentencia T-292 de 2016, en donde se estudiaron dos acciones de tutela en las que los accionantes afirmaban que las entidades demandadas, entre ellas el Banco de la República, vulneraban los derechos fundamentales a la igualdad, a la familia y a la seguridad social de los menores de edad que representaban, al no permitirles obtener los beneficios de salud y educación que se otorgaban a los hijos biológicos y adoptados de los trabajadores, alegando que tenían la condición de hijos de crianza. Al respecto manifestó: “En todo caso, cuando en la acción de tutela se alegue la vulneración o amenaza de derechos fundamentales de menores de edad, siguiendo el artículo 42 constitucional y el numeral 9º del Decreto 2591 de 1991, se torna como el medio idóneo para garantizar la protección oportuna que corresponda. En este sentido, la Corte ha señalado, entratándose de derechos prestacionales, que “la acción de tutela procede cuando se interpone en favor de un menor de edad, sin necesidad de que la relación causal entre la vulneración del derecho prestacional y el perjuicio del derecho fundamental quede demostrada”[26]”. Finalizó concluyendo que “[e]n el presente caso se estudia la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad de tres menores de edad presuntamente discriminados en razón de su filiación, en consecuencia, la acción de tutela se torna en el mecanismo idóneo para estudiar la solicitud de amparo presentada”. Así mismo, esta Corporación ha analizado varias acciones de tutela similares al presente caso, en las que sin pronunciarse de manera directa sobre la subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, ha declarado su procedencia. Estos son algunos ejemplos: En la sentencia T-354 de 2016, el actor invocó la protección de la familia, por cuanto Ecopetrol omitió surtir el procedimiento administrativo necesario para inscribir a la madre de crianza del accionante como miembro de su familia, para que pudiera ser beneficiaria de las prerrogativas contenidas en la Convención Colectiva. La empresa negó la extensión de los beneficios, argumentando que solo aplicaban para la madre biológica o adoptiva del trabajador. La sentencia T-519 de 2015 declaró procedente el amparo solicitado por un pensionado de Ecopetrol que consideraba que dicha organización vulneraba los derechos fundamentales de sus hijastras, al negarse a reconocerlas como miembros de su grupo familiar y, en consecuencia, evitar que fueran beneficiarias de los planes de educación y salud consagrados en la convención colectiva de trabajo celebrada entre la mencionada compañía y sus trabajadores sindicalizados. De igual manera, en la sentencia T-070 de 2015 la Corte analizó una decisión de la empresa de Acueducto, Agua, Alcantarillado y Aseo de Bogotá, en la que le negó al actor el reconocimiento del auxilio educativo estipulado en la convención colectiva, alegando que el menor no podía beneficiarse debido a que no era hijo biológico ni adoptivo. En el mismo sentido, en la sentencia T-606 de 2013 se estudió una acción de tutela presentada en contra de Ecopetrol en la que el actor pidió que se inscribiera a la hija de su compañera permanente como integrante de su familia, a efectos de que le fueran extendidos los beneficios que la Convención Colectiva estipulaba para los integrantes del núcleo familiar de los trabajadores. Teniendo en cuenta los precedentes citados, la acción de tutela es procedente cuando pese a que la pretensión aparentemente sea de carácter económico, se amenazan o vulneran los derechos fundamentales de los trabajadores. En el presente caso se evidencia que los trabajadores Efrén Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo, a través de la USE, le solicitaron a EMCALI que les reconozca a ellos y como consecuencia, a sus hijos de crianza, el beneficio educativo contemplado en el artículo 52 de la convención colectiva y que les es reconocido a los hijos biológicos y adoptivos de los otros trabajadores. La situación planteada, y sin entrar en este acápite a analizar el fondo de la misma, podría estar afectando el derecho fundamental a la igualdad por el origen familiar en torno al reconocimiento de derechos convencionales reconocidos a los trabajadores que tienen hijos biológicos y adoptivos respecto de aquellos que aducen tener hijos de crianza. Dicha realidad podría tener incidencia en la respuesta otorgada por EMCALI a la solicitud planteada por los trabajadores, lo que eventualmente afectaría el derecho fundamental al debido proceso. Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente caso se podrían estar afectando los derechos fundamentales de los trabajadores, pese a que la petición pueda ser de contenido económico. Así las cosas la acción de tutela es el mecanismo idóneo para proteger los derechos invocados por los accionantes. C. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN Acorde con los fundamentos fácticos expuestos, le corresponde a la Sala Tercera de Revisión determinar si ¿EMCALI EICE ESP vulneró los derechos a la igualdad y al debido proceso de los trabajadores Efrén Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo al no examinar, determinar y motivar si los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez, Alisson Valentierra Martínez y Katherine Mosquera Vargas pueden ser considerados hijos de crianza de los accionantes y por lo tanto, si podían acceder a los auxilios educativos para los hijos adoptivos o biológicos contemplados en el artículo 52 de la convención colectiva suscrita entre EMCALI y la USE? 35. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala analizará la familia y las formas de constituirla, los hijos, la filiación, el parentesco y la patria potestad y, los hijos de crianza y el tratamiento otorgado por la jurisprudencia. Finalmente, se resolverá el caso concreto. D. LA FAMILIA Y LAS FORMAS DE CONSTITUIRLA 36. La familia es una realidad sociológica que antecede a la sociedad y al Estado. La jurisprudencia constitucional ha definido a la familia como “aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más próximos”[27]. La familia como pilar esencial de la sociedad pretende que dentro de un ambiente de respeto, amor, solidaridad, apoyo, igualdad, intimidad, derechos y obligaciones, sus integrantes logren un equilibrio y estabilidad que les permita desarrollarse a plenitud. Ha dicho la Corte que “[e]ntre sus fines esenciales se destacan la vida en común, la ayuda mutua, la procreación, el sostenimiento y la educación de los hijos. En consecuencia, tanto el Estado como la sociedad deben propender a su bienestar y velar por su integridad, supervivencia y conservación. Lineamientos que permearon su reconocimiento político y jurídico en la Constitución de 1991”[28] . 37. Debido a su importancia, la familia cuenta con un régimen constitucional y legal cuya base se encuentra consagrada en el artículo 5° de la Constitución que confía al Estado el amparo de la “familia como institución básica de la sociedad” y en el artículo 42 de la Carta que establece que “[l]a familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. De lo anterior se desprende que el constituyente dejó en plano de igualdad la familia que surge de la voluntad responsable de las partes para conformarla y la que tiene origen en el matrimonio. Al respecto, la sentencia C-577 de 2011, afirmó: “Como realidad “dinámica y vital, donde cobran especial importancia los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de conciencia, el derecho a la intimidad”, la familia tiene, entonces, “un régimen constitucional, cuya piedra angular es el artículo 42, en concordancia con el artículo 5º”, régimen que busca hacer de ella “el ámbito adecuado para que dentro de un clima de respeto, no violencia e igualdad, sus integrantes puedan desarrollarse a plenitud como seres humanos, con la garantía de intimidad que permita el transcurso de la dinámica familiar sin la intromisión de terceros” y, así mismo, lograr un equilibrio entre la estabilidad necesaria para el desarrollo de sus miembros con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad a que tiene derecho cada uno de sus integrantes, aspecto este donde cobra especial importancia la existencia de un ambiente de respeto por cada persona y de libre expresión de los afectos y emociones”. Recientemente, la sentencia T-292 de 2016, aseveró: “El concepto de esta institución social puede estudiarse, entre otras, desde dos ópticas, por lo general, complementarias entre sí. La primera, concibiéndola como un conjunto de personas emparentadas por vínculos naturales o jurídicos, unidas por lazos de solidaridad, amor y respeto, y caracterizadas por la unidad de vida o de destino, presupuestos que, en su mayoría, se han mantenido constantes. La segunda, se puede desarrollar en consideración a sus integrantes, desde esta perspectiva el concepto de familia se ha visto permeado por una realidad sociológica cambiante que ha modificado su estructura. En este sentido se ha señalado que “el concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo”, porque “en una sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente de familia, identificando a esta última únicamente con aquella surgida del vínculo matrimonial”. 38. Sin embargo, estas no son las únicas disposiciones constitucionales que están relacionadas con la familia, pues el artículo 13 proscribe cualquier tipo de discriminación, entre otras, por razones de origen familiar, el artículo 15 establece el derecho a la intimidad familiar, el artículo 28 dispone que “nadie puede ser molestado en su persona o familia”, el artículo 33 prohíbe que una persona sea obligada a “declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”, y el artículo 44 consagra el derecho de los niños a “tener una familia y no ser separados de ella”. 39. De igual manera, la familia goza de protección en diversos instrumentos internacionales en los cuales se indica que el Estado debe garantizar a la familia asistencia, respecto y protección. También hacen un llamado a que se adopten medidas tendientes a garantizar la igualdad y protección de los hijos que la componen. Entre dichos instrumentos se encuentra la Convención Americana sobre Derechos Humanos[29], artículos 11, 17 y 19; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[30], artículos 17, 23 y 24, la Declaración Universal de los Derechos Humanos[31], artículo 16, ordinal 3º y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[32], artículos 7º, 10 y 11[33]. 40. De lo anterior se desprende que la jurisprudencia constitucional ha reconocido a la familia como una realidad social de todos los tiempos, que goza de una amplia regulación a nivel interno e internacional que busca garantizar bienestar y velar por su supervivencia, conservación e integridad. La familia puede ser conformada por vínculos naturales o jurídicos y varía según sea su composición familiar. 41. Como ya se advirtió, en el ordenamiento jurídico colombiano se reconocen diferentes formas de conformar familia ya sea a través de vínculos naturales o jurídicos, entre ellas, encontramos las familias monoparentales, conformadas por un solo progenitor y sus hijos, las ensambladas que son aquellas donde “uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o relación previa”[34], y las que surgen a través del matrimonio o de la unión marital de hecho. 42. Los hijos que hacen parte de dichas familias pueden ser biológicos (cuando los padres han contribuido con la mitad de la estructura genética del niño), adoptivos (cuando se prohija como hijo a quien no lo es por lazos de la sangre[35]), o de crianza (cuando “un menor ha sido separado de su familia biológica y ha sido cuidado por una familia distinta durante un período de tiempo lo suficientemente largo como para que se hayan desarrollado vínculos afectivos entre el menor y los integrantes de dicha familia”[36]. E. LOS HIJOS, LA FILIACIÓN, EL PARENTESCO Y LA PATRIA POTESTAD Los hijos y la filiación 43. Los asuntos relativos a la filiación y al estado civil de las personas son considerados como de orden público, por lo tanto, son de competencia exclusiva del Legislador, tal y como se desprende del artículo 42 de la Constitución Política y de la sentencia C-258 de 2015. 44. La filiación puede ser matrimonial, extramatrimonial y adoptiva. La filiación matrimonial se da cuando el nacimiento se produce después de celebrado el matrimonio, en este caso se presume que el padre del recién nacido es el cónyuge de la madre; la extramatrimonial consiste en que el hijo nace en vigencia de una unión marital de hecho declarada, en el evento en que dicha unión no se dé, el padre de manera voluntaria deberá realizar el reconocimiento o se le debe atribuir dicha condición judicialmente[37]; la filiación por adopción es la que se deriva del acto jurídico mediante el cual se crea un vínculo de parentesco entre dos personas, de forma tal que establece una relación análoga a la que resulta de la paternidad[38]. 45. La filiación tiene como efecto la declaratoria de paternidad, lo que trae como consecuencia el hecho de que el hijo tiene un “padre a quien le podrá reclamar el cumplimiento de los deberes, siempre que sean a favor del hijo”[39]. Los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos están establecidos en el Título XII del Código Civil. 46. El Legislador en el artículo 1° de la Ley 29 de 1982, adicionó el artículo 250 del Código Civil estableciendo que “[l]os hijos son legítimos, extramatrimoniales y adoptivos y tendrán iguales derechos y obligaciones”. En cuanto a la expresión “legítimos” contenida en las mencionadas disposiciones, la Corte Constitucional en la sentencia C-451 de 2016 estudio una demanda en contra de la expresión “legítimos” contenida en el Título XII del Código Civil[40] y en el artículo 252[41] de la mencionada disposición. Al respecto, manifestó: “En síntesis, de acuerdo con el mandato constitucional según el cual, los hijos habidos en el matrimonio y los habidos fuera de él gozan de los mismos derechos y deberes, la jurisprudencia constitucional ha rechazado cualquier forma de discriminación entre ellos, esto es, cualquier diferencia de trato que se base únicamente en que los unos son hijos nacidos dentro de un matrimonio y los otros no. Es más, ha reconocido que no existen tipificaciones o clases de hijos, sino que la referencia a matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos tiene su cimiente en los modos de filiación que no pueden ser tenidos en cuenta para ejercer un parámetro de discriminación entre los hijos. De esta forma, siendo el origen familiar un criterio de distinción constitucionalmente rechazado, la circunstancia de que el nacimiento tenga lugar dentro o fuera del matrimonio no puede conllevar diferencias de trato jurídico en ningún caso, y menos aún en materias directamente relacionadas con el reconocimiento de la personalidad jurídica o con el goce de derechos y de protecciones especiales que deben operar en favor de todos los hijos. De igual forma, los hijos adoptivos tienen igualdad de derechos y obligaciones por cuanto en virtud de la adopción ingresan a la familia y se convierten en parte de ésta. 47. Así mismo, las sentencias C-105 de 1994, C-595 de 1996, C-1026 de 2004 y C-404 de 2013 han declarado inexequible la expresión “legítimos” contenida en diferentes disposiciones del Código Civil, al considerar que la Constitución de 1991 reconoce la igualdad entre todos los hijos y, en consecuencia, el uso de dicho término resulta discriminatorio y contrario al principio de igualdad material frente a la ley. 48. La sentencia C-145 de 2010 estudió una demanda contra el inciso 2° del numeral 1° del artículo 62 del Código Civil que contenía la frase “cuando se trate de hijos extramatrimoniales” y consagraba una diferenciación de trato entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Dicha oración fue declarada inconstitucional al considerar que era discriminatoria puesto que establecía una diferencia de trato entre los hijos por razón del origen. La mencionada providencia manifestó: “Aplicado los anteriores criterios al caso concreto, observa la Corte que la expresión “Cuando se trate de hijos extramatrimoniales” es inconstitucional, en cuanto consagra una diferencia de trato entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, por razón de su origen, que resulta a todas luces discriminatoria. En efecto, mediante dicha expresión, la norma acusada introduce un trato diferencial, que sólo encuentra justificación en el origen de uno y otro, entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, pues sólo respecto de estos últimos aplica la regla que prevé la privación de la patria potestad del padre o madre que niega el reconocimiento del hijo y es declarado tal en juicio contradictorio”. 49. La anterior jurisprudencia es concordante con el artículo 13 de la Constitución de 1991, que establece la igualdad de trato sin importar el origen familiar de los personas y con el inciso 6° del artículo 42 de la Carta que dispone “[l]os hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”. 50. De acuerdo con lo mencionado, es posible concluir que: (i) solo hay tres tipos de filiación: matrimonial, extramatrimonial y adoptiva; (ii) la expresión “legítimo” cuando se refiere a hijos ha sido declarada inconstitucional por la Corte en diversas oportunidades por considerarla discriminatoria; (iii) todos los hijos sin importar su origen filial son iguales ante la ley, por lo tanto, gozan de los mismos derechos y obligaciones y (iv) la distinción entre hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos se fundamenta en los modos de filiación, lo que implica que ello no puede ser un parámetro de discriminación en los derechos que les asisten. El parentesco El Código Civil establece tres formas de parentesco que son de consanguinidad, civil y afinidad. El parentesco por consanguinidad “es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre”[42]. El civil está indicado en el numeral 2°, del artículo 64, del Código de la Infancia y la Adolescencia que dispone que “la adopción establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos”. Finalmente, el parentesco por afinidad contenido en el artículo 47 del Código Civil, establece que surge de la relación familiar que existe entre aquellas personas que tienen vínculos matrimoniales o a través de una unión marital de hecho con los parientes del cónyuge o compañero permanente. Éste vínculo cesa por la disolución del matrimonio o la unión marital de hecho. 51. Los asuntos relativos a la filiación y al estado civil de las personas son de orden público y de competencia exclusiva del legislador. Es así, que el legislador en la Ley 29 de 1982, en el Código Civil, específicamente en los Títulos X, XI, XII y XIV, y en el Código de la Infancia y la Adolescencia, al hablar de hijos se refiere de manera exclusiva a los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos, distinción que como ya se dijo, sólo es válida –prima facie- para efectos de filiación, puesto que gozan de los mismos derechos y obligaciones. A su vez, únicamente es posible establecer parentesco por consanguinidad, afinidad o civil. La patria potestad La patria potestad es una institución definida por el artículo 288 del Código Civil en los siguientes términos: “La patria potestad el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro. Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relación a ellos, padre o madre de familia”. 52. La patria potestad, tal y como lo señala la disposición transcrita, se radica en cabeza de ambos padres, sin importar la circunstancia del nacimiento del menor, el tipo de relación existente entre los padres y si alguno de estos convive directamente con el hijo o no. Cuando falta definitivamente alguno de los padres por muerte o incapacidad o cuando se de alguna de las circunstancias previstas en los artículos 310 y 315 del Código Civil y un juez dictamine la suspensión o privación al progenitor de la patria potestad sobre el menor (artículo 311 C.C.), esta sólo será ejercida por el otro padre. 53. El nacimiento genera automáticamente la patria potestad en los eventos que no hay problemas de filiación. Ha dicho la doctrina que “En relación con los hijos extramatrimoniales, la patria potestad para el padre se da con el nacimiento cuando ha reconocido al hijo previamente. De no darse los supuestos anteriores, el padre varón solo entrara a ejercer la patria potestad una vez reconozca el hijo en la forma establecida en la ley”[43]. En síntesis, la patria potestad es una institución que impone el reconocimiento de derechos y obligaciones a los padres respecto de los hijos no emancipados. E. LOS HIJOS DE CRIANZA Y EL TRATAMIENTO OTORGADO POR LA JURISPRUDENCIA 54. De acuerdo a lo expuesto en la sección D de esta providencia, el ordenamiento jurídico sólo reconoce a los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos, lo que implica que la categoría “hijo de crianza” es de creación jurisprudencial. A continuación la Corte se ocupa de precisar el sentido de las decisiones de este Tribunal, que han analizado la finalidad de este concepto y las características que se deben reunir para que se considere “hijo de crianza”. 55. La sentencia T-278 de 1994, si bien no utilizó la categoría “hijo de crianza”, se podría considerar como el primer pronunciamiento que se ocupa de la materia. En esta sentencia, se estudió el caso de una niña de 10 años, que cuando tenía 5 años fue entregada por su madre a una pareja vinculada por matrimonio quien la cuidó y le brindó amor. Días antes de la interposición de la tutela se presentó un señor en la casa de la menor, quien aseguró ser el padre y tener la intención de llevársela. La menor estaba atemorizada debido a que con dicho señor no la unía ningún tipo de lazo afectivo. Al valorar las relaciones familiares en la situación analizada indicó la Corte: “El sentimiento de la niña hacia el matrimonio VARGAS BEDOYA es de gratitud, afecto y amor; como lo indicó expresamente en la demanda de tutela a través del Defensor del Pueblo, "su mundo afectivo, su felicidad y su futuro sólo se hace comprensible alrededor de los esposos VARGAS BEDOYA, quienes la ven como a su verdadera hija. Contrario sensu, señala no sentir ningún tipo de afecto ni de amor por su madre biológica, quien por lo demás es indiferente a su situación personal y a sus sentimientos. (…) “Diana Patricia Gutiérrez deba regresar al lado de su madre biológica, cuando ella no puede brindarle el cuidado y la asistencia necesaria, ni menos aún, el amor y la protección de una familia, como la que en la actualidad y desde hace más de cinco años viene otorgándole la familia VARGAS BEDOYA, a la que la niña reconoce como su familia” Una vez establecida la relación y los estrechos vínculos de afecto, solidaridad y respeto entre la menor y los cónyuges, la Corte protegió a la menor de manera transitoria y ordenó “instituir a la familia VARGAS BEDOYA como Hogar Amigo de la menor DIANA PATRICIA GUTIERREZ UTIMA, mientras se efectúa el proceso de protección de la niña, en los términos previstos en el artículo 57, numeral 3º”. 56. La sentencia T-495 de 1997[44] estudio el caso de un matrimonio, en el que los cónyuges se encargaron de proteger a un menor abandonado (Juan Guillermo) y sostenían haberle brindado afecto, amor, protección, educación y todo lo que necesita un niño para tener un desarrollo físico y emocional adecuado. Así mismo Juan Guillermo, desde que fue adulto se preocupó por retribuir los esfuerzos del matrimonio y empezó a trabajar para sostenerlos y procurarles una digna subsistencia. Juan Guillermo falleció cuando prestaba el servicio militar, por lo que sus padres, solicitaron al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de una indemnización por la muerte de su hijo. La Corte reconoció el pago de la indemnización por la muerte de su hijo a los accionantes al considerarlos padres de crianza del causante, después de establecer que “las pruebas que obran en el expediente dan fe de esa relación filial: 1) la partida de bautismo expedida por la Parroquia de Nuestra Señora de los Dolores de Medellín, según la cual, Juan Guillermo era "hijo de crianza" de Tomás Enrique Vásquez y Carmen Henao; 2) la constancia de la Parroquia de Santa Beatriz de Silva, de la Arquidiócesis de Medellín, según la cual el 22 de noviembre de 1993 fue sepultado el cadáver de Juan Guillermo Vásquez Henao, hijo de Enrique Vásquez y María del Carmen Henao; 3) las declaraciones extrajuicio de Mario de Jesús Zapata Rodríguez y de Marco Fidel Zapata Zapata, según las cuales existió un verdadero vínculo familiar entre los peticionarios y Juan Guillermo, pues el trato entre ellos fue siempre de padres e hijo”. 57. En la sentencia...