Sentencia T-704 de 2016

T-704-16 Sentencia T-704/16 DERECHOS DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Marco normativo PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES-Beneficiarios del Convenio 169 de la OIT DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Ámbito de aplicación y contenido CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental del cual son titulares las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y gitanas DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Características del proceso DERECHO A LA CONSULTA PREVIA COMO MANIFESTACION DEL DERECHO A LA AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Y DE LA PARTICIPACION EN LAS DECISIONES QUE LOS AFECTAN AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectación directa y su relación con el área de influencia directa CONSULTA PREVIA Y CONSENTIMIENTO LIBRE E INFORMADO DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Requisitos o reglas jurisprudenciales El derecho fundamental a la consulta previa no se satisface a través de cualquier mecanismo. Las reuniones que se realizan en cumplimiento de esta garantía de las comunidades deben conducir a acuerdos sensatos en los que las posiciones de las comunidades se vean efectivamente reflejadas. De lo contrario, dichas reuniones se convertirían en una burla a los pueblos si sus posturas no son respetadas. Por esa razón es que el propósito de la consulta debe conducir a buscar el consentimiento libre, previo e informado y en algunos eventos, dicho consentimiento será obligatorio. DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia sobre casos de consulta previa por afectación al ambiente sano, explotación de recursos naturales y/o proyectos mineros Referencia: Expediente T-5.451.805 Acción de tutela instaurada por la Comunidad Indígena Media Luna Dos en contra de la Nación, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), el Ministerio del Interior y la empresa El Cerrejón. Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Rioacha, en primera instancia, y la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura que resolvió la acción de tutela promovida la Comunidad Indígena Media Luna Dos en contra de la Nación, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, el Ministerio del Interior y la empresa El Cerrejón. I. ANTECEDENTES De los hechos y la demanda. El 19 de octubre de 2015, Caiser Uriana, autoridad tradicional de la Comunidad Media Luna Dos, interpuso acción de tutela en procura de la protección de los derechos fundamentales a la consulta previa, ambiente sano, salud y debido proceso de dicha comunidad, los cuales estimó vulnerados por la Nación, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y la empresa El Cerrejón. Lo anterior, por la expedición de la licencia ambiental Nº 0428 del 7 de mayo de 2014 para la modificación del Plan de Manejo Ambiental Integral establecido mediante Resolución 2097 del 16 de diciembre de 2005, en el sentido de autorizar la ejecución y puesta en marcha del proyecto “Expansión de Puerto Bolívar”. Fundamentó su demanda en los siguientes hechos: 1. En su escrito de tutela, presentado a través de apoderado judicial, el peticionario sostuvo que mediante Resolución 670 del 27 de julio de 1998, el entonces Ministerio de Ambiente estableció el Plan de Manejo Ambiental presentado por las empresas “Carbones de Colombia S.A.”, “International Colombia Resources Corporation (INTERCOR)” y “Carbocol”, relativo a la apertura y operación de las nuevas áreas a explotar en el Cerrejón Norte, ubicado en la jurisdicción de los municipios de Hatonuevo, Barracas y Maicao del departamento de la Guajira. 2. En el año 2001, mediante Resolución Nº 650 del 16 de julio, el entonces Ministerio de Ambiente estableció el Plan de Manejo Ambiental a la empresa Carbones del Cerrejón S.A. para el proyecto de explotación integrada de las minas Oreganal y Cerrejón Central, ubicadas en el municipio de Barrancas, departamento de la Guajira. 3. Señalaron que a través de la Resolución 981 del 2 de octubre de 2000, el Ministerio decidió aclarar la Resolución 494 de 1999, indicando que el establecimiento del Plan de Manejo Ambiental también incluye las instalaciones portuarias ubicadas en Puerto Bolívar, Bahía Portete, el Municipio de Uribía, todas ellas en el departamento de la Guajira. 4. Indicó que el 19 de noviembre del año 2002 se fusionaron las sociedades INTERCOR y Carbones del Cerrejón S.A., documento en el cual consta que la sociedad sobreviviente, INTERCOR, cambió su razón social al de Carbones del Cerrejón LLC – Cerrejón. 5. Fue así como en diciembre de 2005, a través de la Resolución 2097, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial acumuló los expedientes Nº 577 Cerrejón Central y Oreganal, 1110 Nuevas Áreas de Minería, 1094 y 2600 Cerrejón Zona Norte y Zona Patilla, dentro del expediente 1094. Adicionalmente, estableció un Plan de Manejo Ambiental Integral para los siguientes proyectos: explotación de carbón, transporte férreo y operación portuaria de la zona denominada el Cerrejón, la cual incluye las áreas de Cerrejón zona norte, área Patilla, Cerrejón central y Oreganal y nuevas área de minería en el departamento de la Guajira. 6. Indicó que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior recibió varias comunicaciones por medio de las cuales la empresa El Cerrejón solicitó certificación de presencia de grupos étnicos en el área de influencia del proyecto “Expansión de Puerto Bolívar”, localizado en el sector de Puerto Bolívar en el municipio de Uribía, departamento de la Guajira. 7. Manifestó que mediante Certificación Nº 1544 del 27 de julio de 2012, el Ministerio constató la no presencia de grupos étnicos en la zona. 8. Fue así como, puntualizó, el señor Jorge Álvarez Posada, en calidad de representante legal de la sociedad Carbones del Cerrejón, requirió ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) la modificación del Plan de Manejo Ambiental Integral establecido mediante Resolución 2097 de 2005. Solicitó autorizar el “aumento del volumen del dragado en el canal navegable de acceso al puerto, la construcción de un nuevo muelle de remolcadores y la ampliación de la capacidad de la planta desalinizadora actual”. Junto con esa petición, el representante de la empresa también allegó la certificación 1544 de 2012 expedida por el Ministerio del Interior, en la cual no se constata presencia de grupos étnicos en la zona para “el aumento del volumen del dragado del canal navegable de acceso al puerto; construcción de un nuevo muelle de remolcadores y ampliación de la planta desalinizadora actual”. 9. Señaló que el 5 de diciembre de 2012, mediante oficio EXTMII2-0041991, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) le manifestó al Ministerio del Interior que dentro del trámite administrativo para el otorgamiento de la respectiva licencia, se encontraron inconvenientes con las comunidades indígenas Wayuu del sector de Media Luna, “especialmente con la Comunidad Kamúsúchiwo´U, porque ésta consideraba que no estaba siendo legítimamente reconocida en el acto administrativo de certificación”. 10. Por esos motivos, sostuvo, el Ministerio del Interior llevó a cabo una visita de verificación realizada entre el 13 y 17 de octubre de 2013, en la cual concluyó que “aunque hace 30 años existía una tina única comunidad que llevaba el nombre del territorio que ocupaba, hoy existen 15 comunidades que han surgido a través del tiempo. Todas estas comunidades cuentan con una autoridad tradicional que en la mayoría de casos se encuentra posesionada ante la secretaría de asuntos indígenas del municipio de Uribía” (sic). 11. Pese a lo anterior, el 27 de noviembre de 2013, el Ministerio del Interior expidió la Resolución Nº 87 de 2013 donde certifica que no existe presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto objeto de verificación. Por tal motivo, la ANLA, mediante Resolución 0428 de 2014, resuelve conceder “modificar el plan de manejo ambiental establecido a la empresa de Carbones el Cerrejón Limited – Cerrejón, mediante Resolución Nº 2097 del 16 de diciembre de 2005 y sus modificaciones y actos administrativos conexos”. Esa resolución fue recurrida y aclarada por solicitud de la empresa el Cerrejón. 12. De igual forma, señaló que la comunidad solicitó a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales la verificación de la presencia de grupos étnicos en el área de influencia, pero dicha entidad le indicó que es el Ministerio del Interior y no ellos quienes deben realizar ese tipo de actividades. Por su parte, el Ministerio insistió en que no existen comunidades étnicas en el área de influencia del mencionado proyecto. En igual sentido respondió la empresa El Cerrejón. 13. El accionante sostuvo que en la zona “sí existen comunidades indígenas que se ven afectadas directamente, puesto que es su lugar e hábitat natural y no se trasladan a ningún oro lado a pesar de la escasez de agua que existe en el desierto de la Guajira”. En consecuencia, existe un deber del Estado de consultar previamente las medidas que se lleven a cabo en el sector y por tanto, solicitan la suspensión de toda actividad hasta tanto no se lleve a cabo ese procedimiento. 14. Puntualizaron que desde 1981, el Gobierno le cedió una parte del resguardo indígena a la empresa del Cerrejón para que desarrollaran el proyecto de Puerto Bolívar dentro del resguardo. Así, reconocieron que si bien no existe presencia exactamente donde se llevan a cabo las actividades del proyecto, alrededor del mismo sí es clara la presencia de estas comunidades presuntamente afectadas, además, por los daños ambientales que se producen en la zona. 15. Solicitó la protección del derecho que asiste a su comunidad de consulta previa y que, en consecuencia, se suspenda la Resolución 0428 de 2014 por medio de la cual la ANLA otorgó licencia ambiental para modificar el plan de manejo ambiental establecido a la empresa Carbones del Cerrejón Limited-Cerrejón, específicamente las actividades de aumento del volumen del dragado del canal navegable de acceso al puerto, la construcción de un nuevo muelle de remolcadores y la ampliación de la capacidad de la planta desalinizadora actual. Intervención de las partes demandadas. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira ordenó notificar y vincular a la Presidencia de la República, el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio del Interior, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a la Personería Municipal de la Guajira, a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría Regional de la Guajira y a la empresa Carbones del Cerrejón, de la presente acción de tutela. A continuación se presentan los principales argumentos de quienes formularon sus escritos en el presente trámite. 16. Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior. En su calidad de director, Álvaro Echeverry Londoño, se opuso a las pretensiones presentadas por la parte demandante. En concreto, sostuvo que en el área de influencia del proyecto de expansión de Puerto Bolívar, específicamente para las actividades de aumento del volumen del dragado del canal navegable de acceso al puerto, la construcción de un nuevo muelle de remolcadores y la ampliación de la capacidad de la planta desalinizadora actual, no se encontró presencia de comunidades étnicas. Así, puntualizó que las visitas posteriores que se hicieron no constituían un nuevo proceso de certificación sino tan solo, tenían como “propósito confirmar los datos aportados por el solicitante de la certificación respecto a lo propio obrante en el contenido de la certificación 1544 de 2012”. Así, señalaron que si bien “los profesionales hacen una labor descriptiva en la cual reseñan la presencia de comunidades en el Sector de la Media Luna, (…) no es cierto que se firme que las mismas se encuentran dentro del área de influencia de las actividades objeto de visita”. De esa manera, indicaron que si bien es cierto que las comunidades pueden existir en la región, eso no significa que se encuentren en el área de influencia del proyecto. 17. Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. Yolanda María Leguizamón Malagón, abogada representante de la entidad, se opuso a las pretensiones de la acción de tutela. Indicó que es cierto que en julio de 2012 se presentó una solicitud para modificar el Plan de Manejo Ambiental establecido para el proyecto de explotación de carbón, transporte férreo y operación portuaria de la zona denominada “Cerrejón”, y que si bien dicha entidad informó a la Dirección de consulta previa del Ministerio del Interior que se encontraba en curso el procedimiento para su modificación, nunca se mencionó que “ello obedeciera al hecho de que las comunidades del sector manifestaran no estar siendo legítimamente reconocidas en la certificación que para el efecto había expedido” la dirección de consulta previa del Ministerio. De la misma manera, aclaró que la petición que hizo al Ministerio del Interior se fundamentó en que “el polígono del área objeto de modificación que fue suministrado por la empresa al Ministerio del Interior (Grupo de Consulta Previa); corresponde a la zona de reserva minera, la cual no cubre en su totalidad el área de influencia directa para el medio socioeconómico, que es parte integral de la modificación que solicitó la empresa Cerrejón a la ANLA”. Acorde con lo anterior, sostuvo que la visita de verificación que hizo el Ministerio del Interior se produjo con ocasión a dos circunstancias. Primero, como consecuencia del requerimiento oficial que la ANLA le hizo en el marco de la modificación al Plan de Manejo Ambiental del proyecto. Segundo, debido al auto número 907 de 2013, por medio de la cual dicha entidad solicitó a la empresa Carbones del Cerrejón la presentación de información adicional dentro del trámite señalado. Puntualizó que en ese auto, la ANLA le pidió a la empresa involucrada presentar la certificación emitida por el Ministerio del Interior sobre la presencia o no de comunidades indígenas en el que se “incluya el AID (área de influencia directa) del proyecto objeto de modificación y no sólo lo referente al área de reserva industrial”. Ahora bien, manifestó que pese a las dudas que surgieron en el trámite de la expedición de la licencia para la modificación del Plan de Manejo Ambiental del Cerrejón, decidió expedir Resolución 428 del 7 de mayo de 2014 por medio de la cual se permitió el desarrollo del proyecto de explotación de carbón a cielo abierto denominado El Cerrejón. Sin embargo, “aclara que la decisión sobre el otorgamiento o la negación de la licencia ambiental o de la modificación de la misma o del Plan de Manejo Ambiental para un proyecto, obra o actividad determinada, es el producto de un proceso metodológico y evaluativo tanto técnico como jurídico (…). Así, la certificación expedida por el Ministerio del Interior sobre la presencia o no de comunidades étnicas (…) goza del principio de legalidad de los actos administrativos (y es) la que determina la procedencia de efectuar o no la Consulta Previa en el marco del procedimiento de modificación del Plan de Manejo Ambiental”. 18. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Sandra Carolina Simancas Cárdenas, abogada de la entidad, respondió la acción de tutela señalando que de conformidad con el Decreto Ley 3573 de 2011, la competencia para modificar y hacer seguimiento al Plan de Manejo Ambiental establecido por la Resolución 428 de 2014, corresponde a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y no al señalado Ministerio. Por eso, solicitó ser excluido del trámite de tutela. 19. Empresa Carbones del Cerrejón Limited (Cerrejón). Jairo Humberto Amaya Rodríguez, apoderado de la empresa en cuestión, respondió la acción de tutela de la referencia. Manifestó que no se está causando ninguna lesión a los derechos fundamentales de la comunidad tutelante por parte de la demandada, toda vez que han cumplido con cada uno de los requisitos y procedimientos establecidos para la elaboración del proyecto cuestionado. Acorde con lo anterior, aclaró que su representada radicó ante el Ministerio del Interior unas comunicaciones con el objeto de obtener certificación sobre la presencia o no de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto “Expansión de Puerto Bolivar”, ante lo cual, la Dirección de Consulta Previa de esa entidad respondió negativamente. Es decir, que en dicha zona no existen comunidades indígenas. Igualmente, refirió que ninguna de las tres obras adicionales del proyecto hacen parte de la Resolución 1010 de 2001, por medio de la cual se autorizaron las obras de expansión y operación de la infraestructura de Puerto Bolívar y del ferrocarril del Cerrejón Norte y se desarrolló la construcción de las obras de la Fase 1. De esta forma, argumentó que si bien la “certificación 1544 de 2012 del Ministerio del Interior hace alusión a que las tres obras adicionales atrás mencionadas hacen parte de la fase 1 de la Resolución 1010 de 2001, esta circunstancia fue aclarada con la Resolución 87 de 2013 proferida por el Mismo Ministerio”. Eso explica que con posterioridad a la expedición de la Resolución 1010 de 2001, estudios técnicos “mostraron la necesidad de desarrollar tres obras adicionales en el Puerto Bolívar para el incremento de la capacidad portuaria hasta 40 millones de toneladas por año”, motivo por el cual, la ANLA, expidió la Resolución 428 de 2014. Por otra parte, sostuvo que en el presente caso no es procedente la consulta previa para el desarrollo de las obras mencionadas, teniendo en cuenta que “en el área donde se pretende ampliar la planta desalinizadora de la empresa Cerrejón, la cual está instalada dentro del área donde se desarrollan las actividades de Puerto Bolívar, no hay registro de presencia de ninguna de comunidades Wayuu”. Así mismo, donde se pretende instalar el muelle de remolcadores, “no hay registro de presencia de ninguna comunidad indígena Wayuu”. Lo mismo sucede con el dragado adicional que se proyecta a desarrollar sobre el canal de acceso a Puerto Bolivar. No obstante, indicó que “aunque a la visita se evidencia que la pesca artesanal es uno de los principales medios de subsistencia de la mayoría de comunidades, ésta se desarrolla en zonas diferentes al área del canal del puerto”. Lo anterior, debido a que, de acuerdo con la Resolución 71 de 1997, ninguna embarcación de las comunidades Wayuu puede ingresar al canal y mucho menos desarrollar actividades pesqueras. Así pues, concluyó su intervención sosteniendo que “si bien la comunidad indígena de Media Luna es aledaña al Puerto Bolívar, esta no se encuentra asentada directamente en el área de influencia del proyecto específico de las tres obras adicionales (…), ni se verá impactada con el mismo, situación que generó la certificación de que no se identificó la presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia del proyecto, emitida por el Ministerio del Interior”. Por esas razones, solicita que se niegue la presente acción de tutela. 20. Personería Municipal de Uribía Enrique Jesús Barros Hernández, Personero Municipal, respondió el oficio remitido por el juez de primera instancia. Señaló que es cierto que en el sector del Cabo de la Vela tiene asiento la Comunidad Indígena de Media Luna Dos, de conformidad con la certificación expedida por el secretario de Asuntos Indígenas del municipio. De igual forma, indicó que dicha comunidad la componen 122 familias que desarrollan actividades de pesca y pastoreo pero que, según su Autoridad Tradicional y tutelante en el presente trámite, “por el polvillo los chivos no pueden permanecer por esa zona que se encuentra colindando con los predios de el Cerrejón (Puerto Bolívar) por la parte donde se encuentran los equipos que se utilizan para cargar los buques del carbón, que al depositar el cargue se expande el polvillo y llega a la comunidad”. Del fallo de primera instancia 21. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, mediante fallo proferido el 6 de noviembre de 2015, tuteló los derechos fundamentales de la comunidad Media Luna y ordenó la realización del trámite de Consulta Previa con esa población. 22. Luego de hacer un recuento jurisprudencial sobre el concepto de afectación directa como criterio para determinar la procedencia o no de la consulta previa, el fallo abordó la solución del caso concreto. En relación con los requisitos formales de inmediatez y subsidiariedad, resaltó que la misma Corte Constitucional ha sostenido en reiteradas ocasiones que la acción de tutela funciona como el mecanismo más adecuado para proteger los derechos de las comunidades étnicas y en particular, su derecho a ser consultados cuando distintos proyectos amenacen sus derechos, usos y costumbres, de manera que no hizo un análisis exhaustivo sobre estos aspectos. 23. En relación con el fondo del asunto, la sentencia en cuestión señaló que si bien la autorización para la modificación del Plan de Manejo Ambiental relativo a la expansión del Puerto Bolívar recibida por la empresa el Cerrejón contó con distintos estudios técnicos que señalaban la no presencia de comunidades étnicas en la región, no era posible “desconocer la existencia de las comunidades aquí accionantes, ya que se verificó mediante el Despacho Comisorio remitido a la Personería Municipal de Uribía, que el señor Personero de esa localidad logró establecer que es cierto que en el sector del Cabo de la Vela tiene asiento la comunidad indígena de Media Luna Dos”. 24. De igual forma, puntualizó que en “cuerpo de la ya tantas veces mencionada resolución 0428 de 2014 también se logra constatar que se hace alusión expresa a que los posibles impactos que generen las obras objeto de modificación, deberán ser mitigados acorde con las condiciones y dinámicas poblacionales del Área de Influencia Directa – AID-, y que el Plan de Gestión Social que se apruebe deberá implementarse con las comunidades denominadas Malla Norte y Malla Sur respectivamente”. Para la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, es claro que sí se producen afectaciones directas a los derechos de las comunidades indígenas del sector ya que las obras a realizarse tienen la potencialidad de afectar en forma directa la biótica marina y las actividades socioeconómicas que se realizan en la zona por parte de las comunidades allí asentadas, como es el caso de la pesca artesanal, la agricultura y el pastoreo. 25. Por esas razones, para ese juez se vulneraron los derechos fundamentales de la comunidad. Por ello, decidió conceder el amparo de los mismos, ordenando realizar el trámite de consulta previa, así como la suspensión de la licencia o autorización otorgada por la ANLA a la empresa el Cerrejón, hasta tanto no se surtiera el mencionado mecanismo de participación. Finalmente, ordenó a la empresa demandada abstenerse de comenzar cualquier tipo de actividad relacionada con la ampliación del puerto, o suspenderla en caso de haberse iniciado. Impugnación 26. El señor abogado de la empresa del Cerrejón, Jairo Humberto Amaya, impugnó el fallo de primera instancia por medio del cual se concedió el amparo de los derechos fundamentales de la comunidad indígena Media Luna Dos. Insistió en que la comunidad que presenta la acción de tutela no se encuentra en el área de influencia directa del proyecto en cuestión, tal y como lo señaló el Ministerio del Interior. Así, sostuvo que “si bien la comunidad indígena de Media Luna Dos es aledaña a Puerto Bolívar, esta no se encuentra asentada en el área de influencia directa del proyecto específico de las tres obras adicionales”. Por lo anterior, solicitó que se revocara la sentencia emitida por el juez de primera instancia y, en su lugar, negara las pretensiones de los accionantes. Del fallo de segunda instancia 27. Mediante sentencia con fecha del 14 de enero de 2016, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura declaró improcedente el amparo constitucional impetrado por la comunidad Media Luna Dos. En concreto, el Consejo Superior de la Judicatura encontró que no se cumplía con el requisito de inmediatez toda vez que la acción de tutela fue interpuesta un año y medio después de haberse causado la presunta vulneración de los derechos fundamentales, sin que dentro de las intervenciones de los demandantes se vislumbre justificación alguna para dicho mora en el uso de las acciones judiciales. De la misma manera, sostuvo que los actos administrativos relacionados en el caso concreto pueden ser discutidos en sedes judiciales propias, por lo que la acción de tutela no es la única alternativa posible. Por tanto, concluyó, tampoco se cumple con el requisito de subsidiariedad. Actuaciones surtidas en la Corte Constitucional 28. Con base en lo dispuesto por el artículo 57 del Reglamento de la Corte Constitucional y con el objeto de contar con mayores elementos probatorios para adoptar la decisión, el Magistrado Sustanciador, mediante auto con fecha del 23 de junio de 2016, decidió oficiar a la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior para que respondiera lo siguiente: 1. Cuál es el área de influencia del Proyecto de Expansión de Puerto Bolívar, localizado en la jurisdicción del Municipio de Uribía, Departamento de la Guajira, y, con claridad, manifieste en qué consiste dicho plan y cuáles son los efectos sobre la población aledaña. 2. Indique con precisión si en la zona existen comunidades étnicas que pueden verse afectadas con la realización de dicho proyecto. 3. Remita copia del acta de la visita de verificación desarrollada entre el 13 y 17 de octubre de 2013 por la antropóloga Juliana Esguerra, el geógrafo Luis Fernando Mora y el Ingeniero Sanitario Roger Donado, contratistas del Ministerio, documento que sirvió como fundamento de la Resolución Nº 087 del 27 de noviembre de 2013. Posteriormente y con base en el mismo fundamento constitucional y legal, y por considerar relevante la ampliación de los hechos, esta Sala procedió a decretar las siguientes pruebas: Primero.- Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, solicitar concepto técnico a las siguientes personas e instituciones: (i) Héctor Julio Fierro, geólogo de la Universidad Nacional de Colombia y miembro del Grupo de Investigación Geo ambiental de la Corporación Terrae; (ii) Ana María Llorente, ingeniera ambiental y miembro del Grupo de Investigación Geo ambiental de la Corporación Terrae; (iii) Rodrigo Negrette, abogado de la Universidad Nacional de Colombia; al Centro de Investigación y Educación Popular (CINEP), para que, en el término de 10 días calendario contados a partir de la notificación de esta providencia, se pronuncien sobre los hechos, pruebas y consideraciones relacionadas en esta providencia, haciendo énfasis en las siguientes preguntas: (i) Para Ana María Llorente, Héctor Julio Fierro y el CINEP: 1. ¿Cuál es el impacto ambiental del proyecto el Cerrejón, en general, y, en particular, la ampliación del Puerto Bolívar, sobre las comunidades étnicas que habitan el sector, especialmente, de la comunidad Media Luna Dos? 2. ¿De manera clara, indique qué es el área de influencia directa e indirecta de un proyecto minero y si ello da cuenta de los verdaderos impactos ambientales y sociales que se pueden causar sobre una comunidad étnica? En ese mismo sentido, ¿Cuál es el impacto ambiental, directo o indirecto, del área de influencia directa de la ampliación del proyecto el Cerrejón en el Puerto de Bolívar, y cómo este puede afectar a la Comunidad Media Luna Dos? 3. De conformidad con la respuesta que la empresa El Cerrejón remitió a esta Corte, la ampliación del proyecto minero en el Puerto Bolívar, traerá consigo el aumento en la producción del Carbón[1]. En ese sentido, ¿Cómo puede afectar ese aumento de producción al ambiente sano en la región, pero, más específicamente, a las comunidades indígenas Wayuu que habitan el sector? 4. ¿Cuáles son las medidas para mitigar los posibles efectos de la producción de carbón, en general, y del proyecto del Cerrejón, en particular, en la región? 5. En caso de tener información al respecto, indique las condiciones sociales, económicas y culturales de la comunidad Media Luna Dos. 6. Con claridad, simpleza y de manera concreta, pronunciarse sobre los informes técnicos que las entidades accionadas aportaron al proceso. (ii) Para Rodrigo Negrette: 1. ¿Cuál es la diferencia entre área de influencia directa e indirecta de un proyecto minero, y el concepto de afectación directa contenido en el Convenio 169 de la OIT? ¿Son equiparables? 2. ¿Cuál es la relación entre ambiente sano y consulta previa? ¿Cómo y cuándo una afectación al ambiente sano trae consigo la interferencia en derechos de comunidades étnicas? 3. ¿Cuál es la vinculatoriedad jurídica del certificado de presencia o no presencia de comunidades étnicas expedido por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior? Tercero.- Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, oficiar a (i) la Gobernación de la Guajira, (ii) a la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, para que remitan un mapa en donde: 1. De manera sencilla, se evidencie con absoluta claridad la ubicación exacta de la comunidad “Media Luna Dos” y del proyecto minero del “Cerrejón”, en el cual se pueda verificar la distancia colindante, en metros, entre uno y otro. 2. Indiquen si con la comunidad Media Luna Dos se ha realizado algún proceso de consulta previa, respecto de cualquier tema, en general, y, en particular, por alguna medida relacionada con la explotación de carbón en el proyecto del Cerrejón. Estas pruebas serán analizadas en la oportunidad correspondiente y en conjunto con aquellas recibidas por la parte demandada, demandante e intervinientes posiblemente afectados con el presente fallo. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE Competencia. Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del auto del 14 de abril de 2016 expedido por la Sala de Selección Número Cuatro de esta Corporación, que decidió seleccionar el presente asunto para su revisión. 1. Problema jurídico y temas jurídicos a tratar 1.1. Conforme con los antecedentes del caso, la Comunidad Media Luna Dos, ubicada en el Departamento de la Guajira, solicitó la protección de su derecho fundamental a la consulta previa, por considerar que la ampliación del proyecto denominado “ampliación del Puerto Bolívar” incluido en la explotación del Cerrejón, afecta directamente sus derechos como comunidad étnica, con lo cual, surge la obligación de realizar el proceso de consulta previa en aras de garantizar el mantenimiento de sus culturas y tradiciones. 1.2. Por su parte, la empresa el Cerrejón sostiene que no existe vulneración de sus derechos fundamentales debido a que no se evidencia afectación directa por la ampliación del Puerto Bolívar, ya que en la zona de influencia directa donde se van a desarrollar las tres obras de ampliación, no se vislumbra afectación alguna, mucho más si se tiene en cuenta que el Ministerio del Interior, emitió un certificado en el que constata que allí no existe presencia de comunidades étnicas. 1.3. En ese orden de ideas, la Sala Novena de Revisión debe resolver la siguiente cuestión: como primera medida, debe determinar si existe afectación directa de los derechos étnicos y culturales de la comunidad Media Luna Dos por las actuaciones que la empresa el Cerrejón ha desarrollado en la explotación de carbón en la guajira y, en caso de que la respuesta sea afirmativa, debe resolver si existe vulneración del derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad Media Luna Dos, por la ampliación del proyecto Puerto Bolívar que se llevará a cabo por la empresa del Cerrejón, quien argumenta que, conforme a certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en el área de influencia directa no existe presencia de comunidades étnicas. 1.4. Para resolver este interrogante, la Sala adoptará la siguiente metodología: En primer lugar, (i) abordará el estudio general del marco constitucional sobre la protección a los derechos étnicos en Colombia. En segundo lugar, (ii) presentará las principales características del derecho a la consulta previa. En tercera medida, (iii) estudiará los principales pronunciamientos que en sede constitucional han resuelto tensiones constitucionales entre proyectos de exploración y explotación de recursos naturales y comunidades étnicas, haciendo énfasis en el valor normativo del certificado de presencia de comunidades expedido por el Ministerio del Interior y el área de influencia directa. Finalmente, (iv) se resolverá el caso concreto. 2. Marco normativo de protección de derechos étnicos. Convenio 169 de la OIT y Constitución Política de Colombia. 2.1. Dentro del marco normativo de protección de derechos étnicos, existen múltiples normas que cumplen con esa función. Tanto en el plano nacional como internacional, varios instrumentos jurídicos han jugado un papel muy importante en ese fin. Tal es el caso de, por ejemplo, el Convenio 169 de la OIT y su posterior desarrollo por decisiones emitidas por tribunales internacionales, y, un sinnúmero de decisiones judiciales, en control abstracto y concreto, emitidas por la Corte Constitucional[2]. Bajo este sistema se ha logrado edificar no solo una dogmática constitucional fuerte, sino también una serie de reglas aplicables a casos concretos que posteriormente determinarán los remedios judiciales para cada uno de esos eventos. La declaración de Colombia como un país pluralista y multicultural[3], hizo que el respeto por la autonomía indígena adquiriera una dimensión diferente. (i) Convenio 169 de la OIT. El objeto del tratado es la protección de los derechos de los pueblos étnicos. 2.2. El 7 de junio de 1989, la Conferencia Internacional del Trabajo, en Ginebra, Suiza, aprobó el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Dicha norma es fruto de la revisión del Convenio 107 sobre poblaciones indígenas y tribales de 1957, tras una serie de observaciones que, incluidos los pueblos y organizaciones, se realizaron al mencionado convenio. En especial a su marcada y discutible visión integracionista y asimilacionista. La Conferencia General de la OIT decidió que eran los grupos étnicos y no la sociedad mayoritaria quienes debían determinar cuáles medidas resultaban más convenientes para el desarrollo político, social, económico y cultural de sus propios pueblos. 2.3. Este Convenio, el 169, se enmarca dentro de un contexto en el que los Estados se comprometen a garantizar la participación de las comunidades en las decisiones que las afecta. En esa medida, si bien la participación de los pueblos es la piedra angular de ese instrumento internacional, no por ello es el fin último del Tratado. La participación se trata de un presupuesto y un mecanismo para salvaguardar la subsistencia, libre determinación, autonomía, y todos aquellos demás derechos que son reconocidos, no atribuidos, por el Convenio 169 de la OIT. 2.4. En ese orden de ideas, ese instrumento garantiza los derechos a la tierra, participación, educación, cultura y desarrollo, enmarcados dentro del contexto global de salvaguarda a su identidad, con miras a que dichos pueblos puedan gozar de los derechos fundamentales que la sociedad mayoritaria goza. De esta forma, los Estados firmantes están en la obligación de adoptar las medidas que sean necesarias para que puedan controlar sus propias instituciones, formas de vida y desarrollo económico, dotándolos de mecanismos que propicien el fortalecimiento de su identidad y cultura. 2.5. Por ejemplo, desde el preámbulo, los Estados reconocen en el Convenio 169 “las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven”. De la misma forma, aceptan que “que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión”. 2.6. Por esas razones, entonces, los Estados no solamente se enfocaron en permitir la participación de las comunidades en las medidas que les afecta, sino también desplegar todo un marco de protección tendiente a garantizar la promoción, protección, reconocimiento y satisfacción de los derechos de los pueblos indígenas y tribales. Así, el tratado es un instrumento que procura imponer medidas a los Estados no solamente dirigidas a aumentar el nivel de participación, sino los estándares de protección de la identidad, tradiciones y autonomía de los pueblos. Así, por ejemplo, el artículo 1º establece que “los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”. Igualmente, ordena promover la efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales, siempre que se respete su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones al igual que sus instituciones. El artículo 4º establece que deberán “adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados”. El artículo 5º también señala que deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente, al igual que respetar la integridad de los valores y prácticas de los pueblos. 2.7. Más adelante, el artículo 7º indica que “los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”, mientras que “en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos”. 2.8. Como se puede apreciar, el Convenio 169 trata una serie de temas que sirven como fundamento para el posterior desarrollo normativo que instancias internacionales y nacionales han realizado en el marco de sus competencias. Tal es el caso de, por ejemplo, las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o, internamente, la Corte Constitucional. 2.9. Ahora bien, en este Convenio existe un especial interés en que las decisiones que puedan afectar los derechos indígenas, les sean, cuando menos, consultadas. Se trata de la materialización de su derecho a la participación consagrado desde el preámbulo del Convenio 169 de la OIT y especificado en el artículo 6º de dicho tratado. Esa institución fue denominada por ese instrumento como el derecho a la consulta previa. Sin embargo, como se señaló, el Convenio no solamente se refiere a este derecho pues la consulta tan solo opera como el instrumento que garantiza que sus tradiciones, identidad y autonomía como pueblo no sean cooptadas por la sociedad mayoritaria. (ii) La Constitución de 1991 es una Carta pluricultural respetuosa de los pueblos étnicos[4]. 2.10. Desde sus primeras disposiciones, la Constitución de 1991 reconoció la diversidad étnica en su doble dimensión de principio y valor fundamental de nuestro ordenamiento jurídico. Es así como el artículo 1º establece que Colombia es un Estado Social de Derecho “organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista”. Ello implica que el Constituyente haya decidido proteger a pueblos, grupos, culturas, individuos, tradicionalmente excluidos de la toma de decisiones, entre otros, con el firme propósito de permitir y proteger la diferencia cultural. De ahí que el artículo 2º establezca como fin del Estado “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan”. Igualmente, en aras de garantizar ese pluralismo, “reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación”. Sobre este punto, esta Corporación ha resaltado que “[l]a diversidad en cuanto a la raza y a la cultura, es decir, la no coincidencia en el origen, color de piel, lenguaje, modo de vida, tradiciones, costumbres, conocimientos y concepciones, con los caracteres de la mayoría de los colombianos, es reconocida en la Constitución de 1991, al declarar la estructura pluralista del Estado Colombiano, reconocer y proteger "la diversidad étnica y cultural de su población" y las "riquezas culturales y naturales de la nación””[5]. Eso significa que nuestra Constitución propugna por un modelo de Estado en el que se acepta que en Colombia no existe una cultura homogénea, aspecto que, adquiere mayor relevancia cuando de comunidades afro e indígenas se trata[6]. Precisamente, en aras de garantizar dicha heterogeneidad, la Constitución se interesa “en la preservación de esas comunidades diferenciadas, a través de la implementación de herramientas jurídicas que garanticen su identidad como minoría étnica y cultural, organizadas y reguladas mediante sus prácticas tradicionales”[7]. 2.11. La jurisprudencia constitucional ha manifestado que las comunidades étnicas tienen derecho a “(i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión como manifestación cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus instituciones políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear y preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y exigir la protección de los lugares de importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii) conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones orales. Filosofía, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la Nación; (xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producción y formas económicas tradicionales; y (xiv) exigir protección de su propiedad intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole” [8]. 2.12. El Constituyente del 91 también estableció herramientas específicas para dar cumplimiento al mandato de reconocimiento y protección de las comunidades étnicas. Así, a lo largo de la Constitución introdujo diversos espacios de participación y reconocimiento que permiten respetar la diferencia de esas comunidades, y que, además, ha sido tradicionalmente rechazada por la cultura dominante[9]. Prueba de ello es, por ejemplo, la elección de congresistas bajo la modalidad de circunscripción nacional especial; el hecho de que la conformación y delimitación de las entidades territoriales se haga con la inclusión de sus representantes; que la explotación de los recursos naturales que se encuentran en los territorios étnicos se haga sin desmedro de su identidad cultural y con la participación de sus respectivas autoridades[10], etc. 2.13. A través de estas disposiciones, entre otras, la Constitución garantizó que la inclusión de las comunidades étnicas[11] no estuviera sujeta a la voluntad del gobernante de turno, ni a la disposición de la cultura hegemónica y dominante. Esas instituciones fueron fijadas por el Constituyente para que el derecho a la participación de pueblos tradicionalmente discriminados no se convierta en una norma de papel, y cuente con mecanismos reales de incidencia en las decisiones del Estado, especialmente, aquellas que les afecten. Precisamente, el derecho a la participación democrática de sectores excluidos funge como base del Estado constitucional y el reconocimiento de su identidad, implica obligaciones. Obligaciones que a su vez son derechos fundamentales de estas poblaciones[12]. 3. Derecho fundamental a la Consulta Previa. Reiteración de jurisprudencia. 3.1. Una manifestación del constitucionalismo pluralista concebido por la Constitución de 1991, es el derecho fundamental con el que cuentan las comunidades étnicas a ser consultadas sobre todas aquellas medidas que las afecten directamente. Este mecanismo ha sido reconocido como el derecho a la consulta previa[13]. A continuación, esta Sala reiterará la jurisprudencia más relevante sobre la materia, haciendo énfasis en el concepto de afectación directa. Para ello, además, estudiarán algunos conceptos del Convenio 169 de la OIT aplicables al caso concreto. 3.2. El concepto de consulta previa fue incorporado en nuestro ordenamiento jurídico[14] a través de distintos pronunciamientos constitucionales que la Corte hizo de la interpretación de los artículos 40 y 330 de la Constitución y el ya mencionado Convenio 169 de la OIT. De acuerdo con esas normas, la obligación de consultar a los pueblos étnicos es a su vez un derecho de dichas comunidades cuando quiera que se vayan a realizar proyectos, obras, actividades, o en general, se tomen o vayan a tomar decisiones que incidan directamente sobre ellos. La garantía consiste en la necesidad de realizar un trámite de consulta complejo y previo a la adopción de cualquier medida que afecte directamente los derechos de los pueblos étnicos. Sin surtirlo, se estará, por un lado, violando un derecho fundamental y, por otro, viciando los actos (de cualquier naturaleza) que se dieron con ocasión de esos procesos[15]. 3.3. En otros términos, de conformidad con el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, instrumento que hace parte del bloque de constitucionalidad[16], la consulta previa consiste en el deber de, valga la redundancia, “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. 3.4. Mediante sentencia SU-039 de 1997, la Corte estableció que “el derecho fundamental de la comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones. La participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social”[17]. Ello significa que la consulta previa no solo es un fin en sí mismo, sino también es un instrumento de protección y salvaguarda de otros derechos. Esta garantía materializa otras prerrogativas, pero, en particular, la prevalencia y salvaguarda de la integridad étnica. A continuación, la Sala Novena de Revisión Constitucional procederá a desarrollar los elementos más importantes del derecho a la consulta previa, para, posteriormente, definir las subreglas más importantes al respecto. (i) Cuándo procede la consulta previa. Ámbito de aplicación. 3.5. Ni el Convenio 169 de la OIT ni la jurisprudencia constitucional, han definido taxativamente las causales de procedencia de la consulta. Eso se explica en tanto la consulta previa no es un trámite rígido sino que depende y varía según las circunstancias de cada caso y las condiciones particulares de los pueblos. Entre más restricciones a la consulta, mayores serán las implicaciones negativas para los pueblos. No obstante, tanto el Convenio como esta Corporación, han señalado una serie de criterios tendientes a verificar la procedencia o ámbito de aplicación de la consulta. El concepto relevante en ese análisis es el de “afectación directa”. 3.6. Así las cosas, el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT señala que las comunidades étnicas deben ser consultadas “cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. En el mismo sentido, el artículo 7 establece que los Estados tienen el deber de asegurar que los pueblos participen en las decisiones que sean “susceptibles de afectarles directamente”. Como se puede advertir, el criterio de afectación directa es el eje central del análisis acerca de si deben consultar proyectos o medidas con los pueblos. 3.7. El mismo Convenio puntualizó algunas hipótesis en las que ineludiblemente los Estados se comprometieron a realizar la consulta. Así, es obligación de realizarla sobre (i) aquellas medidas que involucren la prospección o explotación de los recursos existentes en las tierras de los pueblos indígenas o tribales[18]; (ii) las medidas que impliquen trasladar o reubicar a esas colectividades de las tierras que ocupan[19]; (iii) las decisiones relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir, de otra forma, sus derechos sobre estas fuera de su comunidad[20]; (iv) las medidas relacionadas organización y al funcionamiento de programas especiales de formación profesional[21]; (v) la determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de educación y autogobierno[22] y (vi) las medidas relacionadas con la enseñanza y la conservación de su lengua[23]. En algunos casos se requerirá, además, el consentimiento previo, libre e informado. Sobre el punto se volverá más adelante. 3.8. La Corte, en reiterada jurisprudencia, ha manifestado que dichos elementos no constituyen un listado taxativo sobre cuándo procede la consulta. Por el contrario, este Tribunal ha señalado que el “hecho de que el Convenio 169 vincule el deber de consulta al criterio de afectación directa supone, por el contrario, que las autoridades competentes deban verificar, en cada caso, si determinada decisión, proyecto o medida puede repercutir de alguna manera en los intereses de determinada comunidad étnica. Con ese objeto, deben valorar los criterios de interpretación previstos por el propio Convenio, por otros instrumentos internacionales de protección de los derechos de las minorías étnicas, por la doctrina autorizada y la jurisprudencia”. 3.9. Así las cosas, esta Corporación, en sentencia T-576 de 2014, ratificada por la sentencia T-197 de 2016, trazó algunas directrices que deben tenerse en cuenta a la hora de evaluar la procedencia o no de la consulta: (i) verificar si la medida hace parte de los eventos concretos de afectación directa del Convenio; (ii) analizar si la actuación comporta algún tipo de riesgo de afectación directa o; (iii) afecta sus intereses, independientemente de que estos cuenten o no con un reconocimiento formal del Estado. 3.10. Ahora bien, es un error considerar que el concepto de afectación directa se restringe a algunos derechos de las comunidades. Por ejemplo, se suele pensar que porque la afectación al territorio es fácilmente palpable, solamente procederá la consulta cuando quiera que se amenace o lesione ese derecho. La Corte ha sido enfática en señalar que “afectación directa” es un concepto amplio y complejo que involucra visiones metodológicas que varían dependiendo de cada caso, y que, no se reduce al derecho al territorio. Incluso, ni siquiera ha asimilado el territorio al espacio físico donde se desenvuelve la tensión. La afectación es directa respecto de cualquier tipo de medida y frente a cualquier derecho. Precisamente, esa es la razón por la que no existe un catálogo de hipótesis de afectación. 3.11. Acorde con lo anterior, por ejemplo, la Corte ha indicado que la afectación directa se debe entender como toda medida que “altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios”[24]. En otros términos, la afectación directa se da sin importar que sea favorable o desfavorable, ya que es precisamente dicho aspecto el que deberá resolverse al consultar a los pueblos indígenas afectados. 3.12. Igualmente, en otra providencia, manifestó que[25]: “(i) Se debe consultar cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos. (ii) Para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En otras palabras, el deber gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislación que pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la definición de la identidad de las citadas comunidades indígenas y, por ende, su previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana’. (iii) Aquellas políticas que en razón de su contenido o implicaciones interfieran directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas’.” 3.13. Adicionalmente, cuando se trata de medidas legislativas, la Corte, en sentencia C-063 de 2010, explicó que la afectación directa se produce cuando “una norma tiene como objeto principal de regulación una o varias comunidades indígenas; o cuando la regulación planteada tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que aquellos que tiene el resto de la población”, y en la cual se concluye que “no queda lugar a duda que únicamente en ocasiones de afectación directa será obligatoria la práctica de la consulta previa a la o las comunidades indígenas que soportan las consecuencias de una medida legal o administrativa”. 3.14. La sentencia T-576 de 2014, por otra parte, sostuvo que “el deber de celebrar consultas se activa siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los pueblos interesados en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad, lo cual puede ocurrir cuando la respectiva decisión se relaciona con los intereses o las condiciones específicas de estas comunidades diversas (…) reconociendo además que el impacto que se genera para los pueblos indígenas o tribales es distinto del que produce respecto del resto de la sociedad”. 3.15. Como se puede apreciar, lejos de ser una contradicción, lo que la Corte ha hecho es evitar enumerar las hipótesis de procedencia, privilegiando los análisis según la complejidad y características del proyecto, la medida, la norma, y, por supuesto, las comunidades en tensión. Ahora bien, sobre lo que sí ha sido enfática la jurisprudencia constitucional es que afectación directa no es sinónimo de afectación al territorio[26]ni que territorio es igual a espacio físico. Esta última se trata, tan solo, de una de las muchas hipótesis de procedencia de la consulta en casos concretos. (ii) Titulares del derecho a la consulta previa 3.16. La consulta previa radica en favor de las comunidades étnicas; esto es, pueblos indígenas y/o afro descendientes. Sin embargo, el Convenio 169 de la OIT introdujo una serie de criterios que deben ser tenidos en cuenta para determinar cuándo una comunidad reviste tales características y por tanto, se convierte en titular de ese derecho. Pese a ello, preliminarmente, es importante señalar que ningún tratado de derechos humanos define con exactitud qué es un pueblo indígena o tribal. Por eso, los intentos que la jurisprudencia constitucional e internacional han realizado, buscan sistematizar algunos criterios que de ninguna manera son taxativos ni mucho menos estrictos, por cuanto es difícil abarcar grupos tan disímiles en definiciones cerradas[27]. Y es así como se deben leer los siguientes párrafos. 3.17. El artículo 6º del Convenio 169 de la OIT consagra la obligación de consultar a los pueblos interesados sobre las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarlos directamente. Esa disposición, entonces, es clara en señalar que solamente deben ser los “pueblos interesados”, respecto de quienes procede la consulta. 3.18. El mismo Convenio establece que para constatar su ámbito de aplicación, la comunidad tradicional debe reunir ciertas características materialmente verificables que revelen una “conciencia colectiva acerca de su identidad étnica”. Esos elementos han sido caracterizados como (i) objetivos y; (ii) subjetivos. Los elementos objetivos son aquellos asociados a la condición de indígena. El Convenio mencionó (i.i) la continuidad histórica, (i.ii) la conexión territorial y (i.iii) el hecho de conservar sus instituciones sociales, culturales, económicas y políticas, total o parcialmente[28]. Por su parte, los subjetivos exigen que exista un autoreconocimiento o identificación como comunidad étnica tradicional. 3.19. Esta Corporación ha destacado la complejidad en la verificación de estos criterios, insistiendo en que estos son apenas parámetros enunciativos que si bien tienen enorme trascendencia en la definición del ámbito de aplicación del tratado, no son excluyentes de otras dinámicas y particularidades de los pueblos y de cada caso en concreto....