Sentencia T-704 de 2009

T-704-09 Sentencia T-704/09 ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional/ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Indefensión de la accionante SERVICIO DOMESTICO-Trato discriminatorio y situación de vulnerabilidad DERECHO A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Reiteración jurisprudencial sobre la protección por tutela PERSONA EN CIRCUNSTANCIAS DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Empleadas del servicio doméstico de avanzada edad que trabajaron por muchos años sin que sus empleadores les pagaran salario ni las afiliaran a seguridad social PENSION PROVISIONAL A EMPLEADA DEL SERVICIO DOMESTICO-Pago de un salario mínimo mensual sin que se imponga la obligación de prestar sus servicios, ni guardar subordinación y afiliación a seguridad social en salud/JURISDICCION ORDINARIA LABORAL-La accionante puede acudir para reclamar las demás previsiones legales y contractuales que le fueron incumplidas Demostrado el estado material y de salud en que se encuentra la demandante, con afectación de su mínimo vital, esta corporación revocará la decisión dictada el 30 de marzo de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, que confirmó la proferida el 20 de febrero de dicho año por el Cuarto Penal Municipal de la misma ciudad y, en su lugar, tutelará los derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y la integridad física de la accionante, a quien los esposos, si aún no lo han realizado, le pagarán solidariamente, a partir de octubre de 2009 y dentro de los primeros cinco días de cada mes sucesivamente, el valor de un salario mínimo legal mensual, y la afiliarán al régimen contributivo de seguridad social en salud (POS) que ella libremente elija. Se aclara que aun cuando la suma indicada no tiene carácter salarial ni impone a la protegida la obligación de prestar servicios personales ni guardar subordinación, se constituye y concede a título de “pensión provisional”, con fundamento en que la accionante, por contar actualmente con 71 años de edad y 35 años de servicio en casa de los demandados, es acreedora “prima facie” a la pensión de vejez, mientras la jurisdicción laboral ordinaria verifica el reconocimiento de este derecho. Frente a dicha retribución laboral y demás previsiones legales y contractuales que no fueron cumplidas en su oportunidad por los empleadores, la trabajadora conserva el derecho de demandarlas ante la jurisdicción ordinaria laboral, a cuyo propósito la Defensoría del Pueblo y la Personería de Duitama ejercerán control y prestarán toda la colaboración que corresponda, al igual que el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Duitama en todo lo que conduzca al efectivo y oportuno acatamiento de lo dispuesto en esta sentencia. Referencia: expediente T-2256577. Acción de tutela presentada por María Cecilia Espíndola contra Luis Alfonso Fajardo Rodríguez y Nelly Prieto de Fajardo. Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama (Boyacá). Magistrado Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA Bogotá, D. C., seis (6) de octubre de dos mil nueve (2009). La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente SENTENCIA en la revisión del fallo dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, que confirmó el proferido por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de esa misma ciudad, respecto de la acción de tutela instaurada por María Cecilia Espíndola contra Luis Alfonso Fajardo Rodríguez y Nelly Prieto de Fajardo. El expediente llegó a la Corte por remisión que hizo el primer despacho judicial mencionado, en virtud de lo ordenado por los artículos 86 inciso 2° de la Constitución Política y 31 del Decreto 2591 de 1991, siendo escogido para su revisión por la Sala de Selección N° 6 de esta corporación, el 25 de junio de 2009. I. ANTECEDENTES María Cecilia Espíndola, mediante apoderada, presentó acción de tutela contra Luis Alfonso Fajardo Rodríguez y Nelly Prieto de Fajardo, por estimar que han vulnerado sus derechos fundamentales a la seguridad social, el mínimo vital y la vida en condiciones dignas, como adulto mayor en condición de vulnerabilidad. El Juzgado Cuarto Penal Municipal de Duitama, mediante auto de febrero 10 de 2009, admitió la acción interpuesta y ordenó acopiar pruebas, para mejor proveer. A. Hechos relevantes Se indica en la demanda que en julio de 1973, María Cecilia Espíndola, quien hoy tiene 71 años de edad, fue contratada en forma verbal por Luis Alfonso Fajardo Rodríguez y Nelly Prieto de Fajardo, como empleada de servicio doméstico, labor que desempeñó en la casa de habitación de ellos, atendiendo también hijas y nietos, hasta noviembre 23 de 2008, cuando se vio obligada a retirarse, a la edad de 68 años, por quebrantos de salud que la estaban agobiando. Manifiesta que al momento de ser contratada no fue informada del salario a devengar por los servicios prestados, sino diez años después, cuando empezaron a darle esporádicamente algún dinero para que cubriera sus necesidades básicas, pero sin que jamás recibiera reconocimiento alguno por dominicales, vacaciones, cesantías y demás prestaciones sociales y económicas. Agrega que a partir de enero de 2008, empezaron a reconocerle una suma mensual que oscilaba entre ochenta mil y cien mil pesos, en razón a que les solicitó colaboración para comprar medicinas por decaimiento de su salud, indicando además que durante sus treinta y cinco años y cuatro meses de servicio no fue afiliada al sistema de seguridad social (EPS, ARP ni AFP). Opina que la precariedad de su salud se debió, seguramente, a que a la edad de 35 años (5 años de servicios a los demandados), éstos la llevaron al Hospital de Duitama, donde le practicaron intervención quirúrgica supuestamente por unos quistes que la afectaban, enterándose luego que había sido una histerectomía, sin mediar su consentimiento, lo que generó hacia ellos desconfianza y temor. Señala que desde octubre de 2008 su salud desmejoró notablemente, con la aparición de una úlcera en la pierna izquierda, que la postró en cama e impidió desarrollar las labores domésticas, siendo conducida por los empleadores donde un facultativo, que le diagnosticó además anemia severa e infección renal, recomendando su afiliación al SISBEN. Comenta que, no obstante encontrarse afiliada al régimen subsidiado, ante molestias causadas por los medicamentos suministrados inicialmente, una hija de la demandada procedió a cambiarle la medicación, según visita y recomendación de un amigo médico de la familia, lo que empeoró su salud. Afirma que por las circunstancias anteriores y la ausencia de sus empleadores, de viaje fuera del país, optó por irse a vivir a Paz de Río, a petición de una sobrina, en busca de afecto, compañía, apoyo, seguridad y cuidado; solicitó a una hija de aquéllos el reconocimiento de algún dinero por los servicios prestados, dada la carencia de medios para solventar sus necesidades básicas y sobrellevar la enfermedad, que la había dejado discapacitada, situación que fue puesta en conocimiento de la Personería Municipal de Paz de Río. El 23 de noviembre de 2008, según la demanda, su sobrina fue obligada por una hija de los accionados a suscribir un documento en el que manifestaba que asumía la responsabilidad de su traslado y atención. No obstante los cuidados de su sobrina, el 26 de noviembre de 2008 fue internada de urgencias en el Hospital de Duitama, donde le realizaron intervención quirúrgica con riesgo de amputación de pierna izquierda. Indica que actualmente se encuentra desamparada, por falta de recursos para su sostenimiento y al no cotizar sus empleadores, sin poder acceder a los beneficios legales por vejez, invalidez o muerte, habiendo sido citada a una diligencia de carácter laboral ante la Inspección de Policía de Paz de Río. Finalmente, asevera que por la duración de un proceso laboral ordinario, su avanzada edad y la grave enfermedad que padece (adjunta fotografías que evidencian el grave estado de su pierna izquierda, a la altura del tobillo), corre el riego de morir sin llegar a conocer el resultado de tal proceso, circunstancia que la legitima para solicitar, como inmediato amparo transitorio, un salario mínimo legal y su afiliación al sistema de seguridad social en salud por parte de los demandados, con el propósito de evitar la violación de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida, a la seguridad social y a la salud. B. Respuesta de los accionados En declaraciones bajo juramento, rendidas ante el Juez Cuarto Municipal de Duitama, Luis Alfonso Fajardo Rodríguez y María Nelly Prieto de Fajardo, se opusieron parcialmente a lo expuesto en la demanda. Señalan que durante 35 años, María Cecilia Espíndola fue acogida como un familiar más, brindándole apoyo por encontrarse sin trabajo; conocida su enfermedad, le proporcionaron ayuda médica, las medicinas que necesitó y asumieron los gastos que ocasionó la persona encargada de socorrerla, por sus dificultades de desplazamiento. Afirman que anualmente le cancelaban sus primas, aun cuando no existió contrato, como ayuda para sus necesidades, en aproximadamente un salario mínimo, y que se encuentran en disposición de pagarle las sumas que le deban, para que “quede todo arreglado por la ley”, razón por la cual acudieron a la inspección de trabajo. Comentan que siempre desearon afiliarla a la seguridad social, pero al ser imposible obtener la cédula dada su terquedad, asumieron sus gastos médicos, y luego optaron por inscribirla en el SISBEN, cuando accedió a “prestar” su documento de identidad. Para finalizar, expresan su preocupación por la posibilidad de que María Cecilia quede desamparada en su vejez, indicando que “no la sacamos” de la casa. C. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de febrero 20 de 2009, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Duitama decide no tutelar los derechos fundamentales invocados, al no considerar evidenciada su vulneración. Estima que la reclamación de la demandante es improcedente por perseguir prestaciones laborales que no son del resorte de la acción de tutela sino de la jurisdicción ordinaria laboral, estando vedado al juez constitucional invadir esa órbita de competencia, tema acerca del cual se ha pronunciado de manera reiterada la Corte Constitucional (T-305/98 M. P. Hernando Herrera Vergara; T-859/ M. P. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras) Agrega que, aun cuando de manera excepcional es viable tutelar el reconocimiento laboral con el fin de garantizar el mínimo vital, en el caso presente no aparece clara la existencia de la relación laboral alegada, con la circunstancia de que la demandante se retiró voluntariamente del núcleo familiar que la había acogido como tal, pasando a vivir con una sobrina, que le suministra los cuidados necesarios y la ayuda económica básica. Señala que por la naturaleza de las pretensiones, los accionados tienen la intensión de “arreglar” con la demandante las sumas que puedan adeudarle, lo que en principio plantea la configuración de una relación laboral, sobre la cual no puede pronunciarse el juez constitucional. Por último, para el a quo no existe vulneración de los derechos a la seguridad social, ni a la salud en conexidad con la vida, por cuanto la demandante se encuentra afiliada al régimen subsidiado de seguridad social (SISBEN), a partir de octubre de 2008, garantizándosele de esta manera la atención requerida. D. Impugnación María Cecilia Espíndola, por conducto de su abogada, impugna la decisión del a quo al considerar que la tutela interpuesta persigue determinar una relación laboral, pero no el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, que atañen a la jurisdicción ordinaria laboral, donde de definirá y probará ese derecho. Aclara que la finalidad única de la acción interpuesta es la protección de la seguridad social (pensión y salud) a que tiene derecho la demandante, cuya situación emanó del descuido de sus empleadores, por haberla dejado abandonada, desprotegida, sin ingreso alguno y con grave riesgo de su vida, lo que motivó la asistencia de la familiar y el retiro de la casa de aquéllos. Considera, finalmente, que por no contar la demandante con recursos mínimos, la afiliación al SISBEN no garantiza un futuro digno, circunstancia que evidencia el quebrantamiento del mínimo vital, protección especial de carácter constitucional establecida para personas en condiciones de vulnerabilidad. E. Sentencia de segunda instancia Mediante fallo de marzo 30 de 2009, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama confirmó el fallo de primera instancia, estimando que la reclamación tiene como fin último un asunto de orden laboral, no obstante las posiciones disímiles expuestas en la demanda y en el recurso de impugnación. Considera que la demandante, en su ánimo de buscar que se le garantice el mínimo vital, pretende el reconocimiento mensual de un salario mínimo legal vigente, situación completamente ajena a la protección tutelar en la medida que no se plantea claridad sobre la relación laboral, máxime cuando se ha dispuesto trámite ante inspección trabajo para definir su existencia y, en caso positivo, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales. Asevera que por el retiro de la casa donde habitaba, la demandante dio lugar a su situación “lamentable”, siendo entonces socorrida por una familiar, circunstancia que desvirtúa la afectación de su mínimo vital, sin perjuicio del resultado de una acción ordinaria laboral. Concluye el ad quem que no se advierte vulnerados los derechos a la seguridad social, a la salud y a la vida, puesto que, sin desmedro de la obligación de los demandados de afiliar a la demandante a una EPS, ella cuenta con protección en salud por parte del SISBEN, lo cual desvanece cualquier perjuicio irremediable que pudiere llegar a existir. II. PRUEBAS A ANALIZAR Serán observadas como pruebas y elementos relevantes para tomar la decisión, los documentos aportados por la demandante, a saber: a) En original: Fotografías de su lesión externa; factura de elementos médicos; orden médica para la práctica de exámenes de laboratorio y sus resultados; constancia de la Oficina de Planeación de Duitama acerca de la inscripción al SISBEN; certificaciones expedidas por la Personería de Paz de Río y el ISS sobre las condiciones de salud, cuidado y manutención de la actora y su afiliación al sistema; declaraciones acerca de la ocurrencia de los hechos. b) En fotocopia: Cédula de ciudadanía de María Emilsen Espíndola; fórmulas de medicina bioenergética; documento suscrito por María Emilsen Espíndola y Giovana Patricia Fajardo; historia clínica en el Hospital Regional de Duitama; evolución médica de la actora, con sello y firma de facultativo de Paz de Río; orden de citación a diligencia laboral; facturas de compra de medicamentos; contrato de arrendamiento sobre el inmueble que habita (fs. 24 a 63 y 96 a 99 cd. inicial). Así mismo, serán analizadas las declaraciones rendidas por los demandados, ordenadas y recibidas por el a quo con el fin de establecer los presupuestos de hecho del asunto en controversia (fs. 64 a 72 cd. inicial). III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. Competencia. La Sala es competente para decidir el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral 9°) de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Procedencia de la tutela contra particulares. Indefensión de la demandante. El artículo 86 de la Carta Política contempla la procedencia de la acción de tutela contra los particulares, cuando (i) presten un servicio público, (ii) su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo y (iii) si el solicitante se encuentra en estado de subordinación o indefensión ante ellos. Interesa en el presente caso, el entendimiento y alcance dado por esta corporación al concepto de indefensión, cuando el titular de la acción constitucional persigue defender sus derechos fundamentales ante la violación o riesgo de su ocurrencia por la acción u omisión del particular: “El estado de indefensión se manifiesta cuando la persona ofendida por la acción u omisión del particular se encuentra inerme o desamparada, es decir sin medios físicos o jurídicos de defensa o con medios y elementos insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza de su derecho fundamental. El juez de tutela debe apreciar los hechos y circunstancias del caso a fin de establecer si se presenta la indefensión a que se refieren los numerales 4 y 9 del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, para que proceda la acción de tutela contra particulares.[1] De donde se ha concluido que el concepto de indefensión no es un predicado abstracto del cual puedan hacerse generalizaciones que se distancien de la realidad que ofrecen los hechos. Es por el contrario una situación relacional, intersubjetiva en la cual el demandante es uno de los extremos y el demandado es otro. El primero ha sido ofendido o amenazado por la acción del segundo. Adicionalmente, el demandado no tiene posibilidades ni de hecho ni de derecho para defenderse de esta agresión injusta.[2] Esta Corporación en múltiples decisiones judiciales[3] ha expuesto reiteradamente que la acción de tutela procede contra particulares, cuando el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión, porque así lo dispone expresamente el artículo 86 de la Carta Política, en concordancia con los numerales 1 a 9 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. La Corte ha entendido, y así lo ha expuesto en su jurisprudencia, que la indefensión hace referencia a una situación relacional que implica la dependencia de una persona respecto de otra, no tiene origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado se configura sobre situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa por acción u omisión para proteger sus derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; es decir que la indefensión es entendida como la posibilidad de dar respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate. Así mismo, ha dicho también esta Corte que el estado de indefensión o impotencia se analizará teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, de las personas involucradas, de los hechos relevantes tales como las condiciones de desprotección, circunstancias económicas, sociales, culturales y los antecedentes personales de los sujetos procesales, por ello el concepto de indefensión es esencialmente relacional. Ello significa que el estado de indefensión en que se encuentra el ciudadano en relación con otros particulares habrá que determinarlo, por parte del juez de tutela de acuerdo al tipo de vínculo que existe entre ambas partes. En este orden de ideas, estima la Sala que la tutela contra particulares extrae su fundamento socio-político del desvanecimiento de la distinción entre lo público y lo privado que caracteriza a la comunidad contemporánea; el fenómeno de la indefensión está encaminado a proteger a las personas de los abusos provenientes de cualquier poder: económico, social, religioso, cultural, etc.”. [4] Lo anterior significa que la acción de tutela constituye un mecanismo excepcional idóneo para enfrentar las agresiones de particulares contra persona que por sus condiciones o limitaciones se encuentra desposeída de los recursos físicos o jurídicos eficaces para proteger y mantener sus derechos fundamentales, ante situación vulneradora inadmisible e insostenible. 3. El servicio doméstico y su situación de vulnerabilidad. El trato discriminatorio y de explotación hacia las personas que cumplen labores de aseo, cocina, lavado, planchado y demás actividades propias de un hogar, había sido aceptado y tolerado, con un pasado marcado por diferencias y aislamiento social, dependiendo del grado de instrucción y de sumisión para dar paso a actividades subvaloradas pero necesarias. Con el fin de eliminar esa situación, siendo deber del Estado proteger los derechos de todas las personas sin distingo alguno, el legislador ha regulado la materia y esta Corte ha expresado:[5] “Tradicionalmente al servicio doméstico se le ha restado importancia jurídica, económica y social, al estar destinado a reemplazar o complementar la labor del ama de casa que, como tal, es considerada económicamente inactiva. Se trata, como lo han hecho ver estudios especializados[6], de una actividad ‘invisible’ para el resto de la sociedad. Contribuyen a esta percepción los análisis estadísticos que asimilan el grupo familiar a mera unidad de consumo, ignorando que las labores desarrolladas en su seno también contribuyen a la producción y a la reproducción social. Además, gravita la creencia equivocada según la cual quienes desempeñan labores domésticas por cuenta ajena no son trabajadores, pues sólo lo son quienes poseen un empleo convencional que les demanda dedicación de tiempo, por el cual perciben un ingreso. Las pautas culturales también aportan a esta visión, pues como antiguamente el trabajo doméstico correspondía a criados o siervos, aún se sigue pensando que esas personas pueden ser explotadas, máxime cuando ejercen una labor que supuestamente no exige instrucción para desempeñarla. Así mismo, pese a la influencia que en los últimos tiempos han tenido las políticas de género, aún hay quienes creen, sin razón, que basta con ‘ser mujer’ para ejercer tareas del hogar socialmente poco valoradas, prejuicio que quizás explica porqué históricamente la participación femenina en este tipo de labor es muy significativa. Las condiciones laborales de los trabajadores del servicio doméstico son en la mayoría de los casos desfavorables, pues se los explota en circunstancias que equivalen a las de esclavitud y el trabajo forzoso. [7] Ciertamente, a menudo la jornada del personal del servicio doméstico es larga o incluso excesiva, sin días de descanso ni compensación por las horas extraordinarias y su salario suele ser muy bajo y tienen una cobertura insuficiente en lo que atañe al seguro médico, lo anterior dado que, en no pocas ocasiones, los empleadores prefieren mantener el vínculo laboral en la informalidad para así ahorrar costos. [8] Teniendo en cuenta que esa actividad se desarrolla en un espacio reservado como es el hogar, los trabajadores domésticos también están expuestos a que se les someta a acoso físico o sexual, violencia y abusos y, en algunos casos, se les impide salir de la casa del empleador recurriendo a amenazas o a la violencia, a la retención del pago de los salarios o de sus documentos de identidad. [9] Por tal razón, la Organización Internacional del Trabajo OIT, a través del Programa de Condiciones de Trabajo y Empleo, ha considerado que los trabajadores domésticos están en situación de vulnerabilidad y demandan, por tanto, la protección del Estado: ‘La vulnerabilidad de esta categoría de trabajador proviene, primero que todo, de la relación de sumisión y de su aislamiento. Las tareas se realizan dentro de la esfera del hogar, en la residencia de los empleadores. Esta característica es la piedra angular del trabajo doméstico. Este factor y sus implicaciones son claves para entender el funcionamiento de esa relación. … … … Los trabajadores domésticos son trabajadores vulnerables y se exponen a muchos abusos. Los cambios arbitrarios de los contratos del trabajo, las reducciones salariales o aún el no pago de sueldos son propiciados por la naturaleza irregular de la relación laboral. La carencia de un contrato de trabajo obligatorio hace difícil que los trabajadores despedidos obtengan la paga de separación y otros beneficios complementarios obligatorios. Esta situación es agravada por el hecho de que, con frecuencia, el contrato de trabajo es de naturaleza oral, con la dificultad adicional para el trabajador de tener que probar la existencia de una relación contractual en caso de que surja controversia.’[10] Lo anterior ha llevado a que en el seno de dicha organización se clame por la ‘generalización y la estandardización de los términos y de las condiciones del trabajo’ de quienes prestan el servicio doméstico. No queda duda de que la labor de los empleados de hogar debe ser considerada, como cualquiera otra, merecedora de la protección del Estado, la cual será especial en razón de las condiciones económicas y de otra naturaleza que conlleven situación de debilidad manifiesta (inciso final art. 13 Const.).” 4. Procedencia excepcional de la acción de tutela, no obstante la existencia de otros medios de defensa judicial. Por lo general, la acción de tutela no es el mecanismo procedente para establecer la existencia de una relación laboral, ni el reconocimiento de prestaciones sociales[11]; sin embargo, esta Corte ha indicado que cuando se hace necesario proteger derechos vulnerados que atentan contra el mínimo vital de las personas, esta acción constitucional, de manera excepcional, cumple un cometido superior de protección especial, ligado íntimamente con la dignidad humana: “La jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en sostener que la liquidación y pago de obligaciones laborales escapa al ámbito propio de la acción de tutela, y si bien es cierto ha admitido su procedencia en algunos casos, ellos han sido excepcionales y primordialmente sustentados en la falta de idoneidad del medio ordinario, en los términos que se dejan expuestos, relativos siempre de manera específica y directa a las circunstancias en las que se encuentra el actor, lo cual excluye de plano que pueda concederse el amparo judicial para los indicados fines, masiva e indiscriminadamente. … puede tutelarse el derecho del trabajador a obtener el pago de su salario cuando resulta afectado el mínimo vital (Cfr. sentencias T-426 del 24 de junio de 1992, T-063 del 22 de febrero de 1995 y T-437 del 16 de septiembre de 1996); que es posible intentar la acción de tutela para que se cancelen las mesadas pensionales dejadas de percibir por una persona de la tercera edad en circunstancias apremiantes y siendo ese su único ingreso (Cfr. sentencias T-426 del 24 de junio de 1992, T-147 del 4 de abril de 1995, T-244 del 1 de junio de 1995, T-212 del 14 de mayo de 1996 y T-608 del 13 de noviembre de 1996);… procede la tutela para restablecer el derecho del afectado (Cfr. Sentencia T-246 del 3 junio de 1996); que es posible restaurar, por la vía del amparo, la igualdad quebrantada por el Estado cuando se discrimina entre los trabajadores, para fijar el momento de la cancelación de prestaciones, favoreciendo con un pago rápido a quienes se acogen a determinado régimen y demorándolo indefinidamente a aquellos que han optado por otro (Cfr. Sentencia T-418 del 9 de septiembre de 1996); que resulta admisible la tutela para eliminar las desigualdades generadas por el uso indebido de los pactos colectivos de trabajo con el objeto de desestimular la asociación sindical (Sentencia SU-342 del 2 de agosto de 1995…). En todos los casos mencionados la jurisprudencia ha entendido que se desvirtuaría la Carta Política, en cuanto se quebrantaría la prevalencia del derecho sustancial, el acceso efectivo a la justicia y el principio de economía procesal, en detrimento de los derechos fundamentales en juego, si se forzara el uso del medio judicial ordinario, a sabiendas de su ineptitud en el caso concreto, cerrando de manera absoluta la vía contemplada en el artículo 86 de la Constitución.”[12] 5. El derecho fundamental a la vida en condiciones dignas. La dignidad humana, entendida como el “merecimiento de un trato especial que tiene toda persona por el hecho de ser tal”[13] aparece consagrada en el artículo 1° de la carta política como sostén del estado social de derecho, de manera que en el ordenamiento jurídico se erige como derecho fundamental de especial protección, cobrando mayor relevancia para quienes estén en circunstancias de debilidad manifiesta y, de otra parte, se encuentra ligada al derecho a la vida como elemento inmanente y trascedente, asociada al mínimo de subsistencia del ser. Esta corporación, alrededor de la temática en análisis, ha manifestado: “La Corte encuentra que en el caso bajo examen, por no haberse reconocido, durante el tiempo que duró la relación laboral, unas condiciones de trabajo justas, y finalizada esa relación, un mínimo vital que le permita a la tutelante sobrevivir en condiciones acordes con su situación de persona de la tercera edad, se ha desconocido su dignidad. La normatividad jurídica de rango legal aplicable al servicio doméstico, consagra mecanismos de previsión social que tienden a proteger a las personas de la tercera edad cuando han perdido su capacidad laboral. Estas normas, desde el año de 1988[14], imponen al empleador el deber de afiliar al servicio doméstico al régimen de pensiones, obligación que se ha mantenido en las disposiciones de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 100 de 1993, y cuyo incumplimiento hace responsables a los empleadores, quienes pueden verse obligados a pensionar por su cuenta a los trabajadores no afiliados oportunamente, o a pagar la denominada por la ley “pensión sanción”. Y aun por fuera de estas prescripciones legales, cuya aplicación al caso presente debe ser decidida por la justicia ordinaria, el deber constitucional de solidaridad que se impone a todo ciudadano en virtud de lo dispuesto por el artículo 95 superior, obligaba a los demandados a atender el mínimo vital de subsistencia de la persona de la tercera edad que, viviendo bajo su mismo techo, les prestó sus servicios personales durante más de diecisiete años”.[15] 6. El derecho constitucional a la seguridad social. El derecho a la seguridad social, aun cuando catalogado como de carácter económico y social (art. 48 Const.), cuyo reconocimiento requiere de regulación del legislador, debe, sin embargo, ser protegido por vía tutelar cuando al desconocerse su prestación, corren grave riesgo otros derechos de características fundamentales, como la vida misma, su dignidad y la integridad física, circunstancia que permite inscribirlo como tal, más aún cuando resulten afectadas personas que merecen especial protección, como niños, adultos de edad avanzada, mujeres cabeza de familia, enfermos terminales, discapacitados etc. Así se ha pronunciado la Corte Constitucional[16]: “El derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido de forma genérica en el artículo 48 de la Constitución, y de manera específica respecto de las personas de la tercera edad (CP art. 46 inc. 2), adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (CP art. 11), la dignidad humana (CP art.1), la integridad física y moral (CP art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) de las personas de la tercera edad (CP art. 46). Ahora bien, cuando quien interpone la tutela es una persona de la tercera edad, ha de entenderse, que su capacidad laboral se encuentra prácticamente agotada, no pudiendo por lo tanto, generarse mediante su trabajo una fuente de ingresos. De esta manera la pensión entra a constituirse en ese sustento económico, único para muchas de esas personas, que les permite llevar una vida en condiciones dignas y justas. Esta Corporación, mediante sentencia T-347 del 3 de agosto de 1994, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell, dijo lo siguiente: ‘Como se expresó por esta Sala de Revisión en la sentencia T-111/94, ante la pérdida de su capacidad laboral las personas de la tercera edad muchas veces se encuentran limitadas e imposibilitadas para obtener un mínimo vital de ingresos económicos que les permita disfrutar de una especial calidad de vida. En estas circunstancias, el no reconocimiento de las prestaciones a su favor por las entidades de previsión social, su no pago oportuno o la suspensión de éste, pueden significar atentados contra los aludidos derechos y principios; ello justifica plenamente la especial protección que la Constitución ha dispuesto para las personas de la tercera edad (arts. 46,47 y 48), la cual se traduce en la imperatividad de la norma del inciso 3 del art. 53, que dice:’El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales’.” 7. Caso concreto. 7.1. La interesada en el caso objeto de estudio es persona de la tercera edad (71 años), merecedora de especial protección del Estado, encontrándose en condición de debilidad manifiesta (art.13 Const.) por su nivel educativo, social, económico y de salud, con seria afectación sobre su mínimo vital, configurándose en ella un estado de indefensión que hace procedente esta acción contra particulares (inciso final del art. 86 Const. y numeral 9 del art. 42 D. 2591 de 1991). Desempeñó labores de servicio doméstico durante más de 35 años en casa de habitación de particulares, denotando ahora que lo hizo en condiciones de desconocimiento de sus derechos, sin recibir la contraprestación justa ni la seguridad social debida, lo cual viene a realzarse por la normal disminución de su capacidad laboral en razón de su edad y de sobrevinientes quebrantos de salud. Así, solicita protección de sus derechos a la salud y pensión de vejez, que estima vulnerados por los demandados, acerca de lo cual debe pronunciarse esta Corte, reiterando la jurisprudencia que consagra la acción de tutela como mecanismo excepcional idóneo y eficaz respecto, para el caso, de personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta. Aparece acreditado que la señora María Cecilia Espíndola trabajó para los esposos Luis Alfonso Fajardo y Nelly Prieto de Fajardo en la residencia de éstos, desempeñando las tareas domésticas propias y cuidando hijas y nietos de ellos, labores que realizó entre julio de 1973 y noviembre de 2008, cuando debió retirarse a la edad de 68 años, por razones de salud y la indolencia de sus empleadores, que no le asignaron salario ni seguridad social, que permitiera satisfacer dignamente sus necesidades básicas y sobrellevar la enfermedad que padece. No obstante los servicios prestados en ese largo periodo, los demandados apenas le proporcionaron esporádicamente sumas exiguas y esporádicas de dinero, privándola de descanso semanal, vacaciones y demás prestaciones sociales económicas previstas en las respectivas leyes laborales. Tampoco le posibilitaron el acceso a la seguridad social en cuanto a salud, riesgos profesionales y pensión, como deberes que son de los empleadores, conforme a la preceptiva vigente. Por las condiciones descritas, reclama la demandante se declare la existencia de la relación laboral y, consecuentemente, se proceda al pago de las acreencias nacidas del contrato verbal celebrado con los accionados y, por conexidad, la pensión de vejez o salario mínimo legal mensual que le permita garantizar su mínimo vital en condición de persona de la tercera edad, carente de recursos para cubrir sus necesidades básicas y los costos que le acarrea la enfermedad, no obstante su afiliación ulterior al régimen subsidiado de salud. 7.2. Los juzgados de instancia negaron el amparo solicitado, entendiendo que el reconocimiento de las pretensiones de la demandante, de contenido salarial y prestacional, compete a la justicia ordinaria laboral, sin que sea permitido al juez constitucional invadir esa jurisdicción, lo que en principio se aviene a reiterada jurisprudencia de esta Corte, pero no a la que también ha señalado que sí debe prosperar el amparo constitucional cuando, de manera excepcional, como mecanismo transitorio, sea necesario e inaplazable conceder medios de pervivencia, por ejemplo un pago mensual equivalente al salario mínimo legal, a favor de quien se halle en condiciones de debilidad manifiesta, en cuanto su mínimo vital, integridad física y dignidad humana estén siendo conculcados.[17] Surge incuestionable que la demandante María Cecilia Espíndola se encuentra dentro de esos supuestos de especial protección constitucional, según se deduce del acervo probatorio, incluidas las declaraciones recibidas a Luis Alfonso Fajardo y a Nelly Prieto de Fajardo, donde informan no sólo sobre la realidad de la relación laboral subyacente, sino acerca de la angustiosa situación que padece quien fuera trabajadora de ellos, carente de recursos mínimos para su subsistencia digna, no dejando tiempo a que la justicia ordinaria decida. De otra parte, se constata que sólo ante el agravamiento de la enfermedad de su empleada y aconsejados por un médico particular, se propició la vinculación al régimen subsidiado en salud (SISBEN), a partir de octubre 22 de 2008, descargando en el Estado la obligación de asistencia en salud. En virtud de lo expuesto, demostrado el estado material y de salud en que se encuentra la demandante, con afectación de su mínimo vital, esta corporación revocará la decisión dictada el 30 de marzo de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, que confirmó la proferida el 20 de febrero de dicho año por el Cuarto Penal Municipal de la misma ciudad y, en su lugar, tutelará los derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y la integridad física de la señora María Cecilia Espíndola, a quien los esposos Luis Alfonso Fajardo Rodríguez y Nelly Prieto de Fajardo, si aún no lo han realizado, le pagarán solidariamente, a partir de octubre de 2009 y dentro de los primeros cinco días de cada mes sucesivamente, el valor de un salario mínimo legal mensual, y la afiliarán al régimen contributivo de seguridad social en salud (POS) que ella libremente elija. Se aclara que aun cuando la suma indicada no tiene carácter salarial ni impone a la protegida la obligación de prestar servicios personales ni guardar subordinación, se constituye y concede a título de “pensión provisional”, con fundamento en que la accionante, por contar actualmente con 71 años de edad y 35 años de servicio en casa de los demandados, es acreedora “prima facie” a la pensión de vejez, mientras la jurisdicción laboral ordinaria verifica el reconocimiento de este derecho. Frente a dicha retribución laboral y demás previsiones legales y contractuales que no fueron cumplidas en su oportunidad por los empleadores, la trabajadora conserva el derecho de demandarlas ante la jurisdicción ordinaria laboral, a cuyo propósito la Defensoría del Pueblo y la Personería de Duitama ejercerán control y prestarán toda la colaboración que corresponda, al igual que el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Duitama en todo lo que conduzca al efectivo y oportuno acatamiento de lo dispuesto en esta sentencia. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE Primero. REVOCAR la sentencia proferida el 30 de marzo de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, confirmatoria de la dictada el 20 de febrero de dicho año por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de esa misma ciudad, negando la tutela instaurada por María Cecilia Espíndola contra Luis Alfonso Fajardo Rodríguez y Nelly Prieto de Fajardo, la cual, en su lugar, se dispone CONCEDER. Segundo. En consecuencia, ORDENAR a Luis Alfonso Fajardo Rodríguez y a Nelly Prieto de Fajardo, solidariamente y como mecanismo transitorio de protección del mínimo vital, la seguridad social y la integridad física de la señora María Cecilia Espíndola, que si aún no lo han realizado, le paguen a partir de octubre de 2009 y dentro de los primeros cinco días de cada mes sucesivamente, a título de pensión provisional, el valor de un salario mínimo legal mensual, y la afilien al régimen contributivo de seguridad social en salud (POS) que ella libremente elija. El pago tendrá lugar hasta que la justicia ordinaria se pronuncie sobre los derechos laborales de la actora. Tercero. SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo y a la Personería de Duitama que presten la vigilancia y la colaboración que corresponda, al igual que el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Duitama, en todo lo que conduzca al efectivo y oportuno acatamiento de lo dispuesto en esta sentencia. Cuarto. Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase. NILSON PINILLA PINILLA Magistrado JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General [1]“T-265/97 M. P. Carlos Gaviria Díaz.” [2] “T-172/97 M. P. Carlos Gaviria Díaz.” [3] “T-506/92, M. P. Ciro Angarita Barón; T-605/92 y T-162/94 M.. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-365/93, M,. P. Hernando Herrera Vergara; T-036/95, M. P. Carlos Gaviria Díaz; T-602/96, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.” [4] T-351/97, M. P. Fabio Morón Díaz. [5] C-310/07, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. [6] “Colectivo Ioé. ‘El servicio doméstico en España. Entre el trabajo invisible y la economía sumergida’. Informe de investigación, editado y financiado por Juventud Obrera Cristiana de España. Madrid, 1990”. [7] “OIT. Conferencia Internacional del Trabajo, 92ª reunión, 2004. Informe VI. Pág. 67.” [8] “OIT, ib.” [9] “OIT, ib.” [10]Ramírez-Machado, José. “Domestic work, conditions of work and employment: A legal perspective”, publicado en “Conditions of Work and Employment Series”, N° 7. www.ilo.org/public/english/protection/condtrav/publ/7cwe.htm. [11]Cfr. T-001/97, M. P. José Gregorio Hernández; T-123/97, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-161/97, M. P. Carlos Gaviria Díaz; T-613/97, M. P. Hernando Herrera Vergara; T-332/98, M. P. Fabio Morón Díaz. [12] T-001/97 M P. José Gregorio Hernández Galindo. Cfr. además T-299/97, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-031/98, T-103/98, T-107/98, T-123/98 y T-221/98, M. P. Alejandro Martínez Caballero;T-118/98, M. P. Hernando Herrera Vergara. [13] SU-062/99, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. [14] “Ley 11 de 1988, art. 1°” [15] SU-062/99 M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. [16] SU-062/99. Cfr. también T-426/92, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [17] Cfr. T-495/99, M. P. Carlos Gaviria Díaz; T-1008/99 y T-101/00, M. P. José Gregorio Hernández Galindo; T-092/00, M. P. Antonio Barrera Carbonell; T-1055/01, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.