T-701-17
Sentencia 701/17
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA-Defensor
del pueblo en nombre y representación de persona en condiciones de debilidad
manifiesta por razones de salud
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA
ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro
medio de defensa judicial, éste es eficaz e idóneo
ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial protección constitucional
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE VENDEDORES
INFORMALES-Procedencia
excepcional
ESPACIO PUBLICO-Concepto
DERECHO AL TRABAJO FRENTE A POLITICAS
PUBLICAS DE RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO-Conflicto que se presenta en
caso de ocupación indebida por parte de vendedores informales
POLITICAS PUBLICAS DE RECUPERACION
DEL ESPACIO PUBLICO-Deben respetar derecho al trabajo, confianza legítima y mínimo vital de
vendedores informales
AUTORIDADES PUBLICAS-Obligación de brindar especial
protección a los individuos en condición de vulnerabilidad
SITUACION O ESTADO DE VULNERABILIDAD-Concepto
La vulnerabilidad es “un proceso
multidimensional que confluye en el riesgo o probabilidad del individuo, hogar
o comunidad de ser herido, lesionado o dañado ante cambios o permanencia de
situaciones externas o internas. La vulnerabilidad social de sujetos y
colectivos de población se expresa de varias formas, ya sea como fragilidad e
indefensión ante cambios originados en el entorno, como desamparo institucional
desde el Estado que no contribuye a fortalecer ni cuida sistemáticamente de sus
ciudadanos (…)”. Desde esta perspectiva, el estado de vulnerabilidad está
relacionado con circunstancias que le impiden al individuo (i) procurarse su
propia subsistencia; y (ii) lograr niveles más altos de bienestar, debido al
riesgo al que está expuesto por situaciones que lo ponen en desventaja en sus
activos.
VENDEDORES INFORMALES-Población
en situación de vulnerabilidad y marginación social
PROGRAMAS DE RECUPERACION DEL ESPACIO
PUBLICO-Medidas adoptadas en desarrollo de éstos deben
partir de un juicio estricto de proporcionalidad
POLITICAS PUBLICAS DE RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO-Reglas jurisprudenciales en relación
con los requisitos mínimos que deben cumplir
La Corte fijó reglas jurisprudenciales en relación con los requisitos mínimos que debe cumplir toda
política pública de recuperación del espacio público, a saber: “(i) Se han de adelantar siguiendo el debido proceso y dándole a
los afectados un trato digno, (ii) deben respetar la confianza legítima de los
afectados, (iii) deben estar precedidas de una cuidadosa evaluación de la
realidad sobre la cual habrán de tener efectos, con el seguimiento y la
actualización necesarios para guardar correspondencia en su alcance y
características con dicha realidad, con miras a asegurar el goce efectivo de
derechos constitucionales fundamentales, y (iv) no se pueden adelantar en forma
tal que se lesione desproporcionadamente el derecho al mínimo vital de los
sectores más vulnerables y pobres de la población, ni de manera tal que se
prive a quienes no cuentan con oportunidades económicas en el sector
formal de los únicos medios lícitos de subsistencia que tienen a su
disposición” .
RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO-Deber de la administración de diseñar e
implementar políticas públicas dirigidas a contrarrestar efectos nocivos
causados a comerciantes informales
DERECHO AL TRABAJO FRENTE A POLITICAS
PUBLICAS DE RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO-Reiteración
de jurisprudencia
PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Tiene fundamento en el principio de buena fe
PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Concepto/PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Alcance
PRINCIPIO DE
CONFIANZA LEGITIMA-Presupuestos que
deben acreditarse
PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA EN
MATERIA DE ESPACIO PUBLICO-Alcance
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Especial protección constitucional
MADRE CABEZA DE FAMILIA-Presupuestos jurisprudenciales para que una mujer
sea considerada como tal
(i) que se tenga a cargo la responsabilidad
de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa
responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia
permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se
sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la
pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un
motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o
mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia
sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la
responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.
DERECHO AL MINIMO
VITAL, AL TRABAJO Y PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA DE VENDEDORES INFORMALES-Orden a Alcaldía Municipal inscribir en el censo de vendedores
informales a la accionante y a su hija
DERECHO AL MINIMO
VITAL, AL TRABAJO Y PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA DE VENDEDORES INFORMALES-Orden a Alcaldía que mientras que accionante supera enfermedad que
la aqueja, será su hija quien reciba temporalmente el beneficio de los
programas que se le reconozcan
Referencia: Expediente T- 6.269.468
Acción de tutela instaurada por el Defensor del Pueblo Regional Boyacá, en
calidad de agente oficioso de la ciudadana María
Uvaldina Niño Torres, en contra de la Alcaldía
Municipal de Tunja.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil
diecisiete (2017).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los
Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de
Tunja, el treinta y uno (31) de marzo de dos mil diecisiete (2017), en la
acción de tutela promovida por el
Defensor del Pueblo Regional Boyacá, en calidad de agente oficioso de la señora María Uvaldina Niño Torres contra la Alcaldía Municipal de Tunja.
En virtud de lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el Juzgado Primero Civil
Municipal de Tunja remitió a la Corte Constitucional el expediente T-6.269.468,
posteriormente la Sala de Selección Número Ocho de esta Corporación[1],
mediante Auto del once (11)
de agosto de dos mil
diecisiete (2017), seleccionó el asunto de la referencia para efectos de su
revisión; el cual, por reparto correspondió al Despacho del Magistrado Alberto
Rojas Ríos.
I.
ANTECEDENTES
A continuación,
la Sala Octava de Revisión pasará a narrar los hechos, la respuesta de las
entidades accionadas y la decisión judicial objeto de revisión:
1. Hechos
1.1.
La señora María Uvaldina Niño Torres, de 53 años de edad, desarrolla una actividad
económica informal en la esquina de Davivienda de la plazoleta de San Ignacio
en la ciudad de Tunja[2].
1.2.
Manifiesta la agenciada
que con ocasión a su trabajo se encuentra afiliada a la Asociación de
vendedores de minutos de celular, seccional Tunja –ASOVENTEL, en virtud de lo
cual cuenta con un carné que ha sido renovado en varias oportunidades[3].
1.3.
El 24 de enero de 2017,
a la señora Niño le fue
diagnosticado “cáncer
papilar de tiroides”[4], razón por la cual, su hija, Leidy Marcela
Camargo Niño de 20 años de edad, comenzó a reemplazarla en su punto de trabajo.
1.4.
El 24 de febrero de
2017 María Uvaldina Niño Torres solicitó a la Secretaría de Gobierno de Tunja
le fuera concedido un permiso para que Leidy Marcela Camargo Niño ocupe su
lugar como trabajadora informal mientras se restablece su estado de salud[5]
ya que esa es la única fuente de ingresos con que cuenta la familia.
1.5. El 1 de marzo de
2017, el Secretario de Gobierno de la Alcaldía Municipal de Tunja dio respuesta
a la solicitud elevada por la señora Niño en el sentido de negar la petición[6].
Señaló que la administración municipal no está otorgando permisos a las “personas
que realizan venta informal de productos”[7],
debido a la política pública de recuperación del espacio público que viene
adelantando la Alcaldía en cumplimiento del Plan de Desarrollo “Tunja
en equipo 2016-2019”[8].
1.6. El 11 de marzo de 2017 la Policía
Nacional le impuso a Leidy Marcela Camargo Niño dos (2) comparendos por no
contar con un permiso para trabajar como vendedora informal[9].
1.5.
Adicionalmente, aduce el
agente oficioso que María Uvaldina Niño Torres (i) es madre cabeza de familia,
tiene a su cargo dos hijas de 9 y 20 años de edad y la custodia de su nieto,
Juan David Camargo de 7 años de edad[10],
(ii) su única fuente ingreso es lo que produce con el trabajo de ventas
informales, y (iii) hace parte del Sisbén Nivel 1, su grupo familiar se
encuentra en condiciones socioeconómicas precarias y la única persona que puede
garantizar la subsistencia de su familia es su hija Leidy Camargo Niño.
2. Solicitud de tutela
Con base en los hechos expuestos, el 16 de marzo de
2017 el Defensor del Pueblo
Regional Boyacá, actuando
como agente oficioso de la señora María Uvaldina Niño Torres, formuló acción de
tutela contra la Alcaldía Municipal de Tunja por la supuesta vulneración de los
derechos fundamentales de la agenciada al trabajo, al mínimo vital y el
principio de confianza legítima, al habérsele negado el permiso temporal para
que su hija Leidy Camargo Niño pudiera reemplazarla en el puesto de ventas informales
mientras recupera su estado de salud y retoma sus labores. En consecuencia, solicitó
se ordene a la Alcaldía Municipal de Tunja adoptar las medidas administrativas
necesarias para garantizar que su hija pueda ejercer la actividad de comercio
informal; y, adicionalmente, ofrecerle una “alternativa económica, laboral o
de reubicación, en la cual se tenga presente su condición de persona que es
sujeto de especial protección por ser madre cabeza de familia, estar enferma de
cáncer y ser una persona vulnerable económica y socialmente”[11].
3.
Pruebas aportadas
al proceso de tutela
En el trámite de
la acción de tutela se allegaron las siguientes pruebas:
3.1. Copia de la historia clínica de la
señora María Uvaldina Niño Torres, en la cual se indica que el 24 de enero de
2017 se le diagnosticó Cáncer papilar de tiroides[12].
3.2. Orden médica y autorización de
servicios de COMPARTA EPS-S para la “resección del tumor y exploración de cuello
o área tiroidea por incisión”[13].
3.3. Copia de la historia clínica de la
señora Niño, del 2 de marzo de 2017 en la cual consta la realización de una “Tiroidectomía
total y vaciamiento central” con diagnóstico de “Tumor maligno de la
glándula tiroides”[14].
3.4. Declaración extraproceso de la señora
María Uvaldina Niño Torres, en la cual manifestó ser madre cabeza de familia,
estar a cargo de dos menores de edad, trabajar como vendedora ambulante hace 18
años y no contar con más ingresos económicos para sostener a sus hijos[15].
3.5. Resolución No. 18 del 5 de junio de
2012, “Por medio de la cual se declara en situación de vulneración de
derechos al niño Juan David Camargo, y se confirma la medida de ubicación en
familia extensa”, en la cual se le concedió la custodia y cuidado personal
del menor a la señora Niño[16].
3.6. Copia de la consulta de Puntaje del
Sisbén, donde se indica que se encuentra en “Área 2, Puntaje 27,00”[17].
3.7. Copia de la solicitud elevada por la
agenciada al Secretario de Gobierno de la ciudad de Tunja el 24 de febrero de
2017, en la cual solicita una autorización para que su hija pueda remplazarla
en las ventas informales[18].
3.8. Copia de la respuesta de la Alcaldía
Municipal de Tunja al derecho de petición elevado por María Uvaldina Niño
Torres el 1 de marzo de 2017[19].
3.9. CD de las acciones de recuperación de espacio
público llevadas a cabo por la Alcaldía Municipal de Tunja[20].
4.
Respuesta de la
entidad demandada. Alcaldía Municipal de Tunja
Mediante escrito del 22 de marzo de 2017, el
apoderado Judicial de la Alcaldía de Tunja[21]
se opuso a las
pretensiones de la acción de tutela. Por ello, solicitó negar el amparo de los
derechos invocados como vulnerados, tras considerar que no les consta que la
señora María Uvaldina Niño Torres haya trabajado “como vendedora ambulante
en la esquina de Davivienda de la Plazoleta de San Ignacio”.
Adicionalmente, explicó que la recuperación del espacio público
establecida en Plan de Desarrollo “Tunja en equipo 2016-2019” ha generado
inconformismo del sector informal puesto que al evaluar los espacios para
trabajar, se determinó que era necesaria la relocalización o traslado de varios
vendedores. Sin embargo, aclaró que “el gobierno municipal les está
garantizando las expectativas legítimas, trabajo, confianza legítima y mínimo
vital a cualquier actividad realizada a este tipo de sector ambulante”[22].
Finalmente, solicitó (i) se desestime lo
pretendido por la accionante pues las actuaciones administrativas desarrolladas
por la Alcaldía Municipal de Tunja, se enmarcan en el cumplimiento de la Ley
1801 de 2016; y (ii) si “el despacho considera que existe vulneración a los
derechos fundamentales de la accionante, a pesar de no existir prueba de su
actividad ambulante, conmine a la actora para que se acoja a las alternativas
de formación económica (reubicación) y formalice su actividad ambulante de
acuerdo a las Políticas Públicas actuales que lleva La Alcaldía Municipal de
Tunja (…)”[23].
5. Decisión judicial objeto de revisión
El Juzgado Primero Civil Municipal de Tunja, mediante sentencia
del 31 de marzo de 2017[24]
negó el amparo de los derechos fundamentales de la accionante, al considerar
que la señora Niño Torres “no probó tener permiso para trabajar como
vendedora ambulante en el centro histórico de la ciudad de Tunja, ni hacerlo en
nombre de la Asociación de vendedores de minutos de celular, seccional Tunja
–ASOVENTEL-”.
Agregó que el Plan de Desarrollo denominado “Tunja en equipo
2016-2019” y la Ley 1801 de 2016 (Código Nacional de Policía y Convivencia
Ciudadana) “dan las pautas y parámetros de protección del espacio público, dándole
funciones a los mandatarios municipales en tal sentido, por ello no vulneran el
derecho fundamental de la petente al negarle un permiso provisional de
vendedora ambulante a Leidy Marcela Camargo Niño”.
6.
Pruebas
decretadas por la Corte Constitucional en sede de revisión
6.1. Mediante auto del cuatro (4) de octubre de dos
mil diecisiete (2017), esta Sala de Revisión decretó la práctica de algunas
pruebas. En primer término, ofició a la señora María Uvaldina Niño Torres, para que ampliara la información obrante en el expediente e informara “a esta Corporación si la Alcaldía Municipal
de Tunja tenía conocimiento de la actividad comercial que ejerce desde hace 18
años en la esquina de Davivienda de la plazoleta de San Ignacio de Tunja. En caso de
ser afirmativo lo anterior, enviar copia legible de los documentos que
demuestren tal aseveración. Y remita copia del Registro Civil de Nacimiento de
Leidy Marcela Camargo Niño”[25].
En cumplimiento
de lo solicitado, se envió a este Despacho la siguiente información:
6.1.1. Mediante
escrito del 19 de octubre de 2017, Aidely Montañez, Secretaria y Representante
legal ASOVENTEL indicó que las anteriores administraciones tenían convenio con la
asociación por ella representada. Sin embargo, el actual Alcalde Pablo Emilio
Cepeda y la Secretaría de Gobierno a cargo de Fabio Martínez Villamil hicieron “un
pacto de palabra” con la Junta Directiva de ASOVENTEL, en el cual se acordó
que los vendedores informales “podía[n] seguir trabajando sin ningún
problema”. Pese a dicha alianza, en una reunión “que hizo la Alcaldía
Municipal de Tunja y la Secretaría de Gobierno para socializar y empezar a
conocer el código de policía nacional el señor Secretario dijo en dicha reunión
que esta asociación no estaba reconocida”[26].
Adicionalmente, señaló
que a Leidy Marcela Camargo Niño -hija de la señora María Uvaldina Niño
Torres-, no le han permitido trabajar en el espacio público que desde hace 18
años viene ocupando su progenitora, pues el carné con que cuenta para acreditar
su condición de vendedora informal figura es su madre.
6.1.2. Allegó
copia de la solicitud presentada por Aidely Montañez, Secretaria y
representante de ASOVENTEL, al Secretario de Gobierno Municipal el 22 de
septiembre de 2017, en la cual informa que la señora María Uvaldina Niño Torres
“actualmente padece una enfermedad terminal, por lo que requiere un
tratamiento médico en la ciudad de Bogotá. Por lo anterior, solicitamos a
usted, muy respetuosamente, se autorice a la señorita Leidy Marcela Camargo
Niño, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.049.647.228, como hija de la
mencionada asociada, para laborar en su reemplazo, ya que este es el medio de
subsistencia, tanto de la señora madre como de la familia”[27].
6.1.3. En
escrito del 17 de octubre de 2017, la señora María Uvaldina Niño Torres afirmó
lo siguiente:
“Cuando
empecé a trabajar no molestaban, después de 6 años empezaron a molestar
empezaron a crear las cooperativas como COMENAME y MARIA CANO así como la
asociación ASOVENTEL que es a la que pertenezco y en las administraciones
anteriores de la Alcaldía Municipal de Tunja tenían conocimiento de que yo
trabajo en la esquina de Davivienda al pie de la plazoleta de San Ignacio, en
la actual administración del Alcalde Pablo Emilio Cepeda Novoa con compañía de
la Secretaría de Gobierno a cargo de Fabio Martínez Villamil nos han hecho
reuniones y censos para saber cuántas son las personas que trabajan como
vendedores ambulantes y a qué asociación pertenecen así mismo le han pedido a
la asociación los listados de las personas afiliadas a esta. (…)”[28]
6.1.4. Copia del
Certificado de Existencia y Representación Legal de la Asociación de Vendedores
de Minutos de Celular Seccional Tunja[29].
6.1.5. Copia de
la historia clínica de Cirugía Oncológica de María Uvaldina Niño Torres, con
diagnóstico de cáncer papilar de tiroides T4An1MO ESTADIO IV A., con
indicaciones de terapia de yodo[30].
6.1.6. Copia del
carné de la Asociación de Vendedores de Minutos ASOVENTEL, en el cual aparece
inscrita la señora María Uvaldina Niño Torres[31].
6.1.7. Copia del
Registro Civil de Nacimiento de Leidy Marcela Camargo Niño, donde consta que su
madre es María Uvaldina Niño Torres[32].
6.2. En segundo término, esta Sala de Revisión le
solicitó a la Alcaldía Municipal de Tunja, remitir a este Despacho los siguientes documentos: (i) el censo de los vendedores informales que
ocupan la Plazoleta de San Ignacio realizado por la Alcaldía municipal de
Tunja; (ii) la lista de los vendedores informales beneficiados por las
políticas de reubicación de la autoridad municipal; (iii) un informe sobre el programa de recuperación
de espacio público que viene adelantando en el Centro Histórico de Tunja.
El 17
de octubre de 2017, el apoderado especial del municipio de
Tunja allegó escrito ante la
Secretaría General de esta Corporación, con el propósito de informar las
actuaciones desplegadas por la Alcaldía Municipal de Tunja relativas a la
recuperación del espacio público.
Empezó por presentar el censo de vendedores
informales que a la fecha ocupan la plazoleta de San Ignacio. El cual consiste
en un listado donde consta la siguiente información: nombre y apellido, cédula
de ciudadanía, dirección, mercancía y observaciones, sin encontrarse en el
mismo el nombre de la señora María Uvaldina Niño Torres[33]. Posteriormente,
anexó la lista de vendedores informales beneficiados por la política de
recuperación del espacio público
Expresó que desde el año 2004 se vienen
realizando todo tipo de acciones tendientes a despejar y recuperar el espacio
público del Centro Histórico de la ciudad de Tunja. “Por lo que la
administración municipal actual se ha comprometido a brindar el apoyo técnico y
financiero para llevar a cabo la reubicación formal de vendedores, exponiendo
cronogramas serios en los diferentes comités de verificación del pacto de
cumplimiento suscrito por las partes. Y cuyo objetivo se ve encaminado a crear
políticas públicas por la problemática de invasión del espacio público en Tunja
(…), con el propósito de llevar a cabo el registro de vendedores informales
dentro de los programas de formalización de la actividad ambulante”[34].
En cuanto a las alternativas de reubicación
y programas que ofrece la Alcaldía con ocasión de la recuperación del espacio
público, señaló que la Secretaría de Gobierno, Oficina Asesora de Planeación,
Secretaría de Desarrollo “vienen adelantando los estudios y diseños que se
ajustan a los requerimientos del Ministerio de Cultura que acaba de aprobar
mediante Resolución Número 1710 del 15 de junio de 2017 el proyecto de
intervención en el espacio público denominado “proyecto de infraestructura del
Plan Bicentenario Fase I y II parcial” correspondiente a (…) plazoleta de San
Ignacio (…), localizado en el Centro Histórico de Tunja, declarado Monumento
Nacional (…), para el amueblamiento fijo que será utilizado por algunas de las
personas que realizan actividades de comercio informal en el centro de la
ciudad y que deberán ser reubicados y formalizados”[35].
Sobre el estado actual del programa de
recuperación del espacio público en el Centro Histórico de Tunja, presentó un
informe de las actividades realizadas y la entidad responsable de las mismas[36].
Indicó que la Administración municipal “no
registra en su base de datos actividad informal de la señora María Uvaldina
Niño Torres”. Finalmente, expresó que “a la fecha desconoce el objeto social
que persigue la Asociación de Vendedores de Minutos de celular –Seccional
Tunja-ASOVENTEL- e ignora las condiciones de trabajo y derechos emanados de la
actividad como vendedores”[37].
II.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
La Corte es competente para conocer de la presente
acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241
numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a
36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del once
(11) de agosto de dos mil
diecisiete (2017) proferido
por la Sala de Selección Número Ocho de esta
Corporación, que decidió someter a revisión el presente asunto.
Presentación del caso concreto y planteamiento del problema
jurídico a resolver
2.1. El Defensor del Pueblo Regional Boyacá, actuando
como agente oficioso de la señora María Uvaldina Niño Torres, formuló acción de
tutela contra la Alcaldía Municipal de Tunja por la presunta vulneración de los
derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y al principio de confianza
legítima de su agenciada, al negarle el permiso solicitado para que su hija, Leidy Marcela Camargo Niño, ocupe su
lugar como trabajadora informal, mientras su estado de salud mejora.
2.2. Con base en los antecedentes reseñados, a la decisión adoptada en
primera instancia y de la información obtenida en sede de revisión, le
corresponde a la Sala Octava de Revisión resolver el siguiente problema
jurídico:
¿Desconoce la Alcaldía
municipal de Tunja los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y al principio de
confianza legítima de la señora María Uvaldina Niño Torres quien se ha
desempeñado como vendedora
ambulante, al negarle un
permiso temporal que le permita a su hija ocupar su lugar como trabajadora
informal, mientras se recupera del cáncer papilar de tiroides que padece, bajo
el fundamento de que actualmente la administración municipal no está otorgando
permisos a los vendedores informales para ocupar el espacio público debido a la
política pública que pretende la recuperación del mismo?
2.3. Para efectos de resolver el problema jurídico que
plantea el caso sometido a consideración, la Sala desarrollará la siguiente
metodología: (i) la procedencia de la acción de tutela interpuesta por el
Defensor del Pueblo para agenciar los derechos de la señora María Uvaldina Niño Torres; (ii) la acción de tutela como mecanismo
idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales de los vendedores
informales; (iii) la tensión
existente entre el deber del Estado de velar por la protección del espacio
público y el derecho al trabajo de los vendedores ambulantes, (iii.i) la
obligación que tienen las autoridades en un Estado Social de Derecho de brindar
especial protección a los individuos vulnerables y (iii.ii) el principio de
confianza legítima; (iv) finalmente resolverá el caso
concreto.
Legitimación en la causa por activa
3.1. El artículo 10º del Decreto 2591 de 1991[38]
establece que la acción de tutela puede ser interpuesta en nombre propio, por
cualquier persona que considere que una actuación u omisión del Estado o de los
particulares vulnera o amenaza sus derechos fundamentales. Adicionalmente, la
norma brinda la posibilidad de agenciar derechos ajenos cuando el titular no
esté en condiciones de promover su propia defensa.
La Corte Constitucional ha sostenido que la última
circunstancia descrita se presenta cuando: (i) la tutela es ejercida por el
representante legal del titular de los derechos, por ejemplo, quienes
representan a los menores de edad, a las personas en condición de discapacidad,
los interdictos y las personas jurídicas; (ii) se actúa en calidad de apoderado
judicial; (iii) se interviene como agente oficioso de un tercero, debido a la
imposibilidad de este último para llevar a cabo la defensa de sus derechos por
su propia cuenta, como sería el caso de una persona en condición de discapacidad;
(iv) se trata de una acción de tutela presentada por el Defensor del Pueblo o
los Personeros Municipales, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y
legales[39].
3.2. En relación con el último supuesto, el artículo
46 del Decreto 2591 de 1991, establece que el Defensor del Pueblo “podrá, sin perjuicio del derecho que asiste a los
interesados, interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que
se lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión”.
3.3. En virtud de lo anterior, la Sala considera que la
acción objeto de estudio cumple con el requisito de legitimación en la causa
por activa. En efecto, el Defensor
del Pueblo Regional Boyacá,
pretende mediante la formulación de esta acción, el amparo de los derechos
fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna, al debido proceso e
igualdad, de la señora María Uvaldina Niño Torres quien por su estado de salud
se encuentra en situación de clara vulnerabilidad[40].
Procedibilidad de la acción de tutela
4.1. El artículo 86 de la Constitución Política
establece que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En
consecuencia, la procedibilidad de la tutela estará supeditada a que el actor
no cuente con otro medio de defensa judicial; que el medio existente no sea
idóneo o eficaz para la defensa de los derechos cuyo amparo se pretende o,
finalmente, que se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable,
caso en el cual la tutela se concede de manera transitoria, mientras se
resuelve en forma definitiva el respectivo asunto por la vía judicial
ordinaria.
4.2. Ahora bien, para establecer la idoneidad y eficacia de los
mecanismos judiciales, el juez debe valorar los supuestos fácticos de cada caso
concreto, analizando aspectos tales como: (i) si la utilización del medio de
defensa judicial tiene la virtualidad de ofrecer la misma protección que se lograría
a través de la acción de tutela;[41]
(ii) el tiempo que tarda en resolverse la controversia ante el juez natural;
(iii) la vulneración del derecho fundamental durante el trámite;[42]
(iv) las circunstancias que impidieron que el accionante hubiese promovido los
mecanismos judiciales ordinarios;[43]
(v) la condición de sujeto de especial protección constitucional del
peticionario, entre otras.
Adicionalmente, la Corte
Constitucional ha entendido que la acción de tutela es procedente de forma
excepcional cuando se trata personas que se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta por causa de su condición económica, física o mental[44]. Esta protección se deriva del artículo 13
de la Constitución según el cual “el Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan”.
4.3. En torno al caso objeto de estudio, para la Sala
Octava de Revisión la acción de tutela de la referencia es procedente en tanto
la peticionaria: (i) es una persona en condición de debilidad manifiesta debido
a su delicado estado de salud, pues padece “cáncer papilar de tiroides”[45];
(ii) es una persona que deriva su sustento y el de su familia de las ventas
informales que desarrolla desde hace 18 años, por lo que se encuentra en situación
de vulnerabilidad, debido a su actividad en la economía informal y a la
precariedad de las condiciones laborales[46];
y (iii) es madre cabeza de familia, tiene a su cargo dos menores de edad que
dependen económica y emocionalmente de ella. En esa medida, la señora María
Uvaldina Torres Niño es claramente un sujeto de especial protección
constitucional.
4.4. Si bien estos asuntos pueden
ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estos no
resultan idóneos ni eficaces pese a la existencia de medidas cautelares de
urgencia[47]para lograr la protección integral de
los derechos fundamentales de la accionante y de su núcleo familiar. Lo
anterior torna la acción de tutela en el medio eficaz e idóneo para solicitar
la protección de los derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital, pues
obligarla a acudir a la jurisdicción contencioso administrativa sería imponerle
una carga desproporcionada, la cual no está en capacidad de soportar debido a
que se trata de un sujeto de especial protección constitucional, pues el tiempo que tardaría en resolverse la controversia ante el juez
natural conllevaría a un perjuicio irremediable y a la vulneración de los
derechos fundamentales de la accionante y de su núcleo familiar.
En suma, en esta oportunidad, se trata de un sujeto que tiene tres
condiciones personales que la hacen titular de una especial protección constitucional.
Estas son, (i) la pertenencia de la agenciada a un grupo considerado vulnerable
(vendedores informales que ocupan un espacio público), (ii) su calidad de madre
cabeza de familia y (iii) su estado de salud que la ubica en condición de
debilidad manifiesta.
La tensión que existe entre la
obligación del Estado de proteger el espacio público y el derecho al
trabajo de los vendedores informales
5.1. La Constitución Política de 1991 establece en el
artículo 82 el deber que tiene el Estado de “velar por la protección de la
integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual
prevalece sobre el interés particular[…]”. Sin embargo, el ejercicio de esta
función plantea un enfrentamiento entre la obligación constitucional de preservar
y conservar el espacio público y el derecho al trabajo de los comerciantes
informales que ocupan dichos espacios.
La Ley 1801 de
2017 –Nuevo Código de Policía- definió en el artículo 139 el espacio público
como “el conjunto de muebles e inmuebles públicos, bienes de uso público,
bienes fiscales, áreas protegidas y de especial importancia ecológica y los
elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por
su naturaleza, usos o afectación, a la satisfacción de necesidades colectivas
que trascienden los límites de los intereses individuales de todas las personas
en el territorio nacional”. Asimismo, estableció como comportamientos
contrarios al cuidado e integridad del espacio público su ocupación en
violación de las normas vigentes, y el promover o facilitar su ocupación (art.
141).
5.2. La tensión constitucional existente entre el
deber de recuperar el espacio público y los derechos de los vendedores
ambulantes ha sido abordada por la Corte Constitucional en múltiples
oportunidades[48].
De ahí que, esta Corporación ha indicado que la administración pública por
medio de sus autoridades tiene la obligación de velar por la integridad del
espacio público. En desarrollo de esta obligación, debe diseñar planes y
programas encaminados a garantizar el derecho al trabajo y al mínimo vital de
los vendedores informales que
van a ser desalojados del sector, de modo tal que puedan contar con otra
alternativa económica, laboral o de reubicación.
Al respecto, en Sentencia T-904 de 2012 la Corte Constitucional expresó que la posibilidad de recuperar el
espacio público no exonera a las autoridades del deber de diseñar políticas
tendientes a proteger el trabajo de quienes se vean afectados con las
decisiones y dependan del trabajo informal para garantizar una vida en
condiciones de dignidad. Entonces, cuando la administración inicia la
recuperación del espacio público y “desaloja a los comerciantes informales
que desarrollan actividades económicas en una zona específica, las autoridades
tendrán que hacer todo lo que esté a su alcance para reubicarlos en sitios
donde puedan desarrollar su actividad de manera permanente y sin causar
perjuicios a la comunidad, o darles la oportunidad para que emprendan nuevas
actividades que les permitan asegurar su mínimo vital”.
Acto seguido, señaló que debido a la situación de
vulnerabilidad en que se encuentran los vendedores informales “(…) la
implementación de las políticas y planes de recuperación del espacio público
lleva consigo la necesidad de analizar la situación económica y social de
quienes se ven obligados a desalojar el espacio donde ejercen sus actividades,
y diseñar planes que permitan a esas personas, con su activa participación,
encontrar alternativas de sustento”. Pues, concluye que sería
desproporcionado recuperar el espacio público a costa del “sacrificio
absoluto de la fuente de trabajo de una población vulnerable que no cuenta con
la facilidad para acceder a otros medios de subsistencia”.
5.3. Así, si bien el goce efectivo
del espacio público es un derecho de carácter colectivo, donde prima el interés
general sobre el particular, esto no puede implicar que con su recuperación se desconozcan
los derechos de las personas que ocupan el espacio público. Para ello, la Corte
ha apelado a la condición de vulnerabilidad en que se encuentran los vendedores
informales y al principio de la confianza legítima para solucionar las
dificultades que esto puede generar[49].
5.3.1. La obligación que tienen las autoridades públicas de
brindar especial protección a los individuos en condición de vulnerabilidad
La
Constitución Política en su artículo 13 establece el valor, principio y derecho
a la igualdad como pilar de nuestro ordenamiento jurídico, el cual consta de
dos dimensiones: la igualdad formal, entendida como igualdad ante la ley y la consecuente
prohibición de discriminación por razones de sexo, ideología, color de piel,
lengua u otros similares; y la igualdad material, que confía al Estado la obligación de
promover la igualdad real y efectiva en favor de grupos discriminados o
marginados[50].
En virtud de este postulado constitucional, el Estado Colombiano tiene la obligación
de hacer que la igualdad sea real y para lograrlo debe remover los obstáculos
que impiden su consecución. Esto, implica que las autoridades están
obligadas a promover la corrección de las visibles desigualdades sociales, para
“facilitar la inclusión y participación de los débiles, marginados y
vulnerables en la vida económica y social de la nación, y estimular un
mejoramiento progresivo de las condiciones materiales de existencia de los
sectores más deprimidos de la sociedad –que día a día se multiplican, y de
hecho conforman, actualmente, la mayoría poblacional (…)”[51].
En varias oportunidades, esta Corporación ha expresado
que los comerciantes informales han sido considerados población en situación de
vulnerabilidad y marginación social. Siguiendo lo dicho por la Corte, la
vulnerabilidad es “un
proceso multidimensional que confluye en el riesgo o probabilidad del
individuo, hogar o comunidad de ser herido, lesionado o dañado ante cambios o
permanencia de situaciones externas o internas. La vulnerabilidad social de
sujetos y colectivos de población se expresa de varias formas, ya sea como
fragilidad e indefensión ante cambios originados en el entorno, como desamparo
institucional desde el Estado que no contribuye a fortalecer ni cuida
sistemáticamente de sus ciudadanos (…)”. Desde esta perspectiva, el estado de
vulnerabilidad está relacionado con circunstancias que le impiden al individuo
(i) procurarse su propia subsistencia; y (ii) lograr niveles más altos de
bienestar, debido al riesgo al que está expuesto por situaciones que lo ponen
en desventaja en sus activos”[52].
Por ejemplo, en la Sentencia T-729 de
2006 esta Corporación afirmó que “son evidentes las condiciones de marginalidad de
grupos significativos de la población que, ante la imposibilidad del Estado de
asegurar una política de pleno empleo, deben hacer uso de la informalidad para
garantizar su subsistencia”. Luego en la
Sentencia T-773 de 2007, la Corte Constitucional indicó que la especial
protección de las personas que se dedican a las ventas ambulantes obedece
principalmente a que se encuentran “en situación de especial vulnerabilidad
y debilidad por sus condiciones de pobreza o precariedad económica(…)”.
Posteriormente, en la Sentencia T-244 de 2012 la Corte
expresó que “la situación de vulnerabilidad que deviene de la precariedad
laboral, ligada al ejercicio de la economía informal, genera además un proceso
social de exclusión que se evidencia, como ya se expuso, en un acceso parcial o
inexistente al sistema de seguridad social en salud y pensiones; en un
ejercicio parcial de los derechos de ciudadanía; en bajo acceso a la
disposición de activos y en insuficientes ingresos económicos para cubrir las
necesidades básicas y familiares, como también las necesidades inmateriales”.
Resulta
desproporcionado e injustificado que para recuperar el espacio público se prive
a los comerciantes informales de su única fuente de ingresos sin las medidas
apropiadas que les garantice el goce efectivo de sus derechos fundamentales.
Por ello, para la recuperación del espacio público el Estado tiene la
obligación de diseñar y ejecutar políticas públicas que contrarresten los
efectos negativos que tales medidas puedan traer a los vendedores informales.
En este sentido, en la Sentencia T-772 de 2003 la
Corte Constitucional indicó que las políticas, programas o medidas estatales que
puedan agravar la situación de vulnerabilidad de un grupo poblacional deben
prever mecanismos complementarios que permitan contrarrestar “en forma
proporcionada y eficaz” sus efectos negativos, de lo contrario, no
encuentra soporte alguno en la Constitución Política de 1991. En palabras de
este Tribunal:
“Las políticas públicas, programas o medidas diseñadas y
ejecutadas por las autoridades de un Estado Social de Derecho, han de partir
de una evaluación razonable y cuidadosa de la realidad sobre la cual dichas
autoridades efectuarán su intervención, y formularse de manera tal que
atiendan a los resultados fácticos derivados de la evaluación en cuestión, no a
un estado de cosas ideal o desactualizado, en forma tal que no se afecte
indebidamente el goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas.
En otras palabras, al momento de su formulación y ejecución, se deben haber
estudiado, en lo que sea técnicamente posible, todas las dimensiones de
dicha realidad que resultarán afectadas por la política, programa o medida en
cuestión, incluida la situación de las personas que verán sus derechos
severamente limitados, a quienes se deberá ubicar, por consiguiente, en una
posición tal que no queden obligados a soportar una carga pública desproporcionada;
con mayor razón si quienes se encuentran afectados por las políticas, programas
o medidas pertinentes están en situación de especial vulnerabilidad y debilidad
por sus condiciones de pobreza o precariedad económica: frente a estas personas
o grupos se deberán adelantar, en forma simultánea a la ejecución de la
política en cuestión, las medidas necesarias para minimizar el daño recibido,
de tal manera que se respete el núcleo esencial de su derecho al mínimo vital y
a la subsistencia en condiciones de dignidad.
Sólo así se cumple con el requisito de proporcionalidad que debe
acompañar a cualquier limitación del goce efectivo de los derechos
fundamentales en un Estado Social de Derecho: además de (i) estar dirigidas a
cumplir con un fin legítimo e imperioso, y (ii) desarrollarse a través de
medios plenamente ajustados a la legalidad –que garanticen el respeto por el
debido proceso y la dignidad de las personas-, y que además sean necesarios
para materializar tal finalidad, estas limitaciones (iii) deben ser
proporcionales en el contexto de los mandatos del Constituyente, es decir, no
pueden sacrificar en exceso otros intereses constitucionalmente protegidos en
aras de promover una finalidad constitucional específica”[53].
Adicionalmente, en esta Sentencia la Corte fijó reglas jurisprudenciales en relación con los requisitos mínimos que
debe cumplir toda política pública de recuperación del espacio público, a
saber:
“(i)
Se han de adelantar siguiendo el debido proceso y dándole a los afectados un
trato digno, (ii) deben respetar la confianza legítima de los afectados, (iii)
deben estar precedidas de una cuidadosa evaluación de la realidad sobre la cual
habrán de tener efectos, con el seguimiento y la actualización necesarios para
guardar correspondencia en su alcance y características con dicha realidad, con
miras a asegurar el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales, y
(iv) no se pueden adelantar en forma tal que se lesione desproporcionadamente
el derecho al mínimo vital de los sectores más vulnerables y pobres de la
población, ni de manera tal que se prive a quienes no cuentan con oportunidades económicas en el sector
formal de los únicos medios lícitos de subsistencia que tienen a su disposición”
[54].
Finalmente,
mediante Sentencia C-211 de
2017 esta
Corporación estudió la demanda de inconstitucionalidad presentada por un
ciudadano contra el artículo
140, numeral 4, parágrafos 2º (numeral 4) y 3º de la Ley 1801 de 2016,[55]
“por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia”, al
considerar que los apartes
acusados vulneran los artículos 1º, 2º, 13, 25, 29 y 54 de la Constitución. En esta oportunidad, la Sala Plena consideró que el problema jurídico
que debía resolver se circunscribía a determinar “¿si el numeral 4 y los parágrafos 2 (numeral 4) y 3
del artículo 140 de la Ley 1801 de 2016, que establecen la prohibición de
ocupar el espacio público en violación de las normas vigentes y prevén
sanciones pecuniarias para quien incurra en las conductas tipificadas, como
también el decomiso o la destrucción de los bienes cuando se verifique que el
comportamiento ha ocurrido en dos o más ocasiones; al afectar a los vendedores
informales y no incluir acciones afirmativas para ellos, infringen los
principios fundamentales del Estado social de derecho, la dignidad humana, los
fines esenciales del Estado, la efectividad de los derechos, la participación y
el orden justo, así como los derechos a la protección especial de los sujetos
vulnerables, al trabajo y al debido proceso, confianza legítima y ubicación
laboral de personas en edad de trabajar (arts. 1, 2, 13, 25, 29 y 54
superiores)?”
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se
pronunció, entre otros, sobre la protección constitucional del espacio público,
la adopción de acciones afirmativas y la necesidad de una política pública
inclusiva; la situación social y económica de los vendedores informales; y
la tensión existente entre la garantía y protección al espacio público y el
derecho al trabajo de los trabajadores informales. En virtud
de dicho análisis, la Sala plena resolvió declarar la exequibilidad de los apartes demandados de forma
condicionada[56].
En palabras de la Corte:
“(…) es preciso tener en cuenta que la preservación
del espacio público no es incompatible con la protección que, a la luz de la
Constitución, cabe brindar a las personas que, amparadas en el principio de
buena fe, se han dedicado a actividades informales en zonas consideradas como
espacio público y frente a las cuales, al momento de aplicar las medidas
correctivas, se tendrán en cuenta los principios de proporcionalidad y
razonabilidad, en los términos de la jurisprudencia constitucional.
Por lo anterior, se declarará la exequibilidad
condicionada de la expresión “multa general tipo 1.” contenida en el numeral 4
del parágrafo 2º, y del parágrafo 3º del artículo 140 de la Ley 1801 de 2016, teniendo
en cuenta la jurisprudencia desarrollada sobre la necesidad de, dadas ciertas
condiciones, proteger a quienes se han dedicado a las ventas informales.
Reitera la Corporación que los integrantes de este sector de la población,
cuando estén en condiciones de vulnerabilidad y se encuentren amparados por el
principio de confianza legítima, no serán afectados con las medidas de
multa, decomiso o destrucción del bien, hasta tanto las autoridades competentes
hayan ofrecido programas de reubicación o alternativas de trabajo formal.
En todo caso, la aplicación de las medidas correctivas
previstas en el Código está presidida por los principios de razonabilidad y
proporcionalidad y, en ese contexto, si bien tales medidas tienen una finalidad
importante e imperiosa, cuando se esté frente a colectivos en condiciones de
vulnerabilidad y amparados por la confianza legítima, la aplicación
inmediata de la multa, el decomiso o la destrucción de bienes, resultaría
desproporcionada, si previamente no se han adelantado programas de reubicación
o brindado alternativas de trabajo formal, que materialicen los derechos a la
dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo”.
Así, la Sala
concluyó que los apartes demandados son exequibles, “EN EL ENTENDIDO que cuando se trate de
personas en situaciones de debilidad manifiesta o pertenecientes a grupos de
especial protección que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional se
encuentren protegidas por el principio de confianza legítima, no se les
aplicarán las medidas correccionales de multa, decomiso o destrucción, hasta
tanto se les haya ofrecido por las autoridades competentes programas de
reubicación o alternativas de trabajo formal, en garantía de los derechos a la
dignidad humana, mínimo vital y trabajo”.
Lo anterior, permite a la Sala Octava de Revisión
concluir que las políticas, programas o medidas adoptadas para la recuperación y
protección del espacio público deben satisfacer los presupuestos reseñados para
ser ajustadas a la
Constitución Política y a la jurisprudencia constitucional, debido a que los vendedores informales no pueden ser
privados de sus medios de subsistencia, sin que las autoridades encargadas concedan
mecanismos alternativos que les permita garantizar su mínimo vital y el goce
efectivo de sus derechos fundamentales.
5.3.2. El principio de confianza legítima como mecanismo de
protección de los derechos de los ocupantes del espacio público ante las
medidas adoptadas por las autoridades municipales y distritales tendientes a la
recuperación del espacio público
El principio de la confianza
legítima, encuentra
su sustento en el artículo 83 de la Constitución, el cual se refiere a que “las actuaciones de los
particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de
la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten
ante éstas”. En
términos generales, este principio tiene como finalidad proteger a los
ciudadanos frente a cambios bruscos e intempestivos ejecutados por las
autoridades, cuando a pesar de que el ciudadano no tiene un derecho adquirido,
le asisten razones que le han generado la confianza de poder entender que su
situación actual no será variada abruptamente por el Estado.
De acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, este principio pretende conciliar el conflicto entre “los intereses público y privado, cuando
la administración ha creado expectativas favorables para el administrado y lo
sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones. Por lo tanto, la confianza
que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la
administración, es digna de protección y debe respetarse”[57].
Entonces, por medio del
principio de la confianza legítima, se logra conciliar el conflicto que surge ante la recuperación del
espacio público por parte de la Administración y los particulares que lo ocupan,
cuando en estos últimos, se han creado expectativas favorables debido a acciones u omisiones de las autoridades
públicas que le otorgan apariencia de legalidad a la ocupación del mismo y de forma repentina las autoridades
alteran la situación que se venía presentando por un tiempo prolongado[58].
En
efecto, la Corte ha afirmado que“(…) si la persona
tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el
cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el
principio de la confianza legítima la protege. En tales casos, en función de la
buena fe (CP art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios
que le permitan adaptarse a la nueva situación”[59]http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2014/T-231-14.htm
- _ftn32.
En Sentencia T-729 de 2006, esta Corporación fijó unos criterios
que permiten determinar cuándo es procedente la aplicación del principio de
confianza legítima a los vendedores informales ante medidas de recuperación del
espacio público, al respecto indicó:
“(…) para que pueda concluirse que se está ante un escenario en el
que resulte aplicable el principio en comento deberá acreditarse
que (i) exista la necesidad de preservar de manera
perentoria el interés público, lo que para el caso propuesto se acredita a
partir de la obligación estatal de proteger la integridad del espacio público y
los derechos constitucionales que son ajenos a su preservación; (ii) la
desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre
administración y los ciudadanos, la cual es connatural a los procedimientos de
restitución del espacio público ocupado por vendedores informales; (iii) se
trate de comerciantes informales que hayan ejercido esa actividad con
anterioridad a la decisión de la administración de recuperar el espacio público
por ellos ocupado y que dicha ocupación haya sido consentida por las
autoridades correspondientes [60] y (iv) la
obligación de adoptar medidas por un periodo transitorio que adecúen la actual
situación a la nueva realidad, deber que la jurisprudencia constitucional
relaciona con el diseño e implementación de políticas razonables, dirigidas al
otorgamiento de alternativas económicas que garanticen la subsistencia de los
afectados con las medidas de restitución del espacio público”[61]http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2014/T-231-14.htm
- _ftn40.
En este
orden de ideas, la forma en que los vendedores informales pueden probar su
buena fe en la ocupación del espacio público es mediante: licencias,
permisos concedidos por la administración, tolerancia y permisión del uso del
espacio público por parte de la propia administración u otras
actuaciones tácitas de las autoridades que así lo demuestren[62].
Es decir, la buena fe de los particulares que ocupan el espacio público se
desprende “no sólo de los actos
expresos de la administración como la expedición de licencias o permisos, sino
que también surge de la tolerancia y permisividad de ésta en el ejercicio
prolongado de las actividades comerciales en el espacio público”[63].
En
Sentencia T-231 de 2014 la Corte ratificó que los cambios
generados por la administración en ejecución de los planes de restitución del
espacio público ocupado por los trabajadores informales vulnera el principio de
confianza legítima cuando: (i) ocurren de modo intempestivo; (ii)
cuando suceden sin que haya mediado previo aviso y/o trámite
administrativo bajo el cumplimiento de la garantía fundamental del debido
proceso y cuando (iii) no se evalúan cuidadosamente las
circunstancias que rodean la situación concreta de las personas dedicadas al
comercio informal involucradas y la administración se abstiene de adoptar
trámites indispensables para ofrecerles alternativas y, en consecuencia, ven menguada
las posibilidades para obtener su subsistencia[64].
La especial protección constitucional de la mujer cabeza de familia
6.1. La Constitución Política dispone en su artículo 43 que el Estado “apoyará de manera especial a
la mujer cabeza de familia (…)”. Así, se hace evidente la obligación
del Estado y demás autoridades públicas de ofrecer a las mujeres cabeza de
familia ciertas prerrogativas que buscan la protección al grupo familiar que
depende de ella, especialmente a los niños, así como el apoyo en la ardua labor
de asumir la carga emocional y económica del hogar sin el apoyo de otro u otra
y, así permitirles hacer parte de otros escenarios como el laboral, social y
educativo.
Este mandato constitucional fue
desarrollado por el Legislador en la ley 82 de 1993[65]
al consagrar en el inciso segundo del artículo 2°, modificado por el artículo
1º de la Ley 1232 de 2008 que “(…)es
Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura
femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en
forma permanente, hijos menores propios (…), ya sea por ausencia permanente o
incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero
permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
6.2. Por su parte, la Corte Constitucional ha reafirmado la especial
protección de las mujeres en el ordenamiento jurídico colombiano. Por ejemplo,
en la Sentencia C-184 de 2003 esta Corporación afirmó que con esta protección se
buscó “(i) promover la igualdad real y efectiva entre ambos sexos; (ii)
reconocer la pesada carga que recae sobre una mujer cabeza de familia y crear
un deber estatal de apoyo en todas las esferas de su vida y de su desarrollo
personal, para compensar, aliviar y hacer menos gravosa la carga de sostener su
familia; y (iii) brindar, de esta manera, una protección a la familia como
núcleo básico de la sociedad”.
6.3. Sin embargo, en la
sentencia SU-388 de 2005, la Corte advirtió que no toda mujer puede ser
considerada madre cabeza de familia por el hecho de tener a su cargo la
dirección del hogar. Por ello, señaló que para tener tal calidad es indispensable acreditar lo siguiente:
“(…) (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de
otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de
carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar
por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus
obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad
que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la
incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás
miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la
madre para sostener el hogar”.
En este
orden de ideas, la protección concedida en favor de las madres cabeza de familia
pretende garantizar condiciones de vida dignas para sus hijos y para aquellas
personas que dependen de ella[66].
7. Caso concreto
7.1. Como se desprende de los
antecedentes, el Defensor del Pueblo Regional Boyacá presentó acción de tutela en calidad de agente oficioso de la señora María Uvaldina Niño Torres contra la Alcaldía Municipal de Tunja. En la cual expresó que su agenciada (i) es vendedora
informal desde hace 18 años, para lo cual, cuenta con una licencia de
ASOVENTEL, que en varias oportunidades ha sido renovada[67]; (ii) padece
cáncer papilar de tiroides[68],
por lo que desde el mes de enero del presente año no ha podido trabajar y (iii)
es madre cabeza de familia.
Indicó que la única fuente de ingresos de
la señora Niño son las ventas informales y debido a su estado de salud no ha
podido trabajar desde el mes de enero de 2017, afectandose con ello su mínimo
vital y el de su núcleo familiar. Por esta razón, Leidy Marcela Camargo Niño,
hija de la agenciada, se vio en la obligación de ocupar el lugar de su madre
como trabajadora informal. El
24 de febrero de 2017 la accionante solicitó a la Secretaría de Gobierno de
Tunja un permiso para que su hija pudiera reemplazarla en su puesto de trabajo por
unos meses mientras recupera su estado de salud[69].
La Secretaría de Gobierno negó dicha
solicitud argumentando que en la actualidad se está llevando a cabo el proceso de
recuperación del espacio público en cumplimiento del plan de
desarrollo “Tunja en equipo 2016-2019”, por lo que no se están concediendo
permisos para ocupar el espacio público[70]. En palabras de la Secretaría de
Gobierno:
“(…) su solicitud de trabajo para su hija o reemplazo
no es viable para la POLÍTICA PÚBLICA de recuperación a la indebida ocupación,
promoción o facilitación del Espacio Público o por cualquier otro
comportamiento o conducta contrario a la buena convivencia según el artículo
140 de la Ley 1801 de 2016, resaltándose que en la actualidad esta
administración no otorga permiso especial alguno (…) a aquellas personas que
realizan venta informal de productos, igualmente la administración no cobra por
el espacio, ni renueva cualquier tipo de ocupación o funcionamiento de
actividades de comercio en andenes, plazas (…). De otra parte, a la fecha la
administración se encuentra dando cumplimiento a acciones y gestiones ordenadas
en el Fallo de Acción Popular radicado bajo Núm. 2004-0063 que cursa en el
Despacho del señor Magistrado FELIX RODRÍGUEZ RIVEROS del Tribunal
Administrativo de Boyacá, frente a la situación de Espacio Público en el Centro
Histórico de la ciudad”[71].
Pese a lo anterior, la hija de la agenciada
empezó a trabajar como vendedora informal. Sin embargo, la Secretaria de la asociación
ASOVENTEL afirmó que los
policías del sector no le permiten a Leidy Marcela Camargo Niño trabajar en el
puesto de ventas informales. Resaltó que “fue por eso que nuestra afiliada
puso esta tutela porque los señores policías que les colaboran a los de espacio
público no le dejan trabajar la hija, en presencia mía el patrullero Carlos
Cuervo Bustos y otra señora que pertenecen a la policía de la unidad ESTUN, le
dijo que no podía trabajar que ella no estaba en ninguna asociación o
cooperativa de ve...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.