Sentencia T-698 de 2011

T-698-11 {Proyecto de circulación restringida} Sentencia T-698/11 ACCION DE TUTELA CONTRA ALCALDIA MUNICIPAL-Construcción de antena de comunicaciones en territorio ancestral indígena registrado a nombre de particular sin agotar la consulta previa COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER DERECHOS FUNDAMENTALES DE COMUNIDADES INDIGENAS-Procedencia CONSULTA PREVIA-Herramienta para involucrar a comunidades indígenas en decisiones que incidan sobre su identidad/CONSULTA PREVIA-Carácter iusfundamental ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA-Procedibilidad DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Aplicación frente a medidas administrativas, de infraestructura, proyecto u obra que pueda afectar territorios étnicos CONSULTA PREVIA-Manifestación del derecho a la participación de comunidades indígenas DERECHO DE PARTICIPACION-Proyección respecto de comunidades indígenas CONSULTA PREVIA-Reglas básicas para la aplicación del proceso CONSULTA PREVIA-Ámbito de aplicación/CONSULTA PREVIA-Exigibilidad frente a medidas legislativas y administrativas que afecten directamente a comunidades indígenas PROPIEDAD COLECTIVA DE COMUNIDADES ETNICAS-Derecho fundamental COMUNIDAD INDIGENA-Importancia del territorio como elemento esencial TERRITORIO ANCESTRAL DE COMUNIDADES ETNICAS-Concepto TERRITORIOS INDIGENAS-Inembargables, inalienables e imprescriptibles según Convenio 169 de la OIT TERRITORIO INDIGENAS-Titularidad TERRITORIO DE COMUNIDAD ETNICA-Título de propiedad no descarta realización de la consulta previa CONSULTA PREVIA-Incluye proyectos de desarrollo como licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras CONSULTA PREVIA-Exigible cuando medida legislativa o administrativa afecta territorios de minorías étnicas independientes del título de propiedad PRINCIPIO DE BUENA FE-Autoridades y particulares deben acudir a la Certificación de presencia de grupos étnicos en zonas de ejecución de proyectos para no afectar comunidades indígenas CONSULTA PREVIA-Directiva presidencial 001/10 como instructivo de trámite y mecanismos de desarrollo LLAMADO A PREVENCION A ALCALDIA MUNICIPAL-Abstenerse de entregar licencias ambientales de construcción en territorio ancestral indígena sin agotar el requisito de consulta previa ACCION DE TUTELA CONTRA ALCALDIA MUNICIPAL-Exhortar al Incoder para implementar medidas tendientes a formalizar la titularidad de predios ubicados en territorios de comunidades ancestrales indígenas ACCION DE TUTELA CONTRA ALCALDIA MUNICIPAL-Proceso de consulta destinada a establecer el impacto causado en territorio ancestral indígena por construcción y operación de estación base de comunicaciones DERECHO DE PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAS-Suspensión de operaciones de estación de comunicaciones por Comcel mientras se agota el proceso de consulta previa Referencia: expediente T-3078861 Acción de tutela instaurada por Efrén de Jesús Reyes, en representación del Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta, contra la Alcaldía Municipal de Riosucio, Caldas Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil once (2011) JHM La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Humberto Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados en el asunto de la referencia por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio, Caldas, el veintiuno (21) de febrero de dos mil once (2011), en primera instancia, y por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, el ocho (8) de abril de dos mil once (2011), en segunda instancia. I. ANTECEDENTES El resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta[1], actuando por intermedio de su Gobernador, promovió acción de tutela para obtener el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la integridad de los pueblos indígenas; a la protección de las prácticas sociales y culturales; a la consulta previa y al consentimiento previo, libre e informado; a decidir sobre su propio desarrollo; al territorio y al debido proceso, presuntamente vulnerados por la Alcaldía de Riosucio[2], Caldas, al autorizar la construcción de una antena de comunicaciones en su territorio ancestral, sin agotar la consulta previa, libre e informada exigida por la Carta Política y por el bloque de constitucionalidad. La acción fue promovida con fundamento en los siguientes: 1. Hechos 1.1 Mediante Resolución Nº 0015-010 del 17 de marzo de 2010[3], la Secretaría de Planeación y obras públicas de Riosucio concedió una licencia para la construcción de una estación base de telefonía celular de la empresa Comcel S.A. (en adelante, Comcel)[4] en un predio que está ubicado en un territorio reconocido ancestralmente como jurisdicción del resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta. 1.2 La licencia se expidió a nombre de Henry Londoño Narváez, quien figura como propietario del predio en la matrícula inmobiliaria Nº 115-0012181[5]. 1.3 La construcción y adecuación de la antena se llevó a cabo durante los siguientes meses, sin que la comunidad indígena accionante fuera informada al respecto. Por eso, el Gobernador del resguardo interpuso un derecho de petición ante la Alcaldía de Riosucio, para que le informara sobre los procedimientos legales que agotó antes de expedir la licencia que autorizó dicha construcción. 1.4 En su respuesta, la Alcaldía anexó el estudio de suelos, las recomendaciones de cimentación para la construcción de la “Base CAD Riosucio-2” y la licencia de construcción, expedida a favor de Henry Londoño Narváez. 1.5 Como tales documentos no demuestran que se haya analizado el impacto medioambiental, social y cultural de construir la antena de comunicaciones en el territorio ancestral del resguardo, y en todo caso, no fueron consultados sobre el particular, como lo exige el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), los accionantes promovieron la tutela. 1.6 En consecuencia, pidieron la protección de los derechos vulnerados por la Alcaldía, en especial los derechos a la consulta previa y al debido proceso; que se anule la resolución que concedió la licencia para la construcción de la Estación Base de Telefonía Celular de Comcel y se ordene su derrumbamiento a costa del municipio de Riosucio, previniéndolo para que no vuelva a vulnerar los derechos de las comunidades indígenas. 2. Trámite procesal Por auto del catorce (14) de febrero de dos mil once (2011)[6], el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio avocó el conocimiento de la acción de tutela y ordenó notificar a la demandada. Igualmente, vinculó al trámite a Henry Londoño Narváez, a quien se le concedió la licencia de construcción que motivó la interposición de la presente acción constitucional. 2.1 La demandada guardó silencio frente a la acción de tutela promovida en su contra. 2.2 Mediante escrito del dieciocho (18) de febrero de dos mil once (2011)[7], Henry Londoño Narváez se identificó como propietario del lote de terreno ubicado en el área urbana del municipio de Riosucio, Caldas, en el que se construyó la antena de comunicaciones de Comcel. Dijo haberlo adquirido a través de la escritura pública N° 95 de marzo 18 del 2005, otorgada por la Notaría Única de Riosucio y registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de ese municipio. Informó que unos comisionados de Comcel lo contactaron en julio de 2006 y, después de analizar varios conceptos técnicos, autorizaron la construcción de una base de comunicaciones. Por esa razón, celebraron un contrato de arrendamiento y gestionaron el trámite para obtener la respectiva licencia. Terminó su intervención insistiendo en que el predio objeto de la controversia no hace parte del resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta. 3. El fallo de primera instancia El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio, mediante providencia del 25 de febrero del 2011[8], negó la acción de tutela instaurada, por improcedente. Para la juez, no se demostró la presencia de un perjuicio irremediable e inminente que justificara el amparo constitucional. Tampoco se agotaron los medios judiciales ordinarios de defensa. En su criterio, es la jurisdicción administrativa la que está llamada a definir, previa instauración de una acción popular, si construir la torre de Comcel vulneró los derechos colectivos del resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta. 4. La impugnación Los accionantes impugnaron el fallo de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: Afirmaron que la delimitación del territorio ancestral de las comunidades indígenas se sujeta a las previsiones del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que insta a los gobiernos a respetar la relación de estas comunidades con los territorios que "ocupan o utilizan de alguna manera". Eso significa que las controversias sobre la protección de los territorios indígenas, incluidas las relacionadas con el procedimiento de consulta previa, no se resuelven desde la perspectiva del derecho de propiedad, sino reconociendo la relación que tienen las tierras ocupadas por estas comunidades con su autonomía e integridad cultural. Desde esa perspectiva, debe entenderse que el predio en el que se construyó la Estación Base de Telefonía Celular de Comcel forma parte del territorio ancestral del resguardo Cañamomo-Lomaprieta. De otro lado, recordaron que esta corporación ha admitido la compatibilidad de la acción de tutela y de la acción contenciosa administrativa, dado que la primera opera como un medio alternativo de defensa judicial para evitar un perjuicio irremediable. Los perjuicios irremediables que la construcción de la antena de comunicaciones puede causarles, relacionados con la afectación de su integridad étnica y cultural, justifican la protección de sus derechos fundamentales a través de la tutela, para que se inaplique la licencia de construcción y se suspendan las obras respectivas, mientras el resguardo acude ante la jurisdicción administrativa para reclamar la nulidad correspondiente. 5. El fallo de segunda instancia El Juzgado Penal del Circuito de Riosucio confirmó la decisión de primera instancia. Dijo la funcionaria que el juez constitucional no puede intervenir sobre el derecho a la propiedad privada del propietario del terreno en el que se construyó la antena de comunicaciones, porque la comunidad indígena Cañamomo-Lomaprieta no demostró el daño que, supuestamente, está amenazando su entorno cultural y social. Para la juez, el hecho de que la instalación de la antena no afecte a una persona ni a una colectividad permite descartar que los accionantes enfrenten un riesgo grave e inminente. En cambio, la intervención constitucional podría generar un abuso, al afectar los derechos del propietario del predio. Por esos motivos, resolvió que el conflicto planteado debe ser dirimido por las instancias especializadas, garantizando los derechos de todas las partes involucradas en el mismo. 6. Actuaciones surtidas ante la Corte Constitucional El Magistrado sustanciador dio traslado a Comcel del contenido de la acción de tutela y decretó la práctica de las pruebas que consideró útiles para resolverla, a través de auto del 8 de agosto de 2011[9]. En virtud de lo anterior, requirió al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, para que enviara un plano geodésico que precisara la ubicación del predio identificado con la matrícula inmobiliaria 115-0012181 y ficha catastral 010000760071000, en el que se instaló la antena de telecomunicaciones, en relación con el territorio reconocido al resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta. También ordenó oficiar a la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior, con el fin de que enviara los documentos pertinentes para identificar la extensión de tierra correspondiente al resguardo Cañamomo-Lomaprieta, y a la Alcaldía accionada, para que remitiera documentos relacionados con el impacto social, ambiental y cultural que la construcción de la antena de comunicaciones de Comcel pudiera tener sobre el resguardo de los accionantes. Además, requirió al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y a la Corporación Autónoma Regional de Caldas, a efectos de que evaluaran el impacto ambiental, social y cultural que podría tener el proyecto sobre el resguardo de la comunidad accionante. Por último, ofició al Instituto Nacional de Antropología e Historia, a la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) y a los departamentos de antropología de las universidades Nacional, de los Andes y Externado de Colombia, para que informaran las características de la comunidad indígena Cañamomo-Lomaprieta, particularmente en relación con la ubicación del resguardo y la naturaleza de sus relaciones con la tierra y el territorio. En cumplimiento de las anteriores solicitudes, las entidades requeridas respondieron como sigue: 6.1 Comcel La representante legal de Comcel pidió confirmar los fallos de instancia, que declararon improcedente la acción de tutela. Explicó que su representada cumplió con los requisitos legales necesarios para obtener la licencia que autorizó la instalación de la antena de comunicaciones, teniendo en cuenta que el predio es de propiedad privada de Henry Londoño Narváez y no del resguardo indígena accionante. Que la condición de propietario de Londoño Narváez sobre el predio objeto de la controversia está demostrada, con base en el folio de matrícula inmobiliaria Nº 115-0012181, y que la empresa tuvo dicho documento como referencia, al suscribir el contrato de arrendamiento para la instalación de la antena de telefonía móvil celular. Por eso, no se agotó el trámite de la consulta previa. Si Comcel hubiera tenido la intención de instalar la antena en un predio de propiedad de un resguardo indígena, habría realizado los requerimientos, solicitudes y demás trámites ante el resguardo, incluyendo la consulta, como lo ha hecho en otros casos[10]. Dijo que la licencia goza de la presunción de legalidad de los actos administrativos. Por lo tanto, los accionantes debieron controvertirla, agotando los recursos de la vía gubernativa o acudiendo a la jurisdicción contencioso administrativa. Como no lo hicieron, la tutela debe declararse improcedente. Descartó la presencia de algún perjuicio irremediable que justifique el amparo constitucional. En su opinión, los accionantes no demostraron que su entorno cultural y social haya sido afectado por la instalación de la antena. De todas formas, indicó que los supuestos efectos adversos que las estaciones base de comunicaciones generan sobre la salud han sido descartados por documentos de carácter científico[11]. Por eso, su construcción no está supeditada a la expedición de una licencia ambiental[12]. Por último, señaló que Comcel está desarrollando una actividad legítima, como prestador de un servicio público de interés general, y que el retiro o reubicación de la estación de telefonía móvil Base CAD Riosucio-2 afectaría a los más de 5000 usuarios que estarían conectándose a través de ella y a los que se verían impactados por los problemas que se generarían en las celdas vecinas. 6.2 Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) Luis Evelis Andrade Casama respondió el requerimiento de la Sala, actuando en calidad de Consejero Mayor de la Autoridad Nacional de Gobierno Indígena de la ONIC. Expuso que el resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta es uno de los más antiguos del país, debido a que se creó mediante Cédula Real expedida por Carlos I de España y Carlos V de Alemania, en marzo de 1540; que está ubicado en el Departamento de Caldas, tiene una extensión de 4.826 hectáreas y una población de 21.892 habitantes. Tras precisar los límites territoriales del resguardo, informó sobre los continuos intentos de disolución que este ha enfrentado a lo largo de su historia, debido al tráfico de tierras por parte de colonos y terratenientes y a la legalización de la venta irregular de los predios de las comunidades indígenas, facilitada por los funcionarios locales. Esa situación generó profundas repercusiones en las relaciones comunes y en la forma en que las comunidades indígenas se apropian y se conectan con la tierra, convirtiéndose en una amenaza latente contra la integridad del territorio ancestral. Sin embargo, esas luchas territoriales empoderaron al Cabildo Indígena del resguardo Cañamomo-Lomaprieta, al punto de convertirlo en el centro de cohesión encargado de recuperar y reivindicar las tierras usurpadas. Así, se consolidó la fuerza organizativa de la comunidad indígena y se redimensionaron sus procesos de identidad y autoreconocimiento. A continuación, se refirió al proceso histórico de recuperación de los territorios ancestrales del resguardo, que implicó la intervención del Instituto de Reforma Agraria, mediante la Ley 135 de 1961. En ese escenario, la comunidad indígena logró recuperar algunos territorios bajo la figura de las empresas comunitarias campesinas. No obstante, el hecho de que los predios no figuraran a nombre del resguardo propició conflictos con las entidades gubernamentales, al punto de que, hoy en día, las inconsistencias en materia de titulación siguen latentes, lo mismo que los conflictos legales por cuestiones relativas al cobro del impuesto predial y por valorización. Sobre la vulneración del derecho a la consulta previa, respaldó los argumentos de los accionantes. Sostuvo que la instalación de la estación de Comcel los afecta, porque irrespeta el uso y el goce de su territorio y desconoce el ejercicio de su integridad cultural y su autonomía. 6.3 Instituto Colombiano de Antropología e Historia Carlo Emilio Piazzini Suárez, Director General encargado del Instituto Colombiano de Antropología e Historia, respondió que esa entidad no cuenta con información documental sobre los límites del resguardo Cañamomo-Lomaprieta. Aun así, aclaró que una somera comparación con el mapa del resguardo que aparece en Google Earth demuestra que el sector de “El Talego”, donde está ubicada la antena de Comcel, se encuentra dentro del sector de Tumbabarreto, que pertenece al resguardo. Mencionó, además, los conflictos que se han presentado entre los particulares y las autoridades indígenas por la propiedad de la tierra, y las irregularidades que han caracterizado el proceso de cambio de las escrituras públicas por adjudicaciones, debido a la gestión ineficiente de la Alcaldía de Riosucio. Sobre ese punto, destacó las pésimas relaciones que existen entre el Gobierno municipal y los resguardos que pertenecen a esa jurisdicción territorial. Finalmente, cuestionó el valor que se le da a la diferencia cultural de la población indígena cuando hay qué definir si deben protegerse sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta que, en el caso, la interacción que ha tenido la comunidad indígena Cañamomo-Lomaprieta con la población de Riosucio, desde la colonia temprana, contrasta con su resistencia a la disolución de sus resguardos y de sus autoridades políticas. Para el interviniente, el hecho de que los miembros de la comunidad étnica se hayan acomodado a las dinámicas de tenencia de la tierra, religión y organización social de los habitantes del casco urbano no puede opacar sus esfuerzos por preservar su organización, sus autoridades y los vínculos comunitarios que les permiten identificarse como indígenas. 6.4 Departamento de Antropología de la Universidad Nacional de Colombia El Departamento de Antropología de la Universidad Nacional de Colombia manifestó que la forma de subsistencia y las características de vida de la comunidad Cañamomo-Lomaprieta corresponden al modelo campesino de la región caldense y que desarrollan su actividad económica en tres sectores: el agrícola, el ganadero y el artesanal. Subrayó que, en los últimos años, las autoridades del resguardo han hecho esfuerzos muy grandes por desarrollar una agricultura propia y por hacer de su territorio un espacio libre de transgénicos, y que han promovido la articulación de alianzas con otros resguardos indígenas, organizaciones campesinas, afrocolombianas y demás organizaciones sociales y ambientalistas para declarar nuevos territorios libres de transgénicos. 6.5 Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior La Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior le remitió la solicitud de la Sala a la Dirección de Consulta Previa de esa cartera. Dicha oficina reconoció la importancia de que las comunidades étnicas sean consultadas sobre los proyectos, obras, actividades, medidas legislativas y/o administrativas que las afecten directamente y advirtió sobre las medidas que ha adoptado el Gobierno para promover y proteger ese derecho fundamental. Con ese propósito se expidieron la Directiva Presidencial 001 de 2010, que estableció qué acciones requieren consulta, cuáles no y los mecanismos para realizarla, y el Decreto 2893 del 2011, que creó la Dirección de Consulta Previa, encargada de dirigir los procesos de consulta que se requieren de conformidad con la ley. Sobre la propiedad del territorio objeto de discusión, consideró necesaria la participación del Incoder, para que defina la titularidad de la propiedad del predio en el que se construyó la antena de comunicaciones. Concluyó que el deber de consultar el proyecto de construcción de la antena de comunicaciones dependía de las características del predio en el que este se llevó a cabo. Si era un resguardo colonial y se afectaba un grupo étnico, operaba la consulta. Si era una propiedad privada, debía verificarse dicha afectación directa. 6.6 Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) El coordinador del Grupo de Representación Judicial del Incoder aclaró que el territorio indígena Cañamomo-Lomaprieta ha sido ocupado por esa comunidad ancestralmente, y que es un resguardo colonial reconocido por el Ministerio del Interior. Por lo tanto, existe plena certeza de que dichos terrenos son territorios indígenas. Concluyó que las comunidades indígenas deben ser consultadas antes de realizar cualquier construcción en sus territorios. 6.7 Alcaldía Municipal de Riosucio El alcalde de Riosucio precisó que el predio en el que se construyó la antena de Comcel es propiedad particular, de acuerdo con la información que reposa en las secretarías de Planeación y de Hacienda. Por lo tanto, no hace parte de los predios que conforman el resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta. 6.8 Corporación Autónoma Regional de Caldas (Corpocaldas) La Corporación Autónoma Regional de Caldas advirtió que no tiene claridad sobre los límites del resguardo Cañamomo-Lomaprieta. Sobre el impacto ambiental de las antenas y de las estaciones bases de telefonía celular dijo que se produce sobre el aire, debido al ruido y a las emisiones de la planta o el generador que les suministran energía. Sin embargo, la estación base que se construyó en Riosucio funciona con energía proveniente de un transformador. En todo caso, la instalación de dichas estaciones no requiere licencia ni estudio de impacto ambiental, según lo previsto en el Decreto 2820 del 2010. Señaló, por último, que las estaciones generan impacto visual, pero este debe valorarse según el tipo de construcciones que existan a su alrededor. 6.9 Universidad Externado de Colombia La decana de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad Externado de Colombia remitió un informe sobre las características de la comunidad indígena Cañamomo-Lomaprieta, que precisa aspectos relativos a la ubicación del resguardo, a la naturaleza de sus relaciones con la tierra y el territorio, y a otros datos sobre los hechos y las pretensiones de la tutela. El documento destaca la manera en que el resguardo Cañamomo-Lomaprieta ha logrado mantener, proteger y fortalecer su identidad, su cohesión social y su autonomía en el manejo de su territorio, así como la conservación de sus recursos y su autodeterminación como pueblo indígena, a pesar de los intentos que han hecho las élites locales y nacionales, las empresas nacionales y extranjeras y los distintos actores armados por desconocer su identidad indígena y su territorio ancestral. Específicamente, resalta la gravedad de las disputas territoriales que han tenido lugar en el resguardo y el empeño de sus habitantes en oponerse a su disolución, en contraste con otras parcialidades vecinas que cedieron a esas presiones. El informe explica que las autoridades del cabildo movilizaron a la comunidad, en el marco de las luchas agrarias que tuvieron lugar en la segunda mitad del siglo XX. Como resultado de esas luchas, los indígenas iniciaron los trámites de titulación de una parte considerable de los predios reclamados. Sin embargo, muchos no ingresaron oficialmente al territorio del resguardo, porque fueron titulados a miembros de la comunidad, bajo la figura de empresas comunitarias campesinas. Eso condujo a que, actualmente, no hayan sido reconocidos como territorio indígena por algunas entidades estatales. Existe, en esa medida, una lucha por el monopolio del capital jurídico, lo cual ha dejado a los indígenas ante el dilema de definir si es más favorable buscar que sus títulos hagan parte del resguardo, para proteger la integridad de su territorio y buscar un título de propiedad colectiva, o hacer valer sus títulos de propiedad privada, lo cual implica perder las ventajas de la inalienabilidad sobre la tierra y de la pertenencia a la comunidad. Además, la interviniente mencionó las presiones que ha ejercido la Alcaldía de Riosucio sobre la comunidad indígena, cobrando impuestos prediales sobre los terrenos comunales, proyectando la expansión del casco urbano sobre estos territorios y promoviendo la articulación de los pobladores en juntas de acción comunal que compiten con el cabido y la organización del resguardo. El tema territorial ha sido especialmente problemático, debido a que el resguardo está ubicado en una zona en la que confluyen intereses políticos y económicos de distintos sectores. Eso ha hecho que enfrente la incursión de empresas multinacionales interesadas en aprovechar el potencial minero y maderero de la zona, al punto de que, para el 2006, ya existían 96 permisos de exploración y explotación y 204 denuncias de victimización. Alertó, por último, sobre la cantidad de denuncias de violación de los derechos humanos formuladas a nombre del resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta, relativas a incursiones paramilitares y a múltiples asesinatos. Instó, en consecuencia, a que esa cadena reiterada de incursiones de actores e intereses económicos y políticos ajenos al resguardo y a los procesos que lideran sus actividades tradicionales se tomen como referencia, al evaluar las implicaciones negativas que tendría la instalación de una antena de comunicaciones dentro de ese territorio, sin consultar a sus autoridades ni analizar sus implicaciones ambientales. En su criterio, nada de lo que suceda al interior del resguardo de Cañamomo y Lomaprieta puede interpretarse de forma aislada. En cualquier caso, debe valorarse la visión integral del territorio, el manejo ambiental y el conjunto de prácticas culturales y sociales propias de la población Embera-chamí que desarrolla allí su vida. El informe recomienda: - Realizar consultas previas antes de otorgar licencias de cualquier tipo sobre los resguardos y/o recursos que ahí se encuentran. - Fomentar la coordinación entre las autoridades de los resguardos indígenas y las autoridades territoriales. Los planes de ordenamiento territorial de los municipios deberían armonizarse con los planes de ordenamiento territorial y de manejo ambiental de los resguardos. Los planes de desarrollo municipales también deberían incluir los planes y proyectos consignados en los planes de vida formulados por los pueblos indígenas a través de procesos participativos. - Que las decisiones relacionadas con el territorio del resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta tengan en cuenta las amenazas, homicidios y persecuciones sistemáticas de las que ha sido víctima esa comunidad indígena[13]. II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Competencia La Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011), expedido por la Sala de Selección Número Cinco (5) de esta Corporación a. Problema jurídico planteado De acuerdo con lo expuesto, a esta Sala le corresponde determinar: i) Si la acción de tutela es formalmente procedente para amparar el derecho fundamental a la consulta previa de los habitantes del resguardo Cañamomo-Lomaprieta. ii) Si la Alcaldía de Riosucio, Caldas, y Comcel vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes, la primera por conceder una licencia para la construcción de una estación de telefonía móvil, sin verificar que los habitantes del resguardo Cañamomo-Lomaprieta fueran consultados al respecto; y la segunda por omitir dicho proceso de consulta antes de construir la estación en un predio que los accionantes reconocen como parte de su territorio ancestral, a pesar de que está registrado a nombre de un particular. Sería del caso estudiar la procedibilidad formal de la acción de tutela, teniendo en cuenta que las jueces de instancia consideraron que la controversia no podía resolverse en este escenario, debido a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, a que no se acreditó la presencia de un perjuicio irremediable y a que se planteó un debate sobre derechos de propiedad que no puede ser abordado por el juez constitucional. Sin embargo, la Sala iniciará su análisis identificando, a manera de contexto, las circunstancias que permiten caracterizar al municipio de Riosucio como un lugar específicamente problemático para las comunidades indígenas que lo habitan, debido a las continuas presiones que distintos actores políticos y económicos de la región han ejercido sobre sus territorios ancestrales. Superada esa cuestión, la Sala recordará los supuestos que han conducido a considerar a los pueblos indígenas como sujetos de especial protección constitucional. A continuación, abordará el debate jurídico de fondo. Con este fin se referirá a: i) El derecho fundamental a la consulta previa y su aplicación frente a cualquier medida administrativa, de infraestructura, proyecto u obra que intervenga o pueda afectar territorios étnicos; ii) El concepto de territorio ancestral para las comunidades étnicas y, por último; iii) analizará y resolverá el caso concreto. b. Solución del problema jurídico 1. Cuestión previa. La problemática territorial en el resguardo Cañamomo-Lomaprieta La comunidad indígena asentada en el resguardo Cañamomo-Lomaprieta no ha sido ajena al panorama de rechazo que han soportado las minorías étnicas del país a lo largo de su historia. Las intervenciones recaudadas en el trámite de revisión revelan que, por el contrario, ha sido víctima de constantes disputas por el control de su territorio, a raíz de la incursión de distintos actores económicos, políticos y armados y de las irregularidades de titulación que subsisten con la anuencia de los funcionarios locales. A esto se suman el conflicto social que, según la Universidad Externado de Colombia “remite al proceso de constitución de una identidad mestiza como vía de homogenización poblacional y reestructuración de la hegemonía blanca dentro de la lógica cafetera, que alude a dinámicas migratorias interregionales”, y la crisis humanitaria, verificada recientemente por la Corte Constitucional, al examinar el riesgo enfrentado por ciertas comunidades indígenas en el marco de la superación del estado de cosas inconstitucional que declaró la sentencia T-025 de 2004[14]. Sobre los territorios de las comunidades Embera-Chamí que habita el departamento de Caldas, donde se ubica el resguardo Cañamomo-Lomaprieta, dijo la Corte en esa oportunidad: “Los territorios de las comunidades Embera-Chamí de Caldas son estratégicos para el posicionamiento de las FARC y las autodefensas que se disputan las zonas de corredores estratégicos, “convirtiendo a las poblaciones indígenas en objetivo militar, a quienes violan el derecho a la vida e integridad personal continuamente (desaparición y retención de personas, torturas y homicidios selectivos, homicidios de líderes indígenas y desplazamiento forzado), han convertido los territorios de nuestros pueblos en zona de guerra y, por ende, han puesto a los indígenas en el centro de sus disputas”. En efecto, el municipio de Riosucio es un corredor estratégico para los grupos armados ilegales, entre Antioquia, Risaralda y Chocó; por ello todos los resguardos quedan en medio de la confrontación. Esto genera señalamientos de ser colaboradores, que resultan en asesinatos, encarcelamiento injusto, desplazamiento forzado y otros”.[15] En su recuento, la Corte reseñó el asesinato de aproximadamente 200 indígenas en los últimos 10 años por parte de las Farc y de los paramilitares, y la frecuente persecución de la que han sido objeto al ser señalados por las Fuerzas Militares como colaboradores de la guerrilla o guerrilleros. Esas persecuciones han afectado especialmente el proceso organizativo y político de los resguardos. También llamó la atención sobre la alta aculturación sufrida por los Embera-Chamí y sobre la manera en que su proceso de recuperación étnica ha sido alterado por el conflicto armado. De la cadena de fenómenos que han impactado las dinámicas territoriales del resguardo Cañamomo-Lomaprieta, uno de los más alarmantes es el que tiene que ver con las permanentes tensiones que han caracterizado la relación entre las autoridades de Riosucio y las comunidades indígenas que habitan en los territorios de su jurisdicción. Sobre el particular, señaló Gloria Patricia Lopera, investigadora de la Universidad Eafit, en Territorios, identidades y jurisdicciones en disputa[16], documento citado en este trámite de revisión por la Universidad Externado: “La ambigua política actual en materia de territorios indígenas, sumada a las discrepancias entre la administración actual de Riosucio y el movimiento indígena, ha dado lugar a que las relaciones entre jurisdicción indígena y estatal se planteen cada vez menos en términos de colaboración para asumir visos de abierta confrontación. Es así como el municipio, a través del Plan de Ordenamiento Territorial, planea expandir el casco urbano sobre las tierras de las comunidades semi-urbanas y afianza su territorialidad ordenando el embargo de los predios que tienen deudas pendientes de impuesto predial, lo que implica negar su condición de tierras de resguardo”. A continuación, Lopera se refirió a los planes impulsados por la Alcaldía con el objeto de reactivar las Juntas de Acción Comunal, a efectos de “canalizar la inversión en las zonas rurales del municipio y promover una forma organizativa paralela que debilite la autoridad de los cabildos indígenas y aglutine a los sectores de población que no se identifican o han retirado su apoyo a la organización indígena”. Según ella, las juntas estarían instando a los habitantes del resguardo a tramitar escrituras para regularizar su propiedad privada sobre los predios, en contra de las directrices de las autoridades indígenas, que les piden priorizar la propiedad colectiva. También ilustran este tema las intervenciones del Instituto Colombiano de Antropología e Historia y la ONIC. El primero se pronunció sobre los intentos de disolver el resguardo mediante políticas de privatización avaladas por las autoridades locales y sobre las pésimas relaciones que existen entre el gobierno municipal de Riosucio y las autoridades de los resguardos indígenas que pertenecen a esa jurisdicción[17]. La segunda ratificó esa situación, y denunció la continua entrega de licencias para la construcción de antenas de telefonía móvil, de bombas de gasolina, industrias y viviendas urbanas, sin agotar el respectivo proceso de consulta y concertación con las autoridades indígenas[18]. Para no ir más lejos, la Corte tendrá en cuenta la sentencia proferida por la Sala Quinta de revisión de tutelas de esta corporación el pasado 10 de agosto[19], mediante la cual se protegieron los derechos fundamentales a la autonomía o libre determinación, a la supervivencia, a la identidad, a la integridad territorial y a la consulta previa que la Alcaldía de Riosucio le vulneró a la comunidad indígena Embera-Chamí, al apoyar la renovación inconsulta de juntas de acción comunal dentro del territorio del resguardo indígena de San Lorenzo. Dada la gravedad de lo denunciado acerca de la gestión de las autoridades de ese municipio, la Corte dispuso que “Cualquier actuación que desee emprender la Alcaldía Municipal de Riosucio, Caldas, que afecte ámbitos políticos, económicos, culturales, educativos, sociales, espirituales, entre otros, de la comunidad Embera Chamí en el resguardo indígena de San Lorenzo, deberá ser canalizada por intermedio del cabildo de la parcialidad”.[20] La Sala no puede pasar por alto la resistencia de la Alcaldía accionada a acatar dicho mandato en el pasado ni el impacto que la conducta de los funcionarios locales ha tenido sobre el derecho de la comunidad del resguardo Cañamomo-Lomaprieta a disponer libremente de sus territorios ancestrales. Sobre todo, cuando la versión de los accionantes coincide de una forma tan clara con el relato de los expertos que intervinieron en este proceso y cuando es posible inferir, a partir de esas mismas intervenciones, que la problemática territorial que enfrenta el resguardo está lejos de solucionarse. Fue la ONIC la que hizo un llamado sobre el particular, al informar que las inconsistencias en la titulación de tierras del resguardo siguen latentes. No solo porque las tierras que el INCORA les entregó a los indígenas en los años 90 siguen figurando a nombre del INCODER. También, por los problemas de doble titulación y los conflictos legales que dicha situación suscita, ante el cobro de impuestos y la continua expansión urbana en territorios indígenas. La procedibilidad formal y material de la acción de tutela se evaluará teniendo en cuenta ese contexto de disputa territorial, en el marco de la especial protección que el Estado debe darles a los pueblos indígenas y de la situación de vulnerabilidad que ha enfrentado históricamente la comunidad del resguardo Cañamomo-Lomaprieta. 2. De la procedibilidad formal de la acción de tutela en el presente caso 2.1 Las comunidades indígenas como sujetos de especial protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia La discriminación, el despojo y el abandono legal que padecieron los pueblos indígenas antes de que la Constitución de 1991 impusiera su modelo de democracia pluralista son algunas de las razones que condujeron a que la Corte Constitucional los reconociera, desde hace tiempo, como destinatarios naturales de la especial protección que el Estado debe prodigarles a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta. La reformulación del concepto de la relación Estado-indígenas que introdujo la Carta Política fue el punto de referencia para que la Corte aceptara, en jurisprudencia amplia y uniforme, el trato preferencial que merecen esas comunidades. No solo para compensarlas por el historial de agravios al que se vieron expuestas durante siglos[21]. También, para hacer efectivo el mandato de protección de la integridad étnica y cultural de la Nación consagrado en el artículo 7° superior y reforzado por el Convenio 169 de la OIT “sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, que fue aprobado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991. Este documento permitió que la justicia colombiana pasara de reconocer el derecho de los indígenas a ser juzgados por sus propias autoridades, la importancia de fomentar la etnoeducación, de proveerles servicios especiales de salud y de adoptar el paradigma del etnodesarrollo[22], a introducir el paradigma de trato preferencial que la Carta Política consagró al obligar al Estado a promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y a adoptar medidas en favor de los grupos discriminados y marginados. Con estos dos puntos de referencia, la Corte aceptó que es posible hacer distinciones basadas en la etnia o en la cultura de las personas[23], y dejó sentados los fundamentos teóricos que condujeron a incluir a los pueblos y personas con identidad indígena dentro de la categoría de sujetos de especial protección constitucional, en conexión con las directrices del bloque de constitucionalidad relativas a su protección, la de sus instituciones, bienes, trabajo, cultura y medio ambiente[24]. Hoy, es claro que los patrones históricos de discriminación no superados, la presencia de una cultura mayoritaria que amenaza la preservación de las costumbres ancestrales de los pueblos indígenas, su percepción sobre el desarrollo y la economía, su particular forma de ver la vida y de relacionarse con su entorno y el grave impacto que ha tenido el conflicto armado sobre sus territorios son razones de peso para prodigarles ese tratamiento preferencial que la Carta reconoce a favor de los grupos marginados[25]. De ahí que la Corte haya dictado órdenes concretas encaminadas a remediar, por ejemplo, los efectos negativos que el desplazamiento forzado causó en las dinámicas de convivencia de estas comunidades[26], a garantizar su derecho a la consulta previa e informada, y a impulsar la adopción de las medidas necesarias para que obtengan tierras aptas para mantener sus tradiciones y desarrollar su proyecto de vida. Pero la función de garante de la integridad de los pueblos aborígenes y tribales que cumple el Estado colombiano en atención a sus compromisos internacionales no se agota en esa garantía de igualdad real ni con la ejecución de estrategias destinadas a atenuar el impacto que el conflicto armado ha generado sobre el modelo de vida de los pueblos indígenas. Además, el bloque de constitucionalidad exige promover la plena efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres, tradiciones e instituciones. Eso, entre otras cosas, implica que deben ser protegidos contra la violación de sus derechos y asegurar que accedan a procedimientos legales comprensibles que les permitan garantizarlos[27]. La acción de tutela cobró un protagonismo definitivo en ese escenario, que condujo a que la Corte evaluara los requisitos formales de procedibilidad de las acciones promovidas para amparar derechos fundamentales de comunidades indígenas atendiendo a dos situaciones: a la especial condición de vulnerabilidad que soportan sus promotores y a la función que cumple la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, a través de un trámite preferente y sumario. Dado el vínculo inescindible que los derechos fundamentales de las comunidades indígenas tienen con su supervivencia[28] y ante la constatación de que el acceso a los mecanismos judiciales ordinarios suele ser más restringido para los sujetos en condiciones de vulnerabilidad, la Corte reivindicó a la acción de tutela como el mecanismo judicial idóneo para proteger los derechos fundamentales de las comunidades indígenas. Esa circunstancia, sumada al papel que cumple el derecho en controversia, la consulta previa, como herramienta para involucrar a las comunidades indígenas en las decisiones que pueden incidir sobre su identidad, son motivos suficientes para considerar probada la relevancia constitucional de la controversia puesta a consideración de la Sala y para revocar, en consecuencia, los fallos proferidos por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio en primera instancia y por el Juzgado del Circuito de Riosucio en segunda instancia, en cuanto declararon improcedente la acción constitucional. 2.2 Ahora bien, el hecho de que los planteamientos preliminares no dejen duda sobre la viabilidad de plantear el debate propuesto por los accionantes en el escenario constitucional, no impide que la Sala se pronuncie sobre los argumentos que plantearon las jueces de instancia para evadirlo, por razones de procedibilidad: i) Que los accionantes no demostraron la presencia de un perjuicio irremediable e inminente; ii) Que no agotaron los medios judiciales ordinarios de defensa; y que iii) Resolver el problema jurídico planteado en sede de tutela vulneraría los derechos del propietario del predio en el que se construyó la antena de Comcel. Ninguno conducía a declarar improcedente la acción de tutela, por las razones que pasan a explicarse: - Sobre la ausencia de un perjuicio irremediable e inminente La declaración de improcedencia del amparo constitucional en primera y segunda instancia supone que el debate constitucional se planteó en función de la supuesta vulneración de derechos e intereses colectivos, relativos a la afectación ambiental que la estación de comunicaciones construida por Comcel causaría sobre el territorio ancestral de la comunidad étnica accionante. Pero la tutela revela que las pretensiones se formularon en otros términos. Aunque los accionantes se refieren al impacto ambiental que la antena de comunicaciones podría tener sobre su comunidad, sus intervenciones dan cuenta de que su verdadera preocupación es la omisión de la consulta previa, libre e informada exigida por la Constitución y por el bloque de constitucionalidad.[29] Frente a ese problema jurídico, no tenían por qué probar la presencia de un perjuicio cierto, inminente e irremediable distinto al que se produce como efecto del desconocimiento de su derecho de participación, según se sigue de los precedentes jurisprudenciales sobre el carácter iusfundamental de la consulta, y atendiendo a la especial protección constitucional que, por su condición de vulnerabilidad, la Carta Política les reconoce a las comunidades indígenas. La tutela ameritaba, por lo tanto, un pronunciamiento de fondo. - Sobre la existencia de otros mecanismos judiciales ordinarios de defensa Dijeron las funcionarias de instancia que los accionantes habrían podido acudir a la jurisdicción administrativa para atacar la resolución que autorizó a Comcel a construir la estación base de telefonía celular. Indicaron que “debe ser la jurisdicción administrativa la que defina, previa instauración de una acción popular, si al resguardo indígena se le está vulnerando una preceptiva supra-constitucional y constitucional”[30] y que “es a través de la acción popular que deben garantizarse los derechos de propiedad colectiva y de consulta previa, debido al carácter residual que tiene la acción de tutela”[31]. A su turno, Comcel pidió que la tutela se declarara improcedente, teniendo en cuenta que la licencia de construcción goza de la presunción de legalidad de los actos administrativos y que los accionantes no la controvirtieron a través de la vía gubernativa ni ante la jurisdicción contencioso administrativa[32]. La jurisprudencia constitucional no deja lugar a dudas sobre ese punto. Primero, porque la Corte ha sido contundente al afirmar que “no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia”[33]. Segundo, porque la procedencia de acciones judiciales ante las jurisdicciones ordinaria o administrativa tampoco descarta la procedibilidad de la tutela. La corporación ha insistido, al respecto, en que cada uno de estos mecanismos judiciales cumple un rol distinto, al proteger bienes jurídicos diferentes. Así lo hizo en el 2010, al tutelar el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, en relación con la ejecución del proyecto para la construcción y operación de la Fase 1 del Puerto Multipropósito de Brisa[34]. En esa ocasión, la Corte convino en que la acción de tutela procede para garantizar el derecho de las comunidades indígenas a la consulta previa, sin perjuicio de la controversia que deba adelantarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa en relación con la validez de los actos administrativos que conceden una licencia ambiental o certifican la ausencia de comunidades indígenas en la zona de un proyecto. Más adelante, la sentencia T-379 del 2011[35] amparó el derecho de la comunidad indígena Quillasinga a ser consultada sobre la identificación de las vacantes que se reportarían a un concurso público de méritos de docentes y directivos docentes, apelando a idénticos argumentos: la existencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial no excluye la interposición de la tutela para efectos de amparar el derecho a la consulta previa[36]. No hay, entonces, razones para cuestionar la procedibilidad de la tutela en cuestiones relativas a la consulta previa, ni siquiera, sobre la base de que los peticionarios deben agotar otras vías de defensa judicial[37]. - Sobre la garantía del derecho a la propiedad privada en el debate de tutela El último aspecto presentado por la juez de segunda instancia como causal de improcedencia de la acción de tutela tuvo que ver con la supuesta presencia de un debate relativo al derecho de propiedad sobre el predio en el que Comcel construyó la estación de comunicaciones. En síntesis, indicó que el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa tiene límites de orden constitucional, y que uno de ellos es el derecho a la propiedad privada, sobre el cual solo podría intervenirse si los accionantes hubieran demostrado una afectación de su entorno cultural y social. Que, ante la falta de pruebas en ese sentido, la controversia debía ser resuelta en las instancias especializadas, para garantizar los derechos de las partes. Ninguno de esos argumentos tiene vocación de prosperidad. Básicamente, porque la titularidad del predio en el que se construyó la estación no fue discutida por los accionantes, ni es una cuestión de relevancia constitucional en el presente asunto. Lo importante, ya se dijo, es determinar si la Alcaldía de Riosucio y Comcel vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes, al conceder la licencia y al construir la estación de telefonía móvil en un predio que los accionantes habitan y reconocen como parte de su territorio ancestral, aunque está registrado a nombre de un particular. Eso, por supuesto, requería una indagación del contexto histórico de las disputas territoriales que han tenido lugar en la jurisdicción de Riosucio y un examen de los elementos probatorios relativos a la titularidad del predio, pero no para efectos de controvertir el derecho de dominio de quien aparece como su legítimo propietario, sino para determinar la viabilidad de agotar el proceso de consulta. La discusión, se insiste, es si la existencia del registro de propiedad eximía a las accionadas de agotar dicho trámite. Decantado así el problema jurídico propuesto, es claro que su examen no podía evadirse, alegando la improcedencia de la tutela ante la posibilidad de lesionar el derecho de propiedad de quien obra como titular del predio. Era pertinente agotar el estudio de fondo de la acción constitucional, como, en efecto, se hará a continuación. 3. De la procedibilidad material de la acción de tutela en el presente caso 3.1 El derecho fundamental a la consulta previa y su aplicación frente a cualquier medida administrativa, de infraestructura, proyecto u obra que intervenga o pueda afectar territorios étnicos 3.1.1 La consulta previa es una manifestación del derecho a la participación de las comunidades indígenas. El mandato de proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación, consagrado en el artículo 7° de la Constitución, es una de las pruebas más claras del gran paso que dieron los constituyentes de 1991 para integrar formalmente el multiculturalismo y el pluralismo al orden jurídico colombiano. Al reconocer al Estado como una composición de distintos grupos sociales, étnicos y culturales, la Carta Política abrió el camino que permitió precisar el contenido y el alcance de los derechos de los pueblos y de las personas indígenas, desde la perspectiva del Estado Social de Derecho. Varias disposiciones constitucionales contribuyeron a cumplir tal propósito. Es el caso del artículo 10°, que reconoció el carácter de lengua oficial de los dialectos e idiomas indígenas en sus territorios; del artículo 68, que sujetó el servicio educativo al respeto de las diferencias culturales; del 70, relativo a la igualdad entre culturas; del 171 y el 174, sobre la circunscripción especial indígena, y del 246, que establece la autonomía jurisdiccional de estas comunidades. También lo hicieron los artículos 329 y 330, que contemplaron las pautas para la conformación, delimitación y gobierno de las entidades territoriales indígenas, calificaron a los resguardos como territorios de propiedad colectiva y no enajenable e impusieron el deber de consultar a sus representantes sobre las decisiones sobre la explotación de recursos naturales en sus territorios[38]. La construcción del discurso jurídico que hoy identifica a las comunidades indígenas como sujetos de especial protección constitucional y como titulares colectivos de derechos fundamentales avanzó gracias a la ratificación del Convenio 169 sobre pueblos tribales e indígenas en países independientes de la Organización Internacional del Trabajo, a través de la Ley 21 de 1991. De ahí en adelante, fue la Corte Constitucional la encargada de reconocer explícitamente los derechos que el constituyente incorporó a la Carta Política para hacer realidad la idea de un Estado multicultural, a través de sus fallos de tutela y de control de constitucionalidad. Uno de esos derechos es el de participación, consagrado en el artículo 40 superior[39], que se proyecta en dos dimensiones respecto de las comunidades indígenas[40]. La primera, relacionada con el ámbito de la representación política, implica que deben contar con escaños en el Congreso de la República. La segunda se refiere a la garantía de que su punto de vista sobre las decisiones que las afecten será valorado, de conformidad con lo previsto en el artículo 330 superior y las directrices que fija el Convenio 169 en su artículo 6°: "Artículo 6o. 1.- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: "a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; "b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan. "c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin; "2.- Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas." Esas pautas sirvieron de base para que la Corte admitiera, por primera vez, que las comunidades indígenas tienen un derecho fundamental a ser consultadas previamente sobre la adopción de las decisiones que pueden incidir sobre su autonomía o su identidad. La sentencia SU-039 de 1997[41] inauguró la línea jurisprudencial que caracterizó a la consulta previa como un derecho fundamental autónomo destinado a preservar la integridad de los pueblos indígenas y la diversidad étnica y cultural de la Nación, al resolver una tutela promovida a propósito de los trabajos de exploración petrolífera que Ecopetrol y Occidental de Colombia Inc. realizaron en territorio de la comunidad U’wa. El problema jurídico planteado, que consistió en establecer si una reunión informativa satisfacía la obligación de consulta previa, permitió que la Corte advirtiera sobre la jerarquía de los intereses que están en juego en esas situaciones y que puntualizara, sobre ese supuesto, el valor de la consulta como garantía de protección del modo de vida de los grupos étnicamente minoritarios. Dijo la corporación en esa ocasión: “El derecho fundamental de la comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones. La participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social (…)”. Sobre esos supuestos, la Corte edificó dos reglas básicas para la aplicación del proceso de consulta. La primera, relativa a que el mismo no puede agotarse a través de una simple reunión informativa. La segunda, a que su propósito de efectiva participación se cumple garantizando: a) “Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o repre...