Sentencia T-696 de 2011

T-696-11 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-696/11 DERECHO A LA VALORACION DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Valoración de la pérdida de capacidad laboral DERECHO A LA VALORACION DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Vulneración no sólo cuando se niega sino cuando no se práctica a tiempo DERECHO A LA VALORACION DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Vulneración cuando no se realiza nueva valoración para actualizar el porcentaje de disminución CALIFICACION DE DISMINUCION PSICOFISICA Y PENSION DE INVALIDEZ DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA-Régimen jurídico aplicable PENSION DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES-Disposición según Decreto 094/89 TRIBUNAL MEDICO LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA-Máxima autoridad en materia de sanidad según Decreto 094/89 PENSION DE INVALIDEZ PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL-Disposición según Decreto 1796/00 ORGANISMOS MEDICO LABORALES MILITARES Y DE POLICIA-Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y Junta Médico Laboral Militar o de Policía JUNTA MEDICO LABORAL MILITAR O DE POLICIA-Convocatoria TRIBUNAL MEDICO LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA-Conocimiento e irrevocabilidad de las decisiones DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Régimen pensional y de asignación de retiro de miembros de la Fuerza Pública según Ley 923/04 PENSION DE INVALIDEZ DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Reconocimiento por disminución de la capacidad laboral mínimo del cincuenta por ciento DERECHO A NUEVA VALORACION DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA Y POLICIA-Reiteración de jurisprudencia PRESUNCION DE BUENA FE DE AUTORIDADES PUBLICAS-Obligación de practicar oportunamente exámenes de diagnóstico a personal militar/DERECHO A LA SALUD DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Atención diagnóstica extensiva a personal retirado sin derecho a pensión TRIBUNAL MEDICO LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA-Carácter irrevocable de dictamen debe tener en cuenta origen en hecho propio del servicio PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Reiteración de jurisprudencia NUEVA VALORACION MEDICA DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES-No depende de demostrar el empeoramiento de una patología PENSION DE INVALIDEZ-Porcentaje de calificación incide en la posibilidad de acceder al derecho ACCION DE TUTELA PARA ACCEDER A LA PENSION DE INVALIDEZ-Realización de nueva valoración médica por Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía para actualizar porcentaje de disminución de capacidad por lesiones en ejercicio de funciones Referencia: expediente T-3078939 Acción de tutela interpuesta por Miguel Alberto Peñaloza Álvarez contra Policía Nacional- Dirección de Sanidad. Magistrado Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil once (2011) La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Luís Ernesto Vargas y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela en el asunto de la referencia, dictado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 13 de abril de 2011, en única instancia. I. ANTECEDENTES Hechos 1. El demandante prestaba sus servicios como efectivo de la Policía Nacional. Relata que fue retirado del servicio mediante resolución N° 03294 del 7 de septiembre de 2000, por disminución de su capacidad psicofísica “en razón de lesiones sufridas en el Municipio de Chitagá (Norte de Santander) en ejercicio de sus funciones”. 2. A propósito de lo anterior, el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía determinó que el ciudadano Miguel Alberto Peñaloza Álvarez, presentó disminución de capacidad psicofísica equivalente al 74.53%. 3. Afirma que a pesar de haber sido ordenada por parte de la Corte Constitucional, la continuación de la atención médica a cargo de la Entidad demandada, en enero de 2006 se suspendieron los mencionados servicios médicos. 4. En marzo de 2004 le fue negada la solicitud de nueva valoración por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía. El señor Peñaloza Álvarez sostuvo frente al Tribunal Médico en cuestión que su patología ha venido aumentando, sobre todo la relativa a las secuelas psicológicas del hecho del servicio del cual se derivó la disminución psicofísica. Lo que a su vez se ha exacerbado con la falta de controles médicos. Por su lado el Tribunal Médico adujo que el artículo 22 del decreto 1796 de 2000 establece que las decisiones del Tribunal son irrevocables y obligatorias. 5. Como consecuencia de lo anterior el ciudadano Miguel Alberto Peñaloza Álvarez interpone acción de tutela y solicita al juez de amparo que ordene al Tribunal Médico autorizar una nueva valoración médica con el fin de establecer si el índice de disminución psicofísica ha aumentado. Pruebas relevantes que obran en los expedientes 1. Escrito de la demanda de tutela (Fls. 1 a 5) 2. Auto de la medida cautelar (Fls. 30 y 31) 3. Respuesta de la Dirección de Sanidad de la Policía al derecho de petición mediante el cual se solicita una nueva calificación (Fl. 7) 4. Respuesta de la Dirección de Sanidad de la Policía a la demanda de tutela (Fls. 16 a 21) 5. Sentencias de tutela de única instancia. (Fls. 24 a 33) Fundamentos de la Tutela El actor alega básicamente que las secuelas psicológicas derivadas del hecho del servicio del cual se derivó su disminución psicofísica que dio lugar a su retiro del servicio, han empeorado con el transcurso del tiempo. Y, las dolencias físicas también, debido sobre todo a la desprotección en materia de seguridad social en salud, pues afirma no estar afiliado a EPS alguna. Agrega que en ocasiones ha desempeñado cargos temporales en empresas de vigilancia privada, pero siempre ha devengado un salario mínimo, pero la actividad laboral y así la remuneración son esporádicas, por lo cual no goza de servicio de salud. A raíz de lo anterior solicita la autorización para una nueva valoración por parte del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía. Respuesta de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Por su lado la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, asevera que según los registros de afiliados a seguridad social en salud, el demandante aparece afiliado en el Régimen contributivo a la EPS FAMISANAR; por lo cual no puede alegar la falta de atención médica como fundamento de el supuesto aumento en su disminución psicofísica. Aduce además que el demandante se encuentra retirado de la Institución, por lo cual no se incumple ninguna norma al negar la prestación de servicios médicos. Por último aduce que la decisión administrativa en la cual está contenido el porcentaje de disminución psicofísica, fue objeto de los recursos de vía gubernativa, siendo la primera instancia la Junta de Médicos Laborales y la segunda el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, por lo cual se garantizó el derecho de contradicción al ciudadano. De otro lado, el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, establece que “las decisiones del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes.” Por lo anterior solicita al juez negar el amparo. Decisiones objeto de revisión El juez de tutela de única instancia, aludió a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la cual se ha autorizado una nueva calificación por parte de las Juntas Médicas de Calificación de los miembros de las Fuerzas Militares en general, bajo el argumento de que las patologías pueden evolucionar. Sin embargo explica el juez de amparo que dicha jurisprudencia constitucional debe entenderse bajo el supuesto de que en efecto se demuestre ante el juez de tutela, mediante diagnósticos médicos, la evolución de la patología al punto que haría dudoso que el porcentaje de disminución se mantenga tal como se valoró en la expedición del mismo. En el caso concreto, el juez de instancia sostuvo que en el caso concreto no se cumplían los requisitos jurisprudenciales para ordenar una nueva valoración médica, a saber: (i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro. Concluye diciendo que el proceso carece de pruebas suficientes como para concluir que los requisitos arriba enumerados están satisfechos. Por ello, niega el amparo. Escrito enviado por el demandante a la Corte Constitucional en el transcurso de la Revisión El demandante allegó a la Corte, con destino del presente proceso, escrito en que explica que alguna vez estuvo afiliado en seguridad social en salud al régimen contributivo, por cuenta de alguna de las vinculaciones laborales esporádicas que ha desempeñado, pero que desde su retiro de la Policía y desde que dicha entidad suspendió la atención médica no ha tenido servicio de salud, y lo que ha pasado es que las respectivas entidades del régimen contributivo no lo retiran del sistema, pero que igual no cuenta con el servicio pues no está cotizando hace mucho tiempo. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. Planteamiento del caso y del problema jurídico 2.- El demandante prestaba sus servicios como efectivo de la Policía Nacional y fue retirado del servicio mediante resolución N° 03294 del 7 de septiembre de 2000, por disminución de su capacidad psicofísica “en razón de lesiones sufridas en el Municipio de Chitagá (Norte de Santander) en ejercicio de sus funciones”. El Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, en segunda instancia determinó que el ciudadano Miguel Alberto Peñaloza Álvarez, presentó disminución de capacidad psicofísica equivalente al 74.53%. En enero de 2006 se suspendieron los mencionados servicios médicos[1]. En marzo de 2004 le fue negada la solicitud de nueva valoración por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía. El señor Peñaloza Álvarez sostuvo frente al Tribunal Médico que su patología ha venido empeorando progresivamente, sobre todo la relativa a las secuelas psicológicas del hecho del servicio del cual se derivó la disminución psicofísica. Lo que a su vez se ha exacerbado con la falta de controles médicos. Por su lado el Tribunal Médico adujo que el artículo 22 del decreto 1796 de 2000 establece que las decisiones del Tribunal son irrevocables y obligatorias, y contra ellas proceden únicamente las acciones jurisdiccionales pertinentes. El juez de tutela de única instancia, aplicó la jurisprudencia de la Corte Constitucional que fundamenta la existencia de un derecho de los miembros de las Fuerzas Militares, a obtener una nueva valoración médica cuando resulten lesionados o adquieran una enfermedad en actividades propias del servicio, bajo el argumento de que algunas de estas patologías pueden evolucionar progresivamente. Sin embargo explica el juez de amparo que dicha jurisprudencia constitucional debe entenderse bajo el supuesto de que en efecto se demuestre ante el juez de tutela, mediante diagnósticos médicos, la evolución de la patología al punto que haría dudoso que el porcentaje de disminución se mantenga tal como se valoró en la expedición del mismo. Lo cual no se encuentra demostrado en el caso concreto. Específicamente afirma que del acervo probatorio no se pueden considerar satisfechos los requisitos aludidos por la jurisprudencia constitucional, los cuales son: (i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro. Problema Jurídico 3.- Con base en el recuento que se acaba de hacer, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si de acuerdo a las normas vigentes sobre el tema y a la jurisprudencia constitucional relevante, existen razones suficientes para otorgar al ciudadano demandante el derecho a una nueva valoración médica por parte del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía. Para ello, esta Sala hará un recuento de los criterios constitucionales con base en los cuales ha aplicado la norma que dispone la irrevocabilidad de los dictámenes de las Juntas de Calificación laborales de la FFMM en Colombia, para luego determinar la aplicabilidad de dicha norma en el presente caso. Derecho a la valoración de la pérdida de capacidad laboral. Reiteración de Jurisprudencia 4.- Dentro del derecho a la pensión de invalidez cobra gran importancia el derecho a la valoración de la pérdida de la capacidad laboral, ya que ésta constituye un medio para garantizar los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital. Lo anterior por cuanto tal evaluación permite determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento pensional que asegure su sustento económico, dado el deterioro de su estado de su salud y, por tanto, de su capacidad para realizar una actividad laboral que le permita acceder a una forma de subsistencia. Adicional a ello, la evaluación permite, desde el punto de vista médico especificar las causas que originan la disminución de la capacidad laboral. Es precisamente el resultado de la valoración que realizan los organismos médicos competentes el que configura el derecho a la pensión de invalidez, pues como se indicó previamente, ésta arroja el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y el origen de la misma. De allí que la evaluación forme parte de los deberes de las entidades encargadas de reconocer pensiones, pues sin ellas no existiría fundamento para el reconocimiento pensional. 5.- Ahora bien, la vulneración de los derechos fundamentales por la negación del derecho a la valoración no sólo ocurre cuando ésta se niega, sino cuando no se práctica a tiempo, complicando en algunos casos la situación del afectado. En ambos situaciones la consecuencia de negarlo o dilatarlo en el tiempo afecta gravemente a la dignidad humana poniendo a quien pretende ser beneficiario de la pensión de invalidez en una grave situación de indefensión. Y en caso de los miembros de las fuerzas militares, según jurisprudencia reiterada se puede vulnerar también este derecho cuando no se realiza una nueva valoración con el fin de actualizar el porcentaje de disminución, en el caso de patologías de desmejora progresiva en la salud. Al respecto se ha sostenido que “En principio, no parece de recibo, a la luz de los principios y valores constitucionales, una interpretación del régimen legal y reglamentario de las fuerzas militares y de policía en materia de salud, que excluya toda responsabilidad del Estado en relación con desarrollos patológicos posteriores al retiro de una persona del servicio activo, que no fueron tenidos en cuenta al fijar la condición de salud en la Junta Médica con base en la cual se determinó el retiro, pero que pueden atribuirse de manera clara y directa a una situación de servicio.” [2] Régimen Jurídico aplicable en materia de calificación de la disminución psicofísica y la pensión de invalidez para miembros de la Fuerza Pública. Reiteración de Jurisprudencia 6.- En relación con este punto, se debe afirmar que anteriormente este tema era regulado por el Decreto 094 del 11 de enero de 1989 “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalidez e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”. El citado Decreto disponía en su artículo 90 lo relativo a la pensión de invalidez de la siguiente manera: Artículo 90. Pensión de invalidez del personal de soldados y Grumetes. A Partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados Grumetes de las Fuerzas Militares , adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo superior o su equivalente, cuando en índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75 % y no alcance al 95%. b) El 100 % del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. De igual manera, el Decreto 094 de 1989 en su artículo 25 consagraba al Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía como máxima autoridad en materia de sanidad. Al respecto prescribía: Artículo 25º. - Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar y de Policía. El Tribunal Médico - Laboral y de revisión, es la máxima autoridad en materia Médico - Militar y policial. Como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico - Laborales. En consecuencia podrá aclarar, ratificar, modificar, o revocar tales decisiones… Con posterioridad se expidió el Decreto Ley 1796 del 2000, “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley”. La mayoría de las disposiciones de éste Decreto se encuentran vigentes en la actualidad. En materia de pensión de invalidez el Decreto 1796 de 2000 dispone: ARTICULO 38. LIQUIDACION DE PENSION DE INVALIDEZ PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). PARAGRAFO 1o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez. El Decreto en referencia, al hacer mención de los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, señala que son éstos, el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía y a la Junta Médico-Laboral Militar o de Policía[3] . Así mismo, dispone en su artículo 19 las causales de convocatoria de la Junta Médico Laboral. Al respecto prescribe: Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos: 1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad psicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral. 2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones. 3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total. 4. Cuando existan patologías que así lo ameriten 5. Por solicitud del afectado En relación con el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía dispone: ARTICULO 21. TRIBUNAL MEDICO-LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones. Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado. ARTICULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. Finalmente, en el año 2004 se expidió la Ley 923 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, ésta en su artículo 3.5 dispone lo siguiente: 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico ­Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. La anterior disposición ha sido objeto de interpretación de esta Corporación, la cual ha señalado que para acceder a la pensión de invalidez por parte de los miembros de la fuerza pública se establece un parámetro mínimo de protección que es el 50% de disminución en la capacidad laboral, ésta interpretación fue acogida por la Corte inicialmente en la sentencia T-829 de 2005, cuando se estudió el caso de un agente del escuadrón antimotín que sufrió una disminución de la capacidad laboral del 62.44% a consecuencia de la prestación del servicio y, al cual se le negaba el reconocimiento de la pensión de invalidez por ser la pérdida de capacidad laboral inferior al 75%. En dicha ocasión expresó la Corte: “En consecuencia, aunque el régimen legal anterior no generaba el derecho a la pensión de invalidez a favor del miembro de la fuerza pública que tuviese una disminución de la capacidad laboral menor del 75%, y por tanto, solo se podía acceder a la misma cuando el porcentaje fuese igual o superior al 75%, a partir de la ley 923 de 2004, debe entenderse que esta situación se modificó, pues se reconoce que los miembros de la fuerza pública pueden optar por una pensión cuando la invalidez sea igual o superior al 50%.” En otras palabras, la normatividad vigente para los miembros de la fuerza pública, contempla una situación distinta en el sentido de reconocer la pensión de invalidez cuando la disminución de la capacidad laboral sea superior al 50%”. Subrayado ausente en texto original. Este ha sido el criterio utilizado por esta Corte para dar solución a distintos casos, entre los que se cuentan el de un soldado profesional de la Armada Nacional al que le fue reconocida la pensión de invalidez tras haber sido diagnosticada una disminución del 62.80% de su capacidad laboral, esta vez en aplicación de la ley 923 de 2004 y el decreto 4433 del mismo año[4]. También se destaca el caso resuelto por la sentencia T-595 de 2007, ocasión en que la Corte fue clara en afirmar la procedencia del reconocimiento de la pensión de invalidez para miembros de la fuerza pública cuando quiera que la incapacidad permanente supere el 50% y llama la atención sobre la reticencia del Ministerio de Defensa para aplicar las normas pertinentes contenidas en la ley 923 de 2004[5]. En dicha ocasión se estudió el caso de un miembro del Ejercito Nacional padecía una disminución del 62.3% de capacidad laboral y no se le reconocía la pensión por no contar con 75% de pérdida de la capacidad laboral como lo disponía el Decreto Ley 1796 del 2000. Finalmente, se destaca la sentencia T-431 de 2009, en la cual se estudió el caso un funcionario civil vinculado a la Fuerza Aérea Colombiana, que vio deteriorado su estado de salud, durante el período de prestación de sus servicios, hasta el punto de serle diagnosticada una disminución de la capacidad laboral equivalente al 73.20%, y al cual el Establecimiento de Sanidad Militar de la Fuerza Aérea le negaba el reconocimiento de la pensión al actor por no cumplir con la disminución de la capacidad laboral mínima para acceder a una pensión de invalidez. En dicha ocasión esta Corporación afirmó que en ese caso procedía el reconocimiento de la pensión de invalidez para civiles al servicio de la fuerza pública, cobijados por un régimen especial, cuando quiera que la incapacidad permanente supere el 50%. Como se puede ver la jurisprudencia de esta Corporación ha sido uniforme al momento de proteger el derecho a la seguridad social y al mínimo vital en casos en los cuales se les ha negado el reconocimiento de la pensión de invalidez a miembros de la fuerza pública que perdieron más del 50% de la capacidad laboral durante la prestación del servicio. Derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a obtener una nueva valoración médica. Reiteración de Jurisprudencia 7.- Ahora bien, en relación con el asunto concreto del derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo o retirados, que resulten lesionados o adquieran una enfermedad en actividades propias del servicio, a obtener una nueva valoración médica, la Corte ha señalado, que tratándose de estas solicitudes, las autoridades militares se encuentran obligadas a realizar, de manera exhaustiva, todos los exámenes y evaluaciones médicas que se requieran para establecer, con la máxima precisión posible, si la dolencia que el soldado dice padecer existe verdaderamente y cuál es su magnitud.[6] En sentencia T-140 de 2008 se sistematizaron los criterios que sustentan la anterior obligación, en el sentido de explicar que ella se deriva, en principio, del carácter de sujeción en que se encuentran los militares en servicio y el deber de atención con el personal acuartelado. Por ello “... las autoridades militares se encuentran obligadas a proteger la vida y la salud de los soldados y a adoptar todas aquellas medidas necesarias para que su permanencia en filas constituya una experiencia lo más humana, dignificante y enriquecedora posible...”[7], proporcionándoles “atención suficiente para satisfacer sus necesidades básicas de salud, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar, entre otros, desde el día de su incorporación, durante el servicio y hasta la fecha de licenciamiento”.[8] De igual manera, en relación con la obligación de practicar de manera oportuna los exámenes de diagnóstico solicitados por el personal militar en servicio activo o para aquel que se encuentre retirado con derecho a atención médica en razón de pensión de vejez o invalidez, se ha sostenido que dicha obligación “... se deriva del principio constitucional que obliga a las autoridades públicas a presumir la buena fe de los ciudadanos y a no eludir sus responsabilidades.”[9] De la misma forma ha afirmado la Corte que el deber de atención diagnóstica y de indagación exhaustiva en torno a las condiciones de salud de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, resulta extensivo al personal retirado sin derecho a pensión. Tal como se consignó en el anterior acápite en sentencia T- 493 de 2004, se afirmó que “en principio, no parece de recibo, a la luz de los principios y valores constitucionales, una interpretación del régimen legal y reglamentario de las fuerzas militares y de policía en materia de salud, que excluya toda responsabilidad del Estado en relación con desarrollos patológicos posteriores al retiro de una persona del servicio activo, que no fueron tenidos en cuenta al fijar la condición de salud en la Junta Médica con base en la cual se determinó el retiro, pero que pueden atribuirse de manera clara y directa a una situación de servicio.” 8.- Con base en lo anterior, se debe concluir que “gozan de amparo constitucional, aquellas patologías de desarrollo incierto y progresivo o recurrente, de carácter eventual, en cuanto que pueden ocurrir o no y no pueden anticiparse con certeza, que no fueron valoradas al momento de clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones y por tanto no han sido objeto de protección.” (T-140 de 2008) De ahí que, se haya establecido en la jurisprudencia constitucional[10], la procedencia de una nueva valoración médica cuando (i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro. 9.- De conformidad con lo explicado al carácter irrevocable de los dictámenes del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, debe mediar la consideración del tipo de patología y su potencialidad de empeoramiento progresivo, mucho más cuando ésta ha tenido como origen un hecho propio del servicio. En consecuencia se habrá de valorar la situación particular del demandante de acuerdo a los criterios constitucionales que se acaban de exponer. No obstante, previamente se hará referencia a la posibilidad de que los mencionados criterios constitucionales sean aplicados en sede tutela, en tanto se trata de la oposición al contenido de un acto administrativo que es susceptible de ser controvertido en sede judicial. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. Reiteración de jurisprudencia 10.- De manera constante, la Corte ha considerado en relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados por mandamientos consagrados en actos emitidos por la administración, que por regla general aquélla no es adecuada para controvertirlos, sino que, por el contrario, la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, en algunos casos excepcionales, esta Corporación ha considerado que el amparo procede como mecanismo definitivo de protección de derechos fundamentales, y no transitorio. Se puede afirmar que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, pese a que existan otros mecanismos judiciales para su defensa. Sin embargo, procederá el amparo contra las actuaciones administrativas cuando el acto administrativo sea manifiestamente contrario a la legalidad y se vulneren gravemente derechos fundamentales, es decir, cuando del análisis del caso concreto se observa una real o aparente intención de no decidir de manera ajustada al ordenamiento jurídico, propiciando y forzando la utilización innecesaria y dilatoria de vías judiciales. Todas estas circunstancias deberán ser analizadas en el caso concreto. Caso concreto 11.- El demandante prestaba sus servicios como efectivo de la Policía Nacional y fue retirado del servicio mediante resolución N° 03294 del 7 de septiembre de 2000, por disminución de su capacidad psicofísica “en razón de lesiones sufridas en el Municipio de Chitagá (Norte de Santander) en ejercicio de sus funciones”. El Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, en segunda instancia determinó que el ciudadano Miguel Alberto Peñaloza Álvarez, presentó disminución de capacidad psicofísica equivalente al 74.53%. En marzo de 2004 le fue negada la solicitud de nueva valoración por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía. El señor Peñaloza Álvarez sostuvo frente al Tribunal Médico que su patología ha venido empeorando progresivamente, sobre todo la relativa a las secuelas psicológicas del hecho del servicio del cual se derivó la disminución psicofísica. Y por su lado el Tribunal Médico adujo que el artículo 22 del decreto 1796 de 2000 establece que las decisiones del Tribunal son irrevocables y obligatorias, y contra ellas proceden únicamente las acciones jurisdiccionales pertinentes. El juez de tutela de única instancia, interpretó la jurisprudencia de la Corte Constitucional que fundamenta la existencia de un derecho de los miembros de las Fuerzas Militares, a obtener una nueva valoración médica cuando resulten lesionados o adquieran una enfermedad en actividades propias del servicio, y llegó a la conclusión de que ésta exigía la demostración ante el juez de tutela, mediante diagnósticos médicos, de la evolución negativa de la patología al punto que haría dudoso que el porcentaje de disminución se mantenga tal como se valoró en la expedición del mismo. Lo cual no encontró demostrado en el caso concreto, a partir del acervo probatorio del expediente respectivo 12.- Esta Sala encuentra, que la aseveración según la cual la interpretación de los criterios jurisprudenciales sobre la garantía del derecho a una nueva valoración médica de los miembros de las FFMM, solo es otorgable cuando se demuestra el carácter de empeoramiento progresivo de una patología, resulta una interpretación restrictiva. En efecto, como quiera que la nueva calificación tiene por objeto precisamente mostrar que en el caso de algunas patologías los porcentajes iniciales no arrojan como resultado las verdaderas secuelas en la disminución de capacidades psicofísicas, su procedencia no puede depender de que se demuestre lo mismo que se pretende demostrar con la nueva valoración. Lo criterios jurisprudenciales en este aspecto, apuntan por el contrario, a dar cuenta del contenido real que tienen los hechos del servicio militar y de policía propios de sus funciones, de los cuales se derivan menoscabos en la salud de los miembros de la Fuerza Pública. La Corte Constitucional reconoce, en la jurisprudencia citada sobre el tema, que las consecuencias en la salud de ciudadanos militares y policías, derivadas de hechos acaecidos en ejercicio de su función de seguridad y control del orden público, deben valorarse como graves. Y, la mayoría de ellas, sobre todo las que derivan de combates o situaciones de carácter bélico, tienen la potencialidad de mostrar sus verdaderos efectos, con el transcurso del tiempo. No en vano este tipo de secuelas surgidas de hechos violentos se tratan como problemas de salud surgidos de eventos traumáticos. 13.- En este orden, tal como se deriva de la jurisprudencia aludida, para la Sala es claro que no puede simplemente desecharse la aseveración del demandante en el sentido de que el diagnóstico psicológico realizado en el 2001, al momento en el que el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía en segunda instancia determinó que la disminución de su capacidad psicofísica equivalía al 74.53%, ha empeorado en razón del aumento de los problemas psicológicos que – en su opinión- han sobrevenido, además de otras dolencias físicas. Las patologías del actor surgieron en eventos de carácter bélico tal como se relata en los antecedentes, y no es controvertido por la entidad demandada; por lo cual según la jurisprudencia de la Corte, éstos tienen la potencialidad de evolucionar negativamente para la salud, con el paso del tiempo. 14.- De otro lado, el porcentaje con el que se calificó en el 2001 al actor es 1% menos del exigido para la pensión según el régimen vigente al momento de su calificación (Art. 90 Decreto 094 de 1989), ello indica que de plano las secuelas del evento traumático son importantes, lo cual permite afirmar con mayor fuerza su potencialidad de evolución negativa. Para esta Sala de Revisión, el presente es un caso de aquellos, en los términos de la jurisprudencia constitucional, en que el Estado no puede ser indiferente al agente que prestó un servicio a su nombre, en desarrollo del cual todo el tiempo está en riesgo la salud y la vida. De otro lado, debe tenerse encuenta que el porcentaje de calificación incide obviamente en la posibilidad de acceder al derecho de la pensión de invalidez. Lo cual hace aún más importante garantizar en estos casos, el derecho a actualizar el porcentaje de disminución psicofísica, pero -se insiste- bajo la consideración de que en estos eventos es especialmente frecuente la potencialidad de empeoramiento progresivo de la salud, derivada del mismo hecho producto del cumplimiento de labores de seguridad y control del orden público. Lo anterior configura, justamente, lo que se pretende demostrar mediante la nueva evaluación y la consecuente nueva calificación. Así pues, la expectativa de acceder al derecho de pensión de invalidez, dependiente del hecho del resultado de la calificación, realza la importancia de otorgar la posibilidad de una nueva evaluación, tal como se desprende de las líneas jurisprudenciales citadas anteriormente. 15.- Si bien lo anterior es suficiente para conceder el amparo solicitado y ordenar a la Dirección de Sanidad de las Policía Nacional autorizar al Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía para realizar una nueva valoración médica mediante la cual se actualice el porcentaje de disminución psicofísica del demandante, es pertinente puntualizar dos aspectos finales. En primer lugar, cabe señalar que si bien el reconocimiento de la potencialidad de evolución negativa de algunas de las patologías de las que padecen miembros de la Fuerza Pública, con ocasión de hechos bélicos propios del ejercicio de sus funciones de seguridad y control de orden público, se presenta como el criterio más importante para la interpretación constitucional del carácter irrevocable de los dictámenes que determinan el porcentaje de disminución psicofísica, según la cual en algunos casos se configura un derecho a una nueva valoración médica. No sobra esgrimir además un argumento de justicia material en apoyo de dicha interpretación. El sentido mismo de la regulación de las calificaciones de invalidez sugiere que es posible que los porcentajes de invalidez varíen porque se reconoce la posibilidad obvia de que el estado de salud varíe. Así según el artículo 43 del D.R 2463 de 2001 en cualquier tiempo, cuando se pruebe ante la junta de calificación de invalidez que ha cesado la invalidez del afiliado, (…) la junta procederá a declarar la cesación de la invalidez”. Esto quiere decir que en defensa de los intereses de quienes pagan las pensiones de invalidez, la regulación permite actualizar el porcentaje de invalidez. Y, por supuesto en un Estado constitucional de derecho como el nuestro, en defensa del ciudadano debe existir un mecanismo parecido, tal como se desprende de la jurisprudencia citada y del análisis hecho en esta providencia. 16.- Y en segundo lugar, las autoridades administrativas encargadas de la determinación del porcentaje de disminución psicofísica en el caso sub judice, deben no sólo cumplir con la orden que se consignará en la parte resolutiva de esta sentencia, consistente en realizar una nueva valoración y expedir una nueva calificación. Sino que además, según se explicó en el fundamento jurídico número 6 de esta sentencia, deberán aplicar estrictamente las consecuencias jurídicas que se deriven del dicho resultado, para efectos de decidir la situación del actor en relación con su acceso a la pensión de invalidez; lo cual indica el reconocimiento de la pensión si el resultado de la nueva valoración llega a ser una disminución psicofísica de más del 50%. Pues, recuérdese que la jurisprudencia vigente a este respecto ha sido uniforme al momento de proteger el derecho a la seguridad social y al mínimo vital en casos en los cuales se les ha negado el reconocimiento de la pensión de invalidez a miembros de la fuerza pública que perdieron más del 50% de la capacidad laboral durante la prestación del servicio. Criterio que surgió de la interpretación del artículo 3.5 de la Ley 923 de 2004, frente al cual sostiene esta Corporación que debe “entenderse que esta situación se modificó, pues se reconoce que los miembros de la fuerza pública pueden optar por una pensión cuando la invalidez sea igual o superior al 50%.” III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR el fallo dictado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 13 de abril de 2011, en única instancia, en la acción de tutela promovida por Miguel Alberto Peñaloza Alvarez contra Policía Nacional- Dirección de Sanidad, y en su lugar, SEGUNDO.- CONCEDER el amparo solicitado y ordenar a la Policía Nacional- Dirección de Sanidad que autorice al Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía realizar una nueva valoración médica mediante la cual se actualice el porcentaje de disminución psicofísica de ciudadano Miguel Alberto Peñaloza Álvarez. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional deberá disponer las diligencias y trámites necesarios para la autorización de la nueva valoración médica, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo. TERCERO.- ADVERTIR a la Policía Nacional- Dirección de Sanidad, sobre la obligatoriedad de la aplicación estricta de los criterios legales y jurisprudenciales, en los términos del fundamento jurídico número 16 de la parte motiva de esta sentencia, para efectos de decidir la situación del ciudadano Miguel Alberto Peñaloza Álvarez en relación con su acceso a la pensión de invalidez. LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados. Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado MARIA VICTORIA CALLE CORREA Magistrada LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ Secretaria General [1] Afirma que esto sucedió a pesar de haber sido ordenada por parte de la Corte Constitucional, la continuación de la atención médica a cargo de la Entidad demandada. [2] Sentencia T- 493 de 2004. [3] Articulo 14, Decreto 1796 de 2000 [4] Sentencia T-229 de 2009. [5] En este sentido manifestó la Corte en la sentencia T–595 de 2007, “2-Sobre la vigencia de la Ley 923 de 2004 y las decisiones del Ministerio de Defensa: La Corte nota, con preocupación cómo, tal como sucedió en el caso analizado en la Sentencia T-829 de 2005, la entidad demandada continúa desconociendo la vigencia de una ley que fijó los parámetros mínimos que el gobierno debe respetar al fijar el marco prestacional de los miembros de la fuerza pública. (…) En consecuencia, esta Sala prevendrá a la Institución demandada para que se abstenga de tomar decisiones que, como ésta, vulneran el debido proceso por desconocer el principio de legalidad y el principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de las normas laborales”. [6] T-393 de 1999, T-762 de 1998, T-493 de 2004, reiterada en la T-140 de 2008 [7] Sentencia T-393 de 1999 [8] Sentencia T-376 de 1997 [9] Sentencias T-534 de 1992 [10] Ver entre otras la Sentencia T-493 de 2004