Sentencia T-693 de 2012

T-693-12 Sentencia T-693/12 Sentencia T-693/12 ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia excepcional De manera reiterada la Corte ha indicado, por regla general, la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo para la protección de los derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados como consecuencia de la expedición de un acto administrativo, por cuanto la resolución de dicho asunto corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa. Puesto que existen otros mecanismos judiciales y no judiciales para su defensa, como excepción a esa regla, la acción de tutela deviene en procedente cuando se utiliza como mecanismo transitorio, ante la existencia de un perjuicio irremediable, y solamente en estos casos, el juez de tutela tiene la competencia para suspender el trámite administrativo o la aplicación del acto administrativo (artículos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991), mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Mecanismo transitorio para evitar perjuicio irremediable DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Exige a la administración pública sumisión plena a la Constitución y a la ley en el ejercicio de sus funciones El ejercicio de la facultad de la Administración para expedir actos administrativos en desarrollo de sus actuaciones, está sometido a parámetros legales de obligatorio cumplimiento. Desde esta perspectiva, la doctrina ha reconocido que toda actuación administrativa, independientemente del nivel de regulación que determine su ejercicio, siempre tendrá un mínimo grado de discrecionalidad para su desarrollo, de tal manera que se asegure su buen funcionamiento y al mismo tiempo, excluya toda posibilidad de arbitrariedad, independientemente del mayor o menor detalle con que el legislador haya fijado los parámetros bajo los cuales debe ejercerse una facultad de la Administración. Aun en los casos en que esa discrecionalidad de la Administración sea mayor, su ejercicio no es ilimitado, como quiera que siempre sus actos deben estar sujetos a la Constitución y a la ley. Todas las manifestaciones del ejercicio de la función pública administrativa se encuentran cobijadas por el debido proceso, tales como (i) la formación y ejecución de actos administrativos; (ii) las peticiones presentadas por los particulares; y (iii) los procesos que se adelanten contra la administración por los ciudadanos en ejercicio legítimo de su derecho de defensa. El derecho al debido proceso administrativo actúa la garantía a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que la afectación o la privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado, no pueda hacerse con detrimento de sus derechos fundamentales. Así, ha indicado esta Corporación: si bien la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal son imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados. DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Distinción entre garantías previas y garantías posteriores La jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre las garantías previas y posteriores que implica el derecho al debido proceso en materia administrativa. Las garantías mínimas previas se relacionan con aquellas garantías mínimas que necesariamente deben cobijar la expedición y ejecución de cualquier acto o procedimiento administrativo, tales como el acceso libre y en condiciones de igualdad a la justicia, el juez natural, el derecho de defensa, la razonabilidad de los plazos y la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces, entre otras. De otro lado, las garantías mínimas posteriores se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez jurídica de una decisión administrativa, mediante los recursos de la vía gubernativa y la jurisdicción contenciosa administrativa. DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES NEGRAS-Protección constitucional COMUNIDADES NEGRAS-Protección constitucional e internacional CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Estado se compromete a garantizar derechos de comunidades afrocolombianas En el ámbito internacional también se avanzó en el reconocimiento de los grupos étnicos como colectividades cuyos derechos debían ser garantizados por los Estados, en especial a partir de la adopción del Convenio 169 de la OIT, en cuyas disposiciones se reivindica con claridad el derecho de las comunidades afrocolombianas a ser tenidas como “pueblos”, atendiendo las condiciones sociales, culturales y económicas y a sus prácticas y tradiciones que las distinguen de otras colectividades. Este convenio regula aspectos sociales, culturales y económicos de grupos que “estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”, aun cuando tales grupos no provengan de “poblaciones que habitaban en el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales”. Dentro de los compromisos que surgen del Convenio 169 de la OIT para los Estados Partes, se encuentra que éstos están obligados a respetar la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas y de los pueblos tribales, y a contribuir realmente con la conservación del valor espiritual que para todos los grupos étnicos comporta su relación con la tierra y su territorio, entendido este como “lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera”. CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Consulta previa a pueblos indígenas CONSULTA PREVIA Y CONSENTIMIENTO LIBRE E INFORMADO DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Requisitos o reglas jurisprudenciales LICENCIA AMBIENTAL-Finalidad/RECURSOS NATURALES-Protección a través de la figura de licencia ambiental/LICENCIA AMBIENTAL-Requisitos para su expedición Las licencias ambientales son permisos que otorga una autoridad competente, para ejecutar una obra o actividad que pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente, o modificar de manera notoria o considerable el paisaje. Estas licencias se conceden previa solicitud del interesado, quien presentará con ella un estudio de impacto ambiental. Una vez presentada la solicitud, la autoridad que otorga la licencia puede solicitar al interesado información adicional. Aportada la información, si es del caso, esta autoridad podrá solicitar conceptos a otras entidades o a particulares. Recibido el concepto, la autoridad debe pronunciarse sobre la licencia dentro de un plazo determinado. Al hacerlo, puede negar la licencia, otorgarla, o condicionarla al cumplimiento de una serie de requisitos para evitar, minimizar, restablecer o compensar los daños causados por la respectiva obra o actividad. EXPEDICION DE LICENCIAS AMBIENTALES Y DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES NEGRAS-Caso en que después de otorgar licencia ambiental se solicita actualización de información por cuanto en la zona hay presencia física de comunidad afrodescendiente En el asunto bajo revisión, las certificaciones requeridas para la licencia ambiental fueron expedidas en los años 2007 y 2008 por el Ministerio del Interior afirmando que no se registraba la presencia de comunidades negras en la zona. No obstante, el informe del sociólogo que visitó la zona a principios del año 2009, evidencia que tales comunidades sí estaban presentes en la zona de influencia del proyecto muchos años antes de que éste fuera anunciado, de manera muy similar a otras comunidades negras reconocidas legalmente en otras zonas, esto es, con prácticas etnoculturales propias de comunidades negras, con auto reconocimiento como comunidad negra a pesar de la existencia de un alto mestizaje, de la aceptación “utilitarista” de la figura de la junta directiva del consejo comunitario como autoridad propia y del retraso en la constitución formal como consejo comunitario. Y tan presentes estaban que fueron registradas como consejos comunitarios en el año 2009. En esa medida, el cumplimiento formal alegado por la empresa no puede ser empleado para exonerarla de sus obligaciones frente a las comunidades negras, como quiera que el mismo Decreto 1320 de 1998 prevé la obligación de vincular a las comunidades negras que se encuentren en la zona de influencia del proyecto para la realización del estudio de impacto ambiental, cuando no se cuenta con las certificaciones exigidas. DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES NEGRAS-Orden a Unión Temporal vincular a comunidades negras en proyecto vial Referencia: expediente T-3402632 Acción de tutela interpuesta por la Unión Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca contra el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible Magistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Adriana Guillén Arango, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de las decisiones dictadas el 6 de octubre de 2011 y el 19 de enero de 2012, por la Sección Primera del Tribunal Administrativa de Cundinamarca y la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, respectivamente, dentro de la acción de tutela promovida por la Unión Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca contra el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible. El expediente de la referencia fue seleccionado mediante auto del 10 de mayo de 2012, por la Sala de Selección Número Cinco, y repartido a la Sala Primera de Revisión. I. ANTECEDENTES La Unión Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca interpuso acción de tutela contra el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, por considerar que dicha entidad había vulnerado su derecho al debido proceso administrativo al exigirle para la expedición de la licencia ambiental requerida, la actualización de las certificaciones sobre presencia de comunidades indígenas o negras en el área de desarrollo del contrato de obra pública, sin que así lo prevea la ley. La solicitud de tutela se apoya en los siguientes: 1. Hechos 1. La Unión Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca celebró el 9 de agosto de 2006 el Contrato Número 13, adicional al “Contrato Principal 005 de 1999 - construcción de la segunda calzada del tramo Mediacanoa-Loboguerrero”, para el diseño y construcción del Tramo 07. 2. El 22 de agosto de 2006, la Unión Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca inició la elaboración de los diseños de la segunda calzada y simultáneamente se iniciaron los estudios ambientales a fin de obtener la respectiva licencia ambiental de conformidad con lo que establece la Ley 99 de 1993, para lo cual solicitó al Ministerio del Interior y de Justicia certificaciones sobre la presencia de comunidades indígenas y negras en el área del proyecto, que para ese momento el Tramo 07 era un único sector de 54 kilómetros, que por cuestiones de diseño y manejo de medio ambiente, fue dividido en 3 sectores.[1] 3. El 11 de enero de 2007, mediante oficio OFI-506-DET-1000, el Ministerio del Interior certificó que “de acuerdo con visita de verificación realizada por un funcionario de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y Justicia, durante el día 23 de noviembre de 2006, al área del proyecto “Construcción de la Segunda Calzada del tramo Mediacanoa-Loboguerrero” no se registra presencia de comunidades indígenas ni negras en el área del proyecto de la referencia.”[2] 4. Dado que el concesionario dividió el Tramo 07 en tres sectores, el Ministerio del Medioambiente creó mediante Auto 2504 del 13 de agosto de 2008, tres expedientes distintos, uno para cada sector, y abrió el expediente 4215 para el sector 1 y por ello solicitó una nueva certificación de presencia de comunidades indígenas o negras para cada sector.[3] 5. El 20 de noviembre de 2011, el UNAT certifica que “las áreas de interés correspondiente a las coordenadas descritas en el oficio de referencia, que corresponde al proyecto vial “construcción de la segunda calzada Loboguerrero – Mediacanoa Sector 1”, localizado en los municipios de Dagua y Restrepo, en el Departamento del Valle del Cauca, no se cruza o traslapa con territorio legalmente titulado a Comunidades Indígenas o Afrocolombianas”.[4] 6. El 29 de diciembre de 2008, basándose en los cuestionamientos que existían sobre el sector 1, el Ministerio del Interior respondió mediante OFI-08-40228-DCN-1500, que debía adelantar un estudio etnológico a unas poblaciones que se habían organizado e inscrito en el municipio de Dagua, un consejo comunitario de comunidades negras, para lo cual era necesario adecuar un proceso metodológico que pueda ser aplicado en el levantamiento de la información necesaria para establecer la presencia de comunidades negras en el área del proyecto. 7. El 22 de abril de 2009, mediante oficio OFI09-11892-GCP-0201, el Ministerio del Interior, a través de la Coordinadora del Grupo de Consulta previa certificó que no se registraba la presencia de comunidades negras en el área de influencia del sector 1 del Tramo 07, a pesar de que el informe del experto que visitó la zona, se señala que existen comunidades negras en la zona que cumplen los requisitos legales para constituirse como consejos comunitarios.[5] En el informe del experto se lee lo siguiente: 8. “3. Hallazgos. (…) · Los registros de los consejos comunitarios como tales por parte de la alcaldía municipal se hicieron con posterioridad a la noticia de la ejecución del proyecto y en la descripción del proceso étnico-organizativo que refieren los líderes y representantes legales y regionales claramente se reconoce que esta coyuntura operó como un factor que estimuló y aceleró la reivindicación y el proceso propiamente dicho, por el tratamiento diferencial que comporta la obligación de realizar consulta previa en caso de ser reconocidos como comunidades negras. Es decir porque impondría un esquema de negociación con las compensaciones más amplio y de mayor impacto para las familias y para las mismas veredas y corregimientos. · El autoreconocimiento como comunidad negra manifestado a viva voz por los cuatro grupos más parece movido por las expectativas de tratamiento especial por parte de los ejecutores del proyecto, que por una dinámica sistémica o endógena de concientización, recuperación y asimilación étnica. Prueba de ello fueron algunas manifestaciones populares de varias personas que preguntaban si a partir de ahora debían asumir el consejo comunitario como única instancia que los representa, en un tono preocupante de novedad, o por el lugar que ocuparían los no negros dentro de la estructura del consejo comunitario, o por el futuro de las juntas de acción comunal. La sensación al final es que la figura del Consejo Comunitario tiene un débil basamento social y que para muchos es una instancia exótica. · Desde el punto de vista jurídico-formal, el municipio de Dagua y su población reúne las condiciones necesarias para la constitución de Consejos Comunitarios: o Está localizado en la cuenca del Pacífico colombiano o Al parecer las tierras son baldías y a favor de ello está que la mayor parte de las familias no tiene títulos individuales de propiedad privada sino documentos de compraventa. Así lo confirmaron todos los testimonios, incluyendo los de funcionarios de la administración municipal. De ser así eventualmente aplicaría la previsión que hace la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 2005, en el sentido que tales espacios estarían reservados para las comunidades negras, siempre y cuando se logre demostrar que en lo que corresponde a los cuatro casos estudiados efectivamente son comunidades negras. La interpretación que tienen los líderes y representantes es que por el hecho de estar en área de Ley 70 tales tierras no pueden tener un destino distinto que su titulación a comunidades negras y que mientras tanto cualquier aspiración distinta para acceder a la tierra carece de fundamento o está en contra de la ley. Luego la alternativa es adoptar la figura de consejo comunitario y reclamarse como miembros de una comunidad negra. o Una porción importante de sus habitantes (40% aprox.) se autoreconocen como negros en el censo de 2005, al punto que viene a ser el cuarto municipio del Valle del Cauca con mayor población afro. o Los cuatro grupos en cuestión fueron registrados por la alcaldía municipal como consejos comunitarios de comunidades negras. o Los habitantes rurales viven de prácticas tradicionales de producción, o sea de la agricultura a baja escala, la extracción de madera, la pesca, la minería y de las oportunidades comerciales que ofrece la vía. · Desde el punto de vista de la composición étnica y cultural de otros consejos comunitarios constituidos en el vecino municipio de Buenaventura y que incluso ya fueron consultados por tener titulación colectiva o tener un registro previo al anuncio del proyecto, la situación no difiere radicalmente respecto a los cuatro casos verificados. Es el caso del Consejo Comunitario de Cisneros que a simple vista tiene una importante proporción de personas que no son de raza negra, además de que su patrón de asentamiento especial y económico guarda una misma línea de continuidad con los cuatro consejos comunitarios verificados. La diferencia más relevante es cronológica debido a que su constitución fue posterior a la fecha de anuncio del proyecto como ya dijimos. Al respecto conviene preguntarse por el derecho a la igualdad, a sabiendas que el disfrute de los derechos fundamentales de las comunidades negras es indiferente a su situación jurídica o régimen de propiedad. · El rezago que muestran los cuatro casos verificados respecto a los procesos de comunidades negras agenciadas en el vecino municipio de Buenaventura, es de por lo menos 10 años, pese a que desde ese entonces algunos líderes y docentes negros de Dagua de manera relativamente aislada se habían vinculado sin encontrar las condiciones necesarias para promover el discurso étnico en el municipio. Visto el proceso étnico regional, Dagua se configuró como una especie de muro de contención al movimiento negro, hasta que básicamente se configuraron dos eventos que progresivamente lo han venido venciendo: o El otorgamiento de plazas educativas para comunidades negras en el año [sic] y las respuestas de algunos docentes, orientadas a demostrar que efectivamente existía población negra en sus áreas de trabajo con el propósito de justificar su asignación, conservando de paso sus puestos de trabajo. o El anuncio del proyecto en el año 2006, con las reacciones y expectativas ya descritas. · Bajo la coyuntura y la expectativa del proyecto, la figura del consejo comunitario ha sido públicamente promovida como la única instancia a través de la cual es posible obtener unas compensaciones y una gestión social cualitativa y cuantitativamente superiores por parte del proyecto, respecto a las que se obtendrían si la negociación fuera predio a predio y familia a familia. · De hecho, bajo la figura de Consejo Comunitario entrarían familias, veredas y corregimientos localizados por fuera del área directa de influencia del proyecto. Solo si se estableciera que hacen parte de una unidad colectiva llamada comunidad negra podrían entrar en el proceso de concertación y negociación de las compensaciones; lo cual ha actuado como un factor que estimula la adopción social de dicha figura reservada para las negritudes. · Finalmente en la actual reclamación de los cuatro casos verificados se percibe el cruce de dos tipos de fenómenos: por un lado, un proceso relativamente nuevo e incipiente de reivindicación y organización étnica liderado por personas vinculadas al fenómeno regional; y, por el otro, una expectativa social acrecentada en torno al proyecto de la doble calzada. Bajo estas circunstancias la figura del consejo comunitario ha sido políticamente promovida como una alternativa secular de agregación de intereses coyunturales, otorgando de momento dos réditos igualmente políticos: un reposicionamiento y empoderamiento de lo negro en el municipio al punto de convertirse en un factor movilizador, y la adhesión de importantes sectores rurales y pobres a lo étnico para obtener ventajas que de otro modo no obtendrían. A todo esto habría que agregarle la crisis fiscal del municipio que le impide hacer inversión social, reforzando la fórmula virtuosa a favor de lo negro como opción política. Es perfectamente posible que una vez pasado el boom del proyecto el proceso de negritudes vuelva a sus justas proporciones y que los sectores que se han sentido convocados por razones instrumentales se replieguen a sus propias búsquedas. · Veámoslo de esta manera: un municipio en crisis que profundiza un déficit de desarrollo, un macroproyecto de alto impacto obligado a hacer gestión social y a compensar a los sectores sociales que afecte, un proceso rezagado de negritudes que bajo estas circunstancias se ofrece como alternativa para imponer un esquema de negociación que beneficie a amplios sectores y de paso palie el déficit de desarrollo ya mencionado, el resultado es una reclamación étnica masificada y hasta cierto punto frágil, pues de proceder a la consulta no hay garantías previas de que los vínculos se conserven y no degeneren en conflictos sociales. A nuestro juicio el riesgo de esto último es alto. · Lo cierto es que el nivel de desdibujamiento de la organización étnica es tan alto que no es posible observar de forma clara e inequívoca la existencia de comunidades negras.” (Resaltado agregado al texto) 9. El 27 de octubre de 2009, una vez terminados los diseños del sector 1, mediante Radicado 4120-EI-128454, la empresa accionante le solicitó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible actualizar los términos de referencia, para lo cual entregó la certificación expedida por la UNAT (hoy INCODER) 20082110990 del 20 de noviembre de 2008,[6] además de las copias de las tres certificaciones expedidas por el Ministerio del Interior para el sector 1 para tramitar la licencia ambiental y la sustracción del sector 1 del Tramo 07, a saber: – La primera, el OFI07-506-DET-1000 del 11 de enero de 2007 que certifica la no presencia de comunidades ni indígenas ni negras en todo el tramo 07 que iba desde el kilómetro 64 Loboguerrero al kilómetro 111 Mediacanoa. – La segunda, el OFI08-22724-DET-1000 del 04 de agosto de 2008 que certifica la no presencia de comunidades indígenas en el sector 1 del tramo 07 que va desde el kilómetro 64 en Loboguerrero al kilómetro 81. – La tercera, el OFI09-11894-GCP-0201 del 22 de abril de 2009 que certifica la no presencia de comunidades negras en el sector 1 del tramo 07 que va desde el kilómetro 64 en Loboguerrero al kilómetro 81. 10. El 30 de septiembre de 2010, mediante radicado 4120-E1-125494, la empresa accionante solicita la licencia ambiental y la sustracción de la reserva forestal del pacífico del sector 1 del Tramo 07 de la malla vial del Valle del Cauca y Cauca (desde el kilómetro 63+300 hasta el 81+00). 11. Mediante radicado 4120-E1-3936, del 18 de enero de 2011, la demandante solicitó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible proceder a dar inicio del trámite de licencia ambiental previsto en el artículo 25 del Decreto 2820 de 2010, dado que para ese momento ya se habían vencido los tres meses desde la fecha de radicación del estudio de impacto ambiental para el sector 1, de conformidad con los artículos 21 y 24 del citado decreto. 12. El 7 de febrero de 2011, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, mediante oficio radicado No. 2400-E2-3936,[7] puso en conocimiento de la empresa que de manera reiterada los Consejos Comunitarios de la comunidad negra de las veredas Trapiche, Carrizales, El Naranjo, La Guinea Alta y Baja, La Puerta, La Victoria y corregimiento de Zabaletas, Loboguerrero, Zelandia y Juntas solicitaban ser objeto de consulta previa a través de las siguientes comunicaciones: · Representante a la Cámara, doctora María Isabel Urrutia, radicado 4120-E1-68204 de 17 de junio de 2009 (LAM 4215) · Representante legal, Doctor Julio Cesar González, Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la Cuenca Baja del Río Calima, radicado 4120-E1-19720 del 24 de febrero de 2009 (LAM4215) · Consejos comunitarios comunidades negras desde Zabaletas hasta Juntas, radicado 4120-E1-14245 de 24 de noviembre de 2009 (LAM4215) · Defensor delegado para indígenas y minorías étnicas, Horacio Guerrero García, radicado 4120-E1-146003 de 01 de diciembre de 2009 (LAM4215) Respecto de los aspectos enunciados este Ministerio considera: 1. En lo que atañe a la certificación expedida por el Ministerio del Interior y de Justicia, le informamos que en el archivo documental de esta Dirección se encontró que el Grupo de Asuntos para Comunidades Negras Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, de este Ministerio mediante oficio OFI10-33455-DCN-0230 de 17 de septiembre de 2010 (expediente 4519), manifestó: “(…) En atención al oficio recibido el 12 de agosto de los corrientes, donde nos solicita “concepto sobre los efectos de las resoluciones 0314 y 0315 de 28 de abril de 2010, expedidas por este Ministerio, relacionados con la participación de los consejos comunitarios de Loboguerrero, El Naranjo y Juntas, en el marco del seguimiento y control a la licencia ambiental para el proyecto doble calzada entre Loboguerrero y Cisneros, otorgada mediante resolución 159 de 28 de enero de 2010,” nos permitimos informarle que los actos administrativos en comento corresponden al ingreso al registro único de organizaciones de las comunidades negras afrocolombianas, raizales y palenqueras y consejos comunitarios, acorde al Decreto 3770 de 2008 Capítulo III. Con el registro se pretende dar publicidad de la presencia de comunidades negras, organizadas conforme a la Ley 70 de 1993 en una parte determinada del territorio nacional y además porque el artículo 21 del Decreto 3770 de 2008 les concede a estas organizaciones y consejos comunitarios, entre otras, la calidad de “instancia de representación de las comunidades a ellos pertenecientes (…) De acuerdo con este oficio, el Ministerio del Interior reconoce la presencia del Consejo Comunitario de Loboguerrero con las resoluciones 0314 y 0315 de 28 de abril de 2010, esto es, con posterioridad a la certificación expedida por el Ministerio del Interior y de Justicia, OFI09-1-11892-GCP-0201 de fecha de 22 de abril de 2009 para el proyecto “Construcción Doble Calzada Buga-Buenaventura. Sector 1, Tramo 7, kilómetro 64 a 81,” por lo cual se hace necesario actualizar dicha certificación. 2. En cuanto a la certificación del INCODER se considera que su fecha de expedición, 20 de noviembre de 2008, requiere una actualización ya que según lo ha consignado el estudio de impacto ambiental, las comunidades refieren haber iniciado el trámite ante el INCODER. (…) En el evento que las certificaciones actualizadas, registren la presencia de comunidades negras y/o indígenas, deberá elaborarse el estudio de impacto ambiental dando cumplimiento a los requisitos establecidos en la Ley 70 de 1993, el Decreto 1320 de julio 13 de 1998, la información requerida en los términos de referencia y en general a la normatividad vigente, en el sentido que el EIA debe ser elaborado con la participación de las comunidades étnicas del área de influencia directa del proyecto y adelantarse el proceso de consulta previa”.[8] 13. La Unión Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, mediante escrito radicado No. 21832 del 22 de febrero de 2011, dio respuesta al Ministerio del Ambiente y Desarrollo Sostenible, señalando que solo luego de la entrega del peaje por parte del INVIAS al INCO en el año 2010, se estableció la necesidad de incluir los 700 metros adicionales del proyecto no mencionados en las certificaciones ni en el estudio presentados, e indicó que dicho estudio se realizaría posteriormente. La empresa demandante agregó que no era posible exigirle una actualización de las certificaciones solicitadas, como quiera que dicho trámite no estaba previsto en la ley. 14. El 24 de marzo de 2011, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, mediante escrito 2400-2-21832, decidió que, con base en el oficio del Ministerio del Interior OFI10-33455–DCN-0230, remitido para el proyecto de construcción de la doble calzada Loboguerrero – Cisneros, en la misma zona de influencia del proyecto de la empresa demandante, existía presencia de comunidades negras, por lo que debía realizarse una consulta previa. 15. El 29 de abril de 2011, la tutelante solicitó al Grupo de Comunidades Negras del Ministerio del Interior que aclarara si el hecho de que se hubiera registrado mediante las resoluciones 0314 y 0315 de 28 de abril de 2010 el Consejo Comunitario de Loboguerrero, dejaba sin efecto las certificaciones expedidas previamente para la construcción de la doble calzada Buga – Buenaventura Sector 1, Tramo 07, kilómetro 64 a 81, y en consecuencia es necesaria su actualización. 16. El 24 de junio de 2011, mediante oficio 2400-E2-78901, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible estableció que hasta tanto no se resolviera el tema de la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto, no era posible continuar con la evaluación de los trámites de sustracción de reserva y licencia ambiental. 17. Mediante oficio OFI-11-25034-DCN-230 del 13 de junio de 2011, la Directora de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior explicó que las resoluciones 0314 y 0315 de 28 de abril de 2010 corresponden al ingreso al Registro Único de Consejos Comunitarios de dicha dirección, y señaló que la competencia para certificar la presencia de grupos étnicos dentro de un territorio es exclusiva del Grupo de Consulta Previa, por lo que esa dirección no podía dejar sin efecto las certificaciones expedidas por este grupo previamente para la construcción de la doble calzada Buga – Buenaventura Sector 1, Tramo 07, kilómetro 64 a 81. 18. La empresa tutelante rehízo el estudio de impacto ambiental para cobijar los 700 metros faltantes en el estudio anterior y mediante oficio 4120-E1-80883 del 30 de junio de 2011 presentó la documentación y los nuevos oficios enviados por el INCODER donde se estableció que en el área de influencia del proyecto había 32 predios son baldíos no adjudicables, por lo cual solicitaron la continuación del trámite de sustracción de reserva y licencia ambiental, en el entendido de que la respuesta de la Directora de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, permitía concluir que las certificaciones expedidas por el Ministerio del Interior continuaban vigentes. 19. Mediante oficio del 18 de julio de 2011, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, respondió al derecho de petición presentado por la empresa accionante, mediante oficio 2400-2-80883,[9] en relación con la solicitud de continuación de trámite de la expedición de la licencia ambiental, aprovechamiento forestal, ocupación de cauces, y sustracción de reserva, en los siguientes términos: 20. “Petición 1. Adelantar el trámite de licencia ambiental Respecto a esta petición, es necesario señalar que los soportes aportados en ningún momento dan cumplimiento a lo solicitado mediante comunicación 2400-E2-3936 y 2400-E2-21832 de 7 de febrero y 24 de marzo de 2011, relacionado con la entrega de las certificaciones actualizadas del Ministerio del Interior y de Justicia y del Instituto Colombiano de Reforma Agraria- INCODER. En relación con la primera, si bien se allega la comunicación OFI11-1-25034-DNC-0230 de fecha 13 de junio de 2011, en la que el Grupo de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior y de Justicia aclara que de acuerdo con el marco normativo, no está dentro de sus competencias dejar sin efecto (sic) OFI09-1-11892-GCP-0201 de fecha 22 de abril de 2009, emitido por el Grupo de Consulta Previa, también es cierto que dicha aclaración en ningún momento constituye un soporte de actualización sobre la presencia de minorías étnicas en el área del proyecto, es decir, no conceptúa sobre la existencia o no de dichas comunidades en la actualidad. En relación con la certificación expedida por el INCODER, el comunicado de la referencia indica que se han realizado avances en la gestión con dicha entidad, sin embargo, explícitamente señala que no se ha finalizado y no se allega soporte documental que permita actualizar la certificación entregada mediante radicado 4120-E1-128454 de 27 de octubre de 2009, oficio INCODER 20082110990 de fecha 20 de noviembre de 2008, la cual fue expedida el 20 de noviembre de 2008. Así mismo, es necesario señalar que la certificación sobre estos territorios deberá corresponder al área de influencia definida en el documento del estudio de impacto ambiental por la Unión Temporal en tal sentido se deberá verificar si corresponde exclusivamente a unidades prediales. Por lo anteriormente descrito no es posible dar respuesta a su solicitud, y le reitero que este Ministerio no podrá continuar con el trámite de licencia ambiental, hasta tanto se aclare la situación relacionada con los procesos de participación de la minorías étnicas y se dé cumplimiento a los requisitos procedimentales establecidos en la Ley 70 de 1993, el Decreto 1320 de julio 13 de 1998, la información requerida en los términos de referencia y la legislación vigente, tal como se indicó en las comunicaciones 2400-E2-3936 y 2400-E2-21832 de 7 de febrero y 24 de marzo de 2011. Peticiones 2, 3 y 4 Solicitud de otorgamiento de permisos de aprovechamiento forestal y ocupación de cauces. Sobre estas solicitudes vale la pena indicar lo dispuesto en el Decreto 2820 de agosto de 2010, en cuanto a los permisos para uso y/o aprovechamiento de recursos: Artículo 3°. Concepto y alcance de la licencia ambiental. La Licencia Ambiental, es la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de un proyecto, obra o actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje; la cual sujeta al beneficiario de ésta, al cumplimiento de los requisitos, términos, condiciones y obligaciones que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales del proyecto, obra o actividad autorizada. La Licencia Ambiental llevará implícitos todos los permisos, autorizaciones y/o concesiones para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales renovables, que sean necesarios por el tiempo de vida útil del proyecto, obra o actividad. El uso aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales renovables, deberán ser claramente identificados en el respectivo Estudio de Impacto Ambiental. La Licencia Ambiental deberá obtenerse previamente a la iniciación del proyecto, obra o actividad. Ningún proyecto, obra o actividad requerirá más de una Licencia Ambiental. Parágrafo. Las Corporaciones Autónomas Regionales y demás autoridades ambientales no podrán otorgar permisos, concesiones o autorizaciones ambientales, cuando éstos formen parte de un proyecto cuya licencia ambiental sea de competencia privativa del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Así las cosas, teniendo en cuenta que este Ministerio no puede pronunciarse respecto de la solicitud de licencia ambiental no es posible pronunciarse de manera independiente respecto de la solicitud de los permisos de aprovechamiento forestal y ocupación de cauces señalados en el radicado de la referencia. Petición 5. Levantamiento de la veda En relación con su solicitud de levantamiento de veda le informo que esta Dirección le ha dado traslado a la Dirección de Ecosistemas de este Ministerio, por ser de su competencia, quien le estará comunicando el estado del trámite en los próximos días. Así mismo, es necesario precisar que dicho trámite está relacionado con el proyecto y está sujeto a las condiciones relacionada con la identificación de las comunidades étnicas.” 21. La empresa accionante solicitó la protección de su derecho al debido proceso y que se ordenara al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible continuar con el trámite de expedición de la licencia ambiental y sustracción de la reserva forestal del pacífico por no existir requisitos adicionales previstos en la ley, tal como el de la actualización de certificaciones sobre presencia de comunidades étnicas previamente expedidas. Esta solicitud la hizo mediante la interposición de una acción de cumplimiento, pero fue tramitada como acción de tutela de conformidad con lo que ordena la Ley 393 de 1997. 2. Sentencias objeto de revisión. 2.1. Primera Instancia La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 28 de septiembre de 2011, ordenó darle el trámite de acción de tutela a la demanda impetrada en ejercicio de la acción de cumplimiento, de conformidad con lo ordenado en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997.[10] Mediante providencia del 6 de octubre de 2011, negó la acción de tutela por considerar que no se vulneraba con la actuación el debido proceso administrativo. Señaló el Tribunal que “contrario a lo manifestado por el actor debe precisarse que el Ministerio del Ambiente y Desarrollo Territorial para continuar con el trámite de licencia ambiental y sustracción de reserva forestal le ha indicado a la sociedad actora la necesidad de determinar si existe o no presencia de comunidades indígenas o negras en el área donde se desea realizar el proyecto, información que no ha sido allegada por la Unión Temporal, pese a tener conocimiento de tal solicitud”.[11] 2.2. Segunda Instancia La Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B - del Consejo de Estado, mediante providencia del 19 de enero de 2012, revocó el fallo de primera instancia y concedió el amparo solicitado y ordenó al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial continuar con el estudio de la expedición de licencia ambiental presentado por la Unión Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca. Según el Consejo de Estado las exigencias hechas por el Ministerio accionado en relación con la actualización de las certificaciones desbordaba los requisitos establecidos en la ley y le imponían al administrado una carga que no podía cumplir, debido a que la autoridad ambiental con el apoyo del Grupo de Consulta Previa, la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior eran las encargadas de aclarar la presencia de grupos étnicos en la zona donde se debía realizar el proyecto vial.[12] II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Planteamiento del problema jurídico. Corresponde a la Sala Primera de Revisión resolver el siguiente problema jurídico: ¿Viola el derecho al debido proceso administrativo de una sociedad (la Unión Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca) que celebró en el año 2006 un contrato adicional para la construcción de la segunda calzada del tramo Mediacanoa-Loboguerrero (Tramo 07), que en los años 2007 y 2008, luego de haber obtenido del Ministerio del Interior para cada uno de los tres sectores del proyecto las certificaciones sobre la no presencia de comunidades negras en el área de influencia del proyecto vial y presentar en el año 2011 una solicitud para la obtención de la licencia ambiental para el Sector 1 del Tramo 07, el Ministerio del Ambiente, la Vivienda y el Desarrollo Territorial le exija la actualización de dichas certificaciones, debido a que desde el año 2009, de manera reiterada varios consejos comunitarios en el área de influencia del proyecto vial, habían solicitado ser objeto de consulta previa, luego de haber sido inscritos en el 2009 como tales por la alcaldía del municipio de Dagua, a pesar de que el Decreto 1320 de 1998 no exige para la construcción de tales proyectos una actualización de dichas certificaciones? Con el fin de resolver el anterior problema jurídico, la Corte recordará brevemente la jurisprudencia constitucional sobre debido proceso administrativo, sobre la protección de los derechos de las comunidades negras, en particular, el derecho a la consulta previa, así como las reglas en materia de expedición de licencias ambientales, con el fin de determinar si en el caso bajo estudio se vulneró el derecho al debido proceso. Pero antes de ello, determinará la procedencia de la acción de tutela en casos como el presente. 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Carta Política como un mecanismo de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos establecidos en la Ley. En virtud del carácter subsidiario y residual de la tutela, la misma sólo procede (i) cuando no existe ninguna otra acción judicial por la que se pueda resolver un conflicto relacionado con la vulneración de un derecho fundamental; (ii) cuando existiendo otras acciones, éstas no resultan eficaces o idóneas para la protección de tales derechos; y (iii) cuando a pesar de existir acciones ordinarias, resulta imprescindible la intervención del juez de tutela para evitar que ocurra un perjuicio irremediable.[13] En consonancia con lo anterior, de manera reiterada la Corte ha indicado, por regla general, la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo para la protección de los derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados como consecuencia de la expedición de un acto administrativo, por cuanto la resolución de dicho asunto corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa. Puesto que existen otros mecanismos judiciales y no judiciales para su defensa, como excepción a esa regla, la acción de tutela deviene en procedente cuando se utiliza como mecanismo transitorio, ante la existencia de un perjuicio irremediable, y solamente en estos casos, el juez de tutela tiene la competencia para suspender el trámite administrativo o la aplicación del acto administrativo (artículos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991), mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al respecto, el juez constitucional ha estimado que deben concurrir unas condiciones especiales que harían procedente el amparo transitorio, como son (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental; (ii) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo; (iii) que su ocurrencia sea inminente; (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (v) que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.[14] En el caso bajo estudio, si bien la accionante interpuso inicialmente una acción de cumplimiento, de conformidad con lo ordenado en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, el juez le dio el trámite correspondiente a una acción de tutela puesto que estaba en juego el derecho fundamental al debido proceso administrativo. Si bien, en principio para la protección del debido proceso administrativo, las acciones judiciales ante lo contencioso administrativo pueden resultar idóneas para resolver un asunto surgido durante la ejecución de un contrato de obra pública, en el caso concreto también está en juego el derecho a la consulta previa de las comunidades negras. En esa medida, postergar la resolución de este asunto no sólo afecta los intereses de la entidad accionante, sino que puede implicar un déficit de protección a comunidades protegidas especialmente por la Carta, en cuanto a su derecho a la consulta previa. En esa medida la tutela resulta el mecanismo judicial idóneo para la resolución del presente conflicto. 4. Debido proceso administrativo. La Constitución Política, en su artículo 29, prescribe que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata (C.P. art. 83), que en relación con el desarrollo de las actuaciones administrativas, pretende regular el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración, cuando en virtud del inicio de las mismas puedan llegar a comprometerse los derechos de los administrados. En este sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional: el debido proceso administrativo representa un límite jurídico al ejercicio de las potestades administrativas, en la medida en que las autoridades únicamente podrán actuar dentro de los ámbitos establecidos por el sistema normativo, favoreciendo de esta manera a las personas que acuden ante quienes han sido investidos de atribuciones públicas en virtud de la Constitución o la ley. Ello ocurre, por una parte, porque conocerán de antemano cuáles son los medios para controvertir e impugnar lo resuelto en su contra, y por la otra, porque sabrán los términos dentro de los cuales deberán presentar las alegaciones y recursos procedentes a su favor.[15] El ejercicio de la facultad de la Administración para expedir actos administrativos en desarrollo de sus actuaciones, está sometido a parámetros legales de obligatorio cumplimiento. Desde esta perspectiva, la doctrina ha reconocido que toda actuación administrativa, independientemente del nivel de regulación que determine su ejercicio, siempre tendrá un mínimo grado de discrecionalidad para su desarrollo, de tal manera que se asegure su buen funcionamiento y al mismo tiempo, excluya toda posibilidad de arbitrariedad, independientemente del mayor o menor detalle con que el legislador haya fijado los parámetros bajo los cuales debe ejercerse una facultad de la Administración. Aun en los casos en que esa discrecionalidad de la Administración sea mayor, su ejercicio no es ilimitado, como quiera que siempre sus actos deben estar sujetos a la Constitución y a la ley. Todas las manifestaciones del ejercicio de la función pública administrativa se encuentran cobijadas por el debido proceso, tales como (i) la formación y ejecución de actos administrativos; (ii) las peticiones presentadas por los particulares; y (iii) los procesos que se adelanten contra la administración por los ciudadanos en ejercicio legítimo de su derecho de defensa.[16] De conformidad con el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo,[17] toda decisión discrecional de la Administración “debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.” Con el propósito de regular el ejercicio de las potestades de la Administración, especialmente de las discrecionales, se han ideado varias instituciones jurídicas que permiten preservar el control judicial en cuanto a su desarrollo. Al respecto, en la sentencia T-982 de 2004[18] se destacaron las siguientes instituciones: (i) Los vicios en su formación, es decir, el control a las solemnidades que el ordenamiento jurídico exige para la manifestación unilateral de voluntad de la Administración. Esto significa que si los actos que se profieren en desarrollo de un procedimiento administrativo no se han hecho constar a través de las ritualidades que se exigen para su debida formación, el acto administrativo que se profiere no puede producir efectos jurídicos, es lo que se conoce en la doctrina procesal con el nombre del “respeto a las formas propias de cada juicio” y que permite prevenir el actuar arbitrario de las autoridades públicas. (…) (ii) El error en su apreciación, o en otras palabras, el hecho de confundir la existencia de una facultad discrecional con la posibilidad de enfrentarse en un caso concreto frente a un concepto jurídico indeterminado. (…) (iii) La desviación de poder, o lo que es lo mismo, el ejercicio de una facultad reconocida a las autoridades públicas contrario al fin o móvil que fundamenta la existencia legal o constitucional de dicha atribución. Se trata en esencia del desconocimiento de la finalidad legal o de interés público que subyace en una potestad administrativa, por ejemplo, favoreciendo o perjudicando a un tercero, o acudiendo a motivos estrictamente particulares, políticos, confesionales o cualquier otro que no se ajuste al objeto de la atribución ejercida. (…) (iv) El principio de necesidad supone confrontar los efectos que en relación con los valores, principios y derechos constitucionales se producirían a partir del ejercicio de una facultad discrecional reconocida en la ley. De suerte que si demuestra que no existe ninguna otra medida que, de manera clara y contundente, produzca en términos constitucionales, igual resultado a un menor costo, la decisión adoptada por la Administración resulta acorde con el ordenamiento jurídico. (…) (v) El principio de proporcionalidad hace relación a la comprobación de que la adopción de una medida en ejercicio de una potestad administrativa, no sacrifique valores, principios y derechos que tengan un mayor valor constitucional que aquéllos que se quiere satisfacer mediante el ejercicio de las atribuciones discrecionales reconocidas en la ley. (…) En síntesis, solamente cuando un acto discrecional en aquello que la facultad reglada se lo permita, involucre un vicio de procedimiento en su formación, o sea constitutivo de error de apreciación o de desviación de poder, o suponga la falta de aprobación de los juicios de necesidad y proporcionalidad, puede considerarse que dicho acto administrativo es manifiestamente arbitrario, y por lo mismo, contrario al principio de legalidad que fundamenta el derecho fundamental al debido proceso administrativo. De lo anterior surge que el derecho al debido proceso administrativo actúa la garantía a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que la afectación o la privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado, no pueda hacerse con detrimento de sus derechos fundamentales. Así, ha indicado esta Corporación: si bien la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal son imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados.[19] Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre las garantías previas y posteriores que implica el derecho al debido proceso en materia administrativa. Las garantías mínimas previas se relacionan con aquellas garantías mínimas que necesariamente deben cobijar la expedición y ejecución de cualquier acto o procedimiento administrativo, tales como el acceso libre y en condiciones de igualdad a la justicia, el juez natural, el derecho de defensa, la razonabilidad de los plazos y la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces, entre otras. De otro lado, las garantías mínimas posteriores se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez jurídica de una decisión administrativa, mediante los recursos de la vía gubernativa y la jurisdicción contenciosa administrativa.[20] Ahora bien, para controlar el ejercicio de las facultades de la Administración que se manifiesta a través de actos administrativos, independientemente de su mayor o menor discrecionalidad, por regla general proceden las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso,[21] con la posibilidad de solicitar en determinados casos la suspensión provisional de los efectos del acto demandando.[22] No obstante, para determinar en cada caso concreto la idoneidad de la acción de nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho, o de reparación directa como mecanismos de protección judicial de los derechos frente a actos administrativos “no es suficiente (…) la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían con la acción de tutela”.[23] Conforme a lo prescrito en el artículo 86 de la Constitución Política, la impugnación de actos administrativos por la vía de la acción de tutela es absolutamente excepcional de defensa judicial, dada su naturaleza de mecanismo subsidiario, el cual solamente puede llegar a prosperar bajo cualquiera de las siguientes hipótesis: (i) cuando las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria; y (ii) cuando las acciones ordinarias no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral, caso en el cual es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos constitucionales.[24] 5. La protección constitucional de las comunidades negras y del derecho fundamental a la consulta previa. La Constitución Política, en sus artículos 1° y 7°, fijó las bases para el reconocimiento y protección de la identidad e integridad cultural y social de las comunidades negras. En el artículo 1° hace énfasis en el carácter pluralista del Estado colombiano, y en el artículo 7° dice expresamente que el “Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.” De ese reconocimiento de la diversidad étnica y cultural depende, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, “la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales, y que son éstos quienes pueden conservar y proyectar en los diferentes ámbitos el carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana, sustrato del Estado social de derecho acogido en la Carta”.[25] En virtud de los artículos 13 y 70 Superiores, la Carta reconoce el derecho a la igualdad y a la no discriminación de la que deben gozar las comunidades afrodescendientes y sus miembros. Puntualmente, el artículo 13 establece que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”, y obliga al Estado a promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, así como a adoptar “medidas en favor de grupos discriminados o marginados”. Por su parte el artículo 70 reconoce que “la cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad”, y obliga al Estado colombiano a “reconocer la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país”. Adicionalmente, la Constitución hace referencia explícita a las comunidades negras en el artículo 55 transitorio. En dicha disposición se ordena al Congreso, expedir “una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley (…)” y que establezca “mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social.” Precisa este artículo, en el parágrafo 1°, que lo dispuesto “podrá aplicarse a otras zonas del país que presenten similares condiciones, por el mismo procedimiento y previos estudio y concepto favorable de la comisión especial aquí prevista”. De manera casi simultánea, en el ámbito internacional también se avanzó en el reconocimiento de los grupos étnicos como colectividades cuyos derechos debían ser garantizados por los Estados, en especial a partir de la adopción del Convenio 169 de la OIT, en cuyas disposiciones se reivindica con claridad el derecho de las comunidades afrocolombianas[26] a ser tenidas como “pueblos”, atendiendo las condiciones sociales, culturales y económicas y a sus prácticas y tradiciones que las distinguen de otras colectividades.[27] Este convenio regula aspectos sociales, culturales y económicos de grupos que “estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”, aun cuando tales grupos no provengan de “poblaciones que habitaban en el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales”. Dentro de los compromisos que surgen del Convenio 169 de la OIT para los Estados Partes, se encuentra que éstos están obligados a respetar la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas y de los pueblos tribales, y a contribuir realmente con la conservación del valor espiritual que para todos los grupos étnicos comporta su relación con la tierra y su territorio, entendido este como “lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera”.[28] El Convenio 169 de la OIT desarrolla ampliamente el derecho de estos pueblos a que los Gobiernos i) determinen sus propiedades y posesiones mediante la delimitación de los espacios efectivamente ocupados, ii) salvaguarden sus derechos a utilizar “las tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y...