Sentencia T-693 de 2011

T-693-11 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-693/11 DERECHO A LA LIBRE DETERMINACION Y PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAS-Ámbitos de protección CONSULTA PREVIA-Exigibilidad frente a medidas legislativas y administrativas que afecten directamente a comunidades indígenas CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental de comunidades étnicas COMUNIDADES ETNICAS-Derecho a participar en la toma de decisiones políticas DERECHO AL AUTOGOBIERNO DE COMUNIDADES ETNICAS CONSULTA PREVIA-Manifestación del derecho a la libre determinación de comunidades étnicas DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Alcance/PROCESO DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Medidas que deben ser objeto de consulta CONSULTA PREVIA-Finalidad CONSULTA PREVIA-Características del proceso DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Diseño y realización de proyectos de desarrollo en territorio ancestral indígena PROPIEDAD DE TERRITORIOS INDIGENAS-Concepto colectivo COMUNIDAD INDIGENA-Importancia del territorio como elemento esencial PROPIEDAD COLECTIVA DE COMUNIDADES ETNICAS-Derecho fundamental TERRITORIO DE COMUNIDADES INDIGENAS-Protección y reconocimiento internacional TERRITORIOS INDIGENAS-Inembargables, inalienables e imprescriptibles según Convenio 169 de la OIT TERRITORIO DE COMUNIDADES INDIGENAS-Reconocimiento constitucional y legal DERECHO AL TERRITORIO DE COMUNIDAD INDIGENA-Contenido COMUNIDADES INDIGENAS-Derecho a constituir resguardos COMUNIDADES INDIGENAS-Protección de áreas sagradas y de importancia ritual y cultural COMUNIDADES INDIGENAS-Derecho a participar en la utilización, explotación y conservación de recursos naturales ACCION DE TUTELA-Presentación en tiempo razonable PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Juez debe advertir justa causa que haya impedido la actuación oportuna ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad ACCION DE TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Procedencia excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ACCION DE TUTELA DE COMUNIDAD INDIGENA CONTRA MINISTERIO Y EMPRESA PETROLERA POR CONSTRUCCION DE OLEODUCTO RUBIALES CUSIANA SIN CUMPLIR CON LA CONSULTA PREVIA-Procedencia DERECHO A LA LIBRE DETERMINACION Y PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAS-Violación por cuanto consulta previa era obligatoria para construcción de oleoducto Rubiales Cusiana DERECHO A LA INTEGRIDAD CULTURAL Y SUPERVIVENCIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Violación por cuanto intervención de río afectó bienestar espiritual e impidió continuar prácticas tradicionales ACCION DE TUTELA DE COMUNIDAD INDIGENA POR CONSTRUCCION DE OLEODUCTO RUBIALES CUSIANA SIN CUMPLIR CON LA CONSULTA PREVIA-Improcedencia para suspender funcionamiento por daño consumado pues acarrearía mayores costos ambientales CONSTRUCCION EN TERRITORIO INDIGENA DE OLEODUCTO RUBIALES CUSIANA SIN CUMPLIR CON LA CONSULTA PREVIA-Impacto cultural en modalidad de daño inmaterial por lesión a valores y creencias indígenas ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Revoca para amparar el derecho de participación a través de la consulta previa de comunidad indígena Referencia: expediente T-2.291.201 Acción de Tutela instaurada por Marcos Arrepiche en calidad de Gobernador del Cabildo Indígena Resguardo Turpial - La Victoria contra los Ministerios del Interior y de Justicia y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la empresa Meta Petroleum Limited. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil once (2011) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia proferida el cinco (5) de mayo de dos mil nueve (2009) por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la cual confirmó la sentencia del nueve (9) de marzo de dos mil nueve (2009) del Tribunal Superior de Villavicencio, en cuanto negó la tutela incoada por Marcos Arrepiche en calidad de Gobernador del Cabildo Indígena Resguardo Turpial- La Victoria contra los Ministerios del Interior y de Justicia y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la empresa Meta Petroleum Limited. 1. ANTECEDENTES 1.1 SOLICITUD El señor Marcos Arrepiche, actuando en su condición de Gobernador del Cabildo Indígena Resguardo Turpial – La Victoria y a través de apoderado judicial, solicita[1] la protección de los derechos fundamentales a la consulta previa regulada por el Convenio 169 de la OIT, a otras formas de participación democrática, a la integridad étnica y cultural de la Nación y a la igualdad de culturas que conforman la Nación, presuntamente vulnerados por el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la empresa Meta Petroleum Limited. Sustenta su solicitud en los siguientes: 1.2 HECHOS 1.2.1. El accionante manifiesta que el pueblo indígena Achagua es una minoría étnica de menos de 1.000 habitantes, compuesto por un solo caserío ubicado en el Resguardo Turpial La Victoria, en el municipio de Puerto López, el cual fue erigido mediante Resolución No. 052 de 1978 expedida por el Incora, hoy Incoder, a favor de las comunidades Piapoco y Achagua. 1.2.2. Afirma que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante Resolución No. 1712 del 29 de agosto de 2006, otorgó licencia a la empresa Meta Petroleum Limited para la realización del proyecto Oleoducto de los Llanos, desde el campo Rubiales hasta las facilidades del CPF-Cusiana, sin cumplir con la consulta previa a que tiene derecho el Pueblo Indígena Achagua y Piapoco del Resguardo Turpial-La Victoria, de conformidad con el Convenio 169 de la OIT suscrito por Colombia y ratificado mediante la Ley 21 de 1991. 1.2.3. Alega que frente a esa situación, el 4 de septiembre de 2008, las autoridades indígenas solicitaron al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial la realización de la consulta previa, la cual fue negada mediante oficio 2400-E2-101308 bajo el argumento de que el Ministerio del Interior y de Justicia no certificó la existencia de comunidades indígenas o negras en el área de influencia del proyecto. Resalta que la comunidad Achagua desconoce los criterios utilizados por la sociedad petrolera para fijar el área de influencia del mencionado proyecto. 1.2.4. Expresa no estar de acuerdo con la respuesta, toda vez que la “resolución 1712 de 2006 que concedió la licencia al proyecto, señala en las páginas 10 y 11 la existencia del resguardo de Humapo y avisa de no penetrar en su territorio”. 1.2.5. No obstante la advertencia hecha por la autoridad ambiental, a juicio del actor, la empresa petrolera y sus filiales han violado la licencia concedida al invadir el territorio de su comunidad, abrir broches y construir carreteras dentro de terrenos prohibidos, lo que ha generado graves impactos en el resguardo y en la reserva forestal, la cual ha sido arrasada por aserradores furtivos. Señala que más de cien árboles nativos “han sido talados como efecto de la presión demográfica sobre el territorio que ha desatado la presencia de la Compañía. Ésta al no hacer consulta previa, no concertó con la comunidad las medidas de prevención o mitigación de estos impactos que eran perfectamente previsibles”. 1.2.6. Alega que también se han causado impactos sobre la población, pues han aumentado las enfermedades por contaminación de las aguas, la deserción estudiantil y los embarazos de niñas y adolescentes, “todos ellos impactos indirectos relativos a los efectos socioeconómicos de la actividad petrolera; efectos que eran previsibles y sobre los cuales debían concertarse acciones de prevención y mitigación por parte de la empresa petrolera”. 1.2.7. Además, indica que el “tubo” del oleoducto cruza el río Meta por un sitio antiguo y sagrado y a menos de 50 metros del lugar donde la población tiene un asentamiento tradicional desde 1926, según la cronología oral de su comunidad, denominado “Irriskuákaji Humapo” o “Charcón de Humapo”. En dicho lugar, que alberga unas 20 familias, se realizan ceremonias de iniciación para los jóvenes bajo la vigilancia de los ancianos de la comunidad y se efectúan procesos de “inculturación” de niños relativos a la tradición oral del grupo que buscan recuperar su antigua fortaleza cultural. Alega que los Achagua se hacen llamar hijos del río, motivo por el cual efectúan pagamentos en el cauce a los seres espirituales de las aguas y evocan tradiciones antiguas de la comunidad. 1.2.8. Manifiesta que ante estos sucesos, la comunidad realizó una audiencia judicial indígena el 4 de febrero de 2009 con el fin de recaudar pruebas de las vulneraciones y trasladarlas al juez constitucional. 1.2.9. Sostiene que el Resguardo Turpial La Victoria recibió “certificación de cumplimiento de la función ecológica de la propiedad para ampliación del resguardo mediante resolución 2320 de 28 de noviembre de 2006. (Ver anexo 4). El predio de que se trata esta ampliación es denominado ‘el Diamante’, con una extensión de 230 hectáreas, el cual es anexo al resguardo y dista unos 50 metros del lugar por donde el oleoducto cruza el caño La Ema en el extremo sur occidental del resguardo”. 1.2.10. Concluye que las autoridades indígenas de la comunidad Achagua, conscientes de su vulnerabilidad, durante el año 2008 gestionaron ante los funcionarios de “ODL y CRM la solución de las múltiples vulneraciones que está sufriendo la comunidad sin que se les haya solucionado tales impactos causados por la compañía”. 1.3 PRETENSIONES A través de la acción constitucional, los accionantes pretenden: 1.3.1. La suspensión provisional de la Resolución 1712 del 29 de agosto de 2006, mediante la cual el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó licencia ambiental al proyecto “Oleoducto de los llanos” desde el campo Rubiales hasta las facilidades del CPF Cusiana. 1.3.2. La realización de la consulta previa correspondiente, inaplicando el Decreto 1320 de 1998. 1.3.3. La suspensión de las actividades petroleras adelantadas por la empresa Meta Petroleum Limited, y toda actividad inconsulta hasta tanto no se culmine la consulta previa. 1.4 TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Recibida la solicitud de tutela, el Tribunal Superior de Villavicencio la admitió y ordenó correr traslado al Ministerio del Interior y de Justicia, al Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y a la empresa Meta Petroleum Limited. 1.4.1. Contestación del Ministerio del Interior y de Justicia La Coordinadora del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia, en oficio 5548-DAI-0220 del 2 de marzo de 2009, señaló que en el caso del Proyecto “Oleoducto Campo Rubiales - El Porvenir” no se hacía necesario adelantar el procedimiento de consulta previa, dado que en el área de influencia del proyecto no se encuentran comunidades pertenecientes a grupos étnicos. Sin embargo, anotó que antes de ser notificado de la presente acción, el Ministerio no tenía conocimiento de los hechos narrados por el accionante, pero, en cumplimiento de sus funciones, se comprometió a efectuar las investigaciones pertinentes. En relación con la afirmación de violación de la licencia ambiental por parte de la Empresa, agregó que el asunto debe ser conocido por las respectivas autoridades ambientales. Finalmente, solicitó no conceder la tutela, por no ser un mecanismo para revivir términos cumplidos o suplir acciones dejadas de ejercer, ya que en el presente caso la comunidad indígena pudo haber solicitado la nulidad de la Resolución 1712 del 29 de agosto de 2006 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial. 1.4.2. Contestación del Ministerio de Ambiente, Vivienda y desarrollo Territorial Esta entidad señaló que mediante Resolución 1712 de 29 de agosto de 2006, otorgó licencia ambiental a la Empresa Meta Petroleum Limited, después de que fuera allegada una certificación expedida por el Ministerio del Interior y de Justicia sobre la no presencia de comunidades indígenas en el área de influencia del proyecto. Por esta razón, consideró que no era procedente la convocatoria a un proceso de consulta previa con la comunidad accionante. Agregó que posteriormente, en la Resolución 1500 de agosto 27 de 2008, se autorizó la cesión de la licencia ambiental a favor de la empresa Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. Adicionalmente, aclaró que durante una visita al municipio de Puerto López, la entidad identificó una vía de acceso al resguardo que la empresa pretendía usar para llegar a la línea del oleoducto, uso que no fue aprobado debido a que podía afectar a la población indígena allí asentada, es decir, el Ministerio no autorizó a la empresa emplear la vía que cruza el resguardo. Manifestó que los impactos reseñados por el actor “no fueron previstos, como quiera que el proyecto licenciado no cruza su territorio. Sin embargo frente a posibles impactos generados por el proyecto en consideración a la cercanía con el área de influencia, fueron tenidas en cuenta a tal punto que se establecieron unas medidas de manejo que la empresa está obligada a cumplir, con el fin de prevenir, mitigar y evitar posibles impactos a las comunidades del área de influencia del proyecto”. Expresó que el equipo técnico del Ministerio se encuentra realizando labores de seguimiento al proyecto ‘Campo Rubiales’ y que el día 4 de marzo de 2009 se trasladarían al sitio objeto de la demanda para verificar los hechos relatados en la tutela y verificar las presuntas afectaciones. Indicó que, posteriormente, los días 16 al 20 de marzo de ese mismo año, harían visita de seguimiento integral al proyecto para verificar la afectación de posibles sitios sagrados de la comunidad indígena. Con relación a la existencia de sitios sagrados en el lugar del proyecto, manifestó que era el Ministerio del Interior “quien debía certificar que el proyecto pasaba por un territorio sagrado indígena, lo cual al parecer según la propia versión de la comunidad, tampoco esa entidad conoce, de saberlo sin duda se hubiera tenido en cuenta por este Ministerio como zona de exclusión, sobre la cual no se podía autorizar ningún tipo de actividad, por tanto este asunto corresponde a la órbita de las competencias otorgadas por ley al Ministerio del Interior.” Igualmente, mencionó que si bien se expidió la Resolución 2320 de 2006, mediante la cual se recomienda la ampliación del resguardo, el Ministerio no tiene conocimiento de que el Incoder o la autoridad competente haya obtenido la autorización para proceder a la ampliación; en consecuencia, el predio El Diamante hasta ahora no hace parte del resguardo indígena, ya que no existe acto administrativo que así lo declare, razón por la que los terrenos a los que se refiere el actor son de propiedad privada y no del resguardo. De otro lado, adujo que la acción de tutela no procede, por existir otros mecanismos de defensa judicial, como serían, para este caso, las acciones populares y/o la acción de nulidad. Además, consideró que el Ministerio no ha vulnerado los derechos fundamentales señalados en la demanda de tutela ni se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la acción. Por último, resaltó que las actuaciones del Ministerio se han hecho de conformidad con las competencias que le asisten en los procesos de consulta previa. 1.4.3 Contestación de la Empresa Meta Petroleum Limited. El 4 de marzo de 2009 y mediante apoderado judicial, la sociedad accionada se opuso a la tutela. Señaló, en primer lugar, que en febrero de 2004, la empresa Tethys Petroleum Company Ltd. presentó ante el Ministerio de Ambiente un diagnóstico ambiental de alternativas para el proyecto de construcción de un oleoducto entre el Campo Rubiales y la Estación El Porvenir, con el objeto de llevar al mercado internacional el crudo Rubiales. Para ese proyecto, adujo, la sociedad Meta Petroleum también presentó diagnóstico ambiental el 18 de julio de 2005, el cual fue aprobado por el citado Ministerio por ser el trazado más viable para la ejecución de la construcción. Posteriormente, indicó que el Ministerio de Ambiente en Resolución 1712 de agosto 29 de 2006, otorgó licencia ambiental para la construcción y operación de la línea de conducción de hidrocarburos desde Campo Rubiales hasta las facilidades del CPF Cusiana. Manifestó que la sociedad actuó sobre los parámetros fijados en la licencia ambiental concedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Además, señaló que desde el principio “se ha tenido conocimiento de que existe el territorio Humapo, pero siempre ha sido claro – incluso en la demanda – que el oleoducto no pasa por esos terrenos. De hecho está muy alejado, por lo que no era necesario hacer consulta previa.” Agregó que debido a que el proyecto no se realizaría dentro de territorio indígena, según mapa que anexó[2], no era necesario llevar a cabo la consulta previa, razón por la cual sólo se elaboró el estudio de impacto ambiental. Relató que, si bien en dicho estudio “se identificó que el derecho de vía del Oleoducto no se encuentra dentro de ‘ámbito territorial indígena’, si contempló la presencia del Resguardo Humapo en una zona de influencia indirecta. Lo anterior no significa, reiteramos, que se dieran los presupuestos para dar aviso al Ministerio del Interior”. Sobre el uso de la vía que cruza el resguardo, manifestó que de conformidad con el plano, se observa que “justo en el lindero inferior del Resguardo se identifica una línea negra que señala a la vía de acceso a dicho Resguardo. Como se ha repetido a lo largo de este escrito, la licencia ambiental vigente no prevé restricción alguna para su adecuación para la movilización de maquinaria, la adecuación de otras vías y la construcción de nuevos accesos. // Por otro lado, la vía separa el Resguardo de un predio de mayor extensión conocido como ‘Las Leonas’ (área de terreno delimitado en el mapa entre el resguardo y que incluso es atravesado por el Oleoducto), adjudicado a 126 familias de desplazados en común y proindiviso”. Explicó que lo que haya sucedido con posterioridad a la expedición de la licencia ambiental “debe analizarse a la luz de las autorizaciones contenidas en la licencia y con fundamento en pruebas obtenidas en el proceso, con respeto a las garantías procesales de todas las partes y con la participación de quien tiene actualmente la licencia ambiental”. Alegó que la licencia fue cedida a la sociedad Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. ‘ODL’ mediante Resolución 1500 del 27 de agosto de 2008, y que de conformidad con el artículo 29 del Decreto 1220 de 2005, la cesión de la licencia ambiental implica la cesión de los derechos y obligaciones que se derivan de ella, por lo que Meta Petroleum “carece por completo de control y por ende de responsabilidad en cuanto se refiere a la conducta de las personas que trabajan en la construcción del oleoducto”. Concluyó que el cesionario debía ser vinculado al trámite de la presente acción de tutela. Por último, expuso que en el presente evento no se cumplía con el presupuesto de la inmediatez, toda vez que la licencia ambiental fue expedida en el año 2006 y la acción de tutela se presenta a principios del año 2009, es decir, más de dos años después del hecho que causó el supuesto perjuicio. A su juicio, la ausencia de inmediatez es indicador de la existencia de otros mecanismos para proteger el derecho que se aduce como vulnerado, razón por la cual no es procedente reemplazar los procedimientos ordinarios con la acción constitucional. 1.5. PRUEBAS DOCUMENTALES Obran en el expediente, entre otros, los siguientes documentos: 1.5.1. Copia de la Resolución 052 del 21 de julio de 1983 del Incora, por medio de la cual se crea el resguardo indígena Turpial La Victoria ubicado en el Municipio de Puerto López, Meta (fls. 27 al 29 cuaderno 1). 1.5.2. Copia de la Resolución 1712 del 29 de agosto de 2006 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por medio de la cual otorga a la Empresa Meta Petroleum Limited licencia ambiental para el Proyecto Construcción y Operación del oleoducto campo Rubiales-El Porvenir (fls. 30 al 84 del cuaderno 1). 1.5.3. Copia del derecho de petición radicado el 4 de septiembre de 2008 con el No. 4120-E1-101308, dirigido al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial, en el cual se solicita la realización de la consulta previa a la comunidad Achagua Piapoco (fl 85 del cuaderno 1). 1.5.4. Copia del oficio 2400-E2-101308 del Ministerio de Ambiente dando respuesta al derecho de petición, el 25 de septiembre de 2008 (fls. 86 y 87 del cuaderno 1). 1.5.5. Copia del Acta de Audiencia e Inspección Judicial Indígena practicada por las autoridades del Resguardo Turpial La Victoria con anexo fotográfico y plano de la inspección judicial indígena (fls. 88 al 119 del cuaderno 1). 1.5.6. Copia de la Resolución 2320 del 28 de noviembre de 2006 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por la cual se certifica el cumplimiento de la función ecológica de la propiedad para la ampliación del resguardo Indígena Humapo, El Turpial y La Victoria (fls.121 al 133 del cuaderno 1). 1.5.7. Documento que relaciona la caracterización de la situación en salud del resguardo Turpial La Victoria, realizado por la Gobernación del cabildo (fls. 134 y 135 del cuaderno 1). 1.5.8. Estudio de deserción del resguardo y exogamia en Humapo, realizado por la Gobernación del cabildo (fl. 141 del cuaderno 1). 1.5.9. Estudio de deserción escolar en Humapo y La Victoria realizado por la Gobernación del cabildo (fl. 142 del cuaderno 1). 1.5.10. Copia del oficio 05-14638-DET-1000, expedido el 27 de septiembre de 2005 por la Directora de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, en el que certifica a la Empresa Meta Petroleum la no presencia de comunidades indígenas y/o negras en el área de influencia del proyecto, pero en la que se deja la siguiente observación: "sin embargo, si al adelantar las actividades se establece que existe alguna comunidad indígena y/o negra, es necesario dar aviso por escrito a esta Dirección para dar cumplimiento a la realización del proyecto de consulta previa de que trata el artículo 330 de la Constitución Política, el artículo 7 de la Ley 21 de 1991 y el artículo 76 de la ley 9 de 1993" (fl. 181 del cuaderno 1). 1.5.11. Copia de la Resolución 1500 de agosto 27 de 2008, mediante la cual se autoriza la cesión de la licencia ambiental a la empresa Oleoductos de los Llanos Orientales S.A. (fls. 284 al 288 del cuaderno 1). 1.5.12. Copia de la invitación a la comunidad Achagua a la reunión informativa y de socialización que realizó la empresa ODL el día 16 de agosto de 2008, y de la respectiva acta (fls. 135 al 143 del cuaderno 2). 1.5.13. Copia de la Resolución 1617 de septiembre 17 de 2008, expedida por el Ministerio de Ambiente, mediante la cual se modifica la Resolución 1712 de agosto 29 de 2006, ampliando la autorización de nuevas actividades en la etapa de construcción y operación del oleoducto (fls. 229 al 282 del cuaderno 1). 1.5.14. Copia de acta de reunión celebrada por la empresa ODL con la comunidad del Resguardo Humapo, el 20 de diciembre de 2008, en la escuela Humapo (fls. 308 al 314 del cuaderno 1). 1.5.15. Copia de la Resolución 269 de 2005, mediante la cual el INCODER adjudica el predio Las Leonas (fls. 346 al 360 del cuaderno 1). 1.5.16. Fotografías comparativas del estado de la vía de acceso al oleoducto antes de las mejoras realizada por la empresa (fls. 331 a 333 del cuaderno 1). 1.5.17. Copia del Acta de reconocimiento de daños por parte de ODL a los propietarios del predio Las Leonas (fls. 343 al 345 del cuaderno 1). 2. DECISIONES JUDICIALES 2.1. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA – TRIBUNAL SUPERIOR DE VILLAVICENCIO, SALA PENAL Mediante sentencia del nueve (9) de marzo de dos mil nueve (2009), el Tribunal Superior de Villavicencio negó la solicitud de amparo de los derechos invocados por el tutelante, por considerar improcedente la acción de tutela por falta de los requisitos de subsidiaridad e inmediatez de la acción. Manifestó el juzgador que el actor pudo haber ejercido la acción ordinaria de nulidad contra el acto administrativo que concedió la licencia ambiental o, si estimaba que se había presentado una vía de hecho en la actuación administrativa, debió acudir oportunamente a la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales y no 30 meses después cuando ya ha quedado desvirtuado el carácter urgente de la acción. Respecto de la solicitud de vinculación de la empresa Oleoducto de los Llanos Orientales S.A., el Tribunal expresó que ante la improcedencia de la acción, tal omisión no genera nulidad. 2.2. IMPUGNACIÓN 2.2.1. Accionante El demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. El recurso no fue sustentado. 2.2.2. Fundación HEMERA La representante legal de la Fundación HEMERA, en calidad de coadyuvante, también solicitó la revocatoria de la sentencia que denegó la tutela, por las siguientes razones: Destacó el extremo grado de vulnerabilidad en el que se encuentra la Comunidad Achagua, víctima de grupos al margen de la ley y que se halla en una situación económica y social muy precaria. Señaló que la licencia fue violada por la empresa que penetró al territorio indígena, construyó carreteras, taló su reserva forestal, actividades todas que generaron grave impacto en la comunidad. Advirtió que la comunidad indígena no cuenta con asesoría legal y que pese a que sus líderes tienen conocimientos ancestrales sobre su cultura, desconocen la profundidad con la cual la lógica del ordenamiento jurídico colombiano resuelve los conflictos. Además, indicó que debía tenerse en cuenta que no es costumbre de la comunidad acudir a la vía judicial ante amenazas a su territorio. De otro lado, señaló que si bien la comunidad pudo escuchar de alguna forma sobre la presencia de la empresa en su territorio, “nunca tuvieron conocimiento del momento en que fue concedida la licencia ambiental a la empresa Metra Petroleum Ltda. ya que como se vio, nunca hicieron parte de un proceso de consulta a pesar de tratase de una afectación al territorio de su resguardo y al resto del territorio afectado, que si bien no hace parte de este, es por costumbre usado para ceremonias tradicionales, actividades de pesca como lo fue autorizado por el Ministerio de Agricultura hace algunos años, así como su destinación a eventos y usos sociales”. Por consiguiente, aseguró que el referido grupo étnico tuvo conocimiento desde cuando el Ministerio de Ambiente autorizó la cesión de la licencia ambiental a la empresa ODL, mediante la Resolución 1500 de agosto de 2008, documento que si bien no reconoce expresamente la existencia de la comunidad, “trajo para su territorio el inicio de presencia de ‘blancos’, contactos con la empresa promovidos por esta con una intención mucho más precaria que lo que constituiría una consulta o al menos real participación de la comunidad en los impactos que los trabajos de la empresa han traído para el territorio Achagua”. Consideró que procede la acción de tutela por ser el único medio de defensa idóneo para la protección de los derechos de la comunidad. Además, frente al presupuesto de inmediatez, resaltó que las autoridades indígenas dieron inicio a las actuaciones tendientes a la protección de sus derechos, tan pronto empezaron a notar los perjuicios ocasionados por los trabajos petroleros. 2.3. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL Mediante sentencia proferida el cinco (05) de mayo de dos mil nueve (2009), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia de primera instancia. En sustento de su determinación, consideró lo siguiente: Consideró que el amparo promovido por el Gobernador del Cabildo accionante “apunta a dejar sin efectos un acto administrativo expedido el 17 de agosto de 2006” frente al cual existen otros mecanismos de defensa judicial que no fueron promovidos por la comunidad, razón por la cual, la tutela no puede ser entendida como el último recurso frente a la incuria del titular del derecho afectado. Concluyó que si efectivamente la empresa petrolera violó la precitada licencia, la comunidad debe acudir ante la autoridad competente de la jurisdicción ordinaria, en aras de obtener las indemnizaciones y reparaciones a que haya lugar. 3. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN 3.1. PRUEBAS E INTERVENCIONES SOLICITADAS POR LA SALA 3.1.1. La Sala Séptima de Revisión, mediante auto de fecha 23 de septiembre de 2009, resolvió oficiar al Ministerio del Interior y de Justicia para que informara al despacho lo siguiente: “(i) si la comunidad indígena Achagua y Piapoco está inscrita en la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM, (ii) el área específica en donde se encuentra el resguardo indígena perteneciente a la referida etnia y las normas de ordenamiento territorial por medio de la cual se les asigna el área y (iii) las razones por las cuáles consideró que el oleoducto que va desde el Campo Rubiales hasta las facilidades del CPF-Cusiana no afectaba a dicho pueblo ancestral.” Igualmente, ordenó oficiar a la empresa Meta Petroleum Limited, con el fin de que explicara al despacho “las razones por las cuales, no informó al Ministerio del Interior y de Justicia sobre la supuesta afectación al grupo indígena Achagua y Piapoco, a raíz de la construcción del oleoducto”. Finalmente, suspendió los términos de manera indefinida hasta tanto se recibieran y evaluaran las pruebas solicitadas. 3.1.2. Mediante auto de fecha 19 de octubre de 2009, este despacho comisionó al Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto López (Meta) la realización de una inspección judicial “a los territorios de la comunidad Indígena Achagua y Piapoco del Resguardo Turpial-La Victoria” con el fin de determinar “si el oleoducto que va desde el Campo Rubiales hasta las facilidades del CPF-Cusiana, afecta de alguna forma los territorios de la referida comunidad”. 3.1.3. Mediante auto de fecha 20 de octubre de 2010, esta Sala de Revisión resolvió oficiar al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para que remitiera copia de los antecedentes y de los expedientes administrativos de las resoluciones 1712 del 29 de agosto de 2006, 2320 del 28 de noviembre de 2006 y 1617 del 18 de septiembre de 2008. En el mismo auto, ordenó oficiar al Incoder para que informara a esta Sala de Revisión si ha adelantado gestiones para dar cumplimiento a la recomendación dada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en la Resolución 2320 de noviembre 28 de 2006, para ampliar el resguardo indígena de las comunidades Achagua y Piapoco, con el fin de garantizar el cumplimiento de la función ecológica de la propiedad. Por último, ordenó vincular a la empresa Oleoducto de los Llanos Orientales S.A ‘ODL’, con el fin de garantizar sus derechos al debido proceso y de defensa. 3.1.4. En auto del 15 de marzo de 2011, se ordenó la práctica de una inspección judicial en la zona del resguardo Turpial – La Victoria y en el lugar denominado por las comunidades como “Charcón de Humapo” en el Río Meta, para el día 15 de abril de 2011, con el acompañamiento de la Defensoría Regional del Pueblo del Departamento del Meta. Posteriormente, en auto del 7 de abril de 2011, la Sala fijó como nueva fecha para realizar la citada inspección el día 13 de mayo de 2011. 3.1.5. Por último, en auto del 2 de junio de 2011, se vinculó a las alcaldías municipales de Puerto Gaitán y de Puerto López para que informaran a esta Sala lo siguiente: a) “Cuáles fueron los criterios empleados por las Secretarías de Planeación de dichos municipios para certificar, el 10 de agosto y el 25 de septiembre de 2005, que en el área de influencia del proyecto “Oleoducto Campo Rubiales – El Porvenir” no existían comunidades indígenas que pudieran verse afectadas con la ejecución del mismo. b) Según la información catastral y vial de las Secretarías de Planeación de los municipios, cuál es la naturaleza de la vía que divide el resguardo indígena Turpial – la Victoria con el predio ‘Las Leonas’.” Igualmente, se solicitó al Incoder que informara si la vía que divide el resguardo indígena Turpial – La Victoria y el predio ‘Las Leonas’ hace parte del resguardo. 3.2. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES OFICIADAS Y PRUEBAS RECAUDADAS 3.2.1. Ministerio del Interior y de Justicia En cumplimiento de la orden dictada en el auto del 23 de septiembre de 2009, el Ministerio del Interior y de Justicia respondió en los siguientes términos: “i) Con respecto a si las comunidades indígenas Achagua y Piapoco están inscritas en la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM, le informamos, que consultadas las bases de datos institucionales de esta Dirección y las aportadas por el Incora (hoy Incoder), se confirmó que las comunidades Achagua y Piapoco hacen parte del Resguardo Turpial – La Victoria, en jurisdicción del municipio de Puerto López, departamento del Meta, constituido legalmente por el Incora (hoy Incoder) según Resolución N° 052 del 21 de julio de 1983 y ii) Frente al área específica en donde se encuentra el Resguardo indígena perteneciente a las referidas comunidades y las normas de ordenamiento territorial, por medio de las cual se les asigna el área, éstas se encuentran contempladas en las Resoluciones 204 del 21 de agosto de 1979 y 052 del 21 de julio de 1983, las cuales fueron el fundamento legal para que el entonces Incora constituyera el Resguardo (se adjunta copia de las mismas en nueve folios[3]).” Por último, sobre las razones que tuvo el Ministerio para considerar que el oleoducto que va desde el Campo Rubiales hasta las facilidades del CPF-Cusiana, no afectaba a los pueblos indígenas Achagua y Piapoco asentados en el Resguardo indígena El Turpial – La Victoria, argumentó que el Grupo de Consulta Previa, encargado de dicho proceso, se basó en una comunicación de la Dirección de Etnias de dicha entidad, de fecha 27 de septiembre de 2005, dirigida al representante de Meta Petroleum, en la que se señala: “Teniendo en cuenta las certificaciones suscritas por el Ingeniero Luis Felipe Piñeros Rojas, Secretario de Planeación del Municipio de Puerto Gaitán de fecha 22 de agosto de 2005, y el doctor Carlos Julio Gutiérrez Turriago, Secretario de Planeación y Desarrollo Urbanístico del Municipio de Puerto López, Departamento del Meta, de fechas 10 de agosto y 20 de septiembre de 2005 NO SE REGISTRAN comunidades indígenas ni negras en el área de influencia del proyecto Oleoducto Campo Rubiales – El Porvenir, que puedan verse afectadas con la ejecución del mismo”. (Negrilla del texto original). Concluyó que, con base en la información disponible, en el presente caso no se hacía necesario adelantar el procedimiento de consulta previa, puesto que en el área de influencia del proyecto no se encontraban comunidades pertenecientes a grupos étnicos. 3.2.2. Meta Petroleum Limited La empresa manifestó que “por una parte, el proyecto no se desarrolló dentro de territorio del resguardo El Turpial – La Victoria, y en segundo lugar, que durante la ejecución del proyecto no se le dio aviso al Ministerio del Interior y de Justicia de la presencia de los indígenas del Resguardo El Turpial – La Victoria puesto que no se daban los supuestos establecidos en el parágrafo primero del artículo tercero del Decreto 1320 de 1998, en particular el hecho de verificar la presencia de dicha comunidad dentro del área de influencia directa del proyecto”. (Subraya original). 3.2.3. Inspección judicial El juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto López practicó la inspección judicial comisionada el día 29 de octubre de 2009. La diligencia reposa a folios 98 al 137 del cuaderno 3. La diligencia se inicia en la vía que del municipio de Puerto López conduce a Puerto Gaitán, en el kilómetro 73 + 70 mts. El despacho manifestó que se desplazaba hasta la entrada de la vía veredal que conduce al resguardo La Victoria y resaltó lo siguiente: “(…) durante el recorrido por la misma, no tuvimos impedimento u obstaculización alguna; dicha vía tiene una anchura aproximada de 6 mts y en todo su recorrido es destapada. Igualmente la misma divide el predio denominado Las Leonas del predio La Victoria asentamiento de la comunidad indígena El Turpial. Siguiendo el recorrido de la misma, avanzamos unos 2.700 mts en línea recta y desde allí giramos a mano derecha en una extensión de 1.700 mts hasta llegar al oleoducto. En este sitio y sobre el tubo se observa vegetación escasa y en recuperación. Y a 150 mts aproximadamente se observa una vivienda a la cual nos dirigimos; (…) es de aclarar que esta parcela se encuentra dentro de los predios de la vereda Las Leonas. (…). Seguidamente, retomamos el recorrido desde el km. 2 + 700 mts, de la vía veredal y avanzamos en dirección sur oeste, cruzando por el centro poblado de la comunidad indígena Piapoco del Resguardo El Turpial – La Victoria; siguiendo la ruta en el mismo sentido y llegando hasta llegar (sic) al caño La Emmita, en una longitud de 6 kms. Aproximadamente, caño que es el lindero que aparece dentro de las copias que fueron enviadas por parte de la Secretaría de la Corte Constitucional para el cumplimiento de esta diligencia y que según la resolución No. 204 del 21 de agosto de 1979, firmada por el Ministro de Agricultura de ese entonces y resolución No. 252 del 21 de julio de 1983, por medio de la cual se confiere el carácter legal de Resguardos a las tierras reservadas en beneficio de las comunidades indígenas Achagua y Piapoco, que actualmente ocupan (…). Seguidamente procedimos a desplazarnos a pie siguiendo la ruta veredal y hasta una distancia de 2 kms aproximadamente llegamos a las inmedaciones de la casa de la Finca Las Juanas por donde cruza una parte del tramo del oleoducto. Igualmente se observa allí vegetación escasa pero en recuperación. Una vez observado el lugar regresamos hasta el caño La Emmita y retornamos hasta la vía central que conduce de Puerto López a Puerto Gaitán. Una vez en este punto retornamos por la vía a Puerto López hasta llegar a la entrada de la vereda de Puerto Guadalupe, demarcada como el km. 70. De allí giramos a mano derecha y avanzamos hasta la portada de la Finca Umapo en una extensión de 1600 mts. De este punto y en dirección nororiental efectuamos el recorrido aproximadamente en una longitud de 4.5 kms hasta llegar al punto donde se encuentra ubicada la válvula de seccionamiento. De allí partimos en dirección al río Meta en una distancia de 500 mts aproximadamente. Vale aclarar que este recorrido se efectúa dentro de predios independientes al resguardo indígena. (…) a continuación y atendiendo la solicitud tanto del apoderado del accionante, como de este mismo, nos dirigimos aguas abajo en una longitud aproximada de 520 mts hasta el lugar por los indígenas denominado El Charcón de Humapo, donde según el Gobernador del Cabildo indígena y accionante, ilustró a la comisión sobre las costumbres por ellos realizadas en ese sector y que utilizaban para educar culturalmente a sus descendientes y adiestrarlos en las labores de pesca y en aspectos de constelaciones. De este lugar avanzamos hasta la desembocadura del Caño Los Indios al Río Meta, en una longitud aproximada de 2 km, que es donde inician los territorios de la comunidad Indígena Achagua del Resguardo El Turpial La Victoria. Durante el recorrido efectuado a los territorios por medio de los cuales se les confirió el carácter legal de Resguardos a las comunidades indígenas Achagua y Piapoco del Resguardo El Turpial La Victoria, no se observó que se afectaran de forma alguna por el oleoducto, que va desde el Campo Rubiales hasta el Municipio de Monterrey, Casanare. Así mismo se pudo establecer que el punto más cercano del oleoducto a los territorios de las comunidades indígenas Achagua y Piapoco, se encuentra aproximadamente ubicado a una distancia de 3 kms; que es donde se inició el recorrido, es decir, del mojón km. 73 + 70 mts de la vía que de Puerto López conduce a Puerto Gaitán, hasta la entrada de la carretera veredal que conduce al centro poblado del Resguardo La Victoria. Así mismo se puede colegir que durante la construcción del oleoducto en este sector, posiblemente se vio afectada la comunidad indígena de alguna forma, en razón a la excavación que se tuvo que hacer para la instalación de la tubería y en la perforación que se hizo para atravesar el oleoducto bajo el lecho del Río Meta; pero que durante la realización de la inspección no se observa rastro de ello.” (Negrilla fuera del texto original). Durante la diligencia, el apoderado de la parte accionante manifestó que con posterioridad a la construcción del oleoducto, la comunidad suspendió las prácticas ancestrales realizadas en el Charcón de Humapo, por temor a la presencia de extraños en sus ceremonias y ritos. Consideró que era importante concertar con la comunidad, medidas de compensación cultural para la restauración de los efectos causados. Por su parte, el apoderado de la empresa accionada resaltó que la construcción del oleoducto se realizó por fuera de los territorios del resguardo indígena y que el punto más cercano a este se encontraba a 1.7 kms de distancia. Además, señaló que existe certificación de la Alcaldía de Puerto López indicando que la vía que separa el predio Las Leonas del Resguardo es veredal. Por estas razones, a su juicio, la empresa no ha incumplido con sus obligaciones legales y no ha afectado directamente al resguardo indígena. 3.2.4. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial El Ministerio, mediante oficio de fecha 27 de octubre de 2010, remitió a esta Sala de Revisión los antecedentes de la licencia ambiental y de su cesión a ODL. 3.2.5. Incoder Mediante escrito presentado el 2 de noviembre de 2010, la entidad manifestó, respecto de las gestiones adelantadas para dar cumplimiento a la recomendación hecha por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para ampliar el resguardo indígena de las comunidades Achagua y Piapoco, lo siguiente: “Conforme al procedimiento señalado en el Decreto Reglamentario de la Ley 160 de 1994, No. 2164 de 1995, el Incoder adelanta la ampliación del resguardo denominado El Turpial y la Victoria, constituido mediante Resolución 052 de 21 de julio de 1983, con un área de 4.838 hectáreas. La ampliación consiste en 200 hectáreas segregadas del predio Las Leonas, por medio de la Resolución Incoder No. 131 de 7 de febrero de 2007 y entregado a la comunidad con Acta de 6 de mayo de 2009 con el nombre de predio Las Leonas 2, dicho predio fue recibido por Incoder de la Dirección Nacional de Estupefacientes. Para ser viable el procedimiento de ampliación del resguardo es requisito de Ley la certificación del cumplimiento de la función ecológica por parte de la comunidad, del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, parágrafo del Artículo 10 del Decreto 2164 de 1.995, la cual profirió dicho Ministerio mediante Resolución 2320 de 28 de noviembre de 2006. Por lo tanto, para culminar el procedimiento de ampliación del resguardo hace falta el levantamiento del plano ampliado del resguardo y el levantamiento de una hipoteca que pesa sobre el predio Las Leonas 2 por $9.600.000.oo del Banco BBVA a solicitud de la dirección Nacional de Estupefacientes, lo cual se encuentra en este momento en curso.” Posteriormente, en respuesta al auto del 2 de junio de 2001, la entidad manifestó que al momento de constituir el resguardo “efectivamente parte de la vía quedó incluida, no así la parte de la vía que divide el predio las leonas con el Resguardo Indígena Turpial – la Victoria”. 3.2.6. Oleoductos de los Llanos Orientales S.A. (ODL) La empresa manifestó en su defensa que en el presente evento no se habían vulnerado los derechos fundamentales de la comunidad Achagua, toda vez que las obras de construcción del oleoducto no se desarrollaron dentro de los límites del resguardo, razón por la cual no era necesario realizar la consulta previa alegada. Señaló que el Ministerio del Interior certificó la inexistencia de comunidades indígenas en el área de influencia del proyecto, afirmación que fue ratificada posteriormente por la misma entidad gubernamental al responder el derecho de petición elevado por el pueblo Achagua en septiembre de 2008. Adicionalmente, consideró que durante el trámite de la acción no se logró demostrar un perjuicio irreparable que amenazara la subsistencia de la comunidad Achagua y Piapoco. Por esta razón, solicitó a la Corte Constitucional tener en cuenta la “diferencia de tratamiento a que debe someterse un proyecto cuando afecta áreas protegidas constitucionalmente como lo son los territorios indígenas, de aquellos proyectos ubicados fuera de ellas”. Alegó que el perjuicio en este caso no es susceptible de ser determinado jurídicamente, ya que si las medidas debían ser impostergables debieron tomarse mientras se encontraba en construcción el oleoducto. De otro lado, manifestó que en el presente caso no se cumple con el requisito de inmediatez. A su juicio, la acción de tutela fue interpuesta por “la supuesta omisión de la consulta previa, sin embargo, cuando se interpuso ya había sido expedida la licencia ambiental y se encontraba en construcción el Oleoducto, con lo que se desvirtúa la proximidad del hecho”. Por último, señaló que la compañía ha efectuado inversión social en el resguardo por una suma superior a los $102’155.316, a través de (i) la entrega de regalos de navidad y material escolar a los niños de la comunidad; (ii) el suministro de agua potable en carrotanques durante 45 días mientras se tramitaban los permisos para una solución definitiva; (iii) entrega de uniformes y balones de fútbol; y (iv) el suministro de una electrobomba. 3.2.7. Alcaldías municipales de Puerto Gaitán y Puerto López La Alcaldía de Puerto Gaitán manifestó que el resguardo indígena se encuentra ubicado en territorio del municipio de Puerto López, razón por la cual dicha autoridad no había emitido certificación alguna. Por su parte, la Alcaldía de Puerto López manifestó que no conocía los criterios con fundamento en los cuales el secretario de planeación del momento expidió la certificación en la que afirmó que no existían comunidades indígenas o negras que pudieran verse afectadas con la realización del oleoducto. Además, señaló que, de acuerdo con el Plan Básico de Ordenamiento Territorial contenido en el Acuerdo No. 12 del 2000, la vía que divide el resguardo indígena Turpial – la Victoria con el predio ‘Las Leonas’ es una vía pública y terciaria. 3.2.8. Concepto técnico de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) En primer lugar, la Organización manifestó: “Los Achagua y Piapoco son pueblos Indígenas, en tanto (i) descienden de la familia lingüística Arawak que habitaba en la región de la orinoquía colombiana y venezolana en la época de la conquista y del establecimiento de las actuales fronteras estatales, (ii) conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas (iii) demuestran una conexidad con el eje del río Meta y (iv) se autoidentifican colectivamente como pueblo indígena. (…) La convivencia territorial les ha permitido implementar una economía conjunta sustentada principalmente en la agricultura de consumo interno, en menor grado en la ganadería y conforme a los ritmos del caudal del río Meta, obtienen recursos de la cacería y la pesca. Otra fuente de ingresos proviene de la elaboración de artesanías. Cabe mencionar que las prácticas de agricultura tradicional, que son la principal fuente de pervivencia de ambos pueblos, se encuentran restringidas debido a la estrechez del territorio. Aspecto que incide directamente en la formulación de nuevas prácticas culturales ajenas a la del Derecho Mayor. (…) Todas sus actividades económicas y religiosas giran en torno a los ritmos estacionales de las aguas del Meta, por lo cual no dudan en proclamarse sus descendientes, gente del río.” (negrilla fuera del texto) En segundo lugar, expuso que “los pueblos Achagua y Piapoco ejercen una función ecológica, reconocida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante resolución número 2320 de 28 de noviembre de 2006. Lo anterior, en atención a que el resguardo cuenta con diferentes ecosistemas, tales como, Bosques de Galería, Morichales, Sabanas Naturales, los cuales se caracterizan por desempeñar un papel importante en la preservación de los recursos hídricos y sirven de albergue para la fauna en épocas secas. Igualmente, dentro del resguardo están ubicados los caños el Aceitico, Los Indios, Laguna Brava y algunos arroyuelos que sirven para el consumo diario de los habitantes indígenas.” En tercer lugar, resaltó que la situación ambiental de la región es de tal gravedad que entre las razones del reconocimiento de la función ecológica de los Achagua y Piapoco, el Ministerio de Ambiente afirmó que “la afectación y degradación de los bosques y el suelo han deteriorado el factor de regulación hídrica en las cuencas altas, generando el desbalance en el caudal del río Meta. Los caudales máximos y mínimos se incrementan causando inundaciones en invierno y las sequías en verano”. Consideró que esta problemática ha afectado la pervivencia de ambos pueblos dado que han tenido que ajustar su agricultura para poder garantizar la subsistencia interna, a pesar de sus esfuerzos por conservar y proteger la fauna y flora de la región. Finalmente, solicitó que se suspendieran los efectos de la resolución 1712 de 2006 y se ordenara la realización de una consulta previa con las comunidades afectadas. 3.2.9. Concepto técnico de la Universidad de Los Andes La Universidad de Los Andes resaltó, en primer lugar, que el área de influencia del proyecto en cuestión “fue definida por la empresa petrolera a priori: es decir, antes de que se iniciaran las actividades del proyecto y antes de que se produjeran los efectos y consecuencias de las mismas”. Además, señaló que “suponer que los impactos ambientales, sociales y culturales puedan ser contenidos en los límites de un área de influencia definida ex ante no parece válido, precisamente por la naturaleza misma de los impactos en cuestión: efectos ambientales y en particular los sociales, no constituyen cadenas causales simples. Estos impactos deben pensarse como procesos socio-ecológicos complejos que resulta imposible enmarcar en un área discreta: se producen impactos primarios y secundarios, directos e indirectos, previsibles e imprevisibles. Tales impactos se encuentran siempre entrelazados y, puesto que los impactos producen a su vez nuevos impactos, la conexión entre los mismos es de naturaleza reflexiva y neuronal, y no de una causalidad lineal o simple”. Por último, indicó que el hecho de que los sitios importantes en materia cultural y ambiental que integran el territorio indígena no se hubieran incluido en el área de influencia directa, no significa que dichas zonas no se hayan visto afectadas por las actividades de construcción, vigilancia y mantenimiento del oleoducto. En tal virtud, aseguró que debe ordenarse la práctica de una consulta que permita determinar los impactos que ha generado el proyecto y las medidas de compensación y de mitigación que deben adoptarse. 3.2.10. Concepto técnico de la Universidad del Cauca El Profesor Herinaldy Gómez del departamento de Antropología de la Universidad del Cauca indicó que se reunió con el director de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, con el fin de obtener información sobre la certificación de presencia positiva o negativa de comunidades en el área de influencia del proyecto. Al respecto, señaló: “(…) la aceptación, por parte de esta dependencia del MIJ, de no existencia de protocolo y la no obtención del estudio de verificación me llevan a inferir, tal y como también se puede deducir de la información consignada en el expediente, que los únicos elementos en los que la autoridad competente se apoyó para dar la Certificación de no Presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto referenciado, fueron: la constancia del INCODER correspondiente a los límites Resguardo Turpial- La Victoria de propiedad de los Achaguas -Piapoco de Puerto López –Meta-; la cartografía del Agustín Codazzi existente sobre dicho resguardo; el cotejo de esta cartografía con la cartografía contenida en los diseños, suministrados por la compañía, del trazado del oleoducto; la respuesta o información suministrada al MIJ por el alcalde de Puerto López, en la que se informa que en el área de construcción del oleoducto no se tiene conocimiento de presencia de comunidades indígenas. Conjunto de elementos que si bien son indispensables no resultan suficientes para colegir de ellos que no existe presencia de comunidades indígenas en el área influencia del proyecto. De haber sido este el procedimiento institucional realizado para la expedición de la Certificación en referencia, puede colegirse entonces que todo se hizo, sin justificación alguna, a espaldas de las comunidades indígenas que a la postre y en su propia valoración se sintieron vulneradas en sus derechos y en consecuencia procedieron a entablar la demanda que dio origen al presente proceso. Si en efecto esta inferencia corresponde con lo que realmente se realizó institucionalmente para emitir la certificación exigida por ley, en mi entender considero que se está ante un acto administrativo que en la práctica no cumplió, ni se corresponde debidamente con lo que jurídica y culturalmente se espera debe ser un proceso o estudio de verificación que de sustento a la certificación positiva y negativa”. (negrilla fuera del texto) De otro lado, el Profesor Gómez, después de llevar a cabo una visita a las comunidades demandantes, aseguró que dada la cercanía del proyecto al territorio indígena, por lo menos debieron realizarse estudios en conjunto con aquellas en los términos del Convenio 169 de la OIT. Al respecto, expresó: “(…) la construcción del oleoducto por ser, de una parte, una actividad de desarrollo de impacto en la región , de otra, ser una obra que pasaría cerca a los limites fiscos del Resguardo Turpial-La Victoria ( de 2 a 3 kms en su punto más cercano, según los estudios de diseño) constituían elementos evidentes que daban ‘lugar a efectuar estudios de cooperación con los pueblos interesados ( es este caso Achaguas y Piapoco) a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente’. En suma, se estaba ante una obra que en caso de no requerir consulta previa, si requería aplicar, por parte del Estado, en este caso por el MIJ y MAVIDETE, la normativa aquí reiterada. Omisión legal institucional, que a la postre se tornó aún mas grave cuando CMR -empresa constructora del ducto- utilizó para la construcción de algunos de sus tramos la trocha-carreteable interna del Resguardo Turpial –La victoria o Humapo cuyo uso primordial es para la entrada y salida de sus propios habitantes (comunidad Achaguas-Piapoco). Utilización con la cual incumplió con la advertencia expresamente estipulada en la Licencia Ambiental en el numeral ‘2. Actividades básicas de la fase constructiva’, literal “b El acceso al trazado del oleoducto entre el río Yucao y el río Meta deberá hacerse a través del mismo derecho de vía, para garantizar que no se afectarán las comunidades étnicas (resguardo de Humapo)”. Esta expresa recomendación existente en la Licencia Ambiental y la no objeción de la misma por la empresa solicitante devela, por un lado, que sí existía presencia étnica en el área de influencia del proyecto. Por otro lado, que si bien el ducto no pasaría por territorio de resguardo, algunas de las actividades básicas de la fase constructiva podrían requerir del uso de las vías internas del resguardo y a fin de no afectar a las comunidades étnicas que lo habitan la Licencia Ambiental determinó que en el ‘trayecto del ducto (Rio Yucao- Meta) el acceso al trazado deberá hacerse a través del mismo derecho de vía. La manifiesta contradicción institucional que se evidencia entre el MIJ cuando Certifica que no hay presencia indígena en el área de influencia del proyecto y el MAVIDETE da a entender todo lo contrario cuando en la Licencia Ambiental establece expresamente la recomendación de proceder en la fase constructiva de una manera particular para no afectarlas, vale decir, cuando advierte que en el ‘trayecto del ducto (Rio Yucao- Meta) el acceso al trazado deberá hacerse a través del mismo derecho de vía, para garantizar que no se afectarán las comunidades étnicas (resguardo de Humapo)’. Contradicción a la que hay que sumar el hecho que la empresa constructora del ducto incumplió y realizó un claro desacato a esta recomendación, con la excusa de que la vía utilizada ‘no está dentro del Resguardo sino en sus límites’. En síntesis, la contradicción oficial ya evidenciada y el mismo incumplimiento de ODL obligan a preguntarse si en realidad no es hoy razonable pensar que se está ante una situación que requería consulta previa ya fuera porque en el área de influencia del ducto sí había presencia étnica o porque las actividades básicas de la fase constructivas demandaban el uso de vías internas del resguardo y en tal sentido se trataba de un proyecto que los afectaba directamente, como en efecto se previó en la Licencia Ambiental y a la postre terminó sucediendo”. (negrilla original) Con relación al reclamo de la perforación del subsuelo subacuático en un lugar sagrado para la comunidad, denominado el Charcón, manifestó lo siguiente: “(…) es fácil identificar que si bien el lugar no hace parte del territorio actualmente reconocido como Resguardo sí corresponde a un espacio tradicional en el que se realizan prácticas ancestrales de vital importancia para la reproducción de sus concepciones culturales como para la vida comunitaria y la subsistencia. Espacio acuático que la comunidad Achagua habita desde hace un poco más de 50 años y que desde entonces en la región se le reconoce como espacio de usufructo de los achagua, algo así como lugar de pesca propio de los indígenas achaguas. (…) Desde el punto de vista cosmogónico se trata de un espacio en el que los niños reciben los conocimientos tradicionales que se requieren para ser un buen pescador, vale decir, espacio en el que por excelencia se realiza la socialización y aprenden las normas, principios éticos y formas de comportamiento de relación con la naturaleza acuática y los ser...