Sentencia T-689 de 2012

T-689-12 Sentencia T-689/12 Sentencia T-689/12 NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección y sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás De conformidad con el artículo 44 de la Constitución son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Gozan también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. Esta misma disposición sostiene, que los niños deben ser protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Este artículo le impone a la familia, a la sociedad y al Estado, la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral, al tiempo que establece como principio general que los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás y que serán considerados fundamentales para todos los efectos, exigiendo privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con total plenitud. La protección especial de los niños y la prevalencia de sus derechos, representan verdaderos valores y principios que no solo están llamados a irradiar la expedición, interpretación y aplicación de todas las normas de justicia imputable a los menores, sino también a orientar la promoción de políticas y la realización de acciones concretas dirigidas al logro de su bienestar físico, moral, intelectual y espiritual; entendiendo dicho bienestar como una de las causas finales de la sociedad y del Estado, y como un objetivo del sistema jurídico. INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo Las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas de Bienestar Familiar y las autoridades judiciales, incluyendo los jueces de tutela, con el propósito de establecer las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, en el ejercicio de la discrecionalidad que les es propia y de acuerdo a sus deberes constitucionales y legales, deben atender tanto a (i) criterios jurídicos relevantes, es decir, los parámetros y condiciones establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil, como a (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado, entendidas como las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados.” INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales La Corte ha fijado reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales que pueden ser aplicadas para determinar en qué consiste el interés superior de cada niño, dependiendo de sus circunstancias particulares: (i) Garantía del desarrollo integral del menor; (ii) Garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; iii) Protección del menor frente a riesgos prohibidos; (iv) Equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de sus padres, sobre la base de que prevalecen los derechos del menor; (v) Provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor; (vi) Necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno/materno – filiales. CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Forma parte del bloque de constitucionalidad CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Derecho de los menores a no ser separados de sus padres contra la voluntad de éstos/CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Excepción al derecho a no ser separados de sus padres contra la voluntad de éstos El artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño -que establece el derecho de los menores a no ser separados de sus padres contra la voluntad de éstos-, tiene plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico. Esta disposición normativa señala que el Estado deberá velar por la garantía de este derecho, el cual admite una excepción cuando, por revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en interés superior del niño. Así, admite esta excepción en casos en que el menor sea objeto de maltrato o descuido por parte de los padres o cuando éstos vivan separados y deba adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. CONVENIO SOBRE ASPECTOS CIVILES DEL SECUESTRO INTERNACIONAL DE NIÑOS Y LEY 173/94-Objetivo y supuesto de aplicación Esta Corte ha precisado, de conformidad con lo advertido en la exposición de motivos que acompañó al proyecto de ley en su trámite por el Congreso de la República, que “la expresión ´secuestro´, que se usó para traducir al español las palabras enlèvement en francés y abduction en inglés -los dos idiomas oficiales de la Conferencia de La Haya-, no tiene ninguna connotación de carácter penal sino sólo civil. Así lo indica el título mismo del Convenio cuando se refiere a los ´aspectos civiles del secuestro´, y se desprende de toda su normatividad. La conducta que se pretende regular mediante esa expresión consiste en el desplazamiento de un menor fuera del territorio de un Estado en que tenga su residencia habitual, o, retención del mismo fuera de ese territorio por tiempo diferente al establecido para el ejercicio del derecho de visita, siempre que se produzca en violación del contenido de los derechos de guarda o de visita en vigor en ese momento, en el lugar de residencia habitual del menor. […].” El Convenio pretende evitar que quien trasladó a un menor de 16 años de edad de manera ilícita en alguno de los Estados contratantes inmediatamente antes de la violación de cualquier derecho de custodia o de visita (art. 4), se beneficie de una jurisdicción ajena al lugar donde se desarrollan sus actividades diarias, desconociendo, no sólo el derecho de la otra persona a la custodia del menor, sino también, el derecho a que sea la jurisdicción de residencia habitual la que dirima las controversias familiares. CONVENIO SOBRE ASPECTOS CIVILES DEL SECUESTRO INTERNACIONAL DE NIÑOS-Principios de interés superior del menor, celeridad y exclusividad en la materia como principios rectores que orientan su interpretación y aplicación El Convenio cuenta con tres principios rectores que orientan su interpretación y aplicación: (i) interés superior del menor, (ii) celeridad, y (iii) exclusividad en la materia. TRAMITE DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Procedimiento se surte a través de fase administrativa y fase judicial Las autoridades administrativas y judiciales de todo Estado contratante están obligadas a proceder con carácter de urgencia para efectos de asegurar el regreso inmediato de niños ilícitamente trasladados o retenidos en cualquier Estado contratante, de conformidad con los artículos 1 y 2 del Convenio. En este mismo sentido, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado ha concluido que los Estados contratantes tienen la obligación de tramitar las solicitudes de restitución del menor de forma rápida y recomienda que: a) esta obligación se extienda también a los procedimientos de recurso; b) los tribunales de primera y segunda instancia se fijen plazos y los respeten a fin de asegurar un tratamiento acelerado de las solicitudes de restitución; y c) que las autoridades judiciales sigan rigurosamente el desarrollo de los procedimientos de restitución del niño tanto en primera instancia como en vía de recurso. RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Inexistencia de un procedimiento célere para lograr la restitución de un menor cuando Colombia es el país requirente que ocasiona un déficit de protección al niño DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Situaciones que justifican la separación de los niños de su entorno familiar Dentro de las situaciones identificadas por la jurisprudencia constitucional que ameritan la separación de los niños de su entorno familiar, al no cumplirse las exigencias básicas para asegurar su interés superior, se encuentran las siguientes: (i) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud de los niños; (ii) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia; (iii) en general todas las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la Constitución impone la protección de los niños, referido a “toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.” y, (iv) cuando los padres viven separados y debe adoptarse una decisión sobre el lugar de residencia. TRAMITE DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Procedimiento para la restitución internacional de un menor ilícitamente trasladado o retenido por uno de los padres cuando Colombia es el país requirente El procedimiento para lograr la restitución internacional de un menor ilícitamente trasladado o retenido por uno de los padres cuando Colombia es el país requirente consta de dos fases: administrativa y judicial. En la fase administrativa, recibida la solicitud y verificados los requisitos de procedencia, a las autoridades centrales les corresponde impulsar con carácter de urgencia el trámite y tomar medidas concretas para: (i) localizar al niño; (ii) prevenir nuevos peligros para el niño o perjuicios para las partes, tomando o haciendo tomar medidas provisionales; (iii) facilitar una solución amistosa para la entrega del niño; (iv) intercambiar datos relativos a la situación social del niño, si ello resulta útil; (v) proporcionar información general respecto de la legislación del Estado relativa a la aplicación del Convenio; (vi) facilitar el inicio un procedimiento judicial o administrativo para obtener el regreso del niño y permitir que el derecho de visita sea organizado o efectivamente ejercido; (vii) conceder o facilitar, según sea el caso, la obtención de asistencia judicial jurídica, incluyendo la participación de un abogado; (viii) asegurar en el plano administrativo el regreso del niño sin peligro; y (ix) eliminar cualquier obstáculo en la aplicación del Convenio. RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Caso en que madre separó indebidamente y trasladó a menor a otro país sin autorización del padre/INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Vulneración por cuando menor fue trasladada a otro país sin la autorización del padre En el caso sub examine, la madre retuvo y separó indebidamente a la menor de su progenitor. Defraudando su confianza, se la llevó a Estados Unidos, para luego comunicarle al padre que no regresarían y ofrecerle la posibilidad de no perder contacto con la menor mediante un régimen de visitas desproporcionado, costoso (porque implica que el padre se traslade a otro país), y que de ninguna manera garantiza un contacto lo suficientemente asiduo y libre de interferencias que haga posible la consolidación de la relación paterno filial y familiar. Este proceder de la madre, que obró de manera unilateral, sin definición previa voluntaria ni judicial a propósito de la guarda de la menor ni sobre el régimen de visitas, es totalmente reprochable y constituye una clara vulneración del interés superior de la niña que no puede ser avalada por esta Corporación. INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Orden de medidas para el restablecimiento de los derechos de la menor y su padre, afectados por la decisión de la madre de trasladarla a otro país sin el consentimiento del padre Referencia: expediente T-3150053 Acción de tutela instaurada por Juan Pablo en nombre propio y en representación de su hija Ana Marisol contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Magistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Adriana Guillén Arango (e), en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia del veintiuno (21) de junio de dos mil once (2011), proferida por el Juzgado Once de Familia Piloto de Oralidad de Cali, que decidió sobre la acción de tutela instaurada por Juan Pablo en nombre propio y en representación de su hija Ana Marisol contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Valle del Cauca. I. ANTECEDENTES Advertencia preliminar En reconocimiento del derecho a la intimidad y demás derechos fundamentales de los niños y las familias involucradas en el presente proceso, la Sala Primera de Revisión, decidió cambiar en esta providencia los nombres reales de la niña y sus familiares más cercanos, por nombres ficticios, al igual que los datos e informaciones que permitan su identificación. Cuando se trate de un nombre ficticio, éste se escribirá en cursiva y no se usarán apellidos. 1. La acción de tutela El ciudadano Juan Pablo interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por considerar que desconoció sus derechos fundamentales y los de su hija Ana Marisol, a la igualdad (art. 13, CP) y al debido proceso (art. 29, CP), al no dar estricto cumplimiento a la Ley 173 de 1994, “por medio de la cual se aprueba el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980”; a la Ley 1008 de 2006, “por la cual se fijan algunas competencias y procedimientos para la aplicación de convenios internacionales en materia de niñez y de familia”; y a la Resolución 1399 de 1998 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF, “por la cual se establece el procedimiento interno para la aplicación del Convenio de La Haya referente al secuestro internacional de menores.” El actor aduce además, la vulneración de los derechos fundamentales de su hija Ana Marisol de cuatro años de edad al libre desarrollo de la personalidad y a la propia identidad personal (art. 16, CP); a tener una familia y a no ser separada de ella (art. 44, CP); a la integridad física y psicológica (art. 44, CP), y a la aplicación de los tratados internacionales que consagran los derechos de los niños (art. 93, CP), debido a la separación forzada a que han sido sometidos por la decisión de la madre, Enriqueta, de llevarse a la menor mediante engaños, a residir de manera definitiva en Estados Unidos. Para fundamentar su petición expuso los hechos que a continuación se presentan. 1.1. Hechos relatados por el padre de la menor Juan Pablo, el padre de la menor y accionante en el presente proceso, otorgó permiso de salida del país a su hija Ana Marisol de cuatro años de edad para que en compañía de su madre Enriqueta, viajara a la ciudad de Orlando (Estados Unidos) por un lapso de diez días, comprendidos entre el 1 y el 10 de junio de 2010. El 11 de junio de 2010, Juan Pablo recibió una llamada telefónica de Enriqueta, quien le manifestó que no regresarían al país porque se le había presentado una oportunidad laboral. El 12 de junio de 2010, el padre de Enriqueta le informó a Juan Pablo que su hija se había casado en la ciudad de Cali hacía seis meses, que había decidido radicarse en Carolina del Sur (Estados Unidos) con su nuevo esposo y que la niña viviría con ellos. El 15 de junio de 2010, Juan Pablo recibió una carta de Enriqueta en la que le informaba sobre sus posibilidades de radicarse en Estados Unidos y le precisaba que a pesar de ello no tenía la intención de alejarlo de Ana Marisol. El texto de la carta es el siguiente: “Te reitero que en ningún momento he pretendido aislarte, separarte o colocar una barrera entre la niña y tu, yo tengo claro que tu eres su padre y que nadie te reemplazará como tal y como siempre lo he hecho mantendré tu imagen ante [Ana Marisol] intacta, para que nada y nadie la afecte; como tu viajas con regularidad a Estados Unidos, puedes verla sin ningún problema cuando gustes. Yo me instalé en el domicilio del señor [Carlos Jaime], quien es mi esposo, puesto que contraje matrimonio católico con él en Cali hace seis meses, resido en Carolina del Sur (Estados Unidos) en la siguiente dirección […]. Se trata de un apartamento normal con todas sus comodidades en el [Ana Marisol] tiene su alcoba y es una zona residencial de buen vecindario, por lo tanto las condiciones de vida son óptimas. Te reitero que como madre que siempre he cuidado a la niña dándole las mejores condiciones, desde la maternidad hasta la fecha, procuraré mantener su estado emocional, su salud y todas sus necesidades satisfechas, sin desconocer que tu aporte emocional, afectivo y económico es igualmente importante. El apartamento, yo tengo claro que es de la niña, para su futuro así figure a mi nombre y no he pretendido ni menos pensado que pueda disponer de él, por eso sin titubeos firmé la constitución de afectación a vivienda familiar. De acuerdo con el concepto de abogado de mi padre, ese bien está por fuera de la sociedad conyugal que hoy tengo, porque fue adquirido antes del matrimonio y por eso espero que no te preocupes. Te cedo la tenencia del apartamento sin limitación de tiempo, con capacidad de usufrutuar de él, espero que me tengas en cuenta en cuanto a los frutos civiles se refiere. Yo saqué lo que consideré que eran mis cosas personales y dejé lo que entendí me habías prestado para amoblarlo. El carro lo vendí. Cuando reciba esta comunicación, ya le hecho (sic) llegar a la administradora otra, en la que le hablo de la cesión de la tenencia. Espero contar con tu comprensión.”[1] El 18 de junio de 2010, Juan Pablo presentó una denuncia penal contra Enriqueta por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad (art. 230 del Código Penal). El 30 de junio de 2010, Juan Pablo solicitó al ICBF, Regional Valle del Cauca, por intermedio de apoderada judicial, que se citara a Enriqueta a una audiencia de conciliación con el propósito de llegar a un cuerdo para lograr el regreso de la niña a la ciudad de Cali, y que en caso que la conciliación fracasara, iniciara la demanda de restitución internacional de su hija Ana Marisol, de acuerdo con las facultades que le otorga el Convenio de La Haya, cuya aplicación en Colombia está determinada por la Ley 1008 de 2006, que fija algunas competencias y procedimientos para la aplicación de convenios internacionales en materia de la niñez y la infancia. El 30 de agosto de 2010, Juan Pablo se presentó en la audiencia de conciliación, a la que asistió en representación de Enriqueta, su padre y apoderado judicial, Emiliano, sin que fuera posible llegar a un acuerdo entre las partes, de manera que la audiencia fue declarada fallida por el Defensor Cuarto de Familia del ICBF. El Defensor Cuarto de Familia, una vez fracasada la diligencia de conciliación, se abstuvo de dar trámite a la petición de Juan Pablo en relación con la iniciación de la restitución internacional de la niña Ana Marisol, razón por la cual Juan Pablo solicitó al ICBF en Bogotá como autoridad central para la aplicación de la Convención de La Haya de 1980, iniciar la respectiva acción administrativa ante el Estado donde la menor se encontraba retenida de forma ilegal (Estados Unidos), con el fin de lograr el restablecimiento de los derechos fundamentales vulnerados. El ICBF, a través de la Subdirectora de Adopciones, inició ante la Autoridad Central de Estados Unidos, el trámite administrativo de restitución de la menor Ana Marisol a su lugar de residencia habitual, la ciudad de Cali. El 31 de enero de 2011, el ICBF le reenvío a Juan Pablo un correo de la Autoridad Central de Estados Unidos, por medio del cual se le presenta una lista de abogados, tanto de oficio como particulares, para que los contacte y llegue a un acuerdo con alguno que esté en capacidad de iniciar las acciones judiciales que se requieren a efectos de lograr el regreso de Ana Marisol a Colombia. En el entretanto, la Autoridad Central de Estados Unidos requirió a Enriqueta para que se pronunciara sobre la solicitud de regreso a Colombia de la menor efectuada por el padre, ante lo cual manifestó, el 8 de noviembre de 2010, que estaba dispuesta a conciliar para que Juan Pablo pudiese visitar a su hija en Estados Unidos. Además presentó las razones que justificaban la permanencia de la niña en ese país. Juan Pablo no pudo obtener la asesoría jurídica requerida porque tuvo dificultades con el idioma, no habla inglés, y por los costos del abogado que ascienden a la suma de US$ 12.000 (más de 24 millones de pesos). A la fecha de interposición de la presente acción de tutela, 3 de junio de 2011, han transcurrido más de once (11) meses sin que Juan Pablo haya podido ver a su hija Ana Marisol, y el contacto entre padre e hija se ha limitado a algunas pocas comunicaciones vía internet, cuando Enriqueta lo permite y bajo los horarios y las estrictas condiciones que a través de diversos correos electrónicos le ha impuesto. Finalmente, afirma el accionante que Enriqueta ha tomado decisiones de manera autónoma con respecto a la salud e integridad fisiológica de la niña como someterla a una cirugía, sin que su opinión haya sido tenido en cuenta y mucho menos sin haber obtenido su consentimiento. 1.2. Pretensiones del accionante El actor solicita al juez de tutela que declare que el ICBF está vulnerando sus derechos fundamentales y los de su hija menor de edad al libre desarrollo de la personalidad y a la propia identidad personal (art. 16, CP), a tener una familia y a no ser separada de ella (art. 44, CP), a la integridad física y psicológica (art. 44, CP), y a la aplicación de los tratados internacionales que consagran los derechos de los niños (art. 93, CP), por la omisión del cumplimiento de deber legal, y que en consecuencia, nombre un defensor de familia para que inicie la acción judicial e interponga la demanda de restitución internacional de su hija Ana Marisol, acción que deberá tramitarse ante los jueces de familia de conformidad y en cumplimiento del Convenio de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, incorporado en la legislación colombiana por la Ley 173 de 1994,[2] cuya aplicación en Colombia está determinada por la Ley 1008 de 2006[3] y la Resolución 1399 de 1998 del ICBF.[4] 1.3. Pruebas aportadas por el accionante El peticionario adjuntó a su demanda de tutela, entre otras, las siguientes pruebas documentales relevantes: - Copia del registro civil de nacimiento de la menor Ana Marisol, de la Notaría Doce de Cali.[5] - Copia del permiso de salida del país de la menor de fecha 9 de junio de 2010.[6] - Copia de la denuncia contra la señora Enriqueta por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad interpuesta ante la Fiscalía General de la Nación por el padre de la menor.[7] - Carta dirigida al padre de la menor de fecha 16 de junio de 2010, suscrita por la madre de la niña.[8] - Solicitud de fecha 6 de julio de 2010 dirigida al Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para efectos de conciliar extrajudicialmente la restitución de la menor.[9] - Copia de los correos electrónicos entre el padre de la menor y el Consulado de Colombia en Atlanta.[10] - Petición de restitución internacional de la menor Ana Marisol dirigida al ICBF de fecha 15 de julio de 2010.[11] - Solicitud de restitución internacional de la menor Ana Marisol a Colombia, país de residencia habitual, dirigida por el ICBF a la señora Susan Payne en su calidad de Autoridad Central para la Ejecución del Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, de fecha 10 de agosto de 2010.[12] - Copia de los correos electrónicos en los que constan las diligencias efectuadas por el padre de la menor con el objeto de obtener representación legal en Estados Unidos.[13] - Copia de los correos electrónicos de la madre de la menor en los que le informa al padre sobre la cirugía realizada a la niña Ana Marisol y le recuerda los horarios para conectarse a internet y hablar con la menor.[14] - Copia de las comunicaciones de fecha 8 y 9 de noviembre de 2010 dirigidas por la madre de la menor y el accionante, respectivamente, a la Autoridad Central para la Ejecución del Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños.[15] - Copia de la cédula de ciudadanía del accionante.[16] 1.4. Respuesta del ICBF Regional Valle del Cauca En representación del ICBF, Regional Valle del Cauca, intervino el Defensor de Familia del Centro Zonal Centro, quien dio respuesta a los hechos manifestados en la acción de tutela, en los siguientes términos: El 2 de julio de 2010 fueron citados los señores Juan Pablo y Enriqueta para conciliar la custodia, cuidado personal y restitución internacional de la menor Ana Marisol. La señora Enriqueta presentó excusa de no asistencia por motivos de movilidad, pues recibió la comunicación el 9 de julio en horas de la tarde y le queda imposible organiza un viaje a Colombia en tan pocos días, tanto por disponibilidad de vuelos como por costos. El 11 de agosto de 2010, la señora Enriqueta presentó escrito ante la Defensoría Cuarta de Familia de Cali para informar que había otorgado poder a un abogado para que la representase en la diligencia de conciliación sobre la custodia y cuidado personal de la menor Ana Marisol, bajo las siguientes condiciones: “las visitas tendrán que estar acordes con las actividades diarias de la niña como es el colegio, ella ingresa al colegio el día 16 de agosto y las visitas no podrían ser en días escolares; las visitas serían en este país [Estados Unidos] y con mi presencia; en los días de visita, la hora de regreso a la casa de la niña será máximo a las 6 pm, pues una hora más tarde la niña deberá seguir su rutina de sueño; las visitas solo podrán ser en el día, dado que el padre no puede pernotar con l aniña porque nunca ha pasado ni una sola noche con ella, no está en condiciones de cuidarla pues no conoce su rutina y además la niña nunca se ha separado de mi para dormir; las visitas tendrían que ser realizadas aquí en el país de su actual residencia pues dada su temprana edad no considero prudente ni necesario enviarla en un avión sola o así sea con acompañamiento de azafata pues repito la niña es muy esquiva y no soporta estar con extraños sola, sin la presencia de su madre, así que eso sería imposible a esta edad, ella no viajaría sola sin mi; además en el caso que le llegara a dar una crisis asmática yo soy la única persona que sabe manejársela.” El 30 de agosto de 2010 se realizó la audiencia de conciliación, sin que los apoderados de los padres de la menor Ana Marisol pudieran llegar a un acuerdo sobre las visitas y restitución internacional de la niña, así que la diligencia se declara fallida. En esta oportunidad, la apoderada del padre de la menor anunció que presentaría la demanda de restitución internacional ante el ICBF en Bogotá. Por último, concluye que el ICBF Regional Valle del Cauca no ha vulnerado derecho fundamental alguno, ni ha omitido el cumplimiento de sus deberes legales, toda vez que fracasada la conciliación dio trámite a la solicitud de restitución internacional de la menor Ana Marisol ante el ICBF en Bogotá, por lo que no puede pretenderse que por vía de la acción de tutela se designe un defensor de familia para que inicie acción judicial e impetre la demanda de restitución pues el ejercicio de este tipo de acción no corresponde al ámbito de sus competencias. 1.5. Intervención del Ministerio Público La Procuradora Octava Judicial de Infancia, Adolescencia y Familia de Cali intervino en su calidad de agente del Ministerio Público, en cumplimiento del deber constitucional y legal de velar por la garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Después de realizar un recuento de los hechos que fundamentan la acción de tutela interpuesta por el padre de la menor Ana Marisol, señala que el ICBF Nivel Nacional como autoridad central inició el proceso de restitución internacional de la menor, trámite que no se pudo continuar debido a que no ha sido posible proveer de abogado al accionante para adelantar el procedimiento que corresponde ante una Corte de Estados Unidos, puesto que éste país formuló reserva al Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 en los términos del artículo 26, cuyo texto dispone: “Cada Autoridad Central sufragará sus propios gastos en la aplicación del presente Convenio. Las Autoridades Centrales y otros servicios públicos de los Estados contratantes no impondrán cantidad alguna en relación con las solicitudes presentadas en virtud de lo dispuesto en el presente Convenio ni exigirán al solicitante pago alguno por las costas y gastos del proceso ni, dado el caso, por los gastos derivados de la participación de un abogado o asesor jurídico. No obstante, se les podrá exigir el pago de los gastos originados o que vayan a originarse por la restitución del menor. Sin embargo, un Estado contratante, mediante la formulación de una reserva conforme a lo dispuesto en el artículo 42, podrá declarar que no estará obligado a asumir gasto alguno de los mencionados en el párrafo precedente que se deriven de la participación de un abogado o asesores jurídicos o del proceso judicial, excepto en la medida que dichos gastos puedan quedar cubiertos por un sistema de asistencia judicial y asesoramiento jurídico. Al ordenar la restitución de un menor o al expedir una orden relativa a los derechos de visita conforme a lo dispuesto en el presente Convenio, las autoridades judiciales o administrativas podrán disponer, dado el caso, que la persona que trasladó o que retuvo al menor o que impidió el ejercicio del derecho de visita, pague los gastos necesarios en que haya incurrido el solicitante o en que se haya incurrido en su nombre, incluidos los gastos de viajes, las costas de representación judicial del solicitante y los gastos de la restitución del menor.” 2. Decisión de primera instancia El proceso de tutela correspondió en primera instancia al Juzgado Once de Familia Piloto de Oralidad de Cali, el cual mediante fallo del 21 de junio de 2011, negó el amparo de los derechos invocados por el actor. El Juzgado, después de referirse al fundamento constitucional de los derechos de la infancia y la adolescencia, de explicar el trámite de restitución internacional de menores, de enunciar las hipótesis exceptivas del deber de restitución, de referirse a las autoridades competentes para adelantarlo, y de explicar los fundamentos constitucionales de los derechos a la igualdad (art 13, CP) y al debido proceso (art. 29, CP) encuentra que ha quedado acreditado en el transcurso del proceso de tutela, que en los trámites adelantados por la entidad accionada tanto en la Regional Valle del Cauca como en la Entidad Central, Subdirección de Adopciones de la sede nacional del ICBF, no se ha vulnerado derecho fundamental alguno por cuanto han dado estricto cumplimiento a lo establecido en el Convenio de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, incorporado a la legislación colombiana mediante la Ley 173 de 1994, cuya aplicación está determinada por la Ley 1008 de 2006. Respecto a lo pretendido por el accionante en el sentido que el ICBF Regional Valle del Cauca designe un defensor de familia para que inicie la acción judicial, el Juzgado precisa que no es procedente tal solicitud, porque la menor se encuentra radicada con su madre en Estados Unidos; obra en la documentación aportada que al accionante se le ha puesto en conocimiento de toda las actuaciones realizadas; y están a la espera que el padre de la menor contrate los servicios de un abogado para que lo represente en los trámites judiciales ante ese país, de manera que la intervención se está adelantando como corresponde, resultando infundada la pretensión del actor. La decisión de instancia no fue impugnada. 3. Vinculación y pruebas ordenadas por la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional Mediante Auto del 24 de noviembre de 2011, la Sala Primera de Revisión ordenó a la Secretaría General de la Corte Constitucional vincular a la madre de la menor al proceso de la referencia a través del Consulado de Colombia en Atlanta (Georgia). Además en dicho Auto se solicitaron una serie de pruebas a la Fiscalía General de la Nación, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al padre de la menor. 3.1. Cuestionario formulado a la madre de la menor La Sala de Revisión en el auto mencionado dispuso poner en conocimiento de Enriqueta el contenido del expediente de tutela T-3150053, para que se pronunciara sobre las circunstancias y razones que la llevaron a separar a la menor Ana Marisol de su padre y diera respuesta a las preguntas formuladas por la Sala. Mediante comunicación escrita recibida por el Despacho de la Magistrada Sustanciadora el 23 de febrero de 2012 (folios 189 a 228), la señora Enriqueta dio respuesta a las preguntas formuladas por la Sala Primera de Revisión en los siguientes términos: (i) ¿Cuándo decidió radicarse en los Estados Unidos y por qué motivos? “Decidí radicarme en los Estados Unidos en Junio de 2010 cuando vine de vacaciones con mi hija. Tomé la decisión de radicarme debido al estado de salud de la niña. Solo 15 días antes de nuestro viaje vacacional, exactamente el 14 de mayo, la niña entró por urgencias a la clínica Sebastián de Belalcázar, fue una de sus peores recaídas con una tos que le duró por más de 9 horas sin parar, la tos era el síntoma más constante y complicado, de difícil manejo debido al asma. [Ana Marisol] pasó la noche en urgencias, canalizada y tomándole radiografías de tórax donde se le encontraron sus bronquios inflamados. Cuando llegamos a Estados Unidos durante los primeros días de vacaciones la niña estuvo calmada de sus síntomas, sin embargo antes de terminar el periodo vacacional de 10 días la niña empezó a toser de nuevo; angustiada y con la seguridad de que la toxicidad de la nicotina que el padre representaba para ella era uno de los motivos por los que ella no mejoraba a pesar del tratamiento, decidí quedarme, con el sólo ánimo de mantenerla en un ambiente sano y descontaminado.” A continuación aclara que si bien se había casado unos meses antes del viaje, su intención era radicarse en Estados Unidos un año después, una vez llegara a un acuerdo con el padre de la menor, y que fue el estado de salud de la niña lo que la hizo tomar la decisión unilateral de quedarse, pues sabía que el acuerdo con él iba a ser difícil y mientras se lograba la salud de la menor iba a seguir empeorando porque el papá siempre que se reunía con ella fumaba sin las precauciones debidas. El hecho de que saliera a fumar al patio y regresara inmediatamente a tener contacto con la niña no era suficiente porque la nicotina persiste en la ropa, paredes y piel, tal como le informó el médico neumólogo al padre cuando le fue diagnosticada el asma alérgica. (ii) ¿Cuál es su estatus de permanencia en Estados Unidos? “Mi estatus y el de la niña es de residentes permanentes, contamos con la tarjeta de residencia (Green Card) que nos hace merecedoras a todos los derechos del ciudadano aquí en este país, excepto votar. Debo agregar que estoy casada con el señor [Carlos Jaime] que tiene la doble ciudadanía, pues vive en este país desde hace 15 años y trabaja en [una empresa] proveedora de de la empresa de automóviles BMW.” (iii) ¿De dónde provienen los recursos económicos que le permiten sostener a su hija? “Los recursos económicos provienen del trabajo de mi esposo y de mi trabajo. Yo trabajo como tutora de niños entre edades 5 a 7 años en un programa del gobierno federal llamado No Child Left Behind. Entre el trabajo de mi esposo y el mío se generan unos ingresos aproximados de tres mil quinientos dólares mensuales.” A continuación agrega que el padre de la niña no aporta nada para su sostenimiento desde junio de 2010, y que en Colombia sólo contribuía con la cantidad que él consideraba cuando le parecía. Se limitaba a pagar el jardín infantil, y en ocasiones ropa, nunca alimentación ni recreación. Señala que ella es contadora pública, trabaja desde temprana edad y que antes de su salida del país estaba vinculada como revisora fiscal de una firma de auditores de la ciudad de Cali, de manera que no es cierto que ella o la niña dependían en un 90% de los recursos del padre, quien además, no pagaba el sostenimiento del apartamento, ni la administración, ni los servicios públicos, gastos que eran asumidos por ella. (iv) ¿Cuenta con visa para trabajar en Estados Unidos? “Como lo dije antes mi condición en este país es de residente permanente (Green Card). Esa condición me permite trabajar en cualquier empresa.” (v) ¿Cuáles son las condiciones de vida de la menor? Indicar para dar respuesta a esta pregunta en qué condiciones vive, quiénes componen su núcleo familiar, nombre de la institución educativa en la que se encuentra matriculada y grado que esté cursando, estado de salud de la menor, tratamientos que en la actualidad esté recibiendo. Hacer referencia expresa al servicio de salud o seguro médico que ampara a la menor. “Ana Marisol vive conmigo y con mi esposo en un apartamento ubicado en una zona respetable en el centro de la ciudad de Greenville South Carolina. La relación de ella con mi esposo es excelente toda vez que se conocen desde hace tres años, se quieren y respetan mutuamente. Su núcleo familiar está conformado por mi esposo y yo, somos una familia donde ella es querida, respetada y custodiada. La niña se encuentra cursando su kindergarden en la ACADEMY OF LENGUAGES BLYTHE, cabe anotar que esta es una escuela con educación especial adscrita al Departamento de Educación de Estados Unidos y está dentro de la categoría de MAGNET ACADEMY lo que significa que tiene un valor agregado que el resto de escuelas no brinda, y este es el de hacer énfasis en los idiomas. La niña tuvo que presentar un examen de admisión para ser aceptada y dado a sus capacidades calificó. La niña se encuentra en inmersión en el idioma francés, al finalizar sus estudios escolares los niños graduados en esa escuela se comunican y hablan perfecto el idioma francés como un parlante nativo de Francia, sus profesores son traídos directamente de Francia. En este momento la niña habla español, inglés y francés. El español se lo enseño yo en casa y en este momento ya lo lee y lo escribe en la medida de sus capacidades. El estado de salud de Ana Marisol en este momento es el mejor, ella dejó de tomar pastillas para el asma y dejó de usar los inhaladores 4 meses después de llegar a este país, al principio seguía con sus síntomas pero los médicos atribuían eso a que sus bronquios aún se encontraban inflamados, pero luego de 4 meses todo fue desapareciendo gradualmente y no fue necesario usar más medicación, pero siempre bajo seguimiento médico. Sin embargo, ella sigue siendo una niña alérgica lo que significa que tiene que continuar viviendo en un ambiente sano y limpio para poder asegurarle su buen estado de salud. No está en ningún tratamiento médico en este momento porque no es necesario, sólo toma ZYRTEC cuando se resfría el cual fue recetado por su médico para controlarle su alergia. La niña está vinculada al seguro médico familiar de la empresa en la que trabaja mi esposo, el cual hace parte de los mejores proveedores de salud en este estado, pues la empresa con la que él trabaja es una empresa grande en este estado que brinda beneficios para sus empleados, mi esposo paga $70 dólares semanales por ese seguro porque sabemos que es importante teniendo niños pequeños. El seguro se llama SUPERMED PPO NGS CORE SOURCE y tiene el servicio de medicina general, pediátrica, odontológica y sicológica.” (vi) ¿De qué manera garantiza el contacto de la menor con su padre? “Desde el momento en que decidí quedarme llamé al papá de la niña a informarle mi decisión pero una vez él se enteró se enfadó y me dijo que nunca más quería hablar conmigo. Entendí su enfado en ese momento pues sabía que no era la manera de enterarse así que debido a que él no quiso volver a tener contacto conmigo en ese momento yo le solicité a [mis padres] que le explicaran mi decisión. A través de ellos le envié una carta dándole la dirección […] donde me encontraba con la niña. Mis padres hablaron personalmente con él. Hasta el 13 de septiembre de 2011 teníamos el número telefónico de casa […] desde el cual yo llamaba para que la niña hablara con él. Al principio él la llamaba con cierta regularidad, una vez cada 10 días. Después la intensidad de llamadas de parte de él empezó a mermar hasta llegar a una vez al mes, así que yo decidí abrir un correo electrónico a nombre de la niña para por ahí enviarle fotos y noticias de la niña ya que él no quería hablar conmigo telefónicamente, cada que él llamaba al apartamento y yo intentaba hablarle, me callaba o colgaba el teléfono diciéndome que no quería hablar conmigo. A través del correo electrónico no solo le envío noticias de la niña sino también le propicio las video llamadas. Las video llamadas ocurrieron como en tres ocasiones, pero ya luego él no volvió a aparecer ni telefónicamente a partir del 4 de agosto, que era el cumpleaños de la niña y ni siquiera la llamó. Yo le he enviado reiterados mensajes diciéndole que no se aleje de la niña, que la llame, le recuerdo los teléfonos números […] a los que puede llamarla, pero él no lo hace, presumo que es una estrategia para decir que no le permito hablar con ella, lo cual es completamente falso.” (vii) ¿Cada cuánto tiene planeado venir a Colombia con la menor? “Lo ideal hubiera sido haber estado en Colombia en diciembre pasado porque se la importancia de que la niña tenga el contacto directo con su padre porque yo nunca he perdido contacto con mi padre y además porque me hace falta mi familia, pero ante todos esos problemas he pensado en que una vez me encuentre organizada en los aspectos más importantes que implican moverse de país, pienso viajar regularmente, al menos una vez por año. En este momento la niña está ubicada en un buen colegio y así mismo yo me encuentro haciendo estudios superiores en la Universidad de South Carolina en Bussiness Administration matriculada como estudiante de tiempo completo así que los viajes tendrían que coordinar con vacaciones estudiantiles.” (viii) ¿Por qué razón no ha podido conciliar un régimen de visitas con el padre de la menor? “Porque él no ha querido aceptar ninguna de las fórmulas propuestas. A través de mi padre […] inicialmente se le propuso que conciliaramos el régimen de visitas proponiéndole que él podía ver la niña en la dirección donde vivo toda vez que él tiene visa de turista y tiene los medios económicos suficientes para visitarla, como lo ha hecho con el hijo mayor […] quien vive aquí en Nueva York y a quien visitó a comienzos del 2010. En agosto de 2010 atendí una convocatoria de la defensoría cuarta de familia de Cali, representada por mi padre […] quien es abogado. Le envié una propuesta de conciliación en la que le indicaba nuevamente mi disponibilidad para que mantuviera una comunicación telefónica con la niña y que podía venir a ver a la niña además de que cuando yo pudiera viajaría con la niña para que él la viera en Colombia pero su respuesta siempre fue que no aceptaba nada distinto a que yo estuviera presente en Colombia con la niña. La audiencia de agosto fue inicialmente aplazada y se reanudó en septiembre pero el señor [Juan Pablo] rechazó la propuesta hecha por mí. En octubre de 2010 a través de mi padre […] propuse otra fórmula para regular las visitas y establecer la cuota de alimentos; no aceptó el régimen de visitas, no aceptó pagar alimentos. La defensora de familia de la defensoría nororiental de Cali fijó en 128.000 la cuota provisional y hasta hoy no la ha pagado, pese a que lo demandé en el juzgado octavo de familia de Cali, quien reguló la cuota en la suma de 534.000 y tampoco ha querido pagarla.” (ix) Si obtuvo permiso del padre de la menor para radicarse con ella en el exterior? En caso positivo deberá adjuntar copia del mismo, en caso negativo explicar la razón por la cual no le solicitó al señor Alberto Parra Martínez el permiso relacionado. “Lo obtuve para viajar con la niña por 10 días más no para radicarme. Yo pensaba radicarme en el 2011 y esperaba hablar con él para acordar el permiso para radicarme pero estando acá decidí quedarme porque yo sabía que alejando a la niña de la nicotina se podría curar como en efecto ha ocurrido. Me arriesgué pensando en la salud de la niña y también consideré el hecho de que él siempre me repetía que yo nunca tendría derecho a casarme u organizarme con otra persona y que si lo hacía perdería a la niña, así que se habría tenido que hacerlo por medios judiciales y mientras eso pasaba la niña iría empeorando su calidad de vida, por eso en Junio de 2010 en vista del estado de salud de la niña decidí quedarme. La niña estaba siendo tratada por un neumólogo respetable de Cali y a pesar de estar en tratamiento con una medicina costosa y por un respetable médico, la niña no mejoraba porque su entorno seguía siendo el mismo. Radicarme en Estados Unidos sin permiso del papá no ha sido la manera más ortodoxa, pero fue la más efectiva para la salud de mi hija pues ahora se encuentra sana y no está condenada a usar inhaladores de los que dependía para poder estar tan solo controlada, pues no puedo decir que eso es calidad de vida, mi hija ahora es una niña sana que corre, juega y se divierte como todo niño, y lo que es más importante sus pulmones se están desarrollando de manera normal y sana.” Finalmente, la madre de la menor en relación con la conducta del padre, realizó los siguientes señalamientos: (a) Cuando quedó embarazada quería que abortara y nunca convivió con ellas. (b) No ha querido aportar la cuota alimentaria. (c) No es el padre amoroso, cuidadoso y responsable que dice ser en sus declaraciones, si bien reconoció a la niña como su hija, su presencia en la vida de ella “fue casi nula”, pues hasta los dos años y medio pasaba a verla cada quince o veinte días por espacios de una o dos horas, después quiso llevarla de paseo sola pero la niña no quiso porque no le tenía confianza, entonces empezó a frecuentarla un poco más, a recogerla en el colegio esporádicamente y a partir de ese momento la niña empezó con su cuadro asmático. (d) Como prueba de que fumaba incesantemente delante de la niña, adjunta carta de la administradora del edificio en el cual vivían, pues el padre de la menor cuando la visitaba arrojaba las colillas por la ventana al patio del apartamento de la administradora del edificio. (e) El apartamento en que vivieron hasta cuando la niña cumplió un año de edad, lo pagaba con sus ingresos. Posteriormente, el padre compró un apartamento avaluado en doscientos treinta millones de pesos ($230.000.000) para que ellas vivieran, lo colocó a nombre de Enriqueta y empezó a realizar aportes ocasionales para el sostenimiento de la niña. Sin embargo, aduce que el objetivo de la compra no fue crear un patrimonio para la menor, sino poder controlarla y manipularla, como en efecto lo hacía al ingresar al apartamento a altas horas de la madrugada cuando se encontraban dormidas para verificar que no hubiese alguien más, o haciéndola vigilar por los celadores del edificio. (f) El vehículo que tenían fue comprado con recursos propios, no fue regalo del padre de la niña. (g) Juan Pablo quiere que regresen a Colombia para que le transfiera el dominio del apartamento y no para ver a su hija. En la actualidad lo está usufructuando sin aportar los alimentos que debe a la menor. (h) La niña por su condición alérgica y su antecedente de asma requiere cuidados especiales que el papá no puede brindarle, incluso, no es un padre responsable, pues solía fumar en el mismo recinto donde se encontraba la menor y no seguía las instrucciones del médico como tomar un baño y cambiarse de ropa antes de entrar en contacto con la niña, cuidado que se requiere porque la nicotina persiste en la ropa y en la piel del fumador. (i) Juan Pablo nunca ha pasado una sola noche con la niña y el tiempo que la menor ha compartido con la familia paterna es muy escaso. Además, tiene hábitos inadecuados para un niño, puesto que trabaja hasta altas horas de la madrugada. (j) Juan Pablo tiene otro hijo al que nunca crió porque vive en Estados Unidos con su mamá desde los ocho años de edad, y cuando vivió en Colombia, permaneció bajo los cuidados de la abuela paterna. Para que obren en el proceso, la señora Enriqueta anexó el siguiente material probatorio: (a) Copia del último control médico de la menor realizado en Colombia de fecha 14 de mayo de 2010 y de la historia médica con ocasión del ingreso a la Clínica Colsanitas de la menor el día 14 de mayo de 2010, con fecha de egreso el día 15 de mayo de 2010.[17] (b) Certificado médico de la Clínica Versalles.[18] (c) Certificado médico del doctor José Joaquín Lambis.[19] (d) Carta de la administradora del edifico El Edén de fecha julio 16 de 2009.[20] (e) Cuatro correos electrónicos enviados por Enriqueta al padre de la menor, en los que le da a conocer los teléfonos de contacto con su hija.[21] (f) Copia del carné de seguro médico a nombre del esposo de la señora Enriqueta.[22] (g) Reporte del progreso de la niña en el colegio Blythe Academy 2011-2012.[23] (h) Tres hojas de registro de su línea telefónica donde constan las llamadas que efectúo al padre de la menor entre julio 5 de 2010 y julio 18 de 2011, periodo en el cual se efectuaron cincuenta llamadas.[24] (i) Copia de la solicitud de dar inicio al proceso de regulación de alimentos radicada ante el Juzgado Octavo de Familia de Cali, el 13 de diciembre de 2011.[25] 3.2. Fiscalía General de la Nación Se solicitó al Director Nacional de Fiscalías de la Fiscalía General de la Nación, suministrar con destino al proceso de la referencia información sobre el estado actual de la denuncia formulada por el señor Juan Pablo contra la señora Enriqueta por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad (art. 230 CP, modificado por el art. 7 de la Ley 890 de 2004), el pasado 18 de junio de 2010 en la URI Centro de la ciudad de Cali, Valle del Cauca. Respuesta de la Fiscalía General de la Nación El Director Nacional de Fiscalías de Cali mediante comunicación enviada al Despacho de la Magistrada Sustanciadora el 17 de enero de 2012, certificó que la denuncia instaurada el 18 de junio de 2010 por el señor Juan Pablo contra la señora Enriqueta por el presunto delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, correspondió por reparto a la Fiscalía 91 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cali, bajo partida 760016000193201013918, se encuentra a despacho para adoptar decisión. 3.3. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF Se solicitó a la Subdirectora de Adopciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar suministrar con destino al proceso de la referencia, copia del expediente de restitución internacional de la menor Ana Marisol. Además, certificar en quién reside la custodia y cuidado personal de la niña. Respuesta del ICBF La Delegada de la Dirección General del ICBF como Autoridad Central Colombiana para la aplicación de convenios internacionales, entre otros, del Convenio de La Haya de 1980, “Sobre aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”, dio respuesta al requerimiento de la Sala de Revisión enviando la información solicitada. Además, se pronunció sobre el procedimiento adelantado como Autoridad Central, en el asunto de la referencia para señalar que el ICBF ha obrado de conformidad con sus competencias constitucionales y legales. Al respecto sostuvo: (i) “Dentro de la solicitud de restitución no aparece constancia de haberse deferido la custodia a favor de ninguno de los progenitores, el padre refiere que tenían custodia compartida, sin embargo la misma de hecho era ejercida por la madre y el padre la visitaba regularmente en la ciudad de Cali, donde la niña tenía su residencia habitual, lo anterior conforme a los hechos descritos por el aplicante, señor [Juan Pablo] en la solicitud de regreso […].” (ii) En este caso no aplican los artículos 112, 119 y 137 del Código de la Infancia y la Adolescencia por cuanto los mismos hacen referencia a una hipótesis distinta, cuando Colombia es el país requerido, caso en el cual el Defensor de Familia en fase administrativa procura conforme al artículo 112, el retorno voluntario del niño, niña o adolescente y procederá a decretar las medidas de restablecimiento de derechos a que haya lugar a favor del niño, niña o adolescente; si no hay acuerdo de retorno voluntario conforme al artículo 137 presenta la solicitud ante el juez de familia o promiscuo de familia, como este no es el caso, el defensor de familia no podría iniciar un proceso de restablecimiento de derechos ni presentar petición al juez colombiano solicitando la restitución de la niña, por cuanto ésta es competencia de la Corte en los Estados Unidos. (iii) Cuando Colombia es el país requirente, como ocurre en el presente asunto, los pasos a seguir son los siguientes: a) La solicitud de restitución fue presentada directamente por el señor Juan Pablo ante la Autoridad Central el 21 de julio de 2010, y una vez verificado el cumplimiento de los requisitos del Convenio, fue remitida a la Autoridad Central de los Estados Unidos (Departamento de Estado), con quien “mantenemos comunicación vía correo electrónico, medio más expedito y autorizado por el Convenio; la Autoridad Central de USA, nos informa sobre la recepción del caso, el cual aplicó y luego envió para que el padre interesado respondiera unos interrogantes […] el 23 de agosto de 2010, entre ellos su autorización para enviar una comunicación a la madre requiriéndole el retorno voluntario de la niña a Colombia (artículo 7° literal C. del Convenio), copia de la custodia si existiere y legislación colombiana sobre patria potestad (custodia).” b) Una vez cumplido lo anterior, “proceden a remitir lista de abogados “Pro-bono” o “gratuita” y de “tarifa reducida”, esto de acuerdo a un estudio económico que ellos realizan de la información que ha enviado el padre –demandante de sus ingresos anuales. Lo anterior teniendo en cuenta que en Estados Unidos no existe la obligación contenida en el artículo 26 del Convenio que establece que los países parte del tratado estamos en la obligación de no imponer cantidad alguna para el nombramiento de abogado o asesor jurídico que presente el caso ante los jueces o las cortes, por lo que se debe designar por el país abogados que no cobren (en nuestro caso abogado de oficio o de la Defensoría del Pueblo) que representen a los solicitantes; los Estados Unidos formularon reserva respecto de dicho artículo (Artículo 42 del Convenio), no obstante en reuniones de Agenda binacional con dicho país con la Embajada Americana, nuestra Cancillería, y esta Autoridad Central hemos alcanzado acuerdos para que los Estados Unidos presten al apoyo de abogados mediante la consecución de listas de profesionales para que los aplicantes, en este caso Colombianos los contacten y acuerden como se les va a prestar el apoyo y cuanto les van a cobrar, según sea el caso.” c) En el caso de la niña Ana Marisol, la Autoridad Central preguntó si antes de enviar la lista de abogados, el padre estaba dispuesto a llegar a un acuerdo con la madre, a lo que el señor Juan Pablo respondió que no tenía mayor contacto con la madre de la menor y que ella sólo accedía a que pudiera ver a la niña por unas horas en los Estados Unidos y en compañía de ella, lo que no consideraba justo y por esa razón no insistía en el acuerdo. Luego la madre envió una propuesta de acuerdo de visitas que el padre no aceptó, insistiendo en el retorno de su hija a Colombia. La Autoridad Central de Estados Unidos procedió entonces en enero de 2011 a remitir al padre de la niña la lista de abogados, con los cuales no fue posible llegar a ningún acuerdo. El padre de la menor señaló que se habían presentado dificultades en la comunicación, luego procedió a abandonar el caso y a presentar una acción de tutela en la ciudad de Cali. d) En agosto de 2011, el padre de la menor informa al ICBF que logró contactar a la asistente del abogado de apellido Kern, quien le propuso visitas provisionales de dos horas semanales en presencia de una funcionaria de la Corte, a lo que el padre no accedió por cuanto su solicitud era el regreso de la niña a Colombia y no un régimen de visitas. e) La Autoridad Central de Colombia continúo requiriendo al padre y a la Autoridad Central de Estados Unidos sobre los avances del caso. El interesado manifestó que se encontraba esperando a que se resolviera la tutela objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional. A su vez, la Autoridad Central de Estados Unidos informó que el abogado Kern no tomaría el caso por cuanto no volvió a tener comunicación con el solicitante en meses. El 12 de octubre de 2011 le fue enviada al padre de la niña una lista con dos nuevos abogados, se le ha oficiado y llamado por teléfono, pero no contesta.[26] 3.4. Padre de la menor Mediante comunicación escrita recibida por el Despacho de la Magistrada Sustanciadora el 17 de enero de 2012,[27] Juan Pablo presentó la información y dio respuesta a las preguntas formuladas por la Sala Primera de Revisión en los términos que a continuación se presentan: (i) Aportar copia de la sentencia o del acuerdo suscrito entre los padres acerca de la custodia de la niña Sara Isabel Parra Hurtado. En relación con la custodia de la niña, el padre aporta copia del Auto 5075 del 28 de septiembre de 2010, por medio del cual, la Defensora de Familia del ICBF, Regional Valle del Centro Zonal Nororiental de Cali, avocó conocimiento y competencia y declaró abierta la investigación de vulneración y restablecimiento de derechos a favor de la menor Ana Marisol, con el objeto de fijar la cuota alimentaria, custodia y cuidado personal.[28] Igualmente, anexa copia de la constancia suscrita por la Defensora Cuarta de Familia por la cual se declara fracasado el intento de conciliación entre la madre, representada por apoderado, y el padre de la menor, con el objeto de fijar cuota alimentaria, custodia y cuidado personal.[29] En esta diligencia, el apoderado de la señora Enriqueta solicita, de acuerdo con escrito enviado por ella para que obrara a esa diligencia, cuota alimentaria para la menor por la suma de un millón setecientos mil pesos ($1.700.000) mensuales, que son el producido mensual del apartamento 502 ubicado en la Avenida 5C Norte No. 23-DN-56 Barrio Versalles de la ciudad de Cali y la custodia y cuidado personal de la niña. El padre...