Sentencia T-686 de 2012

T-686-12 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-686/12 DERECHO AL MINIMO VITAL-Afectación por demora u omisión en la inclusión en nómina para el pago de la pensión de jubilación DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de carácter obligatorio DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y DERECHO AL MINIMO VITAL-Relación SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público esencial PENSION DE VEJEZ-Definición RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE VEJEZ-Característica DERECHO DE ACCEDER A LA PENSION Y DERECHO AL MINIMO VITAL-Relación DERECHO DE ACCEDER A LA PENSION-Reconocimiento e inclusión en nómina de pensionados DERECHO DE ACCEDER A LA PENSION-Notificación de inclusión en nómina de pensionados INCLUSION EN NOMINA DE PENSIONADOS-Procedencia de la acción de tutela DESPIDO CON JUSTA CAUSA-Reconocimiento de la pensión e inclusión en nómina de pensionados RECONOCIMIENTO E INCLUSION EN NOMINA DE PENSIONADOS Y DESVINCULACION LABORAL-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia INDEMNIZACION POR DESPIDO UNILATERAL SIN JUSTA CAUSA-Procedencia excepcional de la acción de tutela por desvinculación sin inclusión en nómina de pensionados ACCION DE TUTELA-Legitimación por activa y pasiva PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Naturaleza PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Procedencia de la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable pese a existir otro medio de defensa judicial DERECHO AL MINIMO VITAL, DEBIDO PROCESO Y SEGURIDAD SOCIAL-Inclusión en nómina de pensionados ACCION DE TUTELA CONTRA CAJANAL EN LIQUIDACION-Pago de indemnización por despido sin justa causa por cuanto entidad está en situación de disolución y liquidación e inclusión en nómina de pensionados Referencia: expediente T-3.431.550 Acción de Tutela instaurada por Ciro Iván Melo Vega contra Cajanal E.I.C.E en Liquidación. Derechos fundamentales invocados: Al mínimo vital, a la igualdad, y a la seguridad social. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil doce (2012). La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia de segunda instancia proferida el quince (15) de marzo de 2012, por la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo del Circuito de Bogotá, el veinticinco (25) de enero de 2012, dentro de la acción promovida por el señor Ciro Iván Melo Vega contra Cajanal E.I.C.E., en Liquidación. El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión del Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo del Circuito de Bogotá, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección No. 4 de la Corte, el treinta (30) de abril de 2012, eligió para efectos de su revisión el asunto de la referencia. 1. ANTECEDENTES 1.1. SOLICITUD El señor Ciro Iván Melo Vega solicita al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social, y en consecuencia, requiere que se ordene a Cajanal E.I.C.E en liquidación pagar la indemnización por despido sin justa causa que se configuró con su desvinculación laboral sin estar previamente incluido en la nómina de pensionados correspondiente. 1.1.1. Hechos y relato contenido en la demanda 1.1.1.1. El accionante manifiesta haber prestado servicios a la Caja Nacional de Previsión Social en el cargo de profesional especializado 9 desde el 20 de mayo de 1985 hasta el 31 de octubre de 2011. 1.1.1.2. Indica que el Juzgado Quinto Laboral del circuito de Bogotá, en primera instancia proferida el 13 de julio de 2010, levantó fuero sindical y autorizó su despido, conforme con las pretensiones de la demanda impetrada por Cajanal, teniendo como justa causa la supresión de la entidad y la supresión del cargo del actor. La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 11 de agosto de 2010. 1.1.1.3. No obstante, manifiesta que Cajanal no dio cumplimiento a los fallos anteriormente mencionados, y al contrario, el 24 de agosto del 2010 el Gerente Liquidador le comunicó por escrito, que debido a su calidad de pre-pensionado no podía ser despedido hasta tanto se le garantizara el reconocimiento de su pensión. 1.1.1.4. El accionante interpuso acción de tutela contra Cajanal solicitando el cumplimiento de los fallos de la jurisdicción laboral y el reconocimiento de una indemnización por el despido sin justa causa. El Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 8 de octubre de 2010, concedió el amparo, ordenando a la entidad “legalizar el despido del señor Ciro Iván Melo, dando cabal cumplimiento al fallo proferido el 13 de julio por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, confirmado el 11 de agosto de la misma anualidad”. Esta decisión fue impugnada por Cajanal. 1.1.1.5. El 12 de noviembre de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, revocó la decisión del a quo, puesto que consideró que “En criterio de la Sala facultar, vía judicial, a un empleador para despedir al trabajador aforado no significa que aquel adquiera la obligación de proceder a una destitución, pues aun cuando concurre una causa legal que justificaría la terminación unilateral de la relación laboral, puede no hacer uso de ella si lo estima pertinente, como acto potestativo que es”. Igualmente, indicó que más allá de haber sido autorizado el despido del actor, debía prevalecer la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial protección, como lo son los pre-pensionados o quienes se encuentran próximos a pensionarse. Por esos motivos, el Tribunal no encontró vulneración a los derechos fundamentales del accionante. 1.1.1.6. Mediante Resolución UGM 003846 del 12 de agosto de 2011 la entidad le reconoció pensión de vejez al señor Ciro Iván Melo. 1.1.1.7. Señala que mediante comunicación del 20 de septiembre de 2011 le fue notificada el reconocimiento de la pensión, y por ende, fue retirado del servicio por reconocimiento pensional a partir del 31 de octubre de 2011 fundamentándose en lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Contra este acto interpuso recurso de reposición, que fue resuelto por la entidad accionada confirmando los motivos del retiro. 1.1.1.8. Además, manifiesta que la motivación de su retiro no es el cumplimiento de los requisitos para la obtención de la pensión, sino la justa causa aceptada por los jueces laborales en el proceso ordinario de levantamiento de fuero sindical referenciado antes, y en esa medida, debe ser beneficiario de la indemnización por despido injusto. 1.1.1.9. Igualmente, señala que la entidad demandada debió retirarlo luego de su inclusión en la nomina de pensionados, y que como no procedió así, existe solución de continuidad entre el retiro y la fecha en la que efectivamente se incluyó su nombre en la nómina de pensionados de la entidad – (abril de 2012) -. 1.2. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante auto del 19 de diciembre de 2011, admitió la demanda y concedió tres días a la entidad demandada para pronunciarse sobre los hechos en que se fundamenta la acción. Por su parte, Cajanal EICE en Liquidación respondió a la demanda y solicitó declarar improcedente la acción de tutela. Señaló, que el señor Ciro Iván Melo, luego de los fallos del proceso laboral de levantamiento de fuero sindical y permiso de despido, había interpuesto acción de tutela contra Cajanal solicitando el cumplimiento de las sentencias. En primera instancia el Juzgado 41 Penal del Circuito declaró fundada la acción de tutela y dispuso proceder a la legalización del despido del accionante. Esta sentencia fue impugnada por Cajanal, y mediante sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, decidió revocar el fallo de primera instancia, puesto que consideró que en las providencias emitidas por la jurisdicción laboral no existía una condena o una orden de despido, sino una simple autorización o permiso no vinculante, de donde se desprende que Cajanal puede o no hacer uso de esa potestad. En ese orden, alega la accionada, no existe norma legal que imponga el deber a una entidad de despedir al trabajador una vez concluido el proceso adelantado para el levantamiento del fuero. De la misma manera, la entidad resalta que “estaba en la obligación de garantizarle la estabilidad laboral a este servidor público hasta que le fuera reconocido su derecho pensional”, toda vez que contaba con 58 años de edad; por esa razón no lo retiró del servicio inmediatamente le fue concedido el permiso por las autoridades judiciales. Finalmente manifiesta que “lo que busca el señor Ciro Iván Melo Vega, con la presente Acción de Tutela es obtener el valor correspondiente a la indemnización por finalización de la relación laboral con CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, toda vez que la indemnización no es procedente porque el contrato de trabajo finalizó por justa causa como lo es el hecho del reconocimiento pensional”. 1.3. DECISIONES JUDICIALES 1.3.1. Sentencia de primera instancia El Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 25 de enero de 2012, denegó el amparo deprecado, al considerar que existían otro medios de defensa judicial para lograr la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la entidad accionada había ordenado el retiro del servicio oficial del accionante y el reconocimiento de la pensión. Señaló, que no se vislumbraba un perjuicio irremediable, y por ende, tampoco podía proceder la acción de tutela de manera transitoria. Impugnación El actor presentó impugnación dentro del término estipulado, en la cual argumentó que “demostré más allá de toda duda que tanto la ley como la jurisprudencia colombiana PROHIBEN al empleador retirar al trabajador pensionado sin estar incluido en la nómina de pensionados”. Alegó que la inclusión en la nomina era una condición necesaria para que el empleador pudiera proceder a dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa. De lo contrario, advirtió el accionante, la entidad incurría en una violación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social. 1.3.2. Sentencia de segunda instancia La Subsección A Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por medio de la sentencia de 15 de marzo de 2012, revocó la decisión del a quo y amparó los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso y a la seguridad social. Señaló que Cajanal no podía dar por terminada la relación laboral con el señor Ciro Iván Melo a partir del 31 de octubre de 2011, como en efecto lo hizo, ya que como lo ha afirmado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no puede haber solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional. Indicó que en estos eventos lo procedente era ordenar el reintegro del trabajador, pero como la entidad demandada en este caso se encuentra en trámites de liquidación, procede el reconocimiento de la indemnización por despido injustificado. Finalmente, ordenó a Cajanal EICE iniciar los trámites pertinentes para la cancelación de la indemnización por despido injusto que le corresponde al actor y la realización de los trámites necesarios para la inclusión en nómina de pensionados. 1.4. PRUEBAS 1.4.1. Allegadas al trámite de instancias 1.4.1.1. Oficio CTH-107-2-1027 del 21 de septiembre de 2011 mediante el cual se comunica el retiro del servicio por reconocimiento pensional con base en la Resolución No. 956 de la misma fecha. 1.4.1.2. Copia del recurso de reposición contra el acto administrativo que ordenó el retiro del cargo del actor. 1.4.1.3. Copia de la respuesta de Cajanal sobre el recurso de reposición interpuesto por el actor, a través de la cual se afirma que el accionante continuó vinculado laboralmente a la entidad luego del levantamiento del fuero sindical, debido a su calidad de pre pensionado. 1.4.1.4. Copia de la cédula de ciudadanía del señor Ciro Iván Melo Vega, en la que consta que cuenta con 59 años de edad. 1.4.1.5. Copia de la demanda presentada por Cajanal en el proceso especial de fuero sindical – permiso para despedir al señor Ciro Iván Melo Vega. 1.4.1.6. Copia de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá el 13 de julio de 2010, mediante la cual se autoriza a la Caja Nacional de Previsión –Cajanal- en Liquidación E.I.C.E., despedir con justa causa al trabajador Ciro Iván Melo Vega. 1.4.1.7. Copia de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 11 de agosto de 2010, a través de la cual se confirma la autorización de despido con justa causa del a quo. 1.4.1.8. Copia del edicto de notificación de la sentencia de segunda instancia en el proceso de levantamiento de fuero sindical-permiso de despido. 1.4.1.9. Copia de la aclaración de la sentencia del 11 de agosto de 2010 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior. 1.4.1.10. Copia de la Circular No. 054 del 3 de noviembre de 2010, emitida por la Procuraduría General de la Nación, mediante la cual se solicita a las entidades estatales la aplicación integral del régimen de transición para sus empleados. 1.4.1.11. Copia de la Convención Colectiva de Trabajo entre Cajanal y el Sindicato de Trabajadores Oficiales de la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE SINTRAOFICAJANAL. 1.4.1.12. Copia de certificación expedida por el Consorcio FOPEP mediante la cual se hace constar que al día 16 de noviembre de 2011 el señor Ciro Iván Melo Vega no se encuentra incluido en la nómina de pensionados del Sector Público del Orden Nacional. 1.4.1.13. Copia de certificación expedida por el Consorcio FOPEP mediante la cual se hace constar que al día 5 de diciembre de 2011 el señor Ciro Iván Melo Vega no se encuentra incluido en la nómina de pensionados del Sector Público del Orden Nacional. 1.4.1.14. Copia de certificación de Aliansalud EPS, del 12 de enero de 2012 donde consta que Cajanal realizó el último pago al Sistema de Seguridad Social en Salud en noviembre de 2011. 1.4.1.15. Copia de la Resolución UGM 003846 proferida por la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal EICE- en liquidación, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de la pensión mensual vitalicia de vejez al señor Ciro Iván Melo. 1.4.1.16. Copia simple del fallo del Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá del 8 de octubre de 2010, por medio del cual se tutela el derecho al debido proceso del señor Ciro Iván Melo, y se ordena a Cajanal hacer efectivo el despido autorizado por el juez laboral. 1.4.1.17. Copia simple del fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 12 de noviembre de 2010, mediante el cual se revoca el fallo del 8 de octubre del mismo año proferido por el Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá. 1.4.2. Solicitadas por la Corte en sede de Revisión 1.4.2.1. Con el fin de contar con mayores elementos de juicio para proferir el fallo, mediante auto de treinta y uno (31) de julio de 2012, el magistrado sustanciador ordenó por medio de la Secretaría General de la Corte Constitucional poner en conocimiento de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, el presente caso, con el fin de que diera respuesta a los siguientes interrogantes: “a) ¿A partir de qué momento la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional inició la administración de la nómina de pensionados que antes llevaba Cajanal, de acuerdo a como lo dispone el Decreto 4269 del 8 de noviembre de 2011? b) Precise a este despacho en qué momento recibió la información completa y necesaria, esto es, el expediente pensional del señor Ciro Iván Melo Vega por parte de Cajanal. c) Precise a este despacho a qué entidad le correspondía, en el caso concreto, perfeccionar la inclusión en nómina y el pago de la pensión del señor Ciro Iván Melo. d)¿Cuáles fueron las razones por las cuales al señor Ciro Iván Melo le fue reconocida la pensión de vejez a partir del 31 de octubre de 2011 y sólo hasta abril de 2012 fue incluido en nómina? e)¿Se le pagó al actor el retroactivo de la pensión una vez fue incluido en la nómina en el mes de abril?” Sobre las respuestas e información allegada por la entidad vinculada se hará referencia a lo largo de las consideraciones y el análisis del caso concreto. 2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 2.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala procede a estudiar si (i) Cajanal vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital del actor al desvincularlo laboralmente reconociéndole la pensión, sin estar incluido en nómina de pensionados, (ii) si se configura un despido unilateral injusto el retirar al trabajador por el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión pero se omite incluirlo en la nómina de pensionados respectiva antes de desvincularlo, y (iii) si procede la acción de tutela para solicitar la indemnización por la situación que configura un despido sin justa causa. Para el efecto, la Sala desarrollará los siguientes temas. En primer lugar, se hará referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la afectación del derecho al mínimo vital por la omisión de la inclusión en nómina de pensionados del trabajador al que se le ha reconocido la pensión y ha sido desvinculado laboralmente. En segundo lugar, se hará referencia a la jurisprudencia ordinaria sobre la injusta causa de despido unilateral que se configura al no incluir al trabajador en nómina y la procedencia de la acción de tutela para solicitar dicha indemnización. Finalmente, y con base en los parámetros expuestos, se hará el análisis del caso concreto. 2.3. AFECTACIÓN AL MÍNIMO VITAL POR DEMORA EN LA INCLUSIÓN EN NÓMINA PARA EL PAGO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN 2.3.1. Previamente a entrar a analizar el deber que tienen los empleadores de solicitar la inclusión en nómina de los trabajadores que han cumplido los requisitos legales para acceder al reconocimiento de su derecho a la pensión, se hace necesario recordar la importancia del derecho fundamental a la seguridad social y su relación con el derecho al mínimo vital de todo ciudadano. 2.3.2. El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio[1] que debe ser garantizado por el Estado. De acuerdo a ello, es el Estado quien tiene una importante labor, toda vez que el texto constitucional le encomienda la dirección, coordinación y control, de las actividades del sistema de seguridad social que deben ser realizadas en estricto cumplimiento de los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia. En el mismo sentido, y dando cumplimiento al mandato constitucional, el Congreso expidió la Ley 100 de 1993, en la cual se precisa que la seguridad social es un servicio público esencial en lo relativo a los subsistemas en salud y pensiones, y que concretamente con éste último, sólo gozan de esta calidad, el reconocimiento y el pago de las mesadas.[2] 2.3.2.1. Con base en ello la Corte ha establecido que el derecho a la seguridad social puede traducirse como: “el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar, b) gastos excesivos de atención de salud, c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos u los familiares a cargo”[3] (resaltado fuera del texto original) Lo anterior supone una responsabilidad principal del Estado y de las entidades que participan en el sistema de seguridad social, dado que las exigencias de continuidad, eficiencia y permanencia de los servicios de salud y de acceso a la pensión, se convierten en deberes inexcusables en el marco del Estado Social de Derecho[4]. 2.3.2.2. Concretamente con el derecho a la pensión de vejez, desde muy temprana jurisprudencia la Corte lo definió como “un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo -20 años-, [es decir, que] el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”[5]. De la misma manera, la Corte Constitucional ha indicado que se trata de un derecho que busca garantizar una remuneración vital[6] al trabajador que ha sido desvinculado de la vida laboral porque ha alcanzado la edad o por razones diferentes, como la invalidez o la muerte de un ser querido. 2.3.2.3. Así, el reconocimiento de la pensión de vejez se caracteriza por garantizar al trabajador, previo cumplimiento de los requisitos legales, el derecho a retirarse del trabajo, sin que ello implique una pérdida de sus ingresos regulares con los que suple sus necesidades y las de su familia, y después de haber cumplido con su deber social del trabajo y ver menguada su fuerza laboral, situación que requiere de una compensación y un trato especial[7]. Se trata pues, de un derecho constitucional de carácter fundamental, que conlleva a la garantía de otros derechos fundamentales como la dignidad humana. 2.3.3. Resulta clara entonces, la conexidad que tiene el derecho al acceso a una pensión con el derecho fundamental al mínimo vital, toda vez que éste último se ve asegurado con el acceso a un ingreso mensual luego de terminada la etapa laboral. El derecho al mínimo vital ha sido estudiado por esta Corporación[8], quien lo ha definido como: “(…).el derecho que tienen todas las personas a vivir bajo unas condiciones básicas o elementales que garanticen un mínimo de subsistencia digna, a través de los ingresos que les permitan satisfacer sus necesidades más urgentes como son la alimentación, el vestuario, la vivienda, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la atención en salud, la educación, entre otras”.[9] (resaltado fuera de texto original) 2.3.4. Asimismo, la Corte Constitucional ha sentado criterios para interpretar las situaciones en las que se puede ver vulnerado el derecho al mínimo vital, por ejemplo en la sentencia T-865 de 2009[10], se consideró que: “(…) la jurisprudencia constitucional ha señalado unos requisitos que de estar presentes en un caso concreto indican que el derecho fundamental al mínimo vital de un trabajador o pensionado está siendo objeto de amenaza o vulneración, como son: que “(i) el salario o mesada sea el ingreso exclusivo del trabajador o pensionado o existiendo ingresos adicionales sean insuficientes para la cobertura de sus necesidad básicas y que (ii) la falta de pago de la prestación genere para el afectado una situación crítica tanto a nivel económico como psicológico, derivada de un hecho injustificado, inminente y grave”.”[11] 2.3.5. Pues bien, la persona que ha cumplido con los requisitos legales para acceder a una pensión, debe garantizársele no sólo su reconocimiento, sino su entrega efectiva, en razón de que de nada le sirve al pensionado ser beneficiario de dicha prestación si no recibe el pago de la misma. Así pues, el acceso a una pensión de vejez, que procura garantizar el mínimo vital del pensionado, depende de varios pasos que deben seguir las entidades competentes para no perjudicar la calidad de vida del beneficiario. En un primer momento, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión, en un segundo momento, la inclusión en la nómina de pensionados, y en un tercer momento la desvinculación del trabajador cuando proceda. Para efectos del caso concreto, se analizará concretamente el deber de la inclusión en nómina. Lo anterior ha sido desarrollado por la Corte Constitucional en varios casos. A continuación se presentarán algunos de ellos. 2.3.6. En la sentencia T-264 de 1998[12] la Corte Constitucional estudió el caso de un señor de 84 años a quien se le había reconocido la pensión de jubilación en un proceso ordinario laboral, pero el ISS no lo había incluido en nómina de pensionados en el momento de la interposición de la tutela, y llevaba 6 meses sin recibir ningún ingreso. La Corte concedió el amparo al actor y ordenó al ISS incluirlo en la nómina, pues consideró que “Si está de por medio el mínimo vital de una persona de la tercera edad, cuyo único ingreso es la mesada pensional, no cancelársela oportunamente o, como ocurre en esta ocasión, ni siquiera incorporar su nombre a la nómina, teniendo ya derecho a reclamar los pagos, según decisiones judiciales que así lo confirmaron, implica grave amenaza para su subsistencia”. Este criterio fue confirmado en otras providencias de esta Corporación como la T-937 de 1999[13], la T-302 de 2002[14] y la T-720 de 2002[15], entre otras, en las que además se resaltó la importancia de la inclusión en la nómina de pensionados como paso esencial para hacer efectivo el derecho a la pensión: “El reconocimiento de derechos por parte de entidades públicas o privadas, presenta dos circunstancias necesarias para que se dé el efectivo goce del derecho reconocido: Primero, el reconocimiento del derecho por la entidad obligada, el cual se hará con el lleno de todos los requisitos legales exigidos para el caso; y segundo, la materialización de tal derecho mediante el agotamiento de los trámites para que el titular del derecho haga efectivo el goce del mismo. Sin embargo, en muchas ocasiones las entidades que han reconocido tales derechos, omiten el cumplimiento de los trámites necesarios para que las personas beneficiadas puedan disfrutar efectivamente de sus derechos. En el caso de las personas a quienes les ha sido reconocido el derecho a gozar de una pensión de jubilación, es necesario, no sólo la expedición del correspondiente acto jurídico en el cual se declare el derecho en cabeza de alguien, sino también que los trámites posteriores a dicho acto, es decir, los relacionados con su inclusión en nómina entre otros, también se hayan cumplido”[16]. (Resaltado fuera de texto original) 2.3.7. Con la expedición de la Ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes exceptuados y especiales”, el debate sobre el deber de inclusión en la nómina fue aún más desarrollado por la jurisprudencia constitucional al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 3° del artículo 9° de la mencionada Ley, el cual dispone, “PARÁGRAFO 3o. considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones”. (resaltado fuera del texto original) En la sentencia C-1037 de 2003[17], la Corte estableció reglas que merecen ser resaltadas en vista de los hechos del caso concreto. Lo primero que se señaló, hace referencia al objetivo de la norma demandada. Para la Corte resulta razonable que se prevea la terminación de la relación laboral del trabajador particular o un servidor público cuando éste ha laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, ya que no quedará desamparado, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión como una contraprestación de los ahorros efectuados durante su vida laboral, y será un medio para gozar de un descanso en condiciones dignas. En palabras de la Corte: “(…) el mandato constitucional previsto en el artículo 2° de la Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores (…)” En segundo lugar, la Corte señalo que a pesar de que constituía una justa causa de retiro la terminación del contrato laboral una vez el trabajador cumplía con los requisitos legales para acceder a la pensión, era necesario que se notificara, no sólo el reconocimiento de la pensión, sino además, la inclusión en la nómina de pensionados, y sobre esto concluyó que: “(…) no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°). Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión”[18] (resaltado fuera de texto original) Por último, advirtió que en relación con los pensionados del sector público, no se incurría en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (artículo 128 C.P), porque una vez se incluye en la nómina el pago de la mesada pensional, debe cesar la vinculación laboral. En consecuencia, la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 en el sentido de que la disposición, además de la notificación del reconocimiento de la pensión, exigirá para hacerla conforme a la Constitución Política, la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente[19]. Los parámetros establecidos en la providencia referenciada, han sido reiterados en varias sentencias de tutela emitidas por esta Corporación. Por ejemplo, para mencionar algunos casos similares al caso concreto, en la sentencia T-714 de 2005[20], se revisó el caso de una señora a quien se le reconoció la pensión de sobrevivientes como compañera permanente a través de un proceso ordinario laboral, pero el ISS nunca la incluyó en la nómina de pensionados luego de las sentencias de instancia ordinaria. Por esto, la peticionaria, interpuso acción de tutela solicitando su inclusión en nómina y el pago de las mesadas correspondientes, toda vez que se estaban viendo vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social. La Corte señaló en este caso: "Debe entenderse, entonces, que el derecho pensional no se encuentra satisfecho con el mero reconocimiento, sino que es necesaria la inclusión en nómina y que el pago efectivamente empiece a realizarse, pues de lo contrario, será el pensionado quien además de adelantar todos los trámites dispendiosos para obtener a su favor un reconocimiento, deberá soportar las continuas negligencias administrativas, o lo que es peor, otro largo proceso laboral para que su derecho se materialice”[21]. En el mismo sentido, se refirió en la sentencia T-614 de 2007[22], mediante la cual estudió la acción de tutela interpuesta por una compañera permanente a quien se le reconoció la pensión de sobrevivientes, y a la cual el Fondo de Pensiones Públicas - FOPEP le suspendió el pago de la mesada pensional durante varios meses, por cuanto la Caja Nacional de Previsión no la había incluido en nómina, causándole graves daños a ella y a sus hijos menores de edad. En esta ocasión se reiteró lo siguiente: “Ahora, aunque podría pensarse que con el reconocimiento de la pensión los derechos fundamentales del pensionado quedan plenamente protegidos, ello no puede obviar el trámite de inclusión en nómina para el posterior pago de la pensión otorgada, puesto que si bien el acto administrativo que reconoce el derecho pensional se constituye en generador de una obligación plenamente exigible por vía ejecutiva, es un deber de la entidad pública o privada que administra el fondo de pensiones agotar el trámite necesario para que el derecho adquirido pueda materializarse, pues de lo contrario el reconocimiento previo sería nugatorio”. Finalmente, en la sentencia T-951 de 2010[23], se analizó un caso en el que Cajanal había reconocido la pensión de sobrevivientes mediante resolución del 4 de junio de 2009, pero a diciembre del mismo año, no se había incluido en la nómina de pensionados a la beneficiaria de dicha pensión. En sede de revisión, la entidad demandada, Cajanal, resolvió incluir en nómina a la actora y en esa medida, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional declaró hecho superado por carencia actual de objeto; no obstante, la Sala reiteró que el derecho a acceder a la pensión no se limita a reconocerla por medio de un acto administrativo, sino que deben cumplirse todas las etapas posteriores, como la inclusión en nómina, para materializar efectivamente el derecho, con el fin de no vulnerar otras garantías como el mínimo vital y la dignidad humana[24]. 2.3.8. En conclusión, el deber de incluir en nómina al trabajador a quien se le ha reconocido la pensión, es un acto esencial para materializar el derecho al acceso a la pensión a través de su pago mensual. Esta omisión por parte de la entidad responsable, genera la vulneración de derechos fundamentales que se encuentran en cabeza del pensionado, tales como la seguridad social que adquiere la condición de fundamental en tratándose de personas de la tercera edad y el derecho al mínimo vital. Así, se advierte que el acceso a la pensión no se agota con el reconocimiento del derecho a la pensión sino con la inclusión en nómina de pensionados, porque de nada sirve que el Estado reconozca a una persona un derecho si no le asegura efectivamente su ejercicio y disfrute. 2.4. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA SOLICITAR LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO UNILATERAL SIN JUSTA CAUSA 2.4.1. Pues bien, luego de analizar la procedencia de la acción de tutela para solicitar la inclusión en nómina de pensionados y la vulneración de derechos fundamentales que se origina con la omisión de dicho deber, considera esta Sala que es necesario determinar si constituye un despido sin justa causa el hecho de no incluir al pensionado en la nómina correspondiente previo a desvincularlo a pesar de haberle reconocido la pensión. 2.4.2. Con base en la jurisprudencia transcrita en el acápite anterior, y concretamente la sentencia C-1037 de 2003, es claro que para que se constituya una justa causa de despido del trabajador, no sólo debe cumplirse con el reconocimiento de la pensión, sino que además debe garantizarse la inclusión en nómina de pensionados al beneficiario de la pensión reconocida. Deben darse ambos actos; el reconocimiento y la inclusión. Si llegare a faltar uno de los dos, previo a desvincular al trabajador, habrá un despido injusto y por ende, el trabajador tendrá derecho a una indemnización por la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. 2.4.3. La interpretación mencionada es confirmada por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria. Así, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, profirió una sentencia de casación dentro del proceso laboral ordinario interpuesto por el ciudadano Luis Alfredo Restrepo Echevarria contra las Empresas Públicas de Medellín E.S.P.[25], en el que el actor demandó a la empresa con el objeto de que se declarara que “(…) su contrato de trabajo con la demandada fue terminado por ésta de manera unilateral e injusta; que en consecuencia se condene, a la empresa convocada al proceso, a reconocer al actor el valor que represente la indemnización por despido”. El actor alegaba que la notificación, por parte del ISS de su inclusión en la respectiva nómina “ocurrió con posterioridad a la decisión de EPM E. S. P. sobre la terminación del nexo laboral, y de su comunicación al trabajador” y, en esa medida, el empleador debía pagar una indemnización. La Sala de Casación Laboral, realizó un análisis cronológico del material probatorio para verificar en qué momento se había notificado el reconocimiento e inclusión en nómina del actor como su desvinculación laboral, y con sustento en la sentencia C-1037 de 2003 de la Corte Constitucional, la Corte Suprema señaló: “La interpretación del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, parágrafo 3°, que admite como justa causa el despido, el que el trabajador cumpla con los requisitos para acceder al derecho pensional, a la luz de la modulación que de ella hizo la Corte Constitucional en la sentencia C – 1137 de 2003, ha de conducir más que formalidades específicas, a garantizar que la continuidad de los ingresos del trabajador, que ellos no vayan a sufrir interrupción por la pérdida de esa condición y la adquisición del status de pensionado; la empresa justamente , cuidó de que sus decisiones estuvieran acompasadas con las del ISS, de manera tal que al día siguiente de la terminación del contrato de trabajo se contaba con el reconocimiento de la pensión de vejez, en resolución que anunciaba su inclusión en nómina al disponer el pago de la mesada siguiente, en la oportunidad correspondiente, una vez vencido el primer mes como pensionado. La comunicación del despido no puede sujetarse a la regla que supone el Tribunal como la de notificación oficial y previa de la resolución de reconocimiento de pensión, si de manera informal es necesario que tanto la empresa como la institución de seguridad social actúen al unísono, acordando informal el momento en que cada una de ellas va a obrar, para señalar el uno la fecha de terminación del contrato y la consecuente desafiliación como trabajador, y la segunda fijar la fecha de reconocimiento de la pensión asegurando que para ese momento va a estar desafiliado, y no se van a causar mas cotizaciones, y así liquidar el derecho pensional teniendo en cuenta la última cotización”[26]. En el mismo sentido, el Magistrado Gustavo José Gnecco Mendoza aclaró el voto en esta providencia señalando además que lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 de 2003 no es susceptible de verse como una mera formalidad sino como un requisito necesario para que válidamente pueda darse la justa causa de despido contemplada en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003. Advirtió que más allá de lo señalado por la Sala de Casación Laboral en el caso aludido, “para el despido con base en esta causal sí debe exigirse la comunicación al trabajador del reconocimiento de su pensión de vejez, por cualquier medio idóneo, y, además, que al producirse la terminación del vínculo se tenga certeza de la inclusión en nómina”[27]. 2.4.4. Así pues, el interrogante que se presenta ahora es, si procede la acción de tutela para exigir el pago de la indemnización del despido sin justa causa derivado de la desvinculación del trabajador sin estar incluido en la nómina de pensionados. 2.4.4.1.La Corte Constitucional ha afirmado que la acción de tutela es una institución creada por la Constitución de 1991 que tiene por objeto proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una entidad pública, o bajo ciertos supuestos, de un particular. Se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales ordinarios establecidos en la ley, de esa forma, la acción de tutela no puede utilizarse como una institución procesal alternativa ni supletiva.[28] 2.4.4.2.Para la reclamación de acreencias laborales, como una indemnización por el despido unilateral sin justa causa, se ha señalado que la acción de tutela es improcedente por cuanto, por su naturaleza subsidiaria y residual, los interesados tienen a su disposición los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico creados para tramitar estos asuntos[29]. No obstante, esta regla tiene excepciones de procedencia, en ciertos casos el recurso de amparo puede surgir como el mecanismo idóneo para reclamar acreencias laborales cuando exista la afectación de derechos fundamentales tales como la vida, el mínimo vital y la dignidad humanas. Por ejemplo, sería procedente cuando se comprueba que los peticionarios se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, dependen económicamente de la prestación reclamada y carecen de la capacidad económica para garantizarse su propia subsistencia[30]. 2.4.4.3.Tratándose del pago de la indemnización por despido injusto, la jurisprudencia ha señalado que sólo es procedente la acción de tutela de manera excepcional en situaciones en las que el actor se le ha visto vulnerado el derecho al mínimo vital y a la dignidad humana, al no contar con el único ingreso para satisfacer sus necesidades básicas e indispensables. De esa forma, en la Sentencia T-876 de 2004[31], la Corte señaló que: 2.4.4.4. “Acogiendo la doctrina según la cual la reparación de un daño puede darse en forma “restitutoria (devolución del mismo bien o restablecimiento de la situación afectada por la acción dañosa), reparadora (entrega de una suma equivalente al daño causado comprensiva del daño emergente y del lucro cesante) o compensatoria (entrega de una suma o de un bien que no repara el daño en su integridad pero mitiga sus efectos negativos)”[32], tenemos que la bonificación pagada a los ex trabajadores de la Caja Agraria, se ubica dentro de una de estas dos últimas categorías jurídicas de reparación del daño o perjuicio. Por ello, la Corte insiste en que la “reparación del daño” efectuada mediante la indemnización, “remedia” el perjuicio irrogado, por lo cual, aunque resulte obvio y parezca un juego de palabras, el mismo perjuicio ya no puede considerarse ´irremediable´.”[33] 2.4.4.5.Así, el pago de la indemnización, en cierta medida, aminora los efectos negativos que pueda acarrear la suspensión unilateral del vínculo laboral. En este contexto, no se descarta la procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar su pago cuando quiera que se afecte el mínimo vital, no obstante en cada caso deberá evaluarse la situación de debilidad manifiesta que exige acudir al recurso de amparo y no a la jurisdicción ordinaria laboral. 2.4.5. En síntesis, deben tenerse en cuenta las siguientes apreciaciones: (i) el despido unilateral sin la inclusión en nómina del trabajador a quien se le ha reconocido la pensión, constituye un despido injusto que conlleva el derecho a exigir una indemnización, al no proceder el reintegro y (ii) la acción de tutela, por regla general, es improcedente para solicitar dicha indemnización; aunque de manera excepcional, es procedente cuando del análisis del cada caso particular se verifique la vulneración de derechos fundamentales como el mínimo vital, y se evidencie una situación vulnerabilidad. 2.4.6. Con el sustento anteriormente expuesto, la Sala procederá a realizar el análisis del caso concreto. 2.5. CASO CONCRETO 2.5.1. Resumen de los hechos 2.5.1.1. Relata el accionante haber prestado servicios a la Caja Nacional de Previsión Social en el cargo de profesional especializado 9 desde el 20 de mayo de 1985 hasta el 31 de octubre de 2011. 2.5.1.2. Indica que la entidad empleadora inició proceso de levantamiento de fuero sindical ante la jurisdicción ordinaria. Que el Juzgado Quinto Laboral del circuito de Bogotá, en primera instancia, mediante fallo proferido el 13 de julio de 2010, levantó fuero sindical y autorizó su despido, teniendo como justa causa la supresión de la entidad y la supresión del cargo del actor. La anterior decisión fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá mediante la sentencia del 11 de agosto de 2010. 2.5.1.3. No obstante, el accionante manifiesta que Cajanal no dio cumplimiento a los fallos anteriormente mencionados, al contrario, permaneció vinculado laboralmente dando prevalencia a su calidad de “pre pensionado”. En virtud de lo anterior, el actor señala que interpuso acción de tutela contra Cajanal solicitando el cumplimiento de los fallos de la jurisdicción laboral y que le fuera reconocida una indemnización por el despido sin justa causa. El Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 8 de octubre de 2010, concedió el amparo, ordenando a la entidad “legalizar el despido del señor Ciro Iván Melo, dando cabal cumplimiento al fallo proferido el 13 de julio por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, confirmado el 11 de agosto de la misma anualidad”. Esta decisión fue impugnada por Cajanal, y revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que consideró que “En criterio de la Sala facultar, vía judicial, a un empleador para despedir al trabajador aforado no significa que aquel adquiera la obligación de proceder a una destitución, pues aun cuando concurre una causa legal que justificaría la terminación unilateral de la relación laboral, puede no hacer uso de ella si lo estima pertinente, como acto potestativo que es”. Igualmente, indicó que más allá de haber sido autorizado el despido del actor, debía prevalecer la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial protección, como lo son los pre-pensionados o quienes se encuentran próximos a pensionarse. Por esos motivos, el Tribunal no encontró vulneración a los derechos fundamentales del accionante. 2.5.1.4. Mediante Resolución UGM 003846 del 12 de agosto de 2011 la entidad le reconoció pensión de vejez al señor Ciro Iván Melo. 2.5.1.5. Señala que mediante comunicación del 20 de septiembre de 2011 le fue notificada el reconocimiento de la pensión, y por ende, fue retirado del servicio por reconocimiento pensional a partir del 31 de octubre de 2011 fundamentándose en lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Contra este acto, interpuso recurso de reposición, que fue resuelto por la entidad accionada confirmando los motivos del retiro. 2.5.1.6. Alega el accionante que la entidad demandada lo desvinculó antes de que le fuera notificada la inclusión en la nómina de pensionados respectiva, ocasionándole graves vulneraciones a sus derechos fundamentales. 2.5.1.7. Indica que no existe solución de continuidad entre el retiro y la fecha en la que efectivamente se incluyó su nombre en la nómina de pensionados de la entidad – (abril de 2012) -, y en esa medida se configura un despido sin justa causa que lo hace beneficiario de una indemnización. 2.5.1.8. Por su parte, la entidad Cajanal en Liquidación alega que una vez al accionante le fue reconocida la pensión “lo que busca el señor Ciro Iván Melo Vega, con la presente Acción de Tutela es obtener el valor correspondiente a la indemnización por finalización de la relación laboral con CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, toda vez que la indemnización no es procedente porque el contrato de trabajo finalizó por justa causa como lo es el hecho del reconocimiento pensional”. 2.5.1.9. El 14 de diciembre de 2011 el ciudadano Ciro Iván Melo Vega, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal en Liquidación- por considerar que la entidad vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social, y en consecuencia, solicitó que se ordene a Cajanal E.I.C.E en liquidación pagar la indemnización por despido sin justa causa que se configuró con su desvinculación laboral sin estar previamente incluido en la nómina de pensionados correspondiente. 2.5.2. Examen de procedencia de la acción de tutela 2.5.2.1. Legitimación por activa y por pasiva 2.5.2.1.1. El artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela es un mecanismo que puede ser ejercido por toda persona “por sí mismo o por quien actúe a su nombre”, para obtener la protección urgente de los derechos fundamentales que se estimen violados por la acción u omisión de cualquier autoridad estatal o, en ciertos eventos, por particulares. En el mismo sentido lo establece el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. 2.5.2.1.2. Asimismo, el artículo 5 del decreto 2591 de 1991 dispone la procedencia de la acción de tutela contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de particulares (en ciertos casos) que viole o amenace violar los derechos fundamentales. En desarrollo de esta disposición, la Corte Constitucional ha mencionado que la legitimación pasiva debe ser entendida como la facultad procesal que se le reconoce al demandado para que éste desconozca o controvierta la reclamación que el actor dirige contra él mediante demanda[34]. 2.5.2.1.3. Encuentra la Sala que se reúnen los requisitos de legitimación activa y pasiva, pues, de una parte, el demandante es titular de los derechos que invoca. Por otra parte, la entidad demandada es una autoridad pública. 2.5.2.2. Principio de inmediatez 2.5.2.2.1. La naturaleza principal de la acción de tutela es: i) proteger y restablecer los derechos fundamentales que han sido vulnerados, y ii) evitar un perjuicio irremediable cuando exista una amenaza real e inminente a un derecho fundamental. Es por esa razón que el accionante debe solicitar la protección en un plazo razonable o prudencial, es decir, la acción de tutela no puede ejercitarse en un tiempo indefinido desde el momento en que ocurrió el hecho que originó la vulneración o amenaza, porque perdería su misma naturaleza[35]. 2.5.2.2.2. La Sala observa que la tutela fue interpuesta dentro de un término razonable pues, fue a partir del 31 de octubre de 2011 que la entidad accionada dio por terminado el contrato laboral ante el cumplimiento de los requisitos por parte del actor para el reconocimiento de la pensión de vejez, el accionante acudió a la acción de tutela el 14 de diciembre del mismo año para exigir la oportuna protección de los derechos fundamentales que consideraba vulnerados. 2.5.2.3. Principio de subsidiariedad 2.5.2.3.1. El artículo 86, inciso 3, de la Constitución y el artículo 6, numeral 1°, del Decreto 2591 de 1991 disponen que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, y en caso de existir otros medios, procede de manera excepcional cuando (i) exista una amenaza o se evidencie el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable en términos de derechos fundamentales y/o (ii) las acciones judiciales ordinarias no sean idóneas para la protección inmediata de los derechos involucrados. 2.5.2.3.2. La Corte Constitucional ha establecido que los medios alternativos con los que cuenta el interesado tienen que ser aptos para obtener la protección con la urgencia que el asunto amerita, de modo que si los medios de defensa resultan ineficaces o insuficientes para proteger los derechos fundamentales o evitar un perjuicio irremediable, la acción de tutela se torna en el mecanismo procedente[36]. 2.5.2.3.3. En el caso concreto la Sala considera, al igual que el juez de segunda instancia, que en lo referente a la demora en la inclusión de la nómina de pensionados, la acción de tutela se torna procedente[37], toda vez que como lo ha sostenido la Corte Constitucional en las sentencias descritas en la parte considerativa de esta providencia, “retirar a una persona de su puesto de trabajo, sin haberle garantizado que el salario que deja de devengar, como resultado del retiro, tendrá un sustituto adecuado y eficaz en la pensión de vejez, es atentar contra sus derechos fundamentales al mínimo vital, tal como lo ha entendido la Corte, a la dignidad humana y a la misma vida que puede afectarse si esta prestación social no se le proporciona en forma oportuna y adecuada para afrontar las vicisitudes de la vejez”.[38] 2.5.2.3.4. En el caso del accionante, dejó de percibir cinco (5) meses su salario, a la espera de su inclusión en la nómina de pensionados, lo que permite concluir que en el caso objeto de estudio existe un perjuicio cierto, inminente, grave, y para el cual deben adoptarse medidas urgentes para prevenir la ocurrencia de un daño jurídico irreparable. Lo anterior, hace procedente la acción de tutela interpuesta. Adicionalmente, el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de vejez fue proferido por la misma entidad que tenía la obligación de pagarla, y estaba ejecutoriado, es decir, no existía controversia sobre el derecho a la pensión. 2.5.2.3.5. De la misma manera, en cuanto a la solicitud de la indemnización por despido sin justa causa, la Sala comparte la posición del juez de segunda instancia al declararla también procedente, por cuanto, existe un precedente constitucional que presenta una identidad fáctica, y por ende, debe acatarse. 2.5.2.3.6. En este sentido, en la sentencia T-798 de 2006[39], proferida por la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional abordó un caso en el que a tres trabajadores de la Empresa de Telecomunicaciones de Nariño S.A. –E.S.P.- les fueron terminados los contratos laborales debido a que la entidad entraba en proceso de disolución y liquidación, por una parte, y por otra, estos trabajadores cumplían con los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez. Al momento de la terminación del vínculo laboral, se les cancelaron las prestaciones sociales, sin que aún les fuera reconocida la pensión ni les fuera notificada la inclusión en la nómina de pensionados, por lo que los accionantes interpusieron acción de tutela solicitando la indemnización por despido sin justa causa. Los actores alegaban que la entidad “desconoc[ía] la ley de forma grosera confundiendo la indemnización con la simple posibilidad de obtener u reconocimiento pensional”. La Sala planteó los siguientes problemas jurídicos: “(i) si la presente acción de tutela resulta improcedente por el hecho de que la entidad demandada, a la fecha, se encuentra disuelta y liquidada; (ii) si la presente acción de tutela resulta improcedente por existir otros mecanismos de defensa judicial suficientemente efectivos al alcance de los demandantes, sin que de otro lado se presente una amenaza de inminente consumación de un perjuicio irremediable; (iii) si del anterior examen se llegara a concluir que la tutela es procedente, entonces correspondería a la Sala definir si la terminación del contrato de trabajo de los demandantes, sin reconocimiento de indemnización, arguyendo el cumplimiento de los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, constituye el desconocimiento de los derechos fundamentales cuya protección se depreca” Con base en ello, la Sala al referirse a la subsidariedad de la acción de tutela, señaló que a pesar de que los accionantes contaban con otros medios de defensa judicial ordinarios para solicitar la indemnización, la situación que hacía procedente la acción constitucional en este asunto, era el inminente riesgo que se generaba con el proceso de disolución y liquidación de la entidad demandada, la cual era la responsable de asumir los pagos de los trabajadores desvinculados. La Sala ordenó a la entidad demandada pagar la indemnización por despido sin justa causa. En palabras de la Corte, “Al respecto parece evidente que para reclamar la indemnización que solicitan, el ordenamiento jurídico prevé mecanismos de defensa judicial distintos de la acción de tutela que los actores tenían a su alcance cuando interpusieron la presente acción; concretamente, podían haber utilizado la acción ordinaria laboral, cuyo ejercicio permitiría que el juez competente declarara la existencia de dicha obligación indemnizatoria a cargo de Tele-Nariño y condenara a tal entidad a su pago. Empero, para la Sala, en las particulares circunstancias del caso dicha acción carecía de eficacia suficiente para lograr el reconocimiento de los derechos que los actores pretenden. En efecto, la circunstancia de encontrarse Tele-Nariño a punto de ver terminada su existencia jurídica mediante la culminación de su proceso liquidatorio, y la inminencia de ver excluida la posibilidad de que la indemnización pretendida quedara incluida dentro de la masa en liquidación, aconsejaban acudir a una acción rápida, preferente y sumaria, como la de tutela, tendiente a la defensa inmediata de los derechos fundamentales pendientes de tal reconocimiento indemnizatorio. Además, resultaba imprudente postergar largamente dicho reconocimiento, para cuando hubiera transcurrido mucho tiempo desde la liquidación definitiva de la empresa demandada, pues ello dificultaría que la condena que eventualmente se impusiera a Tele-Nariño pudiera hacerse efectiva con cargo al Patrimonio Autónomo de Remanentes; éste, ciertamente limitado, de conformidad con las normas vigentes debía destinarse, entre otros objetos, a constituir la “provisión para atender procesos en curso”, es decir, a atender las obligaciones resultantes de aquellos procesos instaurados con anterioridad a la terminación del proceso liquidatorio y de la existencia de la entidad liquidada, pero no resueltos para ese momento mediante sentencia ejecutoriada. El reconocimiento de derechos que podría llegar a obtenerse por la vía ordinaria previsiblemente podría ser tardío, es decir llegar para cuando el mencionado Patrimonio estuviera extinguido. Por lo anterior, la Sala estima que en el presente caso la acción de tutela resultaba procedente, a pesar de la existencia d...